М.Ф. Владимирский-Буданов
Обзор истории русского права

I) Понятие об уголовном праве и его отличительные черты Уголовным правом называется право государства карать за преступления и проступки. Черты, определяющие понятие преступления, могут быть субъективные и объективные. Первые предполагают в деятеле присутствие сознания и злой воли. Присутствие сознания имеет свои степени: возможно временное потемнение сознания (состояние аффекта) и более или менее полная потеря его (душевная болезнь). Кроме того, полнота сознания развивается в человеке вместе с возрастом. Подобным же изменениям подлежит и деятельность воли: возможно сознательное посягательство на чужое право, но без злой воли; таковы состояния крайней необходимости, необходимой обороны и принуждения. На изложенных чертах основывается учение о вменении в уголовном праве. С объективной стороны уголовное право отличается от других сфер права не с такой ясностью. Преступному нападению могут подвергнуться всякие правовые нормы; но лишь посягательство на личные права (не по уполномочию со стороны государства), т.е. на жизнь, здоровье, честь и свободу лица, всегда относится к сфере уголовной. Что касается прав имущественных, то они могут быть объектом как уголовных преступлений, так и гражданских притязаний; здесь уголовная сфера может быть определена только указанными субъективными признаками (т.е. если деятель сознательно посягает на чужое право). Уголовными карами ограждаются также права непосредственно самого государства и других союзов, которые оно поддерживает.

Наказание есть возмездие, налагаемое за преступление государственной (судебной) властью; в то же время преступник отвечает и перед частным (потерпевшим) лицом по мере нанесения ему вреда. По указанным чертам понятий о преступлении и наказании различаются свойства уголовного права как по национальностям, так и по периодам развития уголовного права у каждого народа. Так, одним народам более свойствен объективный взгляд на преступление, т.е. оценка его по мере нанесенного вреда. У древних германских народов находим множество случаев суда и наказания животных и неодушевленных предметов за вред, нанесенный ими человеку; у славянских народов не встречаем вовсе подобных случаев; здесь весьма рано (сравнительно) преступление оценивается по количеству злой воли деятеля. Принципом наказания у одних народов остается воздаяние злом за зло ("око за око, зуб за зуб"), у других — воздействие на преступную волю с целью произвести в ней реакцию. У одних народов более и дольше преобладает в наказании интерес частного потерпевшего лица; у других больше и раньше берет перевес начало государственной кары.

1) Периоды истории уголовного права обычно различаются по свойствам наказания, именно: 1) период мести и частных композиций, 2) период устрашающих кар, 3) период наказаний, основанных на вменении. Те же три периода различаются и в истории русского уголовного права, совпадая с тремя периодами истории государственного права: уголовное право Русской Правды, уголовное право Московского государства и уголовное право империи. По этим эпохам изменяются не только свойства наказания, но и понятие о преступлении.

ПЕРИОД I.
УГОЛОВНОЕ ПРАВО ВРЕМЕН РУССКОЙ ПРАВДЫ

СТУПЕНИ РАЗВИТИЯ УГОЛОВНОГО ПРАВА В 1-М ПЕРИОДЕ

Бремя господства мести и денежных выкупов обычно считают временем отрицания уголовного права, а самую месть и выкупы — явлениями, противоположными уголовной каре (самоуправством, которое ныне само составляет деяние преступное). В действительности не так: последующее уголовное право развивается генетически из мести и выкупов, которые должны быть отнесены к явлениям правомерным. Лишь в доисторическое время, быть может, возмездие имеет совершенно животный характер (bellum omnium contra omnes): всякое право развивается из первоначальных инстинктов и природных чувств; мстительность свойственна и животным. Но, как скоро существуют союзы семейный, родовой и общинный, личная обида, нанесенная одному члену союза, чувствуется всем союзом (отсюда месть семейная, родственная и общинная и право союзов получать выкупы). Чем шире союз, чем дальше он от непосредственных кровных начал, тем больше личное чувство раздражения успокаивается, переходит в хладнокровное сознание неправоты, требующей наказания. Животное проявление инстинкта переходит в человеческое понятие о праве. В союзе государственном личный элемент мести не исчезает, но уходит на второй план. Так как история нашего права застает славян в союзе государственном (земском), то в историческое время мы не находим уже явлений безграничной мести не только личной, но и родовой и общинной: месть регулирована властью и законом; деятельность мстителя постепенно обращается в орудие интересов общественных, хотя чувство раздражения и мстительная жестокость кар далеко не вполне успокаиваются. Таков начальный момент истории уголовного права. Но и в 1-й период государственной (земской) жизни, уже на глазах истории, уголовное право проходит несколько ступеней развития: а) эпоха до Русской Правды (до XI в.) есть время господства мести (с зарождающимся началом композиций); б) центральная и главная эпоха (ХI-ХIII вв.), или время действия Русской Правды, есть эпоха вымирания мести и господства композиций (с зарождающимся началом уголовных кар); в) после Русской Правды, в эпоху судных грамот (ХIV-ХV вв.), уголовные кары берут перевес над выкупом (но с ясными еще остатками прежней системы композиций).

Обыкновенно полагают, что в эпоху полного господства мести нельзя уловить идеи права в произвольных карательных действиях потерпевшего: это тем более трудно сделать, что время чистого господства мести обычно не оставляет по себе никаких законодательных памятников. По счастью, русское право составляет в этом отношении исключение: русские в такую эпоху столкнулись с народом весьма высокой культуры (византийцами) и должны были установить с ними правовые отношения, между прочим (и главным образом) — отношения уголовно-правовые. Отсюда понятно, какое большое значение для нас имеют договоры русских с греками при определении исходного момента истории нашего уголовного права. Здесь в соглашении права русского с византийским найдем яркое доказательство того, что период мести не есть эпоха отрицания права, если явления мести можно было согласовать с таким чисто карательным уголовным правом, каким было византийское. Поэтому, прежде изложения самой системы мести и денежных выкупов, как она выразилась в Русской Правде и современных ей памятниках, остановимся на уголовном праве договоров русских с греками.

1) Уголовное право договоров с греками

Искусственный характер постановлений договоров с греками (компромисс между обычным правом руссов и византийским правом) был уже указан нами в своем месте (см. часть I); но там же было сказано, что в них больше следов русского права. Это и подтверждается преимущественно уголовными постановлениями договоров. Благодаря влиянию греков, в договорах мы встречаем общие термины (иногда переводные с греческого) для выражения понятия преступления: "проказа" (Дог. Олега, ст.3), "съгрешение" и понятия о наказании: "казнь", "епитимия". Но из этого не следует, что эти понятия были навязаны русским византийцами; в договорах ясно видны уголовные воззрения, свойственные первобытному народу, в частности:

а) Относительно убийства договор Олега (ст. 4) постановляет, что убийца должен умереть на том же месте ("идеже"), где совершит убийство; договор Игоря (ст. 13) изменяет и дополняет это так: "убийцу должны держать родственники ("ближние") убитого, чтобы потом убить его". Здесь, конечно, византийцы (редактировавшие договоры) стремились примирить свои понятия о смертной казни за убийство с русским обычаем мести так, чтобы для руссов сохранилась полная возможность применения мести. Именно: по договору Олега здесь разумеется месть досудебная, требующая, однако (по аналогии явлений других народов), последующего оправдания судом; иначе даже побежденные греки едва ли бы согласились предать себя на произвол руссов. Но при Игоре греки были победителями и поспешили более ограничить произвол руссов, потребовав, чтобы месть совершалась родственниками убитого после суда; это было обусловлено особой статьей (дог. Иг., ст. 12): руссы не имеют права казнить грека, подданного империи, ни за какое преступление, он получает наказание по приговору судов империи, т.е. в случае совершения убийства греков над русским преступник, уличенный судом и подлежавший смертной казни по византийским законам, выдается (взамен казни) руссам — родственникам убитого, которые совершают над ним кровную месть. (По древнееврейскому законодательству, "смертоубийство злоумышленное наказывается смертью, что совершается родственниками убиенного, которые ни в каком случае не имеют права взять от убийцы выкуп". Неволин: Энциклоп., II, 188. Ср. Судебник Казимира 1468 г., ст. 12). Наоборот, если русский убьет грека, то право суда над ним принадлежит русскому; они выдают его (в случае виновности) грекам, которые совершают над ним смертную казнь. Так договоры примирили право мести, свойственное руссам, с правом смертной казни по византийским законам. Но право мести не было безусловным произволом и у самих русских; соединение ее с судом мы укажем ниже и в национальном русском праве, а потому трекам легко было выговорить и другое ограничение мести. Именно месть непосредственная, допущенная договором Олега, позволяется только в момент совершения убийства (delicto flagrante); такой смысл имеет выражение: "идеже аще створит убийство". Здесь указывается не место совершения убийства, а момент времени, как видно из следующих затем слов статьи договора: "если же убежит сотворивший убийство", то наступает двоякое последствие: в случае состоятельности убежавшего преступника взыскание обращается на его имущество, которое пощупает в пользу родственника убитого, за исключением части, следующей жене убийцы. В случае же несостоятельности преступника истцы ждут, пока он не будет найден, и тогда могут убить его. Здесь ясна полная уступка со стороны греков в пользу русских обычаев (ибо по византийским законам не существовало замены казни имущественным выкупом); в пользу греческого права выговорена только неприкосновенность имущества невиновной жены преступника. Случай замены мести денежным выкупом, указанный здесь, т.е. бегство преступника, есть именно самый первоначальный повод возникновения композиций у всякого народа. Представленное здесь разъяснение статей об убийстве одинаково устраняет как предположение о том, что в договорах вовсе отменена месть, вопреки обычному праву русских (как думают одни), так и предположение о том, что в них допущено безграничное право мести, вопреки интересам греков (как думают другие).

б) Относительно нападения на здоровье (нанесение побоев и ран) договор Олега (ст. 5) и договор Игоря (ст. 14) постановляют, что за удар мечом или другим орудием виновный платит 5 литр серебра по закону русскому. Действительно, по русскому закону (Русской Правде) за удары и раны полагается денежный штраф (различный по различию цели нападения). Хотя Русская Правда допускала наряду с денежными штрафами и месть за преступления этого рода, но и византийское право, конечно, позволяло безнаказанный ответ оскорблением за оскорбление. В этой сфере уголовного права явления мести дожили даже до наших дней. Из других преступлений против личных прав договоры упоминают о лишении свободы, "человека поработить" (дог. Иг., ст. 9).

в) Относительно преступлений имущественных и прежде всего кражи: в договоре Игоря (ст. 6) содержится также ссылка на закон русский в такой форме: вор должен не только возвратить украденную вещь, но и уплатить еще столько же, сколько она стоит, и (сверх того) вор будет наказан по закону греческому и по уставу и закону русскому. В договоре Олега (ст. 6) постановлено тройное вознаграждение потерпевшему, но нет указаний на уголовную кару. Двойное, тройное или четверное вознаграждение при воровстве-краже находим у всех первобытных народов: по древнеримским законам "poena manifesti furti quadrupli est". В литовско-русском праве установлено также двойное ("совитое") возвращение цены вещи. Подобное же находим у народностей Сибири ("Сборн. обычн. пр. Сибир. инород."; ст. 152, 227 и др.). В Русской Правде принята нерыночная цена вещи, а назначенная законной таксой, и, сверх того, известная сумма в пользу общественной власти (продажа), иногда совершенно равная частному вознаграждению (см. Акад. сп. Русск. Пр., ст. 30 и Кар. 86). Несомненно, что продажа и урок явились в Русской Правде из первоначального двойного вознаграждения. Что касается добавочного уголовного наказания (по договору Игоря), то его знает византийское право, полагавшее за воровство болезненные, членовредительные наказания и даже смертную казнь (за вторичную кражу). Этого не находим в Русской Правде, но встречаем в других памятниках, современных ей: арабские писатели сообщают, что у русских за воровство наказывали виселицей; наши летописи XII в. смертную казнь через повешение считают специальным наказанием для воров (князь упрекает галичан, что они князей Игоревичей повесили "как злодейев", т.е. воров). В своем месте уясним, как согласуется это с постановлениями Руссской Правды.

К постановлениям о краже относится также позволение убивать противящегося вора на месте преступления (дог. Олега, ст. 6); если же вор сдается, то хозяин может только связать его (взять). Это согласно с византийским правом (по которому позволялось убивать в нощи крадущаго вора, если нельзя было без беды пощадить его", но также согласно и с обычным правом русских; ниже будет представлено учение древнейшей Русской Правды о том, что позволяется убивать ночного вора лишь тогда, когда нельзя было его взять, и не позволяется убивать вора бегущего. Ограничения произвола над вором постановляют также и другие древние славянские законодательства (статут Винодольский). И здесь соглашение права византийского с русским было возможно и легко.

Из других преступлений против имущественных договоров (Олега, ст. 7, Игоря, ст. 5) отмечают явное отнятие вещи (грабеж) и дружинное похищение (разбой), но назначают за них такое же наказание, как и за татьбу. Древнему русскому праву (равно как и большей части прав первобытных народов) неизвестен грабеж как преступление sui generis; но из этого не следует, что такое деяние вовсе не считалось преступным и не наказывалось; напротив, оно только не выделялось в особый вид из целой массы имущественных преступлений, заключенных под общим названием татьбы (факты, доказывающие это из времен Русской Правды, приводятся ниже).

Общее значение уголовных постановлений договоров с греками для истории русского уголовного права заключается в том, что ими определяется исходный момент развития этого права: если право народа столь первобытного, каковы были руссы X в., легко могло быть соглашено с правом народа такой дряхлой цивилизации, какими были византийцы, то очевидно, что основные уголовные понятия тождественны у людей всяких ступеней развития. И младенческие народы признают, что убивать, наносить побои, красть непозволительно. Уголовное право (как и всякое другое) исходит из общих законов физической и психической природы человека, а не из искусственных воспрещений законом тех или других деяний. Оно не есть явление позднейшей цивилизации, наступившее вслед за падением института мести; напротив, оно зарождается вместе с самим обществом: рукою мстителя действует (еще не ясно сознанное) чувство права.

2) Уголовное право Русской Правды и современных ей памятников

Эпоха Русской Правды охватывает время от начала XI до конца XIII в. Мы будем пользоваться памятниками всей этой эпохи в совокупности, отмечая хронологический рост уголовных постановлений в каждом отдельном случае.

а) Преступление

Термин "преступление" хотя и известен был в эпоху Русской Правды (в переводной литературе с греческого языка), но самой Русской Правде не известен, ибо ей чуждо то понятие о преступлении, которое выражается этим термином, т.е. нарушение закона. Термин, употребляемый Русской Правдою, есть обида. В этом иногда видят доказательство частноправного взгляда на преступление как деяние, оцениваемое только по количеству вреда, нанесенного частному лицу. Мы увидим ниже, что разряд преступлений, караемых Русской Правдой, действительно ограничивается так называемыми частными преступлениями против личных и имущественных прав частных лиц. Но из этого отнюдь не следует, что оценка преступных деяний совершается только с точки зрения интересов лиц потерпевших; напротив, штраф за "обиду" платится не в пользу потерпевшего, а в пользу общественной власти: так, за укрывательство беглого раба виновный, кроме возвращения раба его господину, платит 3 гривны уголовной продажи в пользу князя; древнейшая правда не указывает прямо значение этого штрафа, говоря только: "а три гривны за обиду" (Акад., 10); но пространная Правда (Кар. 27) уясняет это вполне: "а оному платити 3 гривны (продажи" (продажей называется уголовный штраф в пользу князя). Даже такая личная обида, как позорный удар необнаженным мечом или рукоятью его, влечет за собой общественный штраф, а не личный выкуп: "12 гривен продажи за обиду" (Кар. 19).

Субъект преступления. Благодаря указанной выше этнографической особенности русского права, уже в период мести мы находим явственные, хотя и несовершенные признаки уголовного вменения. Преступником может быть только лицо, обладающее свободной волей и сознанием. Злодеяния, совершаемые холопами, не считаются преступлениями и не влекут на деятеля уголовных взысканий: "если ворами окажутся холопы, которых князь продажею не казнит, потому что они не свободны, то вдвое платить истцу за обиду" (Кар., 43); но "если с ними свободные крали или хоронили (украденные вещи), то не подлежат княжеской продаже" (Кар., 132). Ответственным лицом перед потерпевшими является господин холопа, который или выкупает холопа, или выдает его лицом потерпевшему. Исключение из этого (впрочем, мнимое) составляет удар, нанесенный холопом свободному мужу, за что, по законам Ярослава, оскорбленный мог убить его; но сыновья Ярослава "уставили на куны" (установили денежный выкуп) с правом схватить холопа-оскорбителя и бить его, но не убить (см. Кар., 76). Во всем этом нет никаких следов уголовных взысканий (княжей продажи); напротив, если господин такого холопа укроет его у себя (не выдает), то платит 12 гривен уголовной продажи. Русская Правда молчит о возрасте при уголовном вменении; но об этом молчат памятники законодательства вплоть до 2-й полов. XVII в. (кроме судебника Казимира); отсюда нельзя, однако, заключить, что уголовные взыскания применялись одинаково и к малолетним всякого возраста: напротив, это именно немыслимо при применении мести. При совершении правонарушений всеми прочими, т.е. лицами дееспособными, в каждом отдельном случае требуется присутствие сознания неправоты действия. Так, в случае потери вещи или бегства холопа стороннее лицо, нашедшее вещь или принявшее беглеца, если не знает о потере или бегстве, может добросовестно владеть вещью; но если собственник "заповедал" о продаже (закон предполагает, что такая заповедь должна сделаться общеизвестной в своем миру в течение 3 дней), то всякий, удерживающий у себя чужую вещь, превращается уже в преступника и подлежит уголовному штрафу. (Кар., 22 и 27). "Если холоп бежит и господин его заповедает, а кто-либо слышавши, или ведая, или зная даст ему хлеба или путь ему покажет, то платит за холопа 5 грив. (Кар., 123). Хотя здесь разумеется не уголовный штраф, а частное вознаграждение, но обязательство платить его возникает из деликта. Точно так же для бытия преступления считается необходимым элементом злая воля деятеля например,: "кто злонамеренно (пакощами) зарежет коня или скотину, то платить продажи 12 грив., а за ущерб хозяину платить урок — гривну" (Кар., 98). Количество злой воли предполагается гораздо большим при истреблении, чем при татьбе тех же самых вещей; за кражу скота полагается уголовного штрафа 3 гривны, т.е. вчетверо меньше. Элемент злой воли с особенной ясностью выступает при оценке неисполнения гражданских обязательств: "если кто будет взыскивать на другом долг, а тот начнет запираться, то в случае окажется, что он злонамеренно (обидя) не возвращал ему денег, виновный платит за обиду 3 гривны" (Ак., 14). Должник, набравший мошеннически (полагавши) чужих денег и скрывшийся от кредиторов, рассматривается как вор (Кар., 133). Вообще в этом отношении Русская Правда различает случайную несостоятельность (если товар, взятый в долг, погибнет от кораблекрушения, от неприятельских войск или от пожара), несостоятельность, возникшую из порочности (culpa) должника (пропьется), и несостоятельность злостную (dolus); первый случай рассматривается как деяние невинное ("якоже пагуба от Бога есть, а не виноват"; Кар., 68). Такое распространение уголовных понятий на сферу обязательного права давало повод Чебышеву-Дмитриеву сказать, что в Русской Правде не гражданская неправда покрывает собою уголовную, а наоборот; но это другая столь же ошибочная крайность. Сознание и воля деятеля могут быть временно парализованы, вследствие чего деяние теряет свой преступный характер; это так называемое состояние аффекта: "если кто ударит другого ботогом... а оскорбленный, не стерпевши того, ткнет мечом, то вины ему в этом нет" (Кар., 21). В этом именно лежит первоначальное основание права мести. Такое состояние нельзя смешивать с состоянием необходимой обороны: последняя предупреждает преступное нападение, а в первом карается уже совершенное. Что касается необходимой обороны, то это такое состояние, при котором для лица не остается выбора законных средств защиты своего права, когда ему угрожает преступное нападение. Выше было упомянуто о праве хозяина убить вора на месте преступления. Если таковое право дается безусловно, то это не что иное, как месть. Во 2-й Русской Правде (Ярославичей) содержится два постановления об этом, весьма различные: по первому (Ак., 20) — "если убьют огнищанина или тиуна у клети, или у коня, или у скотины, то убить его как пса", т.е. без ответственности за это; никаких ограничительных условий не постановлено. Напротив, по другому постановлению той же Правды (Ак., 28) позволяется убить (всякого вора) не своем дворе, или у клети, или хлева, но если додержать вора до света, то вести его на княжий двор (к суду); если же убьют вора тогда, когда люди видели уже его связанным, то должны платить за него (уголовный штраф). Один из списков Русской Правды к этому прибавляет, что можно убить вора только на своем дворе; а если поднимут ноги (убитого) уже за воротами, то платить за него. Пространная Правда (Кар., 37) предоставляет право убить вора не только на дворе, но и повсюду, с прочими прежними ограничительными условиями, назначая плату за незаконно убитого вора в 12 гривен (продажа, а не вира). Из изложенных постановлений видно, что позволялось убивать ночного вора, но именно такого, который не сдается, и не такого, который бежит. Это совершенно не согласно с тем, что было постановлено и русскими и греками в договоре Олега, и есть не что иное, как необходимая оборона (вор, который в состоянии сопротивляться аресту, может также унести захваченные вещи). Но в таком случае как понять первую из приведенных статей о безусловном праве убивать вора? Едва ли можно усматривать здесь усиленную строгость закона по отношению к лицам высшего состояния — огнищанам и тиунам, совершающим столь гнусное преступление. Но точно так же нельзя предположить, что здесь мы имеем древнейший закон, соответствующий первоначальному безусловному праву убить вора, а в последующих статьях — ограничения, обусловленные новыми успехами права и цивилизации. Достаточно вспомнить, что тот и другой закон включены в одну и ту же Правду Ярославичей и потому могут быть разделены только весьма незначительными промежутками времени. Кроме того, гораздо раньше, в договоре Олега с греками, существовали уже указанные ограничения для произвола хозяина вещи, а, наоборот, гораздо раньше, именно в договоре с немцами 1229 г. (сг. 32), встречаемся опятъ с полным произволом над вором, схваченным на месте преступления: "если русин и латинянин поймает татя, то над тем ему свою воля — куда его хочет, туда и денет". Остается предположить, что в ст. 20 2-й Правды (и в договоре 1229 г.) подразумевались те же ограничительные условия при убийстве вора, которые потом особо выражены в законе; можно думать, что случай татьбы, совершенной огнищанином, возбудил вопрос, может ли собственник так же поступать с княжими дружинниками, как и с простыми людьми; закон поспешил ответить в утвердительном смысле только на это, не имея в виду разрешения всего вопроса о праве обороны.

Виновность преступного деятеля может значительно изменяться, если в одном и том же деянии проявилась совокупность воли нескольких деятелей или один из них может подчинить себе волю других (главное виновничество, подстрекательство и приказание совершить преступление лицом, имеющим влияние или власть); или все деятели совершают преступление по взаимному уговору с равным участием воли каждого (сообщество); в первом случае главный виновник несет большую ответственность, во втором — все равную. Русская Правда знает только преступное сообщество и карает каждого преступника в равной мере: уже во 2-й Правде (Ак., 40) находим, что "если 10 человек украли одну овцу, то каждый платит по 60 резан продажи". Правда пространная (Кар., 38) говорит точнее: за кражу скота из хлева или из клети, если один крал, платить 3 гр. и 30 кун, а если их (воров) было много, то всем платить по 3 гр. и 30 кун (там же, ст. 39). Таким образом, за преступление, совершенное сообществом, каждый участник карается так, как если бы он один совершил его. Если бы Русская Правда держалась частного взгляда на преступление как на вред, нанесенный частному лицу, то она должна была бы назначить долевое вознаграждение со всех участников преступления; сверх того штраф, здесь положенный законом, есть уголовный штраф, независимый от частного вознаграждения. С другой стороны, Русская Правда и не повышает уголовной ответственности при сообществе, как ныне действующее право; это не опровергается испорченной статьей (Ак., 29) 2-й Правды, по которой, если один крал, то платит гривну и 30 резан, а если было 18 воров, то по 300 гр. и по 30 резан каждый; здесь цифры в тексте; очевидно, испорчены (вместо 18 надо читать 10, а вместо 30 резан — 3 грив, и 30 резан). Не только соучастие, но и пособничество и неприкосновенность караются наравне с главным виновничеством, что видно из следующей пространной Правды: если вместе с главным виновником-холопом крали или хоронили (плоды преступления) свободные люди, то они в продаже князю (Кар., 132). Как преступное сознание (умышленность), так и злая воля (преступная энергия) могут иметь различные степени, которые знает Русская Правда и которые будут указаны при анализе отдельных видов преступлений личных и имущественных.

Преступное действие. Для бытия преступления необходимо, чтобы преступное сознание и воля перешли в действие (произвели изменение в объекте). Но уже Русская Правда знает и наказывает действие, начатое, но не достигшее цели (покушение); относительно преступлении личных она выражает это с полной ясностью: "если кто вынет меч, но не ударит, то гривна кун" (Кар., 20); за преступление оконченное — удар мечом — положено 3 грив. продажи (Кар., 25); таким образом, покушение наказывается в три раза слабее оконченного действия. Что касается покушения при преступлениях имущественных, то думают, что оно вообще ненаказуемо по древним законодательствам, в том числе и по Русской Правде; но это лишь недоразумение: вор, схваченный на месте преступления; т.е. не успевший совершить кражи, мог быть убит или схвачен и представлен на княжий двор для суда и наказания, несомненно равного наказанию за оконченную кражу, ибо здесь разумеется покушение, неоконченное не по воле деятеля. О наказании за покушение на кражу, остановленное по воле преступника, древние законы молчат потому, что такое покушение обыкновенно остается не известным никому. Сообразно с этим наказание за покушение на грабеж и самый термин "покуситься", встречаемые в договоре Игоря (ст. 5), не могут быть отнесены исключительно на счет византийского права. Присутствие понятия о покушении в древнейших памятниках русского права доказывает, что преступное деяние рассматривается в них не только как вред, т.е. не исключительно с точки зрения объективной. Но при наличии злой воли различие результатов преступления влияет на уголовную оценку деяния: удар мечом может иметь результатом или рану, или смерть жертвы; в первом случае штраф в три гривны, во втором — вира (Кар., 25).

Объект преступления. Сфера объектов по древнему праву очень тесная; это права лиц физических; так и определяется она в Русской Правде; но практика в то же время включала в число объектов и права государства и общественных союзов, защищаемых государством (религий, церкви и нравственности). Физическое лицо как объект преступления определяется следующими чертами. Человек, не обладающий достоинством лица, т.е. холоп или раб, не может быть объектом преступления; убиение раба сторонними лицами "без вины" не есть преступление убийства, а истребление чужой вещи; оно направлено не против раба, а против права хозяина: "за холопа и за рабу виры нет; но если без вины убить, то платить урок хозяину, а князю продажи 12 грив." (Кар., 120), т.е. столько же, сколько за зарезание коня или скотины. Убиение (неумышленное) собственного раба ненаказуемо (Уст. Двин. грам., ст. 11). Точно то же нужно применять и к лицам, лишенным прав за преступление (через поток). Но права лиц с ограниченной правоспособностью ограждаются уголовным законом в одинаковой мере со свободными; таковы закупы, их честь и здоровье ограждаются от произвола самого их владельца: "как за свободного платить, так и за закупа"; за покушение на свободу их господин платит уголовной продажи 12 гр. (Кар., 73). Таковы и иностранцы, именуемые в Русской Правде "варягами" (западноевропейцы) и "колбягами (восточные инородцы); в процессуальной защите их прав они даже имеют некоторые преимущества перед гражданами (Кар., 26). Договоры с греками и с немцами устанавливают полное уголовное равноправие между гражданами и иностранцами: "если убьют купчину-немца в Новгороде, то за голову 10 грив.", что равняется 40 гривн. Русской Правды (дог. 1195 г., ст. 2). То же относится и к иноземцам (т.е. гражданам других русских земель); поэтому неправильно мнение (Чебышева-Дмитриева) о том, что сфера уголовного права исключительно определялось границами своей земли и что вообще безродный и никому не известный человек не пользовался никакой защитой; оно основано на следующей статье Русской Правды (Кар., 15): "а на костех и по мертвеце не платити виры, оже имени не ведають, ни знають его", которая, однако, имеет другой смысл, а именно: община не обязана платить виру за скелет или труп человека, неизвестно от чего погибшего. Лица, имеющие полную правоспособность, пользуются уголовной защитой своих прав не все в одинаковой степени: именно в этом отношении они различаются. 1) По общественному положению. В преступлениях личных древнейшая Правда не различает общественного положения лиц потерпевших (Ак., 1); 2-я Правда ограждает уже двойной вирой жизнь огнищанина, княжего тиуна, княжего конюха и подъездного (Ак., 18 и 21); 3-я Правда обобщает эти классы в один — привилегированный, под именем княжих мужей (Кар., 3); "если кто убьет княжего мужа, то 80 грив., а если людина, то 40 гр."; сюда же относятся тиун огнищный и конюший, хотя упомянутые отдельно, не в числе княжих мужей (Кар., 10). В поздних списках Русской Правды (Кн. Оболенского) принцип неравенства выражен так: "любо розсудити по мужу смотря". Из остальных нападений на личные права неодинаковой каре подлежит "мука" (незаконное истязание, пытка) огнищанина, за что полагается 12 грив, продажи, и смерда, за что — 3 грив. (Кар., 89 и 90). Один из смоленских договоров с немцами отличает бороду обыкновенного человека от бороды боярина и куноемца. В этом отношении русское право имеет, по-видимому, сходство с германскими законодательствами и противоположно славянским, не допускающим общественных различий в уголовном праве; но в германских законодательствах различаются родовые неравенства (по происхождению), в русском служебно-общественные; эти мнимые привилегии уже разъяснены нами в истории классов общества (см. выше, часть I). В договорах с немцами двойной вирой ограждаются послы и попы (которые обычно и бывали послами), т.е. лица общественных положений, важных в международном отношении. Наибольшим неравенством наказаний обыкновенно отличаются преступления против чести; но в Русской Правде вовсе не отмечена такая разница, за исключением одной неясной статьи (дополнит, 2), по которой высота штрафа определяется происхождением лица не по мужеской, а по женской линии (бабки и матери). Лишь в поздних редакциях церковного устава Ярослава штрафы за преступление против чести, действительно, очень резко отличаются по общественным классам (больших бояр, меньших бояр, нарочитых людей, простой чади). В отношении к правам имущественным выше оценивается собственность княжества, но лишь в частном вознаграждении, а не в уголовном штрафе (Ак., 25, 30). 2) По полу. Различие уголовной защиты прав женщины от защиты прав мужчины можно увидеть в следующей статье 3-й Правды (Кар., ст. 101): "если кто убьет жену, то тем же судом судить, как и мужа; если будет виновата (по другим спискам "виноват"), то пол-виры — 20 грив."; принимая слово "жена" в древнем значении "женщина", находят, что жизнь женщины оценивается вдвое меньше жизни мужчины (в противоположность большинству германских правд). Другие полагают, что за убийство женщины полагается вообще такая же вира, как и за убийство мужчины; но если убитая вызвала нападение собственной виной, то полвиры. Но за убийство в "сваде" (вызванное ссорой) та же Правда назначает виру в 40 грив. (Кар., 4); и вообще было бы непонятно, почему понижение наказания допущено только тогда, когда речь зашла о женщине, а не вообще, когда убийство вызвано жертвой. Остается думать, что речь идет о жене как супруге и убиение ее мужем за преступление против семейных прав. Аналогия немецких законов не дает руководящих указаний. Важнее для нас аналогия других славянских законодательств и позднейшего русского права, по которым убийство женщины и мужчины оценивается одинаково.

Классификация преступлений делается в Русской Правде на основании их объектов; уже древнейшая Правда держится в этом случае определенной системы, рассматривая сначала преступления против личных прав: убийство, нападение на здоровье и на честь, затем преступления имущественные; того же порядка держится и 3-я Правда. Ему будем следовать и мы.

Преступления против личных прав: убийство. Преступления против жизни именуются "убийством" (Кар., 3, над.) и "разбоем" (Ак., 19 и Кар., 4); но первым термином называется убийство вообще, вторым — предумышленное (в уставе Ярослава оно именуется "душегубством"), Различие непредумышленного и предумышленного убийства не указывается в древнейшей Правде; с некоторой неясностью говорит об этом 2-я Правда (Ак., 18 и 19); вполне отчетливо различает упомянутые понятия 3-я Правда (Кар., 4 и 5), а именно различает убийство, совершенное в "сваде" — ссоре, на пиру открыто (в таком случае община-вервь помогает убийце уплатить виру), и убийство в разбое, безо всякой свады, когда убийца выдается на поток и община лишь в том случае платит за него, если скрывает его и не выдает князю). Совершенно подобным образом различаются оба понятия в Полицком статуте (XVII, 55-56): "где случится мертвая кровь, то 140 либр, т.е. когда кто убьет другого в ссоре; а если убьет способом ассасинским (разбойничьим), из засады, или по какой корысти, или убивши ограбит, то следует vraz'da".

Увечье по древнейшей Правде относится вполне к преступлениям против жизни, именно за него полагается вира (Ак., 5). 3-я Правда смягчает наполовину наказание, но не выводит увечье из разряда преступлений против жизни, назначая за него полувирье. По древнейшей Правде увечьем называлось отнятие руки или ноги, и тогда было понятно, почему оно равнялось убийству: увечный (лишенный средств защищать себя) умалялся в своей правоспособности (в христианскую эпоху поступал под опеку церкви), т.е. выходил из ряда лиц: для него наступала так называемая гражданская смерть. По 3-й Правде понятие увечья распространено на лишение глаза и носа; тогда уже не существовало оснований причислять это преступление вполне к убийству. Отнятие прочих членов входит в другой, низший разряд преступных действий, а именно:

Преступления против здоровья: легкие увечья — отнятие пальца (Ак., 6), нанесение раны обнаженным мечом (Кар., 25), побои и удары, не имеющие отношения к оскорблению чести (Ак., 9). За все эти виды преступных деяний, среди которых есть весьма тяжкие, взыскивается обычно средняя продажа (3 грив.).

Преступления против чести. Русская Правда знает оскорбление чести только делом, а не словом, а потому преступления этого рода по внешнему составу сливаются с преступлениями против здоровья. Различия между теми и другими устанавливаются гораздо большей наказуемостью некоторых деяний, не соответствующей величине материального вреда их; например, удар не обнаженным мечом или рукоятью, конечно, наносит гораздо меньше вреда, чем тяжкая рана мечом; между чем за деяние первого рода полагается штраф вчетверо больший (12 грив.), чем за второе (Кар., 19). Точно такое же значение имеет такой же высокий штраф за удар батогом, жердью, ладонью, чашей или рогом (орудиями пира или тупой стороной меча (Ак., 3, Кар., 21). Наконец, сюда относится вырывание бороды и усов как символов мужества, особо чтимых многими древними народами (Ак., 7; Кар., 78). Сюда же относится и выбитие зуба, очевидно, совершенное ударом по лицу (Кар., 79). Если за отнятие пальца взыскивалось 3 грив., то ничем иным нельзя объяснить штраф в 12 грив, за вырыванье уса, как понятием психического оскорбления. Таким образом, психические мотивы преобладают в оценке преступных деяний над физическим вредом. Это особенно обнаруживается из привилегированного положения чести женщины. Русская Правда не отмечает особой тяжести этого преступления; но современный ей памятник (догов, с немц. 1195 г., ст. 7) назначает за удар женщине (замужней или девице) штраф, равный вире за убийство свободного человека, и столько же частного вознаграждения оскорбленной. В том же договоре есть постановление о наказуемости таких деяний против чести женщины, которые не имеют ничего общего с преступлениями против здоровья: "кто сорвету чужой жены головной покров, с того 6 грив, за сором" (ст. 8). В поздних редакциях церковного устава Ярослава (ст. 22) появляется оскорбление словом, и именно в отношении к женщине, причем честь (вопреки Русской Правде) оценивается уже весьма различно, смотря по общественному состоянию оскорбленной.

Преступления против свободы известны Русской Правде в двух видах. Это, во-первых, продажа полусвободного человека: "если господин продаст закупав полное холопство, то за обиду 12 грив" (Кар., 73). Во-вторых, лишение свободы по лживому обвинению (Кар., 135); договор 1195 г. (ст. 4) объясняет, что деяние этого рода каралось как оскорбление чести: "если свяжут мужа без вины, то 12 грив, за сором".

Преступления против прав имущественных. Не все ныне известные виды преступных деяний этого рода известны Русской Правде. Именно она упоминает о разбое только как о преступлении против жизни, но предумышленное убийство по Русской Правде есть убийство с корыстной целью, что и приближается к понятию разбоя в нашем смысле. В таком значении употребляется термин в бытовых памятниках времен Русской Правды; так, в житии Феодосия рассказывается, что "некогда были схвачены разбойники от людей, стороживших дом свой". Грабеж, хотя и не выделяется как специальный вид преступления, несомненно наказывается наравне с татьбой и под именем татьбы; в бытовых памятниках встречается и самый термин с этим значением; в Изборнике XIII в. читаем: "что есть мытоимство? Грех, срама не имый, грабление насильное, то бо есть разбойничества злее; разбойник бо срамляется крадый, а с дерзновением грабит"; таким образом, все три термина: "разбой", "грабеж" и "кража", употребляются для выражения одного и того же понятия; но несомненно, что каждый из них имеет и свой специальный смысл. Русская Правда не знает также и термина мошенничество, но имеет в виду некоторые виды деяний этого рода: злостное банкротство (Кар., 133) и торговый обман при продажеконей (дополн. ст. 1); последний случай, впрочем, ведет лишь к гражданскому удовлетворению.

Из имущественных преступлений, известных Русской Правде, первое место занимает татьба. В уголовной оценке татьбы по Русской Правде конкурируют субъективный и объективный взгляды на преступление: тяжесть татьбы определяется ценностью украденного; впрочем, все предметы разделены только на три категории: высшую, за предметы которой взыскивается 12 грив, продажи (холоп — Кар., 34, бобр — Кар., 81); среднюю с продажей в 3 грив, (рогатый скот — Ак., 29 и Кар., 38, пчелы — Кар., 87, охотничьи собаки и птицы — Кар., 93); прочие предметы включаются в низшую категорию с продажей в 60 кун. Но рядом с этим уголовная тяжесть татьбы измеряется и напряженностью преступной воли: "если кто украдет скот в хлеве, то 3 грив, и 30 кун; а если кто украдет скот на поле, то 60 кун" (Кар., 38-39), т.е. кража вещей, охраняемых собственником, карается гораздо тяжелее кражи простой, так как в 1-м случае преступнику предстояло преодолеть больше препятствий для исполнения преступного намерения. О рецидиве при краже Русская Правда не упоминает, но, быть может, этим понятием объясняется высокая уголовная кара за конокрадство в 3-й Правде; именно коневый тать выдается князю на поток, тогда как клетный платит только 3 грив. (Кар., 31); между тем ценность предметов, сохраняемых в клети, может много превышать ценность одной лошади. Зарезавший коня злонамеренно (Кар., 98), т.е. совершивший преступление более тяжкое, чем татьба (см. ниже), карается лишь 12 грив, продажей. За простую кражу лошади полагается продажа, а не поток (Ак., 29, Кар., 33). Остается думать, что под коневым татем ст. 31-й разумеется конокрад по ремеслу и рецидивист. О святотатстве лишь упоминается в церковных уставах без назначения определенного наказания.

Истребление чужих вещей, именно движимых, с точки зрения материального вреда, должно бы оцениваться наравне с татьбой тех же вещей; однако, оно наказывается в три раза строже (Кар., 98, ср. с Кар., 38; о порче чужих вещей см Ак., 17). Поджог, по Русской Правде, не есть истребление огнем каких бы то ни было вещей; поджог борти, например, есть преступление особого порядка, наказываемое лишь 3 грив, продажею (Ак., 30); поджог в собственном смысле есть истребление огнем зданий, караемое потоком и разграблением; такое тесное и правильное понятие не встречается в других славянских законодательствах; по чешскому праву, за поджог леса — сожжение (Maj Carol. XXXV; по сербскому (Зак. Душана), за поджог сена вне села — сожжение. Под зданиями Русская Правда разумеет двор и гумно, т.е. как здания, назначенные для жилища человека, так и для хранения продуктов (Кар., 97).

Незаконное пользование чужими вещами карается, по Русской Правде, наравне с татьбой: "кто поедет на чужом коне, не спросившись у хозяина, то 3 грив." (Ак., 11, Кар., 28). Истребление признаков частной собственности (знамений, меж) наказывается высшей продажей в 12 грив. (Кар., 82-83).

Этим и оканчивается система преступлений по Русской Правде, ограничиваясь, как сказано, деяниями, направляемыми против частных лиц. Дальнейшие сведения о других видах преступных деяний извлекаются уже из других, бытовых и законодательных, памятников той же эпохи.

Преступления против прав государства. Русская Правда не содержит постановлений о преступлениях этого рода частично по обыкновенней неполноте закона в сравнении со сферой действующего права, частично же потому, что преступность некоторых деяний из этого разряда не вполне была осознана. Так, понятие о верховной измене противоречило тогдашнему вечевому строю русских земель: борьба населения или одной части его со своим князем есть обычная политическая борьба партий, а не преступление; победившая партия могла потом принимать репрессивные меры, которые нельзя считать наказанием. Пример восстания киевлян на своего князя Изяслава в 1067 г. и казней, которые потом совершил этот князь, доказывает высказанное сейчас соображение, но вместе стем и свидетельствует, что понятие о верховной измене начало уже складываться: сами киевляне называют свое восстание "злом"; летописец осуждает князя, что он произвел казнь без суда (Лавр, лет); князь отрубил головы 70 чел., которые выпустили Всеслава, других ослепил, а "иных без вины погубил".

Понятие об оскорблении величества складывается в особенности в Суздальской земле и выражается летописцем по случаю убийства Андрея Боголюбского. Понятие земской измены было доступнее и легче, но не в отношениях между русскими землями: содействие стороннему князю, добывающему стол, могло неказаться изменой. Лишь тайный перевет с врагами своего князя всегда осуждается (пример Блуда, предавшего Ярополка Владимиру). В Новгороде и Пскове вообще яснее и раньше, чем в других землях, развивается понятие земской измены: в 1141 г. казнили в Новгороде Якуна, который бежал за удалившимся кн. Святополком: обнажив его, "свергли" с моста в Волхов. В отношении к врагам-иногородцам земская измена везде и для всех была ясна: в 1194 г. в Новгороде казнили изменников, предавших дружину новгородскую Югре. Одновременно с политическими преступлениями уясняются и преступления по службе, причем ответственными лицами являются как сами князья, так и подчиненные власти. Вообще во всех землях князь, совершивший преступление по своей должности, подлежал суду и наказанию союза князей: "ряд наш так есть, оже ся князь извинит, то в волость" (Ипат. лет., 1177). Но в Новгороде и Пскове, а отчасти и в других землях князья подлежали также суду веча: в 1136 г. новгородцы судили князя Всеволода за неисполнение им обязанностей князя как вождя и правителя. Что касается подчиненных властей, то, например, в 1209 г. в Новгороде судили и казнили посадника за превышение власти (незаконное наложение податей). В других землях подобные преследования высших властей совершались еще в форме народных восстаний, особенно при смене князя (в Киеве по смерти Святополка); а это показывает, как неясно должно быть в то время представление о преступлениях граждан против порядка управления; составление мятежных скопищ было обыкновенным явлением при вечевом складе общества: случай в Новгороде, описанный под 1071 г., когда весь народ стал за волхва и лишь князь Глеб с дружиной за епископа, показывает, как трудно было причислить подобные явления к обыкновенным преступлениям. Точнее были понятия о преступлениях судебной власти, почему только этот один род государственных преступлений и отмечен Русской Правдой; таких преступлений не могло быть, когда право восстанавливалось только самими потерпевшими; но во времена Русской Правды, когда произвол мстителей был полностью ограничен, было постановление, что за "муку" огнищанина или смерда без княжеского слова полагается продажа (Ак., 31-32. Кар., 90-91; ср. Кар., 135).

Преступления против веры могли существовать и в языческую эпоху (как показывает казнь в Киеве варяга-христианина за отказ выдать сына на жертву богам при Владимире); но нынешнее понятие о них образовалось с принятия христианства и сформулировано по греко-римскому праву в церковных уставах. В уставе Владимира отмечено два вида их: зелейничетво и ведьство. Устав Всеволода называет то же чародеянием и волхвованием. Первое имеет сложный объект: оно есть знание (знахарство) особенных сил природ (преимущественно "зелий" — трав), соединенное с пользованием этими силами во вред другим (crimen maleficorum), почему зелейничеством называлось и отравление. Второе — это мнимое знакомство с миром невидимым (crimen mathematicorum). Так как действия такого рода не только не преследовались языческой религией, но и возникли от нее, то первоначально трудно было преследовать их как преступление (выше был приведен случай, когда весь народ стал на сторону волхва). Лишь в XII и XIII вв. господство двоеверия ослабело, и тогда начинается повсеместное и частое преследование волшебства: например, в Новгороде в 1227 г. "сожгли 4 волхвов, обвиняя их в том, что они делали потворы, а Бог ведает (правда ли это); их сожгли на Ярославе дворе". Другие действия, воспрещенные, как противные вере и церкви, суть моление в рощах или у воды и под овином, ограбление трупов, поселение крестов (на могилах и на дорогах), отрезание частиц от священных предметов (для волхвования) и введение в церковь собак или птиц.

Преступления против семейного права и нравственности возникли также только со времени принятия христианства и отмечены в тех же церковных уставах. Сюда относятся: а) преступления против христианского строя семьи, подлежащие суду церкви и денежному штрафу в пользу церковных властей, но с добавочным уголовным наказанием со стороны князя: брак в близких степенях родства или свойства (церк. уст. Яросл., сг. 12), двоеженство в собственном смысле, т.е. одновременное сожительство с двумя женами (там же, 13), и двоеженство не в собственном смысле, т.е. женитьба на другой без правильного расторжения первого брака (там же, 7); двоемужие, при котором наказанию подлежат как сама двоемужница, так и второй муж (по сп. Макария); прелюбодеяние со стороны мужа (уст. Яр., ст. 6); самовольное отпущение жены мужем (развод — там же, ст. 3) и развод по согласию супругов без воли епископа (гам же, 14), причем наказание весьма различается, смотря по тому, был ли брак венчанный или нет; злоупотребление со стороны родителей брачной судьбой детей, т.е. отказ в согласии на брак или принуждение к нему (там же, ст. 21); б) общие преступления, совершаемые в семейной сфере, которые подлежат суду князя или, может быть, общему суду церкви и князя; но вира и продажа делятся между церковной и государственной властями, таковы: убийство и душегубство (непредумышленное и предумышленное убийство), совершаемые при свадьбе или сговоре (ст. 26); поджог (ст. 10; быть может, здесь разумеется поджог церковных зданий и зданий в имениях церкви); кража между супругами (со стороны мужа) — конопли, льна, "жита", под которым разумеются продукты, необходимые на общее содержание семьи, и женской одежды (ст. 24-25); в) преступления против нравственности: блуд в различных видах; похищение девиц с тройственным объектом как оскорбление нравственности, как нарушение прав родителей и как бесчестие похищенной (ст. 1); изнасилование, особенно квалифицированное (ст. 5); также с объектом сложным (как преступление против здоровья, чести и нравственности); скотоложство (ст. 16).

Как бы ни были сомнительны редакции устав а Ярослава, но старейшие из них, несомненно, относятся к эпохе Русской Правды, а потому содержание их может и должно выражать действительное состояние уголовного права того времени.

6) Наказание

Так как наказание есть восстановление нарушенных преступлением прав общества, то основной интерес исторического изложения права наказания есть вопрос об общественном элементе его об очищении его от личной примеси (начиная почти с животной реакции и самозащиты).

Понятие о наказании. Термины общие для выражения этого понятия в законодательных памятниках не встречаются, кроме слова "казнь", упомянутого выше (договоры русских с греками). Но в памятниках бытовых употребляются термины "наказание" и "месть" (в общем смысле наказания). "Месть" в широком смысле означает наказание вообще: волхвы, наказанные Яном на Белоозере, приняли "месть от Бога" (Лавр, лет.); в Законе судном людей (по изд. Рус. достопам., гл. 69) сказано: "Аще кто бьет раба своего жезлом, ти умрет от руку его, — судом да ся мьстит". В частности, термин "месть" применяется как к каре, налагаемой частным лицом, так и к наказанию, назначаемому судом: "местником" в договоре Олега (ст. 12) названа сторона в процессе. Местником называется также судья: в Законе судном людей (того же изд. 76) говорится, что если низшие судьи отказывают в правосудии, то "взиидут к великому отместнику, его же постави власть наша". Юридический сборник (изд. во II ч. Русских достопамятностей) начинается так: "Нищего не помиловати яко месть", что составляет перевод Исхода (XXIII, 3): "Нищего да не помилуеши на суде"; поэтому Дубенский справедливо говорит: "месть то же, что суд, χρiσiς". Филологический смысл слова "наказание" есть "научение и исправление": "наказание — institutio, poena; наказати — instituere ("тыи въепитаме и наказа и наоучи), punire" (Речник Даничича). В смысле слова "наказание" (исправление) выражен основной взгляд на цель наказаний, взгляд, конечно, указывающий на будущее и мало применимый к самой эпохе Русской Правды. В эпоху мести целью наказания является возмездие, т.е. воздаяние злом за зло, что впоследствии усвоено и государством. В эпоху денежных выкупов к этой прежней цели присоединяется другая, уже чисто государственная, — финансовые выгоды: когда Владимир Св. ввел было, по совету епископов, вместо вир смертную казнь, то дума боярская настояла на восстановлении вир по следующему единственному основанию: "оже вира, то на оружии и на коних буди", т.е. вира даст средства приобретать оружие и коней. Нет сомнения, что один из главных видов потока — обращение преступников в рабство князю — возник также из расчетов экономических. До некоторой степени финансовыми соображениями объясняется долговременное существование общинной (дикой) виры (см. ниже) и возможность для населения откупаться от уплаты виры постоянным (таксированным) налогом (см. Уст. грам. Ростислава Смолен. 1150 г.), а также и то обстоятельство, что государство жалует частным лицам имения "с вирами". Из этого не следует, что государство за деньги отказалось вовсе от своего карательного права: право наложения наказаний переходит к общинам и, может быть, частным лицам*, но состоит под надзором государства.

______________________

* См. грамоту Мстислава Юрьеву монастырю 1130 г. в Хрест., вып. I и прим, к ней 4-е. Вопрос о частновладельческом карательном праве не может быть разрешен для древнего периода с достаточной точностью по недостатку источников.

______________________

Вообще же право и отмены наказаний в 1-й период определяется понятием о мести и других видах тогдашних наказаний.

Виды наказаний в историческом порядке: 1) месть, 2) денежные штрафы; 3) уголовные кары.

Месть в тесном смысле есть возмездие за уголовную неправду, совершенное руками потерпевшего. В том понятии, какое дает о ней Русская Правда, месть совмещает и частный, и общественный элементы наказания, что видно из нижеследующего: 1) месть не только признана, но и предписана законом (Рус. Пр. Ак., 1, Кар., 1); "если отсечет руку, то дети искалеченного должны смирить" (Ак., 5). Обязательный характер мести ясен в особенности в договорах сгреками, причем договаривающиеся стороны заботятся, чтобы преступник не оставался без наказания ("да умрет"; "да убиют и"), 2) Месть соединяется с судом, т.е. требует или последующей за местью санкции суда (как обычно и бывало), или предварительного решения суда: древнейшая Правда требует, чтобы окровавленный или раненый доказал на суде справедливость обвинения и только после этого может или мстить, или взять за обиду 3 гривны (Ак., 2). Летопись под 1070 г. рассказывает, что когда-то раньше (конечно, до отмены мести) воевода княжий Ян схватил ярославских волхвов на Белоозере, осудил их за убийство многих женщин и наказал так: выдав их родственникам убитых, сказал им: "мстите своих"; родственники предали осужденных смерти. 3) Закон определяет: кто имеет право (и обязанность) мстить, а именно: за убийство мстят члены рода (отец и сын, брат, дядя и племянник; Ак., 1, Кар., 1); в 1-й ст. Русской Правды, однако, содержится неполное определение круга мстителей: не указано право мести за мать, сестру, жену и дочь, несомненно существовавшее, как видно из приведенного сейчас летописного факта. Но это есть результат обыкновенного недостатка обобщений в древних памятниках, которые, вместо этого, стараются перечислить частичные подробности, но всегда неудачно. Право мести за лиц женского пола подразумевалось под соответствующими степенями родства мужского пола. За увечье полагалась месть членов семьи: "тогда чада смирять" (Ак., 5). За личное оскорбление и побои — месть личная: "оже ли себе не может мьстити, то взяти ему за обиду 3 грив." (Ак., 2). 4) Этим определяется и то, за какие преступления полагалась месть. Именно: за убийство, увечье и нападение на здоровье и честь. Что касается убиения вора, т.е. мнимой мести за татьбу, то мы говорили, что здесь не самоуправство, а состояние необходимой обороны. 5) В чем состояла месть? В каждом ли случае преступник отдавался на полный произвол мстителя? Думать так не позволяет соединение мести с судом и ясное различение в Русской Правде относительной тяжести преступных деяний. За убийство должна была следовать смерть, но не за увечье ("смирять" не значит лишать жизни) и не за личные оскорбления; это показывает аналогия постановлений о мести холопу, ударившему свободного мужа: при Ярославе было позволено убить его за это, но сыновья Ярослава, отменив такой суровый закон, не вполне уничтожили месть и постановили, что оскорбленный может или связать его, или побить, т.е. месть состояла в лишении свободы и телесном наказании. 6) С заменой родовых союзов общинными и земскими месть вымирала постепенно, ибо в мщении участвует уже земская (государственная) власть; несомненно, что и христианство имело сильное влияние на ослабление мести; случаи замены мести выкупом по закону (при бегстве преступника) и по условию с мстителем делались чаще. Последнее не служит отрицанием уголовного характера мести, ибо прощение преступнику (с условием имущественных взысканий) совершалось при участии общества, на что указывает обряд покоры, известный не только у западных славян, но и у русских (галичан, см. Akta grodzkie и zemskie, Т. VI, № 40). Уже при Владимире св. осуществление мести было редким явлением; тогда при решении вопроса о наказании за разбой речь шла о выборе между казнью и вирой, без упоминания о мести. Хотя месть не исчезла во второй половине XI в., как видно из Ярославовой правды и летописных фактов, но практическое ослабление ее дало возможность князьям Ярославичам отменить ее законом: "После Ярослава собрались сыновья его и отложили убиение за голову, и предписали выкупаться деньгами" (Кар., 2); применение мести на Белоозере, записанное в летописи под 1070 г., не может служить подтверждением той мысли, будто Ярославичи отменили не месть, а смертную казнь, установленную Владимиром; последняя отменена самим Владимиром; случай на Белоозере только записан под 1070 г. Несмотря на указанные ограничения мести, одно существование ее указывает на важнейшее значение частного лица в сфере уголовного права.

Денежные штрафы. В мести соединялись нераздельно частный и общественный элементы наказаний; как скоро месть заменена денежными штрафами, то оба элемента тотчас выступают в своей раздельности; штрафы делятся на уголовные (в пользу общественной власти) и частное вознаграждение потерпевшему, а именно: за убийство — вира (в пользу князя) и головничество (родственникам потерпевшего), за прочие преступления — продажа (князю) и урок (потерпевшему).

Вира и головничество. Слово "вира", не встречающееся в других славянских языках, считают заимствованным из немецкого языка (Wehrgeld), но корень его находится во множестве языков (между прочим, в финском). Уголовное значение виры известно со времен Владимира: когда он, по совету епископов, начал было казнить разбойников, то дума представила ему, что это невыгодно, ибо вира дает средства для приобретения оружия и коней (Лавр, лет., 996). По Правде Ярослава, вира взимается в том случае, если нет мстителя (Ак., 1); Ярослав установил "урок" (таксу) в пользу вирника, собиравшего виры на князя (Ак., 42). Для XII в. уголовное значение виры не подлежит сомнению: в Суздальской земле княжеские чиновники притесняют народ вирами и продажами. Вира взыскивалась не всегда с одного преступника, но иногда с общины — верви, к которой он принадлежит; в таком случае она называлась дикой вирой и взыскивалась в двух случаях: а) если совершено убийство непредумышленное и преступник состоит с членами общины в круговой поруке; б) если совершено убийство предумышленное, но община не разыскивает убийцу (прикрывает его и не выдает). В первом случае вервь платит с участием самого преступника (в соответственной доле); во втором случае уплата виры рассрочивается на несколько лег (Кар., 5). Происхождение круговой поруки объясняют иногда из полицейско-финансовых целей государства, т.е. из стремления князей получать доход от преступлений во всяком случае и вместе с тем заставить общины предупреждать преступления. Но оба эти соображения могли явиться и явились впоследствии при развитии государственной власти; первоначальная же круговая порука не является искусственным государственным учреждением, а возникает повсюду как из имущественной и личкой солидарности родовых и территориальных общин, так еще более из права общин налагать на преступников наказания. Право общин не только преследовать преступления, но и карать за них в древнейшее время не подлежит сомнению, на основании соображений с последующими явлениями русского права, например, "копными" судами в Западной России, которые представляют собой лишь остаток древних более полных прав общин. Но что это право общин не было безусловным (независимым от государства), доказательством служит именно дикая вира, а равно и некоторые фактические указания (в упомянутом выше случае воевода черниговского князя Ян требует от белозерцев поймать и выдать ему волхвов, производивших смуту). Вообще с ослаблением значения частного лица (с уничтожением мести) повышается значение общин в сфере уголовного права. Величина виры постоянна: за свободных людей вообще 40 грив., за лиц привилегированных — 80 грив., за жену — 20 грив., столько же за увечье по 2-й Правде. Величина головничества не определяется законом; только при изувечении назначается определенное вознаграждение — вполовину против уголовного штрафа (10 грив.) (Кар., 22).

Продажа и урок. Уголовное значение продажи видно из некоторых приведенных фактов относительно виры; во 2-й Правде оно вполне ясно, например, из следующего: "если украдет лодью, то за лодью 30 резан, а продажи 60 резан" (Ак., 34); 3-я Правда не оставляет в этом никакого сомнения (см. Кар., 23, 25, 33, 43, 132 и др.). Цифры продажи постоянны: 12 грив, (за убиение вора без требования обороны, оскорбление чести, лишение свободы за кражу холопа и бобра, за истребление коня и скота, за порчу меж); 3 грив, (и 30 кун) за все прочие преступления, кроме самых маловажных, за которые взыскивалось 60 кун или резан. Урок таксирован в законе относительно преступлений личных, наносящих физический вред (за зуб — Кар., 79, за палец — Кар. 23, за рану — Кар., 25 по 1 гривне); за преступление против чести Русская Правда не дает таксы, между тем как церковный устав Ярослава содержит подробную оценку чести. При преступлениях имущественных или возвращается вещь, или цена ее, назначенная в законе (Кар., 40, 41, 42). Денежные штрафы в определенном количестве могли иметь правильное уголовное значение лишь в период экономического равенства. При несостоятельности преступника они должны были заменяться уголовными наказаниями, что действительно и находим прямо в правах других народов (например, сербского) и в позднейшем русском праве. Высший штраф, именно вира, уплачиваемая без помощи общины, обыкновенно был не под силу для одного преступника, а потому в 3-й Правде вира и заменена уже в законе потоком.

Поток и разграбление. Потоком называется лишение личных прав, а разграблением — лишение прав имущественных, и то и другое составляет одно наказание, а не два вида наказаний; хотя в одном случае (Кар., 31) упомянут один поток без разграбления (за конокрадство), но в другом случае термин "поточити" употреблен в смысле разграбления (Кар., 97: за поджог или разграбление имущества преступника прежде всего удовлетворяется потерпевший, а "в остальном князю поточити"). Поток и разграбление не только заменили виру за предумышленное убийство, но и распространились на конокрадство и поджог, а практика распространяла это наказание и на политические преступления (Новг. 1-я лег. под 1209 г.); несомненно, что и за татьбу при несостоятельности следовало то же. Первоначально поток и разграбление имели неопределенное значение: с лишенным прав и его семьей можно было сделать что угодно: например, в Новгороде в 1209 г. "Мирошкин двор и Дмитров зажгоша, а животы их поимаша, и села их распродаша и челядь", в 1230 г. там же "заутра убиша Смена Борисовича, и дом его весь разграбиша, и села, и жену его яша". Разграбленное имущество иногда делили "по всему городу по 3 гривны"; в княжествах оно поступало князю. При тесной солидарности имущественных и личных прав семьи, естественно, страдали жена и дети, причем, однако, могло следовать и предположение о их соучасти в преступлении мужа и отца и, по крайней мере, о пользовании плодами его (ср. Суд. Казим., ст. 1 и 5). Из этой неопределенной сущности потока развились уже в эпоху Русской Правды все виды уголовных кар, а именно:

а) Наказания, обращенные на свободу: изгнание и ссылка; например, в 1024 г. Ярослав "изымав волхвы, расточи"; кн. Мстислав в 1129 г. "поточи князя Полотские Царюгороду в греки". Заключение является одним из древнейших видов наказания, при этом у русских различаются две степени: заключение в железе (цепи) — более легкая степень и заключение в погреб — более тяжелая (см. договор 1229 г., ст. 9 и прим, к ней в нашей Хрестом. по ист. рус. права, вып. 1). О последнем находим свидетельства, относящиеся к середине XI в. (заключение князя полоцкого Всеслава в погреб в Киеве и освобождение его оттуда народом). По сведениям из эпохи более поздней, следует думать, что подземные тюрьмы устраивались в фундаменте крепостных башен (почему немецкое наименование башни Thurm перешло в русское название "тюрьма"). Но заключение во всех его видах в древнейшую эпоху имело не столько карательное, сколько предупредительное значение и применялось как к преступникам до назначения им действительного наказания, так и к пленникам. Заключение, соединяемое со ссылкой, давало новый вид наказания — заточение. Например, в 1141 г. "заточиша Якун в Чудь с братом, оковавше и руце к шыи". Обращение в рабство: в договоре с немцами 1229 г. (ст. 11) говорится: "если князь разгневается на своего человека и отнимет все — жену и детей в холопство, то платить наперед его долги немцам".

б) Наказания, обращенные на здоровье, болезненные и членовредительные: кроме фактических свидетельств о применении их в XI-XII вв. (см. выше), в Русской Правде упоминается битье кнутом у колокольницы (Кар., 135), но это не наказание, а пытка; гораздо важнее то, что вместо слов "на поток" в некоторых списках Русской Правды стоит "на бой", что, по мнению Н.В. Калачова, может означать не только побои, но и смертную казнь*.

______________________

* Тимофеев почему-то причисляет нас к писателям, отвергающих существование болезненных и членовредительных наказаний в дотатарскую эпоху ("Ист. телесн. наказаний", стр. 51: см. нашу заметку по поводу сочинения Ступина в "Универс. Извест.", 1888).

______________________

в) Смертная казнь. Фактические указания о применении смертной казни относятся к древнейшим временам; выше было упомянуто свидетельство арабских писателей о том, что руссы казнят воров через повешение. При Владимире Св. временно была введена смертная казнь за разбой. В Киеве "розгневася князь (Ростислав), повеле связати ему (Григорию Чудотворцу) руци и нозе и камень на выи его обесить и въвреши в воду, и тако потоплен бысть" (Памяти., изд. Яковлевым, стр.СХL). В Новгороде в 1141 г. "Якуна мало не до смерти убиша, обнаживше, яко мати родила, и свергоша с моста; но Бог избави, прибреде к берегу и боле его не бита". Там же в 1228 г. "возметеся весь город и поидоша с ведя в оружии... На Душильця — на Липиньского старосту, тамо послаша грабить, а самого хотеша повесити, нъ ускоци к Ярославу" (Новгор. 1-я лет., стр. 44). В 1224 г. сожгли четырех волхвов за волшебство (там же). В 1230 г. жгли людей за людоедство (во время голода). Во многих из этих случаев можно видеть расправу разгневанного народа или князя — месть за государственные и религиозные преступления, причем непосредственно оскорбленным и мстителем является само государство или его представитель — князь (в таком виде и зарождается первоначально кара за государственные преступления). Но есть свидетельства о назначении смертной казни по решению обыкновенных судов: в житии Григория Чудотворца рассказывается, что пришли к нему трое, из которых двое искушали его, ложно говоря о третьем: "Это друг наш; он осужден на смерть; просим тебя спасти его, дай ему, чем искупиться от смерти" (Памят., изд. Яковлевым, стр. СХХХVIII). Этот случай показывает, что смертная казнь назначалась при несостоятельности преступника. Подобный же случай рассказывается в житии Агапита, к которому привели уже не мнимо, а действительно осужденного на смерть (там же, стр. СХХХII). Классическое место поучения Мономаха имеет двойственный смысл: "не убивайте, ни повелевайте убити, аще будет повинен смерти"; очевидно, суды могли приговорить к смерти. Ко это же самое поучение показывает, что смертная казнь противоречила национальным воззрениям русских и что последующее чрезмерное развитие ее можно объяснить лишь внешними влияниями, прежде и более всего византийского права, а потом татарских обычаев; церковные суды рано начали применять членовредительные наказания (см. в лет. рассказе о суздальском епископе Феодоре и суде над ним митрополита) и, вероятно, смертную казнь.

Так развивались виды наказаний один из другого: в случае невозможности применялись денежные выкупы; в случае имущественной несостоятельности — уголовные кары.

3) Смешанная система судных и древнейших уставных грамот

В Псковской и Новгородской судных грамотах и древнейших уставных излагаются уголовные постановления, весьма сходные с постановлениями Русской Правды: из преступлений (кроме измены, Пск. судн. гр., ст. 7) отмечаются лишь частные: душегубство, нанесение ран, оскорбление чести (уже сословной), побои, татьба (и "свод" для отыскания вора), порча межевых знаков (Двин. уст. гр. 1397 г., ст, 1-5), поджог, разбой и грабеж (Пск. судн. гр., ст. 7 и др.). Наказания состоят преимущественно в денежных штрафах — "вире" или "продаже" (Двин. гр., ст. 4, 5, 6), равной частному вознаграждению; о вире упоминается только как о дикой (общинной), и именно в случае неотыскания общиной преступника (там же, ст. 1). Смертная казнь введена в закон; но болезненные и членовредительные наказания еще не узаконены* Смертная казнь полагается за татьбу в третий раз, конокрадство, за татьбу кромскую (или храмскую), за поджог и земскую измену (Пск. суд. гр., ст. 7-8)1. В одном случае упоминается дыба (за нарушение порядка в суде; Пск. судн. гр., ст. 58) Очевидное преобладание имущественных взысканий над уголовными карами и, кроме того, соразмерность уголовных штрафов с суммой частного иска весьма приближает уголовное право судных и уставных грамот к старой системе Русской Правды; впрочем, при этом не следует забывать, что денежные штрафы могут получить (и получили) чисто карательное значение; так, например, большое экономическое неравенство между классами общества, уже сложившееся в эту эпоху, заставило законодателя в некоторых случаях разнообразить денежные штрафы по состоянию преступников, а именно назначать тем больший штраф, чем выше состояние виновного (Новг. судн. гр., ст. 10). Поэтому одним преобладанием имущественных кар еще нельзя измерять степень близости уголовного права этой эпохи к прежней системе композиций. Существенным и главным вопросом является право наложения и отмены наказаний, поскольку в нем конкурирует частное потерпевшее лицо с государственной властью.

______________________

* На практике в эту эпоху применение смертной казни увеличивается как в Новгороде (в 1442 г. совершена казнь над многими людьми по обвинению в поджоге), так и в княжествах (в 1444 г. в Можайске был сожжен боярин Андрей Дмитр. за чародейство).

______________________

Известно, что в смысле преобладания прав частного лица над правами государства система композиций удерживалась (наряду с уголовными штрафами) весьма долгое время у многих народов, в особенности в западнорусском праве, где до позднейших времен допускались мировые по уголовным делам, преимущественно по преступлениям личным (убийству и др.): стороны могли вступать междусобою в непосредственное соглашение, могли избирать посредников (compositores-"едначей"). Даже суд, когда к нему обращаются с жалобой по таким делам, приглашает к примирению или обращает спор к частным посредникам. Условиями мировой могли быть денежный выкуп (соединяемый с покорой), а также назначение уголовного наказания (преимущественно тюремного заключения) на сроки, условленные в мировой записи. Акты мировой записи вносятся в книги суда и получают силу судебного приговора (ср. Демченко "Наказание по Литовскому статуту": стр. 259-266, особенно последняя). Правда, в западнорусском праве содержится довольно раннее ограничение мировых по уголовным делам (в судебнике Казимира 1468 г., ст. 12), а именно; "Когда выдадут злодея по приговору суда, то (тот, кому выдадут) должен "казнитъ" его, как велят. Но если тот, кому выдадут татя, не захочет его казнить, а возьмет с него выкуп ("заплату"), а его пустит или его себе в неволю возьмет, — тот уже "из права выступает" (совершает правонарушение)... и нам (вел. князю) его наказать". Но так как потом (в XVI в.) статут допускает мировые в большом числе случаев, то следует думать, что судебник Казимира имеете виду исключительно преступление татьбы. Статуты 2-й и 3-й расширили право композиции и на это преступление.

В северорусских памятниках XIV и XV вв. воля частного истца как в преследовании преступлений, так и в наложении наказания раньше и больше ограничивается правами государства, хотя в главных чертах остатки системы композиций проявляются так же, как и западнорусском праве, а именно: мировые по делам о татьбе воспрещаются раньше, чем по преступлениям против личных прав. Этому, по-видимому, противоречит следующее постановление Пск. судн. гр. (ст. 52): "А на татии и на разбойники же, чего истец не возмет, и князю продажи не взяти". Если бы истец всегда мог посредством мировой отклонить все последствия уголовного преследования, то это противоречило бы другой статье (97) того же памятника, по которой продажа в пользу князя берется и тогда, когда преступление совершено над отцом или братом, т.е. когда нет частных истцов. Всего больше возбуждает недоумение то обстоятельство, что в приведенной статье речь идет именно о татьбе, т.е. таком преступлении, которое, как мы видели сейчас, раньше других изымается из сферы произвола потерпевших лиц. Эта статья, очевидно, означает только соразмерность пошлин с частным иском.

В древнейших северорусских уставных грамотах есть следующее постановление "о самосуде" как самостоятельном преступлении (Двин. Уст. Гр., ст. 6): "А самосуд то, кто, изымав татя с поличным, да отпустит, и себе посул возмет, а наместники доведаются до заповеди, ино то самосуд, а опричь того самосуда нет". Русская Правда взыскивала за самовольное наказание вора, здесь содержится запрещение самовольного освобождения от наказания, в чем нельзя не видеть дальнейшего развития уголовных понятий, вопреки мнению Б.Н. Чичерина, который полагает, что и в эту эпоху общество прикрывает преступников, а правительство преследует преступления лишь ради доходов (и потому система кормления наместников принесла будто бы громадную пользу)*. Запрещение самосуда вызвано, очевидно, не финансовыми целями государства, а сознанием государственного вреда преступлений. Запрещение мировых по делам о татьбе с поличным не следует понимать совершенно буквально, т.е. в том смысле, что по всем прочим преступлениям мировые оставались позволенными; мы уже знаем, что под татьбой подразумевались и многие другие имущественные преступления (разбой, грабеж). Однако нет сомнения, что такое раннее запрещение мировых относилось преимущественно к татьбе и притом только к преступникам "ведомым", как именно говорят об этом последующие узаконения. Уставная книга разбойного приказа редакции 1566 г. постановляет, что если кто начнет иск пред губными старостами против разбойников и "татей ведомых", а затем предъявит старостам мировую, то такая мировая не имеет силы, а обвиненных судить "для земских дел, чтобы лихих вывести". Редакция 1617 г. той же книги назначила уже уголовное наказание за такие мировые (см. Уст. кн. разб. прик., ст. 41 и Ук. кн. зем. прик., IV). То же повторено в Уложении (XXI, 31) и в новоук. ст. 1669 г. По отношению к преступлениям против личных прав и к лицам, не имеющим репутации заведомых воров и разбойников, мировые допускались долго (например, мировая 1560 г. между Новинским монастырем и крестьянами Кириллова монастыря о непредумышленном убийстве; 1684 г. между Дровневым и Аникеевым об увечье и др.; см. ак. юрид., № 270, 276 и др.). Во всяком случае, неполное запрещение мировых по уголовным делам, хотя и составляет важную особенность эпохи судных и уставных грамот, но указывает на продолжающееся значение частного лица в уголовном преследовании, т.е. продолжающееся применение системы композиций.

______________________

* В том, что финансовые расчеты при этом имеют свое удельное (не исключительное) значение, не может быть сомнений: древние цели наказания (см. выше) не скоро уступили место карательным задачам государства.

______________________

ПЕРИОД II
УГОЛОВНОЕ ПРАВО МОСКОВСКОГО ГОСУДАРСТВА

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА И РАЗВИТИЕ УГОЛОВНОГО ПРАВА В МОСКОВСКОМ ГОСУДАРСТВЕ

В Московском государстве русское уголовное право вступает в период устрашающих кар: преступление окончательно понято как деяние противогосударственное; значение лица (потерпевшего) и общины в преследовании преступлений и наказании постепенно ограничивается государством. Но государство действует еще как частный мститель, стараясь воздать злом за зло, по возможности, в равной, если не в высшей степени, имея в виду и другую цель — устрашить еще не совершавших преступления; поэтому наказания принимают вполне уголовный и весьма жестокий характер.

Эти общие черты являются, однако, не сразу и не остаются неизменными в течение всего периода. В нем надо различить эпоху Судебников (XVI в.) и эпоху Уложения (XVII в.). Судебник царский объявил закон единственным источником права (ст. 97), а потому нужно было ожидать, что здесь установится понятие о преступлении как нарушении закона и сразу получит силу принцип nullum crimen sine lege. Однако в действительности в самом законе определяется далеко не вся сфера деяний, признанных на практике преступными и подлежащих наказаниям; такова почти вся область политических и религиозных преступлений, множество преступлений против порядка управления — финансовых и полицейских (например, подделка монеты, караемая со времен вел. кн. Василия Ив.), несколько видов имущественных преступлений*. Крометого, почтився уголовная сфера была предоставлена народной совести: преступниками собственно признаются ведомые лихие люди, а такими людьми признаются, по договору общества, люди, даже не уличенные ни в каком отдельном преступном деянии: "скажут в обыску про них, что они — лихие люди, а лиха про них в обыску именно не скажут, — и старостам тех людей по обыску пытати; не скажут на себя в разбое... и старостам тех людей по обыску посадити в тюрьму на смерть" (Белозер. губн. грам. 1571 г.). В Уложении эта черта отпадает (повальный обыск является одним из многих судебных доказательств). Таким образом, уголовное право судебников (особенно 1-го) оставляет почти неприкосновенной роль общин оценке преступных деяний. Преступление, лихое дело, совершаемое людьми, не опороченными обществом, подлежит наказанию, но гораздо меньшему. В губных учреждениях населению предоставлено преследование и казнь преступников как право и как обязанность его перед государством. Этим, между прочим, объясняется полное отсутствие в судебниках определения условий вменения, хотя само собою разумеется, что о суждение людей, неуличенных ни в каком отдельном факте преступления, основывается не на материальном вреде от их деяний, а на внутренней оценке их нравственной испорченности. Напротив, в Уложении находим хотя и несовершенные, но обильные указания на условия вменения.

______________________

* Круг деяний наказуемых определяется в судебниках шире, чем в Русской Правде и в уставных грамотах; кроме преступлений частных, церковной татьбы и крамолы, сюда включаются и несколько видов преступлений по службе: подлог, умышленное неправосудие, взяточничество и несколько видов преступлений против порядка суда и управления (лжесвидетельство, ябедничество). Среди частных преступлений специализируются такие виды их, о которых молчала русская Правда, именно: мошенничество, грабеж, подмет, кража людей; убийство господина. Но только в Уложении классификация преступлений является полной (включая преступления религиозные, политические и др.).

______________________

В числе наказаний денежные штрафы, продажа и пени остаются в судебниках, хотя и уступают преимущество уголовным, среди которых преобладает смертная казнь (почти за всякое преступление, если преступник "ведомый лихой", равно при 1-м рецидиве и при поличном); здесь же в первый раз узаконена торговая казнь (битье кнутом), тюремное заключение (большей частью как мера охранительная) и порука. Судебники не знают членовредительных наказаний (хотя в современных им памятниках — губных грамотах — они есть, а также — изгнание в форме выбытия вон из земли: (см. губн. гр. Кириллова мон. 1549 г.). В Уложении и новоуказных статьях система наказаний становится исключительно карательной, направленной и к устрашению. Права потерпевшего на вознаграждение с осужденного преступника хотя уступают в судебниках праву государства на применение к нему наказаний (если преступник осужден на смерть, а у него не будет имущества, чтобы вознаградить потерпевшего, то уже 1-й Судебник запретил выдавать его истцу для отработки долга, а велел казнить его смертью; (Суд. 1497 г., ст.8, 11; Суд. цар., ст. 55), но еще принимаются во внимание: осужденный за первую татьбу, при несостоятельности, выдается истцу головой до искупа (Суд. цар., ст. 55). Уложение отменяет такую выдачу (XXI, 9). Право наложения наказания и освобождения от него определяется в эпоху судебников (особенно 1-го) также, как и в предшествующую: преследование преступлений против личных прав (в частности, убийства) вполне предоставлено частному потерпевшему, т.е. ведется обычным обвинительным процессом, а следовательно, подлежит прекращению по мировой на всех стадиях. Наказание за убийство ограничивается уплатой заголову в пользу родственников убитого и пошлины в пользу наместника. В 1539 г. по делу об убийстве Пронякина Нееловыми великий князь приговорил: доправить в пользу жены убитого за голову 4руб., долгу убитого 1 руб. и заграбленных убийцами 2 руб., а судье великий князь велел взять с ответчиков пошлину по их уставной — Медынской грамоте, а если нет грамоты, то по Судебнику. В случае несостоятельности обвиненный отдается истцу головой до искупа, как именно и было в данном случае. Само собой очевидно, что частный истец мог простить долг, и тогда для обвиненного оставалась лишь обязанность уплатить пошлины наместнику (см. Русск. истор. библиот., т. II, № 186). В эпоху Уложения (Уст. кр. разб. прик., ст. II; Улож. XXI, 69-72) за убийство умышленное полагается уже смертная казнь, за непредумышленное — тюрьма (для детей боярских) и кнут (для крестьян и др.). О мировых по таким делам закон молчит (о мировых по делам о татьбе и разбое см. выше).

Прочие черты различия двух эпох будут указаны при рассмотрении отдельных вопросов о преступлении и наказании.

а) Преступление

Субъект преступного действия

С конца XVI и в XVII в. государство окончательно принимает на себя прежнюю роль частных лиц и общин в преследовании преступлений, обращая те и другие в свои орудия для означенной цели: соседи обязаны давать помощь жертве преступления (Уст. кн. разб. прик., ст. 25); село и деревня, куда приведет след, обязаны его отвести под угрозой наказаний (там же, ст. 26); обыскные люди обязаны указать воров и разбойников в своей общине, если они есть, под угрозой битья кнутом, если после таковые сыщутся (там же, ст. 27); если, поймав разбойника, сотня, улица, волость, село или вотчина не представят его в губу (к суду), подвергаются имущественному взысканию (там же, ст. 28). Таким образом, древнее соотношение карательных прав государства и общин переходит в групповую ответственность общин перед государством. Это, однако, еще не может быть признано одним из случаев применения наказания к людям невинным: общины несут ответственность за действительную вину — неисполнение своих полицейских обязанностей.

Взяв на свою обязанность преследование и оценку преступных деяний, государство должно было в законе определить условия вменения, что оно и делает в Уложении и новоуказных статьях, хотя крайне несовершенным образом.

а) Уголовная ответственность распространена на всех, в том числе на холопов (Устав, кр. разб. прик., ст. 13); господин отвечает (отнятием поместья) за непредставление к суду своих холопов и крестьян-преступников даже в том случае, если наложит на них наказание сам (там же и Улож. XXI, 79).

б) Прямого закона о возрасте в уголовном праве и теперь нет; но в новоуказных статьях есть ссылка на постановление кормчей, по которому от уголовной ответственности освобождаются отроки до 7 лет и "бесные", т.е. сумасшедшие (новоук. ст. 1669 г., ст. 108). Несовершеннолетние свыше 7 лет подлежали уголовному преследованию; но за преступления, за которые полагалась смертная казнь, подвергались другим, смягченным наказаниям.

в) Психические болезни и неправильное устройство органов сознания также не определяются в законе (кроме сейчас упомянутого); практика, хотя и сознавала важность этого условия вменения, допускала иногда суд и смягчение наказания для лиц, не имеющих его: "Оска Мосеев пытан... он, Оска, глух и нем, дураковат и не в уме"; судья приговорил: бить его кнутом и освободить на чистую поруку (угол. дело 1697 г.).

г) Степень участия в деянии сознания и воли деятеля уясняется в законе более подробными чертами, чем прежде: так, имеющий "нарядные письма" (подложные документы), не ведая того, что они сделаны воровски, не подлежит наказанию (Улож., IV, 4). Различие умышленного и непредумышленного деяния ясно выражено в отношении к убийству: "убийца пытают: которым обычаем убийство учинилось — умышленьем ли, или пьяным делом — неумышленьем (в драке)", за первое полагается смертная казнь, за второе — кнут или тюремное заключение (Уст. кн. разб. прик., ук. 1625 г.). Но неправильный язык заимствованных источников иногда вводит Уложение царя Алекс. Мих. в непоследовательность, например: "А будет кто с похвальбы, или с пьянства, или умыслом наскачет на лошади на чью жену, и лошадью ее стопчет или повалит, и тем ее обесчестит, или ее тем боем изувечит... велеть его бить кнутом нещадно" (XXII, 17); если потерпевшая от этого умрет, то его казнить смертью; но если "такое убийство учинится от кого без умышления, потому что лошадь... разнесет и удержать ее будет не мощно, и того в убийство не ставить и наказания... не чинить" (Ул. XXII 17, 18). Здесь смешаны умышленное деяние с неумышленным, а это последнее со случайностью; но такие обмолвки закона не выражают действительного его смысла. К случайности применена также неосторожность (ненаказуемая): "Будет кто, стреляючи из пищали или из лука по зверю, по птице, стрелой или пулькой убьет кого за горою, или за городьбою, или кто каким-нибудь обычаем убьет ненарочным делом, без умышления: и за такое убийство никого смертью не казнить и в тюрьму не сажать, потому что такое дело учинилось грешным делом, без умышления" (Ул. VII, 20). Ненаказуемая неосторожность иногда смешивается с умыслом по причине той же неправильной редакции заимствованных источников: если кто произведет лесной пожар "по недружбе", или если такой пожар произойдет "по небрежности" пастухов, раскладывающих огонь, то полагается пеня, которая не взыскивается, если пожар произведен "без хитрости" (Улож., X, 223). Вообще разделение деяний на "умышленные и бесхитростные" не выражает действительного взгляда на предмет, изложенного московским законодательством еще в уст. кр. разб. прик. Византийские источники, с которыми справлялись тогда постоянно, содержат в себе следующее точное определение: "Убийства суть ово вольные (умышленные), ово невольная (случайные), ово близ вольных" (непредумышленные).

д) Условия необходимой обороны изложены следующим образом в статьях, заимствованных из Литовского статута (ст. 19): кто убьет другого, обороняя себя, а прежде не был в ссоре с убитым, тот должен немедля известить в съезжей избе воеводе; здесь, принеся присягу, освобождается от наказания. Уложение, не повторив этого, дало свое определение: кто при нападении на его дом убьет кого-либо из нападавших, тот должен представить побитых к судьям, которые производят сыск; результатом сыска может быть безнаказанность деяния (Ул. X, 200). Кроме этого основного условия (проверки судом), при обороне требуется настоятельность опасности, но не требуется соразмерность средств обороны с целями нападения (если кто, в присутствии суда, поссорясь с соперником, начнет его бить, а тот, обороняясь, его убьет, то не подлежит наказанию; Ул. Ож, 105); допускается убиение при обороне как жизни, так и собственности: позволяется убить вора с поличным в своем доме и во время погони за ним, когда вор "учнет драться" и "изымать себя не даст" (Ул. ож., 88 и 89). Что здесь разумеется не самоуправство, а оборона, доказывается тем, что, если кто, поймав вора, станет его пытать, то платить татю бесчестье и увечье. Оборона чужих прав не только дозволяется, но и вменяется в обязанность соседям и слугам (Улож., XXII, 16, 22), точно также оборона прав государственных — всем гражданам (кто догонит изменника и убьет его, тот получает награду; (Ул. II, 15).

е) К учению о состоянии крайней необходимости относится постановление о безнаказанном истреблении чужих животных при защите от них (Улож., X, 283), причем, как признак действительной крайности, указывается на то, что животное убито "ручным боем, а не из ружья".

ж) Соотношение воли нескольких деятелей в одном преступлении излагается гораздо полнее, чем в памятниках 1-го периода. В отношениях интеллектуального виновника (подустителя) к физическому (исполнителю) различается приказание господина своему слуге, которое не освобождает последнего от наказания, но смягчает его; слуги, произведшие "наругательство по наученью господина", подвергаются битью кнутом, а слуги, совершившие это преступление "собою, не по чьему научению", подлежат смертной казни (Улож., XXII, 12). Во всех остальных отношениях исполнитель наказывается или в равной мере с подустителем (там же, 7, 26), или в высшей, хотя бы подуститель был начальником исполнителя (У. X. 12: "который дьяк... велит судное дело подьячему написать нетак, как в суде было... дьяку учинить за то торговую казнь — бить кнутом... а подьячего казнить — отсечь руку"). При сообществе ("скоп и заговор") Уложение различает главного виновника — совершителя преступления и его "товарищей": за убийство при наезде — смертная казнь, "а товарищей его всех бить кнутом" (Улож., X, 198). В таких преступлениях, которые могут быть совершены по способу разделения труда (подделка монеты), закон уменьшает наказание каждого сообщника с той степенью наказания, которой подвергался бы виновник, если бы он один совершил все составные элементы преступления. Пособничество, т.е. указание средств для совершения преступления ("подвод") и устранение препятствий при его совершении ("поноровка"), наказывается наравне с совершением самого преступления; "указ им чините так же, как разбойником" (уст. кн. разб. пр. ст. 31; Ул. ц. А.М. XXI, 63). Прикосновенность в некоторых своих видах также сравнена по тяжести с самим преступлением: так, "стан", т.е. постоянное пристанодержательство, и "приезд", т.е. доставление временного убежища разбойникам, караются наравне с разбоем (уст. кн. разб. пр., ст. 30); напротив, "поклажея", т.е. прием на хранение вещей, добытых преступлением, и покупка таких вещей ведет лишь к отдаче на поруки или к тюремному заключению (там же, ст. 32 и 34; Улож. XXI, 64). Различные виды укрывательства преступников от судебной власти переходят уже в самостоятельные преступления (Улож., XXI, 19, 20, 77, 78, 79, 80, 83, 84): "А будет кто таких воров (татей, игроков, грабителей), видя где, не изымает и в приказ не приведет, а изымать было их мощно... и на тех людях имати заповеди по полтине" (Улож., XXI, ст. 15). Недонесение о преступлении имеет огромное значение в разряде преступлений политических, именно оно наказывается наравне с самим преступлением, если виновными в нем оказываются ближайшие родственники преступника: жена, дети, отец, мать, братья родные и неродные, дяди и др. (Улож., II, 6 и 9) — закон, идущий прямо вразрез с психологическими началами уголовного права, но объясняемый полицейскими целями, ибо замыслы преступника всего ближе известны его семье и родне.

Преступное действие

Учение о степенях осуществления преступной воли в действии принадлежит к числу наименее развитых в московском праве; причина этого, по мнению одних, в том, что закон, считая и теперь преступлением лишь внешний материальный вред, не мог признать наказуемости действий, еще не нанесших никакого вреда (проф. Богдановский); по мнению других, наоборот, в том, что при субъективном взгляде на преступление в понятии "ведомого лихого человека" исчезали отдельные моменты осуществления преступной воли (Власьев). Во всяком случае, до Уложения закон молчал о покушении; в Уложении (преимущественно относительно преступлений политических) различается: умысел, быть может, выразившийся в каких-либо приготовительных действиях, ибо для обвинения в нем требуется произвести сыск: "кто учнет мыслить на государево здоровье злое дело... казнить смертию" (Улож., II, 1). Умысел несвободного человека на жизнь своего господина наказывается (наравне с покушением) отсечением руки (Улож., XXII, 8). Угроза (относительно поджога) ведет к сыску и затем отдаче виновного на поруки; если пожар действительно произойдет, то угроживший подвергается пытке, и в случае оправдания не получает удовлетворения за муку (Улож., X, 202). Угроза в убийстве (похвальба) может вести к непосредственному применению наказания, если виновным оказывается беспоместный человек, скоторого впоследствии нечего будет взять; его заключают в тюрьму; с поместного человека взыскивается "заповедь" (специальное дополнение наказания — угроза, противопоставленная угрозе), если он действительно совершил преступление, хотя бы и не достигшее цели (если ранит, а не убьет). Покушение отмечается в Уложении относительно преступлений личных и государственных: вынувший меч, но не ранивший, подвергается тюремному заключению (Улож., III, 5). В преступлениях, требующих для своего совершения сложного и долговременного приготовления (изготовление фальшивой монеты), отдельные акты приготовления подлежат различным наказаниям; вообще же покушение в этом случае ясно отделено от совершения преступления: если "деньги делать хотели, а не делали", то следует усечение пальцев, а если делали, то усечение руки (указ 8 сентября 1661 г.). Не удавшееся преступление не отличено от покушения (равно как действие, превысившее намерение деятеля, сравнено с совершением преступления).

Объект и классификация преступных действий

Понятие об объекте преступления в праве Московского государства, сравнительно с правом Русской Правды и судных грамот, изменяется: уголовный закон ограждает не только права лиц физических, но защищает строй, установленный государством, церковью, нравственным учением и кодексом бытовых приличий. Кроме того, уголовный закон (в Уложении, но не в судебниках) создает немало новых видов преступлений путем запрета безразличных деяний из целей полицейских и финансовых, чем понятие о преступлении уже приближается (но еще не равняется) к понятию о нем как о нарушении закона (усвоенному в период империи). Законодательство того времени не задается мыслью об основаниях и правильности классификации преступных деяний; но Уложение царя Алекс. Мих. дает понять свою классификацию той последовательностью, в какой оно излагает свои уголовные постановления, а именно: оно излагает (хотя не без отступлений) сначала преступления против религии (гл. I) и против государства (гл. II), потом против порядка управления (гл. IV, V, VI, VII, IX) и суда (гл. X, XIV), против законов о состояниях (XIX), наконец, против прав частных лиц (ХХI-ХХII). Этой классификации будем держаться и мы.

Преступления против религии и церкви

Хотя Московского государство приняло в значительной степени теократический характер, но, по сравнению его с современными ему католическими и протестантскими государствами, отличается меньшим вмешательством в дело веры. По крайней мере преступления против веры, вовсе не упоминаемые в судебниках, отмечаются лишь в Уложении царя Алекс. Мих. с осторожной краткостью.

Богохульство. Так как государство ограждает лишь христианское вероучение, то воспрещается хула на святыню христианскую (Христа, св. Богородицу, св. крест и святых); однако это преступление могло быть совершено не только христианами, но и людьми других вероисповеданий ("Будет кто иноверцы какия-нибудь веры, или и русской человек возложит хулу на Господа... того сжечь"; I, 1).

Совращение (именно в мусульманскую веру — обрезание) из православия, "насильством" или по согласию — "обманом", безралично, ведет совратителя к смертной казни через сожжение (XXII, 24). Закон умолчал о совращении в другие нехристианские религии (буддизм, иудейство) конечно, потому, что не предвидел практической возможности подобных случаев; но о совращении в другие христианские вероисповедания он мог умолчать намеренно; между тем практика распространяла применение этой статьи и на последний род деяний. Вероотступничество не подлежит уголовному суду государства: совращенный отдается на суд церкви (там же).

Насильственное обращение в православие не предусматривается в кодексах, но определяется в наказах воеводам (Астраханским, 1628 г.): "Наказати всякими мерами и накрепко с угрозами, чтобы тайно в неволю не крестили". В этом выразился остаток древней русской веротерпимости, которая постепенно ослабевала в Московском государстве, но поддерживалась и тогда существом вещей: огромная масса подданных принадлежала к нехристианским религиям.

Волхвование и чародеяние, на которые было столько обращено внимания в 1-м периоде (в церковных уставах и в практике), теперь не так интересует государства; впрочем, постановления Стоглава об этом были подтверждены особым указом: "к волхвам бы и к чародеем и к звездочетцам волхвавати не ходили", под неопределенной угрозой царской великой опалы и ответственности перед духовным судом (ук. 1552 г.). Это постановление не принято в Уложении царя Алекс. Мих. По мере удаления от времен язычества ослабляется внимание к преступлениям этого рода: в Московскую эпоху практика указывает весьма мало случаев уголовного преследования волшебства сравнительно с современной ей практикой Западной Европы и нашей собственной XVIII в., что может быть объяснено тем, что с ослаблением языческих верований мысль о волшебстве направляется на успехи научных знаний и изобретений, которых у наев то время вовсе не было; но несомненно, что в этом имеет некоторую долю и практическое здравомыслие русского права; рассказ Олеария о медике Квирине, обвиненном в волшебстве за нахождение у него скелета, якобы двигающегося под звуки музыки, но помилованном и высланном из России, доказывает вышеприведенные соображения.

Ереси и расколы также не входят в круг предметов уголовного законодательства (в Уложении), но практика с XV в. заинтересована ими гораздо более: ереси стригольников и жидовствующих подрывали глубокие основы христианства. Церковная власть (Геннадий Новгородский и Иосиф Волоцкий) обвиняла светскую в послаблении еретикам-жидовствующим и указывала на пример испанской инквизиции; но русский великий князь (Иоанн III) был осторожен и долго не вмешивался в вопросы совести, пока собор 1504 г. не вынудил его прибегнуть к казням (сожжению, урезанию языка, заточению). Последующие преследования ересей (мнимых и действительных) объясняются иногда посторонними мотивами (заточение Максима Грека при Василии Иоанновиче); наказание, постигшее в 1554 г. еретиков Башкина и его товарищей, отличается мягкостью (их заточили по монастырям; Косой бежал). Самое активное участие светская власть принимает в деле раскола XVII в., очевидно, по связи его с вопросами государственного характера; фактическое преследование раскола узаконено статьями 1685 г., которыми положены: за состояние в расколе — ссылка, за распространение его — смертная казнь, за укрывательство раскольников, передачу их писем — кнут и ссылка.

Умышленный перерыв литургии, за который Уложение (I, 2) полагает смертную казнь, есть не только преступление против церковного благочиния, но может быть и проявлением фанатизма неверующих. Этим можно объяснить тяжесть наказания сравнительно с деянием, определяемым следующей затем статьей Уложения (1,3), именно оскорбление священнодействующих в церкви и произведенный этим "мятеж", т.е. тот же перерыв богослужения, карается лишь торговой казнью; в последнем преступлении объект сложный (против церкви и прав чести частных лиц).

Несоблюдение церковных обрядов признано деянием наказуемым в отдельных указах после Уложения: указом 1674 г. предписано хождение в церковь, исповедь и причащение под угрозой наказания, род которого не определен (П. С. З., № 570).

Преступления против нравственности. В светских законодательных памятниках Московского периода отражен довольно верный взгляд на преступления этого рода; наказуемой безнравственностью признана общественная: в эпоху судебников — азартная игра и общественный разврат (содержание притонов), в Уложении запрещается сводничество (XXII, 25), но косвенно и блуд (там же, ст. 26). Еще в уставных грамотах запрещалось скоморошество как в целях охранения нравственности, так и соблюдения полицейского порядка. В законах, подтверждающих церковные постановления, круг запрещенных деяний этою разряда распространялся на божбу, брань непотребными словами (ук. 1552 г.). Из деяний безразличных закон воспрещал, как преступные, бритье и обстрижение бород, подстрижение усов (там же), а в наказах воеводам запрещение простиралось на пение народных песен, праздничные обряды и игры, катание на качелях и пр. Ничто из этого, однако, не попало в Уложение*.

______________________

* Табакокурение было запрещено указом 1634 г., но в Сибири (см. А. ст. IV, 19) и после этого была табачная регалия. Уложение (XXV, ст. 11 и 16) воспрещает табакокурение под угрозой кнута, урезание ноздрей и ссылки.

______________________

Преступления государственные

Что касается политических преступлений, то в судебниках отмечаются только два вида их: крамола (верховная измена, хотя крамольниками называются иногда и ябедники, см. указ 9 октября 1582 г.) и земская измена (в форме сдачи города неприятелю; Суд. 1-й, ст. 9; Суд. ц. ст. 61). В то же время практика, особенно в эпоху Грозного, знала и карала все виды деяний этого рода. Вообще царствование Грозного и Бориса Годунова, а равно Смутное время представляли самую плодородную почву для практического развития учения о политических преступлениях. Уложение довольно точно определяет три вида политических преступлений: а) оскорбление величества делом (об оскорблении словом оно молчит, но, по бытовым памятникам: "за поносные слова, бив кнутом, вырезывают язык: Котошихин, стр. 92). В качестве объекта этого преступления признано не только лицо государя, но и его "двор" — местожительство: общие преступления и проступки, совершенные на государевом дворе, подлежат большему наказанию, чем когда бы они были совершены в другом месте (Улож., III). Зато Уложение нераспространяет понятия этого преступления на другие лица и предметы (например, подделку монеты), что нередко можно встретить в законах других народов. Верховная измена определяется как покушение на ниспровержение власти (заговор и бунт), реализованное составлением сообщества и собором вооруженных людей (Улож., II, 2); но здесь Уложение отступает от своей осторожности и разумеет как нападение на верховную власть, так и на подчиненные органы управления (думу, воевод; II, 20, 21): недонесение о замысле такого рода карается смертью (там же, 18, 19). Земская измена определяется, во-первых, как передача неприятелю части территории, во-вторых, как помощь неприятелю и для этой цели сношения с ним, в-третьих, как побег в неприятельскую землю или армию (Улож.., II, 2, VII, 20). Все три вида Уложение иногда соединяете один под именем "измены", что соответствует римскому понятию "perduellio", перешедшему к нам через статут, но также соответствует и состоянию государственного права в Московский период, когда государево и земское дело совершенно отождествлялось.

Преступления по службе. В эпоху кормления не было почвы для образования понятия об этих преступлениях: "обида", причиняемая управляемым от наместников, могла возбудить лишь частный иск первых против последних (уст. Бел. грам. 1488 г., ст. 23). Однако преступления этого рода проникают в законодательство уже в эпоху судебников, когда кормление, и прежде заключавшее в себе государственный элемент, начинает превращаться вполне в государственную службу. Из них в особенности правительство и закон боролись с лихоимством. Посул (плата судье или правителю от заинтересованных лиц) был сначала деянием дозволенным (Губ. Моск. зап. ст. 4); затем закон таксировал эту плату и запрещал взимание лишка (сверх таксы; отсюда и термин "лихоимство"); наконец совсем запретил посуды (Суд. 1497 г., ст. 1). Но такой переход частноправовых понятий в государственные совершался нелегко: по свидетельству Герберштейна, в Москве все правосудие (в начале XVI в.) было продажно; когда господствовало мнение, что человек, давший больше, есть человек более богатый и знатный, а потому ему нужно более верить, чем бедняку (пер. Аноним, стр. 84-85). Уличенного в лихоимстве подвергали телесному наказанию, навязывая ему при этом на шею кошелек, или мягкую рухлядь, или соленую рыбу — словом, ту вещь, которой он взял взятку. Судебники принимают чрезвычайные меры против подкупа и взяточничества, приказывая прокликать по торгам в Москве и во всех городах и по всем волостям заповедать, чтобы истцы и ответчики не давали посула ни судье, ни приставам (Суд. 1-й, 67, Суд. ц., ст. 99). Самое взяточничество наказывалось в связи с преступными деяниями, происшедшими из него (умышленным неправосудием, подлогом, выкупом преступников: "посул возмет и обвинит кого не по суду"; Суд. ц., ст. 3; ср. ст. 4 и 53). Подобным же образом рассматривает взяточничество и Уложение (X, 5-8). Независимо от лихоимства складывается понятие о следующих преступлениях: умышленное неправосудие вследствие мести или дружбы (Суд. 1-й, ст. 1); отказ в правосудии (Суд. ц., ст. 7); медленность суда — "волокита"; доставление средств преступнику уклониться от суда. Что касается злоупотреблений администрации, то наказуемость их определяется лишь в Уложении (X, 150): если "приказные люди учнут... людям чинить продажи и убытки", то следует денежное удовлетворение истцов и пеня.

Преступления граждан против порядка управления. Выше было указано, что "бунт" против административных властей сравнен с верховной изменой, в частности, к этому разряду отнесены нарушения карантинных постановлений и устава о проезжих грамотах (Улож. 1632 г. и Улож., VI, 4). Но законодательство более интересовалось преступлениями против финансовых прав государства. Дальнейший вид их есть корчемство, которое, впрочем, сначала рассматривалось в основном как преступление против нравственности: церковная власть, а за нею и государственная запрещали его потому, что "в корчмах беспрестанно души погибают без покаяния и без причастия", потому в уставных грамотах оно рассматривалось наряду с душегубством, разбоем и татьбой. В XVII в. (в Улож., XXV) заметна уже двойственная точка зрения на это преступление с преобладанием финансового элемента, так как винная продажа стала окончательно регалией государства. Ответственными лицами признаются "корчемники" (самовольные продавцы спиртного), винопроизводители, сбывающие питье в незаконные корчмы, и "питухи", т.е. потребители в таких корчмах; наказания постепенно усиливается, смотря по повторению преступления до 4 раз (когда, наконец, следовала ссылка в дальние города и конфискация имущества). В XVII в., с установлением запрещения к вывозу некоторых товаров ("заповедных"), появляется понятие контрабанды: так, запрещен был вывоз за рубеж соли, льна, сала, юфти и др. под угрозой смертной казни (указы 1662 и 1681 г. г.). Ввоз некоторых товаров запрещался в целях карантинного ограждения от морового поветрия, причем в постановления закона вкрадывались суеверные понятия, свойственные тому времени: в 1632 г. царь уведомлял: "Писали к нам из Вязьмы воеводы наши: посылали они за рубеж лазутчиков, и те лазутчики пришед сказывали им, что в литовских городех баба-ведунья наговаривает на хмель, который из Литвы возят в наши города, чтобы тем хмелем в наших городех навести на люди моровое поветрие"; поэтому царь запрещает ввоз хмеля под страхом смертной казни без всякой пощады (А.А.Э. III, 197). Но это уже относится к преступлениям против полицейской власти государства, а не финансовых прав его. Из этих последних важнейшая — монетная регалия, а потому подделка монеты была тягчайшим видом преступлений этого разряда. Памятники 1-го периода не знают такого преступления, ибо монетной регалии тогда не существовало (орудиями обращения были металлы по весу); можно предположить тогда только особый надзор государства за частными производителями денег, которые и подвергались наказанию за выпуск их ниже установленной пробы. Исключительное производство монеты государством устанавливается только в XVI в. и только с того времени начинаются практические исследования и узаконения о подделке монеты: при вел. кн. Вас. Иоанновиче (1533 г.) "казнили многих людей в деньгах, а казнь была — олово лили в рот да руки секли". При Елене карали за подделку и за обрезку монеты; Михаил Федорович смягчил было наказание, установив вместо залития горла расплавленным металлом вечное тюремное заключение; но подделка монеты чрезмерно увеличилась, и царь в 1637 г. восстановил смертную казнь в ее прежней форме для "пущих воров" (главных виновников) и простую для пособников, укрывателей и сбытчиков (ак. арх. эксп., III, 266); при царе Алексее Михайловиче пособников карали различно: отсечением руки, урезанием ноздрей. Учение Уложения об этом предмете, заимствованное из статута, весьма ошибочно: правда, оно не смотрит на подделку монеты с точки зрения статута (как на оскорбление величества), но полагает одну казнь — залитие горла оловом, не различая пособничества и укрывательства, и ставит рядом с этим преступлением мошенническую примесь в вещи из благородных металлов мастерами золотых и серебряных дел (Улож.,V, 1-2). В 1654 и следующих годах неудачная финансовая мера правительства (уменьшение веса серебряной монеты и выпуск медной в одинаковой стоимости с серебряной) вызвала массу преступлений: в числе подделывателей были и высшие правительственные лица, и казенные денежные мастера, и простые граждане: тогда (в течение 9 лег) было наказано 22 тыс. фальшивомонетчиков. Это привело к изданию полного и точного закона о подделке монеты 1661 г. К преступлениям против монетной регалии относятся: выделка монеты, равной по достоинству с казенной, частными лицами; посеребрение медной монеты для обмана и, наконец, выделка монеты низшего достоинства. Закон 1661 г. различает между преступниками, во-первых, главных виновников — подделывателей, доставителей металла, сбытчиков, пристанодержателей и, во-вторых, пособников и покушавшихся. Первых он карает усечением левой руки, вторых — отсечением двух пальцев на той же руке. Впоследствии эти казни заменялись: в 1663 г. ссылкой в Сибирь (П. С. З., № 348) и членовредительным наказанием высшей степени, т.е. отсечением руки и обеих ног для главных виновников (П. С. З., № 510 — ук. 1672).

Преступления против судебной власти. Из преступлений, вводящих судебную власть в ошибку и ведущих к неправильным решениям, лжеприсяга занимает в московском праве высшее место. Понятие о ней как о преступлении не могло образоваться в 1-й период, когда присягали стороны и их послухи, прибегая к роте как суду Божию — безапелляционному и не допускающему поверки. В XVI в., когда послушество обратилось в простое свидетельское показание, стало возможным принесение лживой присяги. В постановлениях Стоглава и Уложения она имеет двойственный объект, как преступление против религии и государственной власти; в Уложении эта двойственность выразилась в противоречащих постановлениях двух глав кодекса (XIV и XI); в одной из них выписываются постановления кормчей книги (Василия В.), в которых за лжеприсягу полагаются церковные эпитимии ("два лета да плачется, три лета да послушает св. писания") и императора Льва (об урезании языка); напротив, в другой главе московский закон дает свое простое определение: "бить его кнутом по торгам, посадить в тюрьму на год" и лишить права исков. Лжесвидетельство (без присяги) признано также деянием преступным (Суд. ц., ст. 99); обыскные люди повального обыска, показания которых уже приравниваются к свидетельским, за лживые показания наказываются так: выбираются из 100 чел. лучшие люди (5-6 чел.) и подвергаются битью кнутом; сверх того, на всех солгавших возлагается удовлетворение того, кто был неправо обвинен или был пытан по лживому обыску (указ 1556 г., ст. 5 и др.). Уложение еще усиливает эти показания (X, 162, XXI, 36). К тому же разряду относится ябедничество, которое в судебниках стоит в одной категории с убийством и разбоем (Суд. 1-й, ст. 8; Суд. ц. — 59 — присоединяет сюда еще подписку). Субъектами этого преступления могли быть как сами истцы, так в особенности их поверенные; последнее вызвало особый указ 12 марта 1582 г., в котором преступники этого разряда разделяются на ябедников, крамольников и составщиков (т.е. лживых обвинителей в частных преступлениях, лживых доносчиков в государственных преступлениях и составителей лживых гражданских исков); закон к некоторым из них применяет те же наказания, каким подвергся бы ложно обвиненный ими. Объект преступления ябедничества довольно сложный: кроме главного предмета (против судебной власти: "казнить смертью для того: в жалобнице и в суде не лай"), ябедничество имеет и другой объект — права частных лиц, ложно обвиняемых: "а будет лаял кого... а не докажет, чим лаял, ино его быв кнутом, доправити бесчестье без суда". Особенный вид преступлений того же порядка есть подмет поличного с целью обвинения невинного в татьбе (Улож., XXI, 56).

Преступления гражданские

Права всех частных лиц пользуются равной защитой уголовного закона. Различие тяжести взысканий по общественному состоянию потерпевших удерживалось только в преступлениях против чести и связанных с ними преступлениях против здоровья. Личные права холопов и крестьян (прикрепленных) признаны самостоятельным объектом преступления*; сам господин не может убить своего холопа даже в том случае, если холоп попадется в разбое (Уставная кн. разбойн. прик. II; Улож., XXII, 70). Убийство чужих крестьян наказывается независимо от частного вознаграждения (Улож., XXI, 71).

______________________

* Некоторые ограничения равенства уголовной защиты, отмеченные в 1-м периоде, теперь исчезают.

______________________

Преступления против жизни мало-помалу отделяются от преступлений имущественных, именно убийство от разбоя; в Судебниках душегубство и разбой являются самостоятельными и раздельными преступлениями: "А на кого доведут татьбу или душегубство, или иное какое лихое дело, опричь разбоя"... (Суд.цар., 6)). Различие умышленного и непредумышленного убийства отмечено выше. В Уложении появляется определение квалифицированных видов убийства; лишение жизни другого может быть более или менее тяжким преступлением, смотря по отношениям, в которых состоял убийца к жертве; из отношений родства и служебной зависимости римское право создало понятие "parricidium", что через немецкое право перешло в Литовский статут, а оттуда в Уложение. Но, по литовскому статуту, из этих отношений возникают только более тяжкие виды убийства; по Уложению же, семейные отношения убийцы и жертвы могут быть причиной не только повышения, но и понижения наказания за убийство. Так, мужеубийство карается самой страшной казнью — зарытием живой в землю, а женоубийство вовсе не отмечается как особый вид (из тогдашней практики видно, что оно наказывалось иногда мягче, чем убийство постороннего человека). Отцеубийство карается смертью "безо всякой пощады", детоубийство — тюремным заключением на один год (но "детоубийство" в тесном смысле, т.е. убиение матерью незаконнорожденного ребенка карается смертью).

Убийство господина слугой еще в Судебниках отмечается как тягчайшее деяние, наравне с государственной изменой; по Уложению, даже покушение на такое убийство наказывается отсечением руки (XXII, 8-9). Из этого видно, что такое возвышение и понижение тяжести одного и того же преступления основано не на субъективных мотивах, а на стремлении закона поддержать установленный гражданский порядок (власть родительскую, власть мужа и власть господина). На этом основании соучастие в отцеубийстве и мужеубийстве сторонних лиц карается наравне с главным виновничеством: в 1682 г. в Москве были закопаны две женщины за убийство мужа одной из них (Ак. ист., V, 80).

Преступления против здоровья. Мы видели в своем месте, что по Русской Правде разряд преступлений против здоровья колебался между преступлениями против жизни (причинение увечья) и преступлениями против чести (легкие побои). В московском праве нанесение увечья четко выделяется из разряда преступлений против жизни; но зато в судебниках (Суд. цар., ст. 26) смешивается с преступлениями против чести ("смотря по человеку и по увечью"). Очевидно, что сохраняется еще остаток древнего взгляда на увечье как на умаление личных прав. В свою очередь, нанесение тяжких побоев в Судебниках всегда рассматривается в связи с грабежами. Такое смешение преступлений против здоровья с преступлениями против прав собственности объясняется так же, как древнее смешение смертоубийства и разбоя, т.е. два разряда преступных действий сливаются в один по единству цели преступления (отнятие имущества); одно является лишь средством другого. В Уложении причинение увечья, нанесение ран и тяжких побоев более изолируются от преступлений против чести и имущественных прав (Улож. XXII, 10-12), именно бесчестие соединяется с тяжкими побоями, но не с увечьем; побои наказываются независимо от предположения о последовавшем грабеже.

Низший вид преступлений против здоровья, легкие побои, не упоминается в Уложении и, по всей вероятности, сливается еще с преступлениями против чести.

Мы видим, что уже в эпоху уставных грамот определилось чистое понятие об оскорблении (словом), но тогда это понятие применялось только к служилым людям. Московское право уже знает чистую форму преступлений против чести в отношении ко всем лицам — "лай" и "непригожее слово" (Суд. ц. 26; Улож., X, 99). Благо, которое закон в этом случае защищает, отнюдь не признается благом равным для всех, честь различается, во-первых, по положению в обществе, церкви и государстве как оскорбленного, так и оскорбителя; царский Судебник (ст. 26) имеет в виду лишь общественные классы, но Уложение (X, 27-28) перечисляет особо не только чины и звания, но и должности, назначая для каждой категории особые нормы возмездия. Во-вторых, честь различается по происхождению (роду); различие, основанное на этом начале, применялось в местнических счетах, но в общих уголовных кодексах его нет. Честь, как личное достоинство, не обнаруживается ничем в уголовных кодексах; но в судебных актах в обозначении того, какие именно слова считались оскорбительными, можно уловить уже присутствие и этого понятия; вообще оскорбление могло заключаться или в простой брани, или в ненадлежащем обозначении отчества и фамилии, или в названии "малопородным", уменьшительными титулами или "неслугою"; но также считалось оскорбительным и название мужчины "жонкой". Несмотря на это последнее обстоятельство, оскорбление женщины признавалось квалифицированным (тягчайшим) видом преступлений против чести; за оскорбление жены взыскивается штраф вдвое против оклада мужа; за оскорбление дочери-девицы — вчетверо (тогда как за оскорбление несовершеннолетнего сына — только вполовину). Первоначально из оскорбления не выделялась клевета как особый вид; причина этого в том, что понятие клеветы поглощалось в понятии "ябедничество"; считалось важным не обвинение кого-либо в противозаконных и постыдных деяниях перед обществом, а лживое обвинение в этом перед судебной властью. В Уложении понятие клеветы существует, но только как-квалифицированный вид бесчестья, причем "бесчестье" (штраф) взыскивалось двойное. В составе этого преступления заключался не только упрек в постыдных действиях самого оскорбляемого, но и упрек в незаконности происхождения, в развратной жизни жены и т.д. При этом закон допускал поверку на суде возведенных обвинений и наказывал оскорбителя лишь в том случае, если бы обвинение оказалось лживым (Улож., X, 270).

Преступления против имущественных прав. Мы видели выше, что одной из особенностей древнейшего уголовного права было отсутствие в нем определений о явном отнятии чужого имущества, но что в практике несомненно существует уже понятие о грабеже. В московскую эпоху сюда присоединяется еще разбой, включаемый уже в разряд преступлений против имущественных прав ("будет повиниться, что он разбивал впервые, а убийства не учинил..." — указ 1663 г.). Впрочем, объект этого преступления и теперь остается сложным: в нем все еще подразумевается и нападение на имущество, а нападение на жизнь и здоровье, но именно с целью отнятия имущества. Для полноты состава этого преступления следует присоединить еще субъективные черты: обращение преступления в ремесло и совершение его шайкой. Но обе последние черты не необходимы для образования понятия о разбое: так, понятие о разбое как о ремесле парализуется тем, что после Судебника в разбое различаются рецидивы (два по уст. кн. разб. прик. ст. 10, в один по Улож. XXI, 16-17). Таким образом, по первому источнику, разбой совершенно равняется татьбе; по Уложению — лишь несколько выше ее, т.е. смертная казнь полагается за вторичный разбой; после Улож. наказуемость разбоя то понижается, то возвышается*.

______________________

* В 1653 г. положен вместо смертной казни кнут, отсечение пальца и ссылка (П. С. З., № 105): в 1659 г., напротив, смертная казнь за первый разбой: по указу 1663 г., вторичный разбей опять наказывается не смертью, а отсечением обеих ног и левой руки (что. впрочем, на деле равняется мучительной смертной казни): по новоуказным статьям 1669 г., восстановлены узаконения Уложения. Такие изменения, очевидно, возникали не из уголовных воззрений, но из полицейских соображений, вызванных обстоятельствами.

______________________

Грабеж, по судебникам (Суд. цар., ст. 25), причисляется к разряду преступлений наименее тяжких: он, по-видимому, считается не более как самоуправным отнятием имущества у другого лица после драки, возникшей по каким-либо личным или имущественным счетам. Затем взгляд на него становится строже: он уже приближается к разбою, так что в начале XVII в. сами судьи спрашивали иногда законодателя: "Те статьи во что ставити: разбой или в грабеж"? (Уст. кн. разб. прик., 65). Однако и в Уложении грабежом называется собственно самоуправство, например, самовольные реквизиции ратных людей в поход (VII, 22,30), причем закон назначает или только двойное вознаграждение потерпевшему, или, сверх того, наказание, не определяя именно какое. Очевидно, что древний снисходительный взгляд на явное отнятие имущества еще не исчез вполне (ср. XXI, 15).

Татьба, т.е. тайное похищение чужих (движимых) вещей, с древнейших времен привлекает к себе более и более строгое внимание законодателя. В первой половине московского периода резко отличается татьба с поличным и без поличного, так что собственно татьбой в уголовном смысле называется лишь первая (см. Суд. 1497 г., ст. 10, II, 13). Прежде поличным называлось, когда преступник схвачен на месте преступления; в таком случае раздраженное общество вместе с потерпевшим или расправлялось с ним на месте, или сохраняло в себе более сильное неприязненное чувство, что и влияло на большую наказуемость. Потом, когда поличным уже называются украденные вещи (и находимые у похитителя под замком), падает и уголовное понятие о татьбе с поличным, так что, наконец, в Уложении вовсе нет упомянутой разницы (Улож., XXI, 9 и 30). Другое обстоятельство, влиявшее на высшую наказуемость татьбы, есть повторение: по судебникам, татьба во второй раз влекла к смертной казни; по всем прочим памятникам уголовного законодательства, предшествующим и после, дующим, к смертной казни ведет лишь троекратная татьба (Суд. 1-й, ст. II; Суд. цар., ст.56; уст. кн. разб. прик., ст. 37-39; Улож., XXI, 10 и 12). В законах повторение не отличается от стечения преступлений. Кроме татьбы, понятие повторения применено к разбою и к корчемству (см. выше); в последнем случае ясно говорится не о стечении, а о повторении. Для характеристики древнего русского уголовного права достойно замечания, что ценность украденного нисколько не влияет на степень наказуемости татьбы (следы такой материальной оценки преступления, находимые в Русской Правде, теперь исчезают). В этом отношении делается только одно исключение, а именно: похищение мелких предметов для непосредственного потребления (в садах, в огородах) вовсе не подводится под понятие татьбы, и грабеж таких вещей наказывается также снисходительно (Улож., X, 221-222). Но московское право знает и квалифицированные виды татьбы по предметам кражи: головную татьбу, т.е. кражу людей — холопов (Суд. 1-й, 9; Суд. цар., 61), и святотатство — церковную татьбу (Суд. 1-й, 9; Суд. цар., 61; уст. кн. разб. прик., 40; Улож., XXI, 14). Сущность церковной татьбы уясняется лишь в "соборных статьях" 1667 г. (П. С. З., № 412) и новоуказных статьях 1669 г. Здесь святотатством называется кража вещей изнутри алтаря и церкви, и именно священных ("святых сосудов" и пр.), а не кража всяких вещей, находящихся в церкви ("аще ли кто украдет нечто, еже Богу не освящено, а постановлено бытъ в церкви сохранения ради, таковый не святотатец именуется, но токмо тать" — статьи 1667 г.), не кража вещей, принадлежавших церкви, где бы они ни находились, и не кража священных предметов из частных домов. Новоуказные статьи (ст. 12) различают наказуемость кражи из алтаря и кражи из церкви, но не различают священных предметов от неосвященных.

Мошеничество как похищение чужих вещей посредством обмана не отмечено в древнейших законах. В Судебнике царском (ст. 58) появляется в первый раз этот термин; но неясный смысл статьи Судебника подает повод к сомнению, что разумеется в нем под мошенничеством: преступление ли, называемое так ныне, или карманная кража (от слова "мошна"), как думает проф. Фойницкий. Но несомненно следует признать здесь первое, ибо рядом с словом "мошенник" стоит в той же статье — "оманщик" (обманщик). Уложение (ХХI, 11) подтверждает это, противопоставляя мошенничество татьбе.

Из разряда преступлений, направленных к истреблению чужой вещи, поджог остается и теперь в ряду тягчайших: по Судебникам (Суд. 1-й, 9; Суд. цар. 61), это преступление наряду со многими другими ведет прямо к смертной казни (без других условий, поставленных относительно прочих преступлений); по Уложению назначается за поджог весьма тяжкий вид смертной казни — сожжение (X, 228). Состав этого преступления уясняется не более, чем в Русской Правде (где упомянут поджог "двора" и "гумна"): по Уложению, поджогом называется именно поджог "двора" ради вражды или разграбления*; в других статьях того же кодекса речь идет о поджоге других вещей (кроме зданий), чем уясняется главное понятие поджога. В частности, поджог нив или леса не карается уголовным порядком, а взыскивается лишь частное вознаграждение (Улож. X. 223-224). Зато Уложение знает квалифицированный вид поджога — поджог укреплений ("города") с целью предательства неприятелю (II, 4); впрочем, в наказании этот вид отличается только тем, что преступник должен быть сожжен "без всякого милосердия".

______________________

* Это постановление почти буквально взято из кормчей. а туда из римского права: но римское право и кормчая различали поджог "во граде" ("intra oppidum") и "вне града, селища, села или дома" "casum, aut villam"). По римскому праву, за последнее не полагается смертной казня; по кормчей — смертная казнь, но простая. Поджог первого рода считался общеопасным преступлением. Уложение не усвоило этой разницы.

______________________

О порче и истреблении других вещей (хмельника, птичьей привады, бортей, леса) Уложение (X, 214-220) говорит словами литовского статута, и потому здесь вовсе нельзя уловить характерных свойств московского права.

б) Наказание

1) Несовершенства определений московского уголовного закона о наказаниях

В эпоху судебников (именно 2-го) закон (как замечено было выше) в принципе признал себя единственным источником права и, следовательно, только закон мог определить наказания за всякие преступления. Однако в действительности в большой массе случаев воспрещенные деяния в законе не были обложены никакими наказаниями. Судебник 1-й воспрещает взяточничество, неправосудие по мести и дружбе и отказ в правосудии, но не назначает за эти преступления никакого наказания. Судебник 2-й восполняет этот недостаток, но далеко не в полной степени: например, за отказ в правосудии "быти от государя в опале" (Суд. 2, 7). Опала не есть какое-либо определенное наказание, а гнев государя, который мог привести к самым различным видам наказаний или окончиться прощением*. Если присоединить к этому еще обстоятельство, (указанное выше), а именно умолчание в законе о многих преступлениях, которые карались на практике, то в обоих случаях мы видим огромное отступление от принципа: nulla poena sine lege. В этих случаях определение рода наказаний было предоставлено практике, которая руководствовалась или усмотрением судьи ("что государь укажет" — Суд. ц. ст. 25), или обычным правом. Хотя в высшей степени трудно обозначить, какая часть из массы наказаний, применяемых помимо закона, должна быть отнесена на счет обычного права, но нельзя сомневаться, что при обычном течении уголовного процесса с участием представителей населения (судных мужей) наказания применялись согласно с обычным правом. С другой стороны, кары, измышляемые иногда помимо суда (например, Иоанном Грозным), должны быть, несомненно, отнесены к действию произвола.

______________________

* См. возражение против этого нашего мнения в книге проф. Сергеевича "Наказание в рус. право XVII в.", стр. 284, и там же его собственное понятие опалы, сходное с нашим.

______________________

В эпоху Уложения закон уже менее страдает этим несовершенством*. Зато другой недостаток его, а именно отсутствие определения степеней наказания, одинаково присущ и эпохе Судебников, и эпохе Уложения: так, в царском Судебнике стоит: "казнити торговою казнию, да вкинути в тюрьму" (6, 8-10), причем ни степень торговой казни, ни срок заключения в тюрьме не определяются. Уложение в соответствующих статьях (X, 8-9) определяет: "в тюрьму до государева указу".

______________________

* Однако в Уложении встречаются случаи безусловно неопределенной санкции: например, за продажу и покупку табака предписано "чинить наказанье большое без пощады под смертною казнию".

______________________

В памятниках поражает, далее, множественность и различие наказаний за одно и то же преступление. Так, за татьбу вообще (Улож. XXI, 9) полагается наказание кнутом, урезание левого уха, тюремное заключение на два года и по отбытии его ссылка в окраинные города (это о татьбе в первый раз). Но за кражу пчел (X, 219) полагается только "жестокое наказание — бить кнутом". Из этой огромной разницы в наказаниях отнюдь нельзя заключать, что закон почему-либо считает кражу пчел деянием менее преступным. Это объясняется тем, что постановления главы X Уложения взяты из Литовского статута, а главы VVI — из местных источников. Тем же разнообразием источников уголовного закона объясняется назначение нескольких видов наказания без обозначения, какой из них должен быть применяем: например, за лжеприсягу в главе VI, 27 назначается кнут на торгах три дня, тюрьма на один год и лишение права искать чего-либо по суду; а в гл. XIV (10 ст.) выписываются канонические постановления и закон императора Льва Философа, по которому за лжеприсягу следует урезать язык.

Но, несмотря на такие несовершенства закона, существенные черты понятия о наказаниях могут быть уяснены в нем.

2) Принцип и цель наказания

Московское государство не задавалось вопросами, на каком основании и для какой цели оно применяет карательные меры к преступным деяниям. Прежняя бессознательная реакция мстителя переходит естественным образом к государству, когда оно становится на место мстителя. Но мы можем отчасти уловить и отделить тогдашние цели наказания от действительного применения карательной деятельности.

Во-первых, Московскому государству не чужды цели, которыми руководствовались мститель и власть 1-го периода истории — это возмездие и имущественные выгоды. Принцип наказаний, который указывают в московском уголовном праве с большой основательностью, есть возмездие внешнее или материальное, т.е. воспроизведение в составе наказания состава преступления, или лишение преступника того блага, которого он лишил другого. Действительно, в Уложении можно найти не один след этого принципа; особенно последовательно он применяется к наказанию за нанесение увечья ("око за око, зуб за зуб"): "А будет кто... отсечет руку, или ногу, или нос, или ухо, или губы обрежет, или таз выколет, — и за такое его наругательство самому ему тоже учинить" (Улож., XXII, 10). То же проявляется и в наказании за смертоубийство: "А кто кого убьет сумышления... и такова убийцу самого казнити смертию" (VVI. 72). Принцип материального соответствия наказания преступлению, кроме того, можно видеть в казни сожжением за поджог, в залитии горла расплавленным металлом за подмесь простых металлов в серебряные деньги. Тот же принцип материального возмездия проявляется, наконец, в направлении казни на тот орган, которым совершается преступление: за кражу — отсечение руки, за лжеприсягу — урезание языка. Именно этим началом внешнего воздействия возмездия объясняется в некоторых случаях явное нарушение внутреннего соответствия между тяжестью преступления и тяжестью наказания: мы упоминали выше, что дьяк, приказавший подьячему составить подложный протокол судебного дела, наказывается кнутом и лишением должности, а подьячий, действовавший по приказанию и, стало быть, несравненно менее виновный, подвергается усечению руки. Почему? Конечно, потому, что рука, писавшая лживый протокол, принадлежала подьячему*. Но принцип возмездия (материального) не может считаться не только единственным, но и главным принципом московского уголовного права: он замечается в Уложении преимущественно в постановлениях, заимствованных из чужих источников, и прилагается далеко не ко всем видам преступных деяний.

______________________

* Проф. Сергеевский не видит в отсечении руки признаков материального возмездия, ибо рукой совершались весьма многие преступления. В приведенном примере нельзя объяснить разницы наказании дьяка и подьячего без предположения о возмездии.

______________________

Вторая цель наказания, унаследованная Московским государством от 1-го периода, есть имущественные выгоды. Сюда нужно отнести только те виды наказаний, которые избраны и установлены по соображениям имущественным: пеня, продажа, конфискация, ссылка (хотя в то же время, конечно, они достигают и чисто карательных целей); но нельзя относить сюда такие наказания, которые установлены по другому принципу, но допускают при своем применении извлечение финансовых выгод, иногда необходимых для самого осуществления таких наказаний: таковы обязательные работы заключенных в тюрьму, необходимые для содержания сидельцев в тюрьмах. И эта цель наказаний не имеет уже в московском праве самостоятельного значения и совершенно подчиняется другим чисто карательным соображениям.

Этими двумя древнейшими целями отнюдь не исчерпываются задачи Московского государства: напротив, уголовное право Московского государства отличается от уголовного права Русской Правды и судных грамот именно новыми карательными задачами чисто государственного характера. Эти задачи состоят в защите общества от преступников и преступлений. Такая обширная задача может быть осуществлена различными способами.

Существует мнение, что в Московскую эпоху основной целью наказаний должно быть признано истребление преступников: иногда, действительно, в памятниках попадаются выражения: "чтоб лихих вывести"; ко согласиться с этим можно было бы лишь тогда, когда бы за всякое преступление полагалась лишь смертная казнь или вечное изгнание и заключение; однако мы увидим, что тогда было множество других разнообразных видов наказаний, которые отнюдь не вели к указанной цели.

С большей основательностью указывают на устрашение как главную цель наказаний в московском праве: действительно, в Уложении весьма часто повторяется: "чтобы иным, на то смотря, не повадно было так делать". Принцип устрашения можно отыскать только в одном Уложении, в судебниках его следов нет. Однако и в Уложении он применяется главным образом к наказаниям за такие деяния, которые, будучи сами по себе безразличны, сделались преступными лишь в силу воспрещения их законом; например, Уложение (X, 20), воспрещая подачу жалобы государю помимо низших инстанций и назначая за это наказание, прибавляет: "чтобы иным, на то смотря..." Население в прежнее время не только не видело в этом ничего преступною, но полагало, что суд государя есть лучший и справедливейший. Подобная же угрожающая прибавка присоединена к назначению наказания за проезде другое государство без паспорта (VI, 4), употребление табака (XXV, 16). Это начало развивалось в московском праве отчасти под влиянием византийского права: в кормчей (Прохирон, грань 39) полагается следующее наказание за разбой: "Нарочитии разбойницы на местех, на них же разбои творяху, повешени да будут, да видения ради убоятся начинающий таковая и да будет утешение сродников убиенных от них". Из русских памятников начало устрашения в первый раз выражено в Стоглаве ("да и прочий страх приимут таковая не творити").

Принимая во внимание пропорциональное отношение друг к другу видов наказания, мы можем в русском праве того периода признать одним из главных принципов наказания — лишение преступника средств повторять преступления, не применяя к нему бесповоротных казней: на это указывает широкое применение тюремного заключения, ссылки и уголовного поручительства, заменяющих как друг друга, так и другие виды уголовных кар (см., например, Суд. цар., 55-56 и др.). К указанной цели ведет прежде всего предположение об исправлении самого преступника: государство только тогда прибегает к бесповоротным карам (смертной казни, пожизненному заключению), когда общество (через обыскных людей) признает преступника неисправимым ("лихует" его). Таким образом, первоначальное понятие о наказании, выраженное в самом термине ("наказать" — научить, исправить), не совсем изгладилось под влиянием новых и отчасти чужих понятий.

3) Виды наказаний

Московское право не дает общей схемы наказаний (как и классификации преступлений). Однако в более древних памятниках этого периода, близких к эпохе Русской Правды, можно уловить разделение наказаний на пеню и казнь, т.е. наказания имущественные и личные (Губн. запись, ст. 6; Суд. цар., 25). В дальнейшем развитии уголовного законодательства имущественные наказания постепенно уступают место личным, а уцелевшие теряют самостоятельность (становятся добавочными к личным).

Имущественные наказания были следующих видов: продажа, пеня и конфискация. Продажа, остаток времен Русской Правды, в начале московского периода имеет широкое применение — заменяет все наказания, кроме смертной казни; в начале эпохи Судебников продажа заменяется или дополняется телесными наказаниями; со времен губных учреждений она соединяется постоянно уже с телесными наказаниями и изгнанием: "Как наместники... на тате продажу свою учинять, и вы б, старосты губные, тех татей велели, бив кнутьем, да выбити их из земли вон" (Губ. Кирилл, грам.). В царском Судебнике продажа исчезает (ст. 55), заменяясь тюремным заключением или порукой. Пеня прежде, т.е. в начале московского периода, означавшая то же, что и древняя продажа, становится самостоятельным видом наказания по уничтожении продажи и применяется главным образом к преступлениям против порядка государственного управления (Суд.цар., 2-4, 8-11, 69; Улож., X, 5 и др.). Одинаковое значение с пеней имеет заповедь, т.е. денежный штраф за проступки против полицейских распоряжений правительства (Улож., XXI, 19-20; XXV, 1-2); заповедью этот штраф называется потому, что деяние, наказываемое им, само по себе безразличное, "заповедуется", запрещается из соображений полицейских или финансовых. Другой вид заповеди — это добавочное денежное наказание за общие преступления, если преступник раньше совершения преступления угрожал им и тем вызвал против себя угрозу со стороны власти в виде заповеди*. Что касается конфискации ("взять на государя"), то она, как древнее разграбление", сопровождает собой смертную казнь: "Которых разбойников казните, и тех бы разбойников подворья, животы и статьи... отдавали тем людям, которых те разбойники разбивали... А что будет у исцовых исков останется разбойничьих животов, вы б то все переписали на список, да клали, где будет пригоже, да о том бы естя отписывали в Москву" (губн. Белозер. гр.). "Которых разбойничьих животов, за исцовою вытью, останется, и те достальные животы оценя продать на государя" (Уст. кн. разб. пр., ст. 54; Улож., XXI, 26). Но при смертной казни за измену (и вообще по политическим преступлениям) конфискация применяется лишь в том случае, если законные наследники преступника окажутся виновными в знании и недонесении на изменника (Улож., II, 7, 9, 10). Часто конфискация соединяется со ссылкой (ук. 1678 г. — П. С. З., № 724) и другими наказаниями (Улож., XXV, 3, 11). Самостоятельное применение конфискации крайне редко.

______________________

* См. выше, ср. Н.Д. Сергеевского "Наказание в рус. праве ХVII в.", стр. 270 и 271 и нашу заметку об этом сочинении в У нив. Извест. 1888 г. Проф. Сергеевский, отвергая наше понятие о заповеди, сам дает определение ей, совершенно согласное с нашим.

______________________

Личные наказания всех разрядов (направленные против свободы, жизни, здоровья и чести лица) были известны в московскую эпоху Нормальное развитие их шло следующим путем.

Одна из форм древнего потока — изгнание — в начале московского периода имеет точно такое же значение, как и в земскую эпоху, т.е. означает изгнание из той земли, где жил преступник (а не из целого государства; см. губн. Белозер. гр.); но это не годилось уже при новом понятии о государстве: одна провинция его изгоняла бы своих преступных граждан в другую. Поэтому уже в XVI в. взамен изгнания появляется ссылка. В первый раз мы находим ее в указе 1582 г. против ябедников, которых велено ссылать в Курск и Вевск. Ссылка в этих случаях соединяется с телесным наказанием (кнутом), членовредительными наказаниями и тюремным заключением (см. Улож., XXI, 10 и др.). В Уложении вид наказания не получил надлежащего развития: оно применено лишь несколько раз за кражу и разбой (XXI, 9-10), за самовольный переход из городского состояния в крестьяне или в холопы (XIX, 13), за корчемство и употребление табака (XXV, 3, 17), за невнесение судного дела в книги из корыстных целей (X, 129) и за участие в наезде (X, 198). После Уложения применение ссылки в законе постепенно расширяется: за непредумышленное убийство (1657), за ябедничество (1660), за укрывательство татей и разбойников (Новоук. ст. 1669, ст. 8, 17), за разбой при отсутствии собственного сознания (там же, ст.") и пр. (см. там же, ст. 47, 61, 103). Таким образом, лишь во второй половине XVII в. ссылка становится одним из самых употребительных видов наказания; в особенности было важно применение ссылки к раскольникам (в статьях 1685 г.), что привело к колонизации Сибири преимущественно раскольниками. Всякая ссылка была вечной (или лучше — предполагалась такой). Ссылаемые лишь в особых случаях заключались на месте ссылки в тюрьму; по общему же правилу, определяемы были на месте или в службу (в дворяне или низшие роды службы), или в посады, или на пашню (в крестьяне; последним на месте выдавалась ссуда деньгами и вещами). Место ссылки в законе обычно не определялось, но каждый раз назначалось правительством. Кроме Сибири и северных окраин, такими местами были северные районы Европейской России, поволжские и приазовские города — словом, места, куда государство распространяло свои границы путем укреплений. Несамостоятельность этого вида наказаний и недостатки организации его заставляли обращаться к другим видам наказаний.

Следствием этого было чрезмерное применение тюремного заключения за счет ссылки. В более старых памятниках московского законодательства тюремное заключение не имело значения собственно карательного; оно употребляется в виде предупредительной меры взамен поручительства (когда его нет), а потому и не разнообразится по степеням (преступник заключается в тюрьму, пока не найдется порука, в противном случае на всю жизнь; см. Суд. цар., ст. 55). Карательное значение тюрьмы начинается с царского Судебника (ст. 41) и окончательно утверждается в Уложении (заключение татей в тюрьму на два года, XXI, 9). Но и этот вид наказания не мог получить надлежащего развития в Московском государстве, потому что устройство и содержание тюрем были крайне несовершенны: то и другое возлагалось в провинциях на посадские и уездные общины; целовальников и сторожей к тюрьмам выбирали те же общины, исполняя это с большой небрежностью. Поэтому тюрьмы были немногочисленны и тесны*; заключенные постоянно уходили целыми толпами ("вырезывались") из тюрем; питались они или на свой счет, или подаянием: ходя артелями по городу и выпрашивая милостыню.

______________________

* Для одиночного заключения служили каменные "мешки" (ниши, закладываемые камнем) и ямы в земле. В общих тюрьмах преступники и подследственные размещались по родам преступлений отдельно в тюрьмах губных и опальных.

______________________

Это заставляло правительство предпочитать другие личные уголовные кары как более простые и дешевые, а именно: наказания болезненные, развившиеся, несомненно, подвлиянием татарщины (хотя в Европе они появились и без всякого влияния со стороны Востока и у нас начались еще до татар). Виды их: батоги, наказание прутьями толщиною в палец и кнут, наказание которым различалось как простое и как торговая казнь, т.е. наказание, повторяемое несколько раз на торгу во время сборищ народа (Улож., X, 186-188; XI, 27). Болезненные наказания явились первоначально как альтернатива продажи (в случае несостоятельности) и уже потом получили вполне самостоятельное значение. Они применяются ко всем преступлениям, не влекущим за собой смертной казни, в соединении с другими (тюрьмой, ссылкой, изгнанием).

Наказания членовредительные имеют двоякое значение: полицейское — для того, чтобы оставить преступнику навсегда отметку ("улику") его злодеяния, и чисто карательное. К первой категории относятся: урезание уха (за татьбу и мошенничество в 1-й и во 2-й раз, за разбой в 1-й раз — Улож., XXI, 9, 10, 15, 16, 90; за непредумышленное убийство: ук. 1657 г); клеймение (пятнание), известное уже с XIV в. (Двин. уст. гр.), но в XVII в. малоупотребительное (при существовании других, более тяжких "отметок").

Наказания увечащие второй категории являются, так сказать, уменьшенной формой смертной казни, будучи применяемы к тем же преступлениям, какие повели бы к смертной казни при обстоятельствах, увеличивающих вину. Фактически они появляются уже в земском периоде; в московском праве особенно развились под влиянием Прохирона и литовского статута (Улож., III, 5; X, 12; ср. XXII, 10, взятую прямо из литовского статута).

Смертная казнь, развитию которой противились лучшие князья земского периода, в московскую эпоху получила громадное применение. Впрочем, до судебников и в судебниках она назначалась только за самые высшие уголовные преступления: измену, убийство господина рабом, крамолу, подмет, святотатство. Прочие преступления вели к ней лишь при предположении о неисправимости преступника, т.е. при "лихованном" обыске или рецидиве. В Уложении сфера ее применения гораздо обширнее: она полагается за богохульство и совращение, за все политические преступления и участие в них, за составление фальшивых актов, делание фальшивой монеты, за умышленное убийство в некоторых случаях (на государственном дворе, в походе, в присутствии суда), за изнасилование женщины, за поджог. Вместе с тем усложнились и ее формы, из которых не все определены законом, а многие практикуются, не будучи установлены в законе. В законе определяется простая смертная казнь (повешение и обезглавливание) и квалифицированные формы ее (сожжение, зарытие живым в землю, залитие горла металлом). В практике употреблялись и другие формы как простой (расстреляние, отравление и утопление), так и квалифицированной смертной казни (колесование, рассечение на части, перетирание тонкими веревками, посажение на кол, распятие на кресте).

Бесспорно, жестокость московского уголовного права чрезмерна, но для правильной оценки его нужно иметь в виду сравнение с современными нашему Уложению кодексами Западной Европы, например, Каролиной, а кроме того, нельзя упускать из виду, что, по свидетельству исторических памятников, большая часть смертных приговоров не приводилась в исполнение в силу древнего обычая печалования, одного из драгоценнейших прав православного духовенства, которым оно и пользовалось постоянно. Освобожденного от смерти по таковому ходатайству обыкновенно пожизненно заключали в монастырь*.

______________________

* Проф. Сергеевский так объясняет относительную жестокость уголовного права XVII в.: "Обходиться гуманными мерами не было никакой возможности, потому что все государственное управление неизбежно построено было на постоянной борьбе с массою элементов антигосударственных". И затем автор приводит пример из актов г. Шуи 1639 г., когда все шуяне "учинились сильны и супротивный против сыщика Тарбеева, присланного "для табачного и корчемного сыску" ("Наказание", стр. 70). Приведенный пример показывает противодействие населения ошибочным мерам государства (каковы несомненно были меры, относящиеся к табакокурению и корчемству). Что же касается здравых начал государственности, то у того же автора мы находим следующий правильный взгляд на дело: "XVII век русской истории не только не был веком разложения, но наоборот — веком созидания и наибольшего напряжения народных сил, хотя напряжения одностороннего. .. это могучая, конструктивная сила служения началу государственности". Затем автор ссылается на движение 1612 г., т.е. воссоздание государства силами самого населения (стр. 62 и 65). Трудно примирить это с идеей о "богатырских" подвигах антигосударственных элементов, будто бы вызвавших героические уголовные средства (см. 66 и сл.). Жестокость карательной деятельности увеличивается по мере увеличения ошибочных мер государственного управления; яркий пример представляет вмешательство государства в XVII в. в дело религиозной совести при возникновении раскола, а также ошибочные финансовые меры 1654 и следующих годов, в особенности же наиболее роковая ошибка — прикрепление крестьян в той форме, как это сделано Уложением, т.е. со слабой, недостаточной гарантией прав прикрепленных крестьян, — главный источник всех смут XVII в. (Разина) и большей части обыкновенных преступлений.

______________________

Следует иметь в виду, что после Уложения и до Петра I жестокость уголовного закона постепенно смягчается; это смягчение начинается уже в новоуказных статьях. "В период от новоуказных статей до воинских артикулов смертная казнь за татьбу почти совсем была изгнана, и весь период представляет историю постепенного смягчения наказаний за общие преступления, т.е. за татьбу, грабеж и разбой" (Л.С. Бел.-Котляревский: "О воростве краже", ст. 114)

ПЕРИОД III
УГОЛОВНОЕ ПРАВО ИМПЕРИИ

Хотя месть преступнику, совершаемая руками частного лица или государства, с древнейших времен предполагает и сознание об общественном вреде преступления, но первой целью ее остается воздать злом за зло. В последнем периоде истории нашего права постепенно уясняется мысль о том, что основная цель уголовного права есть благо общества: раздражение против преступника сменяется хладнокровным изысканием средств оградить общество от вреда; стараются устанавливать наказания на основании тех условий вменения, которые могут быть приложены к данному преступлению; наказания, естественно, смягчаются, в кодексах появляется понятие наказаний "исправительных". Впрочем, такое направление русского уголовного права становится вполне заметным лишь со 2-й половины XVIII в., особенно со времени издания Наказа. При Петре и ближайших его преемниках находим только попытку точнее определить в законах условия вменения; жестокость кар при Петре даже усиливается.

1) Преступление

Преступным действием именуются теперь деяние, воспрещенное законом, хотя практика XVIII в. подвергала иногда наказаниям за деяния не воспрещенные* или применяла законы по собственному выбору, ввиду их противоречия, но это составляло лишь исключение из общего принципа. Но какие именно деяния должны быть воспрещаемы под угрозой наказаний, в первой половине XVIII в. оставалось неопределенным. Петр I, воспрещая постоянно деяния безразличные и невинные из целей полицейских и финансовых, высказал, однако, в одном указе следующую мысль: "Многие, якобы оправляя себя, говорят, что сие не заказано было, не рассуждая того, что все то, что вред и убыток государству приключити может, суть преступления" (ук. 1714 г. дек. 24); очевидно, и законодатель может воспрещать только деяния, вред которых ясен для каждого из подданных. Екатерина II (Наказ, VI, 41-42) говорит: "Ничего не должно воспрещать законами, кроме того, что может быти вредно или каждому особенно, или всему обществу; все действия, ничего такого в себе не заключающие, нимало не подлежат законам".

______________________

* См., например. Г. Липинского "К истории уголовного права XVIII в.", стр. 10.

______________________

а) Субъект преступления

Равенство ответственности перед уголовным законом, признанное вообще и теперь, подвергалось, однако, изъятиям в сословных учреждениях Екатерины II: дворяне, освобожденные от телесного наказания, подвергаются большему наказанию за преступления позорные (разбой и воровство). Возраст преступника при уголовном вменении долго оставался неопределенным и в XVIII в.; в толковании к артик. 195 воин. уст. Петр I дал следующее неопределенное положение: "Наказание воровства обыкновенно умаляется или весьма ослабляется, ежели вор будет младенец, которых дабы заранее от сего отучить, могут от родителей своих лозами наказаны быть". При императрице Елизавете в Сибири 14-летняя девочка убила двух девочек; не имея в виду закона о возрасте, генерал-прокурор предложил сенату собрать президентов всех коллегий и сообща решить вопрос, который и решен в том смысле, что несовершеннолетними считаются до 17 лет и не подвергаются ссылке, кнуту или смертной казни, а лишь наказанию плетьми и отсылке в монастыри на 15 лет (П. С. З., № 8601; ср. Соловьева Ист. Рос., XXI, 176). Но этим неразрешен вопрос о возрасте полкой невменяемости, лишь указ 2 мая 1765 г. дал более точные определения: "По криминальным делам мужескому и женскому полу совершенный возраст считать в 17 л."; по преступлениям, влекущим к смертной казни или к кнуту, преступники до 17 лет предоставляются на усмотрение сената, "где с ними поступало быть имеет по благоусмотрению и по мере их вин"; по прочим преступлениям преступники 15-17 лет могут подвергаться наказанию плетьми, от 10 до 15 лет — только розгами (а не батогами), 10 и менее лет отдаются для наказания родителями или помещику, "не считая те сделанные ими преступления впредь ни в какое им подозрение". Однако, вопрос о несовершеннолетии и малолетстве оставался неясным для практики и в XIX в.; по Учреждению о губ. 1775 г. дела по преступлениям малолетних предоставлены совестному суду; в 1818 г. смоленский совестный суд отказался рассматривать дело о поджоге, в котором обвинялся имеющий уже 15 лет от роду, ссылаясь на мнение консистории, что с 15 лет начинается уже возраст юношеский, тогда как, по мнению губернатора, пределом малолетства следует считать 17 лет, с чем согласился сенат и выразил в особом указе.

Умопомешательство. В том же толковании к арт. 195 воин. уст. Петр I, говоря о краже, дает такое же неопределенное положение об "умалении" или полном освобождении от наказания, "если кто в лишении ума воровство учинит". Практика, подобно московской, умаляла, но не освобождала от наказания в таких случаях.

Закон XVIII в. упоминает о состоянии аффекта (раздражения) как обстоятельстве, уменьшающем наказание. Московское право указывало на опьянение как на признак непредумышленности деяния (чем совершенно отстраняется мысль о намеренном приведении себя в опьянение для большей дерзости при совершении преступления); воинский устав Петра I смотрит (неправильно) на опьянение как на обстоятельство, отягчающее вину.

Понятие о различии умысла и непредумышленности в узаконениях Петра В. стоит ниже определений этого, данных в московском праве: "кого кто волею и нарочно, без нужды и без смертного страху умертвит... онаго кровь паки отомстить" (Уст. XIX, 154); толкование Петра к этому артикулу изъяснено комиссией 1754-1761 гг. так: "Надлежит ведать, что то учинено было с умысла к убивству" (гл. 25); вероятно, такому пониманию следовала и практика, хотя воинский устав (толкованке к артик. 158) прямо говорит, что непредумышленное убийство карается также смертью: "Ежели кто кого с ненависти толкнет, или что с злости на него бросит... от чего умрет, то оный обыкновенной смертной казни подвержен". Вообще определение степеней вины исчезает в огульном применении бесповоротных кар, так как законодатель всецело занят мыслью об устрашении общества, а на преступника смотрит как на орудие для этой цели. Воинский устав знает наказуемую неосторожность, за которую, сверх других наказаний, полагает церковное покаяние (см. арт. 158). "Весьма неумышленным и ненарочным убийством, у которого никакой вины не находится", воинский устав (XIX, 159) именует случайность: например, убийство человека при стрельбе войсками в цель, если сама жертва очутится перед или за целью.

Необходимая оборона излагается в воинских уставах (XIX, 156) весьма ясно: "Кто прямое оборонительное супротивление для обороны живота своего учинит, и онаго, кто его к сему принудил, убьет, оный от всякого наказания свободен"; но в последующих артикулах оборона ограничена различными условиями до невозможности ее применения; требуется: 1) чтобы оборона соответствовала нападению: против безоружного не позволяется действовать оружием, если силы равны; 2) чтобы опасность еще не миновала (запрещается убивать бегущего оскорбителя); 3) чтобы опасность уже наступила. Несоблюдение условий обороны влечет виновного к наказанию, хотя и не к смертной казни. Об обороне имущественных прав здесь умалчивается; в толковании к арт. 185 говорится: "В правах позволено вора, который в ночи в дом ворвется, без страху наказания, умертвить, ежели его без своего опасения преодолеть было невозможно; ибо надлежит рассудить, что вор не для единой кражи, но уже и умертвить в дом ночью врывается", т.е. и здесь имеется в виду лишь оборона жизни.

О состоянии крайней необходимости воинский устав говорит по поводу кражи (толк, к арт. 195) следующее: наказание ослабляется или вовсе отменяется, "ежели кто из крайней голодной нужды (которую он доказать имеет) съестное или питейное, или иное что невеликой цены украдет".

Стечение многих деятелей в одном преступлении законодательство Петра рассматривает с прежней точки зрения равенства ответственности всех сообщников ("яко убийца сам, так и прочие имеют быть наказаны, которые подлинно к смертному убийству помогали или советом или делом вступались; воин, уст., арт. 155); точно так же уравнена ответственность интеллектуального и физического виновника (там же, арт. 160): в случае найма на совершение убийства наемщик и наниматель подвергаются высшей, квалифицированной смертной казни (арт. 161). Исполнение противозаконного приказания начальников подчиненными воспрещается; они должны донести о полученном приказании высшему начальству (указ 20 января 1724 г.). Екатерина II (Наказ, ст. 202) рекомендует "положить наказания не столь великие сообщникам... как самим настоящим "исполнителям", за исключением наемных злодеев.

б) Преступное действие

Голый умысел (в преступлениях против величества), по воинскому уставу, наказывается наравне с совершением преступления, причем ясно определяется: "хотя в действо не приведено, но только воля и хотение было". Практика 1-й половины XVIII в. широко пользовалась таким толкованием. Напротив, Наказ отвергает наказуемость голого умысла и в отношении к политическим преступлениям: "законы не обязаны наказывать никаких других, кроме внешних и наружных, действий".

Покушение, не оконченное по внешним препятствиям, воинской устав наказывает то как преступление совершенное, то меньше (артик. 164 — толк, о самоубийстве, арт. 161 — толк, о наемном убийстве, причем вид смертной казни смягчается; но по арт. 167 — толков.: "начато изнасильствие женщины, а не оконченное, наказуется по рассмотрению" без объяснения, почему оно не окончено. По артик. 185 — толков, "ежели вор ... пойман, или отогнан, или помешает ему кто, что ничего с собою не унес, шпицрутеном полегче наказать надлежит"). Екатерина II (Наказ, ст. 201) утверждает, что "законы не могут наказывать намерения", но что "нельзя сказать, что действие, которым начинается преступление... не заслуживало наказания, хотя меньше, нежели какое установлено за преступление, самою вещью уже исполненное".

в) Объект и классификация преступлений

Екатерина II разделяет (Наказ, ст. 68-72) преступления по объектам их на 4 группы: 1) преступления против веры, 2) против нравов, 3) против тишины и спокойствия и 4) против безопасности граждан.

Преступления против веры. Воинский устав крайне неумеренно заимствует из немецких источников суеверные средневековые понятия, безобразившие кодексы того времени: "Ежели кто из воинских людей найдется идолопоклонник, чернокнижец, ружья заговариватель, суеверный и богохулительный чародей, оный... гонением шпицрутен наказан или весьма сожжен имеет быть". Для применения смертной казни законодатель требует, чтобы "он своим чародейством кому вред учинил или действительно с диаволом обязательство имеет" (арт. I). Введение этого преступления в кодекс, несомненно, подействовало на практику, ибо масса дел о колдовстве XVIII в. несравненно превосходит число подобных преследований в XVII в. Впрочем, к середине XVIII в. вера в колдовство, очевидно, ослабела, так что Елизаветинская комиссия назначила в проекте смертную казнь за это преступление только в том случае, если "чародеи кореньями, травами и проч. чье здоровье повредят", а за простое "шептание" назначали плети или батоги. Богохуление воинский устав отличает от хулы Божьей Матери и святых как особого преступления (арт. 3, 4); но и различаете этом преступлении злостность и легкомыслие, за последнее назначаются лишь шпицрутены (арт. 6; го же Морск. уст. кн. IV. гл. I, ст. 5). После Петра было установлено, что богохульник отсылается к духовному суду для покаяния, если он православный, или для обращения, если иноверец, чем тот и другой могут избавиться от смертной казни (ук. 1738 июля 4 и проект Елизавет, ком. XVI, 1). В вероотступничестве проект Елизавет, ком. различает (в 1-й раз) переход в другое христианское исповедание (за что назначается вечное заключение в монастыре) и принятие нехристианской религии (за что сохраняется сожжение). Совращение в раскол, по указам Петра (1722 и 1724 гг.), карается вечной каторгой и конфискацией; переход в раскол православных священников наказывается как святотатство, т. е смертной казнью и возложением тела на колесо (ук. 1722 мая 15 и июля 16). Затем в этом разряде преступлений воин. Арт. различает божбу и клятву (арт. 7), неприсутствие в церкви (арт. 10), прибытие в церковь в пьяном виде (арт. 11). Екатерина II (Наказ, гл. XX, 7), рекомендуя веротерпимость (ст. 494-499), замечает: "Надлежит быть очень осторожным в исследовании дел о волшебстве и еретичестве.. тогда уже гражданин всегда будет в опасности, для того, что ни поведение в жизни самое лучшее, ни нравы самые непорочные... не могут быть защитниками его противу подозрений в их преступлениях"; затем законодательница иллюстрирует свою мысль примерами из византийской истории.

Преступления против нравственности воинский устав перечисляет в таком же изобилии (в первый раз появляются в кодексах содомия и скотоложство; гл. XX, арт. 165-177) с назначением большей частью жестоких наказаний. Исправляя это, Екатерина II (Наказ, ст. 77) рекомендует назначать за эти преступления "наказания, зависящие от судопроизводства исправительного" (основанные на "стыде и бесславии"), которые, по ее мнению, достаточны, чтобы "укротить дерзость обоего пола. И воистину сии вещи не столько основаны на злом сердце, как на забвении и презрении самого себя". Но она исключает из этого похищение женщин и изнасилование.

Преступления государственные составляли особый предмет внимания законодательства 1-й половины XVIII в. Воинский устав (арт. 2) ввел в прежний круг политических преступлений словесное оскорбление Величества и осуждение действий и намерений правящего государя. Так как практика того времени чрезмерно злоупотребляла этим законом, относя к оскорблению Величества иногда самые невинные выражения, то Екатерина II сочла нужным в Наказе (гл. XX) посвятить особый отдел доказательству того, что слова тогда только преступны, когда содержат в себе призыв к действиям против верховной власти и государства (ст. 478, 480): "таким образом, человек, пришедший, например, на место народного собрания увещевать подданных к возмущению, будет виновен в оскорблении величества". Впрочем (благодаря замечаниям сторонних советников), Екатерина признала наказуемыми и словесные и письменные оскорбления, но в низшей степени.

Преступления по должности, составлявшие главнейшую язву государства того времени, когда начало самоуправления заменено было бюрократическим, в XVIII в. получили высшую степень интенсивности и вызвали усиленные меры уголовной борьбы с ними. Петр I (в указе 5 февраля 1724 г.) сравнивает их с изменой во время битвы и считает даже "вяще измены", так как они могут причинить государству "не только бедство, но и конечное падение". Поэтому за такие преступления в упомянутом указе положена натуральная или политическая смерть (смотря по важности дела) и полная конфискация. Зло, однако, увеличивалось в дальнейшем течении века, и хотя учреждениями Екатерины II одна причина его (бюрократизм) была подорвана, но зато другие (недостаток материальной обеспеченности и отсутствие общего образования) продолжались и в I-й половине XIX в.

Что касается преступлений граждан против порядка управления, то мы выше указывали, какую массу новых видов преступлений создал уголовный закон времен Петра I своими полицейскими и финансовыми запретами, большая часть которых во 2-й половине периода отпала.

Преступления гражданские. В разряд преступлений против жизни, в сферу parricidium, вводится убийство дитяти-младенца (без пояснения: собственного или всякого) и убийство офицера (нужно разуметь — солдатом), в толковании присоединено "и жены" (арт. 16). К квалифицированным видам убийства относятся также отравление и наемное убийство. В проекте Елизаветинской комиссии различаются: умышленное убийство законорожденного ребенка (за что полагается вечное заключение в монастыре), непредумышленное убийство того же ребенка (за что 1 год покаяния), вытравление плода (кнут и каторга), наконец, "подкинутое" незаконнорожденного в опасном месте (приравнено к убийству). Что касается убийства жены, то по проекту Елизавет, ком., за убиение мужем жены-прелюбодейницы на месте совершения преступления полагается лишь церковное покаяние. Далее, воинский устав вводит (по образцу своих немецких источников) преступления против собственной жизни — самоубийство и поединки. При самоубийстве наказывается не только покушение, но и исполнение: наказание совершается над трупом самоубийцы (палач влечет его по улицам или по обозу в бесчестное место); при покушении суд определяет причину самоубийства; если причины были мучение, досада или беспамятство, то полагается (для военных) бесчестие и изгнание из полка (что при обязательности службы едва ли могло быть применено), а если другие причины, (которые, однако, трудно придумать при самоубийстве), то назначается смертная казнь (арт. 15). По проекту Елизав. ком., в первом случае назначается не наказание, а лечение, во втором — наказание плетьми или тюрьма. Для наказуемости поединков можно подыскать и другой объект этого преступления, именно нарушение прав судебной власти. По воинскому уставу, оба соперника и секунданты подлежат повешению, а если одни из них или оба убиты, то наказание исполняется над трупами (арт. 139-140); за покушение, т.е. вызов на дуэль, полагалось лишение чести и конфискация части имущества. Екатерина II (Наказ, 234) рекомендует наказать только оскорбителя, подавшего повод поединку; в своем указе 1787 г. она определила наказание не за самый поединок, а за те деяния, которые были совершены при нем (раны, увечья, смерть), согласно с проектом Уложения 1754 г.

Относительно имущественных преступлений петровское законодательство заключает в себе важное отличие от предшествующего русского права, вводя в оценку преступлений (по образцу немецкого права) цену вещи (при краже), отличая кражу на сумму не свыше 20 руб. от большой кражи (свыше 20 руб.). К большой краже отнесены также кража в четвертый раз, кража при наводнении и пожаре, кража из военных хранилищ, кража у своего господина или товарища, кража, совершенная стоящим в карауле (арт. 191); за малую кражу полагаются различные наказания, смотря по повторению преступления (до 3 раз), за большую — смертная казнь (здесь о повторении не может быть речи). В Воинских артикулах не отличено стечение преступлений от рецидива. Но в проекте Елизаветинской комиссии (на основании указа 18 июля 1726 г.) эти два понятия различены ясно: за все случаи кражи, если они в совокупности не превышают 40 руб., полагается наказание как за воровство в первый раз: "ибо и за те первые кражи наказания, отчего бы было можно им воздержаться, не было" (XXXIII, 10). К краже приравнены утайка вещей, взятых на сохранение (арт. 193), растрата казенных денег (арт. 194) и присвоение находки (арт. 195). Относительно святотатства законодательство XVIII в. уступает в достоинстве новоуказным статьям, не различая места и предмета кражи, особенно же кражи на малую сумму "из убожества"; впрочем, практика XVIII в. применяла обыкновенно к этому преступлению не Воин, артик., а узаконения XVII в., а именно статьи о священническом и монашеском чине 1667 г. Как особенный вид кражи отмечается казнокрадство, под которым разумеется не только присвоение казенных вещей, но и употребление казенных денег для личных торговых оборотов, а также злоупотребления при подрядах; за эти деяния полагается смертная казнь чрез повешение (воин. уст., арт. 191, инстр. 16 февр. 1719, Морск. уст., ст, 130; ук. 30 окт. 1720 г).

Мошенничество и в XVIII в. неясно отличено от кражи (см. проект Елизавет, ком. XXII, 22). Но из этого не следует, что никакой вид обманного присвоения движимого имущества не был наказуем до Екатерины II: по проекту Елизаветинской комиссии, наравне с подлогом наказываются следующие виды обманного присвоения имущества: предъявление к уплате найденного векселя (под угрозою наказания кнутом и вечной каторги), злостное банкротство (под угрозой смертной казни), отказ от своей подписи, употребление фальшивых мер и весов (указ 25 декабря 1758 г.). Екатерина не наименовала бы мошенничеством обманного присвоения чужих вещей, если бы и прежде под этим термином не разумелся и этот вид преступлений. Во всяком случае Екатерина II (ук. 1787 г. апр. 3) вводит в наше законодательство различие понятий кражи, мошенничества* и грабежа.

______________________

* Мошенничество в указе 1781 г. определяется так: "Буде кто на торгу. ..из кармана что вымет. .. или внезапно что отымет... или обманом или вымыслом продаст, или весом обвесит, или мерою обмерит".

______________________

Воинский устав стоит ниже Уложения в определении поджога, смешивая поджог зданий с истреблением и порчей частей зданий и движимых вещей (арт. 178 и 180: "печи или некоторые дворы сломает, також крестьянскую рухлядь потратит"); все эти деяния подлежат смертной казни через сожжение. Проект Елизаветинской комиссии различает: а) поджог зданий (города, двора, лавки, мельницы, деревни, церкви, завода, гумна и корабля), за что назначает смертную казнь через сожжение; б) поджог хлеба, леса и сена, за что полагается простая смертная казнь (XXXIX, 1 и 3).

2) Наказание

Свойства уголовного закона в период империи совершенствуются сравнительно с законом Московского государства в том отношении, что неопределенные санкции встречаются все реже. Но зато в эпоху Петра появился новый недостаток, который хотя и знала старая Русь, но не в значительной, степени — это разнообразие и противоречение законов друг другу, обстоятельство особенно пагубное в отношении к уголовному закону Здесь имеется в виду, во-первых, противоречие петровских законов Уложению царя Алекс. Мих. и новоуказным статьям. Эти последние кодексы не только удерживались, но считались еще главным источником действующего права, между тем массы новых указов и Воинские артикулы, получившие при самом Петре общегражданское применение, были также действующим законом. Если по Уложению непредумышленное убийство карается тюрьмой, а по Воинским артикулам — смертью, то произволу судьи предоставляется выбор между столь различными видами наказания, и при каждом случае судья будет прав. По Уложению, только поджог дома карается сожжением, а о порче недвижимых вещей оно вовсе молчит; по Воинским артикулам к одной категории с поджогом отнесено (как мы видели) и это последнее преступление и даже порча движимых вещей; все это также ведет к сожжению. За татьбу вещей на любую сумму в 1-й раз Уложение назначает кнут, двухгодичное тюремное заключение и ссылку; по Воинским артикулам, татьба 1-й раз на сумму свыше 20 руб. ведет к смертной казни. Во-вторых, самые указы и уставы Петра I нередко противоречат друг другу (см. выше о законодательстве).

Цель наказания в воинском уставе указывается (яснее, чем в законах XVII в.) с древней точки зрения — мести: "кто кого убьет... оного кровь паки отомстить и без всякой милости оному голову отсечь" (арт. 154; см. также арт. 3, 196, 145 и др.). Но возмездие и другие цели наказания совершенно стушевываются перед главной (почти единственной) — устрашением: почти каждый указ снабжается прибавкой: "под жестоким страхом" (см. Филиппова, стр. 146 и ср. Воин. арт. 154). Отсюда увеличение жестокости наказаний и более широкое применение высших наказаний к преступлениям низшего порядка*. Екатерина II (в Наказе) в первый раз ясно определяет другую цель наказания — охранение общества от преступлений (ст. 144-147); иногда проскальзывает в Наказе и мысль о том, что цель наказания — "возвратить заблудшие умы на путь правый" (ст. 93). Она считает наказание необходимым злом: "наказание действительно не что иное есть, как труд и болезнь" (ст. 84), а потому более рассчитывает на предупредительные меры, чем на карательные (ст. 83), а именно рекомендует не запрещать в законе деяний безразличных (ст. 242), требует, чтобы закон не благодетельствовал одним во вред другим (ст. 243), чтобы "просвещение" распространилось между людьми" (ст. 245). "Самое надежнейшее обуздание от преступлений есть не строгость наказаний, но когда люди подлинно знают, что преступающий законы непременно будет наказан" (ст. 222). Отсюда Екатерина выводит следствие относительно меры и родов наказания: по ее мнению, наказания должны быть рассчитаны не на один страх, который притупляется по мере усиления жестокости наказаний: "в тех странах, где кроткие наказания, сердце граждан оными стольже же поражается, как в других местах жестокими" (ст. 85); "надлежит с бережливостью употреблять средства естеством нам подаваемые" (ст. 87). Если мы уже привыкли к жестокости наказания, следует поступать "скрытым и нечувствительным" образом, т.е. смягчать по возможности наказания не в законе, но при их применении (ст. 93). Вообще "когда бы жестокость наказаний не была уже опровергнута добродетелями, человечество милующими, то бы к отриновению оные довольно было и сего, что она бесполезна; и сие служит к показанию, что она несправедлива".

______________________

* Проф. Филиппов приписывает усиление жестокости наказаний при Петре I "боевому" характеру наказаний в период реформ: ими пользовался законодатель-реформатор как сильнейшим орудием для проведения новых начал в праве. На это возражают (проф. Сергеевский), что карательное право всегда имеет "боевой" характер: этим оружием сражается государство с противниками государственного порядка. Но большая разница в том, с кем идет бой: в обычных обстоятельствах меч, "кривды карающий", направляется на воров, разбойников, поджигателей, изменников и т.д.; в эпохи ломки государства сила ломающая весьма часто имеет своими врагами людей, искренно и твердо стоящих за право, как оно понималось раньше и как они понимают его. С такими людьми сражаться труднее; приходилось усугубить жестокость нападения, ибо в таких случаях другого стимула, кроме страха, нет (хотя и страх является тогда средством сомнительным). Блистательный пример в подкрепление этой мысли представляет дело известного подьячего Докукина. Он написал на форме присяги, которую должны были приносить все новому порядку престолонаследия, следующее: "За неповинное отлучение и изгнание всероссийского престола. ., цесаревича Алексея Петровича. .. не клянусь и. .. не подписуюсь. .. и хотя за то царский гнев на мя произлиется, будь в том воля Господа моего И. Христа; по воли его святой, за истину аз раб Христов Иларион, по реклу Докукин, страдати готов". Он и был колесован (Есипов "Раскольн. дела", стр. 157; Филиппов, стр. 8). Люди эти шли на казнь, защищая иногда не свои частные дела, а права государственные, которые лично их не касались. С такими людьми, говорим, бороться труднее, чем с ворами, в главное — окружающее общество нечем отвратить от протеста, кроме ужасающих примеров казней. Мы говорили выше, что в Уложении царя Алексея Михайловича начало устрашения применено к таким деяниям, которые сами по себе безразличны и прежде не воспрещались, например, табакокурению. Теперь законодатель воспрещает не безразличные вещи, а правовые норма, освященные вековым признанием, — нормы, с которыми срослось сознание многих поколений. Чем, кроме страха, можно было бороться с ними ревностному реформатору? Следует иметь в виду, что петровская эпоха составляет самую высшую ступень карательной строгости во всей истории русского права (так как время Иоанна IV богато практическим применением казней, в уголовном же законе ничем не выделяется из предыдущей и последующей эпох). Таким образом, проф. Филиппов был вправе выделить эпоху Петра как особый предмет для исследования по уголовному праву и охарактеризовать ее как "боевую".

______________________

Виды наказаний. В I-ой половине XVIII в. по количеству применения за преступления всех разрядов смертная казнь занимает первое место. Воинский устав ввел новые квалифицированные виды ее: колесование (за измену, отравление, отцеубийство, грабеж), четвертование (за оскорбление Величества действием) и аркебузирование (расстрел). Императрица Елизавета 25 мая 1753 г.* дала указ о неприменении смертной казни по приговорам низших судов и представлении таких в сенат. Дела эти во множестве накопились в сенате, и преступники, ожидая неизвестной участи, сидели в тюрьмах; тогда (в 1754 г.) сенат издал указ, имеющий временное значение (впредь до издания общего закона), чтобы таких преступников, по наказании кнутом и вырвании ноздрей, ссылать в Рогервик.

______________________

* Впрочем, еще в 1744 г. дан был подобный указ сенатом, а 29 марта 1754 г. даже предписано: заменить вообще смертную казнь кнутом и вечной каторгой. Но согласить этот закон с последующими трудно.

______________________

Комиссии 1761 г. дан был словесный указ императрицы не вводить смертную казнь в будущее уложение, которое, однако, не было издано. Екатерина II в Наказе (ст. 209) ставит вопрос: "смертная казнь полезна ль и нужна ли в обществе для сохранения безопасности и доброго порядка?" и решает: "при спокойном царствовании законов... в том не может быть никакой нужды, чтобы отнимать жизнь у граждан. Двадцать лет царствования императрицы Елизаветы Петровны подают отцам пример к подражанию изящнейший, нежели самые блистательные завоевания" (ст. 210) Наказ допускает возможность применения смертной казни "во время безначалия"*; этому следовала императрица и на практике: смертная казнь обыкновенно заменялась другими наказаниями, кроме таких волнений, как пугачевщина. Император Николай I уже законом определил применение смертной казни исключительно к преступникам политическим, карантикным и воинским.

______________________

* См., впрочем. 79-ю ст. Наказа.

______________________

Законодательство Петра умножило прежние виды членовредительных наказаний, назначая их то как средство увеличить мучения при смертной казни (например, за богохуление преступнику до казни прожигают язык; Воин, уст., арт. 5), то как меру, препятствующую побегам преступников (рвание ноздрей и клеймение при ссылке), то как наказание самостоятельное (отсечение рук, суставов и пр.). Екатерина II (Наказ, 96) выразила следующее начало: "все наказания, которыми тело человеческое изуродовать можно, должно отменить". При ней членовредительные наказание и не применялись, кроме рвания ноздрей при ссылке и каторге, что, наконец, отменено было Александром I. Точно так же применение болезненных наказаний увеличено Петром I; употреблялись: щпицрутены (нередко оказывавшиеся мучительным видом смертной казни) для сухопутных военных и кошки для моряков; торговая казнь кнутом, которую ставили тогда по тяжести на второе место после смертной казни (кнут уничтожен Уложением о наказаниях 1845 г.); затем наказание плетьми и розгами. Екатерина освободила от телесных наказаний дворян; вообще же этот вид наказаний уцелел до общей отмены телесных наказаний Александром II (17 апреля 1863 г.) и Николаем II (1904 г.).

К древним наказаниям, направленным против свободы, узаконения Петра присоединили принудительные работы, или так называемые каторжные (потому что первой формой их были работы на морских судах; затем при ссылке в Рогервик и, наконец, в сибирские заводы). Со времени указа 1753 г. установлено два вида ссылки: на вечное поселение (с обязательными работами) и на житье. Этот вид наказания получил организацию в уставе о ссыльных (Сперанского) 1822 г. Екатерина II желала упразднить смертную казнь, заменив ее вечным заключением, соединенным с работой: "смерть злодея слабее может воздержать беззакония, нежели долговременный и непрерывно пребывающий пример человека, лишенного своей свободы для того, чтобы наградить работою своею, чрезо всю его жизнь продолжающеюся, вред им сделанный обществу" (Наказ, ст. 212).

Закон XVIII в. впервые установил лишение прав как добавочное при других наказаниях; при Петре один вид его называли "ошельмованием"*; при нем же возник и другой вид "политической смерти", которая сопровождала вечную ссылку после наказания кнутом и означала лишение всех прав.

______________________

* Шельмование, по приписке самого Петра, означая собственно лишение чести, как последствие других наказаний; но при дальнейшем изъяснении ею же оказывается, что оно сопряжено с лишением всех личных прав: всякий может безнаказанно ограбить, побить или ранить ошельмованного; не позволяется только убить его. Словом, это древняя банниция, или лишение огня и воды. По генеральному регламенту, ошельмование соединяется с церковней анафемой.

______________________

Конфискация всего имущества, против которой высказывалась Екатерина, отменена ею в жалованной грамоте дворянству, что при императоре Александре I распространено на все имущества и сословия.

Изложенная история наказаний показывает, что кары, направленные против жизни, здоровья и имущества преступников, постепенно и в силу исторической необходимости отпадали, уступая место наказаниям, направленным на свободу преступника (тюремное заключение, ссылка и каторга). Новое отражение старых взглядов на преступление и усиление жестокости наказаний, явившиеся в Европе в эпоху реакции начала XIX в., не коснулись России и не отразились ни в своде законов, ни в уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.

ИСТОРИЯ РУССКОГО* ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

А. ЛИЦО (СУБЪЕКТ ЧАСТНОГО ПРАВА)**

1) Понятие о лице и общие моменты развития этого понятия. В основе гражданского права лежит понятие лица (persona); лицу принадлежит власть (dominium) над вещами; оно может входить в соотношение с другими лицами посредством обязательств, и бытие его может быть продолжено в бесконечность через право наследства. Понятие лица как субъекта частного права, кажущееся ныне столь простым, есть продукт долговременных и сложных усилий истории. Первоначально, при смешении публичных и частных начал, лицами, владеющими на частном праве, были союзы общественные: семейный, родовой, общинный и государственный; лицо физическое еще не выделяется. В частности, в древнейшем русском праве отсутствие понятия о лицо видно из отсутствия терминов, его выражающих; правда, в литературных и законодательных памятниках с древнейших времен встречаются переводные термины: "лице" — с греч. πρωσoπoν, и "особа" с латин. persona, но из них первый означает не лицо в нашем смысле, а напротив — отрицание достоинства лица, а именно один из видов рабства: по хронографу Эйнама, морав Богута, состоявший на службе византийского императора, так говорил послам чешского короля Владислава II в 1164 г.: "servus domino bellum illaturus venis, non tamen servus, cui per vim imposita est servitus, sed servus voluntarius, ut vos dicitis — "τo λιξιoν". В русских памятниках (Догов. Олега с гр. ст. 9) лицом называется или раб-пленник ("возвратят искупленное лице в свою страну"), или вещь (Рус. Пр. Кар. 29: "свое ему лицем взяти"). Неясность понятия о лице физическом в древнейшем русском праве видна из явлений потока, изгойства и рабства, а также из древних форм семейного и вещевого права (что будет изложено ниже). Вообще весь I-й земский период (вопреки распространенному мнению) представляет собой эпоху не безграничного преобладания частного лица, а, напротив, полного подавления его правами общественных союзов. Во II-м периоде Московского государства лицо высвобождается (хотя и не вполне) из-под влияния союзов семейного, родового и общинного, но права его подавляются правами государства, в особенности в сфере вещного права и права наследования; напротив, в Литовском государстве замечается ранее весьма сильное и даже чрезмерное развитие прав частного лица за счет прав государств (под влиянием права немецкого, а отчасти — римского), отчего все институты частного права здесь быстро развиваются и специализируются. В период империи в общерусском праве, особенно со времен Екатерины II, постепенно указываются и определяются границы деятельности и власти лица по отношению к правам государства.

______________________

* Для большей сжатости курса этот отдел истории русскою права излагается не по трем общим периодам, а по отдельным частям гражданского права: периоды развития будут указаны в каждом из этих отделов.
** Этот отдел истории права вовсе не имеет у нас своей литературы; лишь в 1903 г. появилась книга Н.Н. Дебольского "Гражданская дееспособность по русскому праву".

______________________

Имея в виду такой общий ход развития понятия о лице, мы не должны искать в древнейшем праве каких-либо точных определений условий правоспособности лица физического. Некоторые из них мы найдем в первый раз в московском праве.

2) Условия правоспособности (и дееспособности) определяются или физическими и духовными свойствами лица, или положением его в обществе.

а) Пол. Древние законы большей части народов мира полное значение гражданского лица приписывают лицам мужского пола, ограничивая правоспособность, или, по крайней мере, дееспособность женщин во многих отношениях. Существенной отличительной чертой русского права (разумеется, во всем его развитии, а не с древнейших времен) по справедливости считается возможное приближение к признанию равной правоспособности за мужчиной и женщиной. Это достигается в истории со следующей постепенностью. Как известно, в первоначальные эпохи положение женщин в гражданском обществе подлежит гораздо меньшим ограничениям, чем в последующие затем периоды начинающейся цивилизации. И древнеславянские общества в языческую эпоху не составляют в этом отношении исключения. Языческие браки заключались соглашением невесты с женихом на игрищах; выбор жениха для полоцкой княжны Рогнеды между Владимиром и Ярополком предоставляется ей самой. Послы для заключения договора с греками при Игоре отправлены от каждого члена княжеского семейства, в том числе и от женщин: от княгини Ольги, от Предславы, от жены Улеба. Ольга управляла государством с полными княжескими правами даже при взрослом сыне и владела частным имуществом (с.Ольжичи). Нет, однако, сомнения, что в то же время собственно гражданские права женщин терпят значительные ограничения правами мужа. После принятия христианства к нам принесены, вместе с высоким учением самой христианской религии, воззрения другого свойства, именно византийской литературы, проникнутой идеями восточного дуализма, по которому два пола представляют собою два начала — доброе и злое. "Сотворих та, рече, равночьстьну... не стрьпе свободы, то приими работу; не уме власти, то буди убо обладаема и мужа позна(й) и господина, и ть да господствует ти", — учит древний книжник ("О злых женах" в Изборнике Святослав а). Последовавшие затем ограничения гражданских прав женщин в законе отчасти объясняются этими наносными воззрениями, хотя и без того древний быт заключал в себе самом много внутренних оснований для таких ограничений: по Русской Правде, дочери в классе смердов не наследуют в имуществе отца; жена, вместе с детьми, отдается на поток за преступление мужа; за убийство жены (мужем) платится неполная вира, а полувирье; в процессуальных действиях женщина не участвует (послухом должен быть "муж"). Но положение женщины, как дочери и жены, не дает простора для точных наблюдений за влиянием пола на правоспособность, ибо дочь (как и сын) подлежит власти родителей, а жена — власти мужа. Дело больше уясняется в положении вдовы. В древнейшие времена вдова, лицо эмансипированное, подпадала в силу этого под опеку церкви; в церковных уставах вдовы исчисляются в разряде людей церковных. В псковском и новгородском законодательствах гражданские права женщины заметно возвышаются сравнительно с эпохой Русской Правды: имущественные права мужа и жены вполне уравниваются (Пск. судн. гр., ст. 88, 89 и 91); женщина призывается к активному участию во всех действиях процесса, даже в судебных поединках (женщины против женщины: там же, ст. 119; в исках против мужчин на поединке женщина заменяет себя наймитом, там же, ст. 36). Вдовы не причисляются к людям церковным (ст. 109). Женщинам принадлежат права по обязательствам, в частности право входить в договор займа от своего лица (ст. 36). В Московском государстве также заметно постепенное возвышение прав женщины по сравнению с периодом Русской правды, но меньше, чем в Пскове и Новгороде. Именно в законах Московского государства уничтожается строгость древнего правила о вдовах и в судебниках обозначено, что в разряд церковных людей входят только вдовы такие, которые питаются от церкви Божией: "а которая вдова не от церкви Божии питается, а живет своим домом, то суд не святительской" (Суд. I-й, ст. 59; Суд. цар., 91). Как главе дома вдове принадлежит вся сумма частных прав, какой мог владеть в то время полноправный мужчина: право собственности, право входить в обязательства и полная процессуальная правоспособность; эта последняя обозначена в судебниках и для женщин вообще, где, впрочем, женщина становится в один разряд с ребенком, старым, больным, увечным и лицами духовными. Весь этот разряд лиц призывается не только к ведению исков или ответу, но даже и к послушеству, что в древнейшее время было немыслимо. Уложение (X, 185), признавая также за вдовой и девицей способность к процессуальным действиям, признает, однако, что эти, лица обыкновенно "не умеют" отвечать за себя, и потому дает им отсрочку для высылки в суд за себя "родимцов" — их естественных представителей. Из пользования некоторыми правами женщины исключаются только в некоторых особых случаях, обозначаемых законом: так, вдовы и дочери князей не могут владеть родовыми вотчинами, по особому политическому характеру этих последних. Дальнейшее расширение прав женщины как жены совершается в период империи, именно относительно права распоряжения имуществом и вступления в обязательства без согласия мужа (о чем ниже).

б) Что касается возраста как предела наступления и окончания дееспособности, то он определен в древнем законодательстве весьма неточно, лишь в применений к некоторым частным юридическим отношениям. Вообще срок наступления совершеннолетия определяется периодом от 15 до 20 лет. С наступлением 15 лет кончалось малолетство, с наступлением 20 — несовершеннолетие вообще. Первый срок был более общим и признавался обычным правом и законом с древнейших времен. В первом периоде еще Патерик Печерский извещает нам, что некоторый славный муж от города Киева Иоанн оставил, умирая, своего сына Захарию 5 лет под опекой побратима Сергия, "заповедав тому, да егда возрастет сын его, тогда отдаст ему сребро и злато; сия устроив, не по мнозе преставися. Доспев же Захария пятнадцати лет, восхоте взяти сребро и злато свое у Сергия" (Пат. Печ., изд. 1665 г., 117; см. Неволин, т. III, стр. 396). Рязанский вел. князь Василий, взятый под опеку вел. князем В.В. Темным, освобожден от опеки 15 лег от роду. Хотя в договорных грамотах между князьями XV в. сроки совершеннолетия определяются иногда и ранее 15 лет, а именно в 12 лет, но это есть срок политического совершеннолетия, который обычно бывает короче гражданского: "Целуй ко мне крест... и за свои дети, а исполнится, господине, твоим детем по 12 лет, ино, господине, тогды целовати им самим по нашим докончалным грамотам", — писал можайский князь в своем договоре с вел. кн. Московским Вас. Вас. (ок. 1447 г. Собр. гос. гр. и д. I, 738). Однако и политическое совершеннолетие часто определялось 15-летним возрастом: "Нарече (вел. кн. Василий) сына своего при своем животе вел. князем и приказа его беречи до 15 лет своим боярам немногим" (Карамз. VII, прим. 322). Иногда, впрочем, срок и в этом случае возвышался по причинам, которые мы угадать теперь не можем. Так, Грозный отдал своего сына Ивана, собираясь умирать, под опеку митрополита Макария и кн. Василия Андреевича до 20 лет (Собр. гос. гр. и дог. I, стр. 463).

Нормальный и общий срок совершеннолетия в 15 лет применялся в московскую эпоху:

1) К правам пользования поместьями для лиц служилого класса: с 15 лет дети служилых людей верстались поместьями. Впрочем, это право имеет более государственный, чем частный характер, оно означает собственно право вступления на службу (доп. к ак. ист., I, стр. 94; ср. ук. 20 октября 1652 г. в П. С. З., № 86). По Уложению, престарелый или увечный дворянин может посылать за себя на службу своих детей, братьев и племянников только тогда, когда последние достигли 18 лет и отнюдь не ниже (Улож. VII, 17). Едва ли этот срок не имел приложения только к замещению отца на службе, а не вообще ко вступлению на службу и обладанию поместьями; ибо в том же законе говорится, что за отца на службу идут 18-летние такие, которые "ни в какие государевы службы не написаны", следовательно, на службу могли поступать лица, и не достигшие 18 лет.

2) К праву девицы владеть своими прожиточными поместьями и сдавать их посторонним лицам под условием содержания их и выдачи замуж. По законам Ивана IV, девицы могли владеть прожиточными поместьями только до 15 лет (доп. к ак. ист., I, стр. 89, 108, 115); но впоследствии, когда право обладать ими предоставлено было до выхода замуж, то 15-летний возраст назначен для сдачи поместий: "А здавати девкам свои прожиточные поместья, которая девка будете возрасте 15 лет. А будет девка в малых летах, менши 15 лет... и девкиных прожиточных поместий не справливать" (Улож. XVI, 11).

3) К праву лиц служилых давать на себя кабалу. Это постановление Уложением царя Алексея Михайловича распространено на всех лиц, дающих на себя кабалу: "А та будет на него кабала, по которой взыщут, писана в тех летех, как ему минуло пятнадцать лет, и по тем кабалам государь приговорил... суд давати..., а меньше 15 лет, — и те кабалы государь приговорил оставливати" (Ук. I сент. 1559 г. Ук. кн. казн., ст. XII. ср. Улож., XX, 20).

4) За родителями сохраняется право записывать своих детей в кабальное холопство заочно только до 15-летнего возраста. Дети же совершеннолетние могут быть записаны в кабальные книги, только находясь налицо: "А которые холопы учнут кому давать на себя и на детей своих служилые кабалы, а дети у них в те поры будут лет в 15 или в 20 и больше... и тех холопьих детей в кабалы и в кабальные книги за очи не писать" (Улож., XX, 110).

5) Родители-холопы сохраняют за собой право держать при себе своих свободных детей только до 15 лет. Позакону Шуйского, крестьянин, женившийся на беглой крепостной и потому отданный в холопство, берет с собой детей, рожденных от первой жены, только до 15 лет (ук. 9 марта 1607 г.).

Срок до 20 лет применен к праву принимать крестное целование в суде. Лица, которым "переменитца неким" могут целовать крест, если им нет еще 20 лет, но отнюдь не ниже 15 лет. За малолетних целуют крест их представители: "А возрастом бы те люди были, кому целовать крест, в 20 лет, а менши 20 лет не целовати, а ко кресту таких не припускать" (Улож. XIV, 1). Такой же двойственный срок (15 и 20 лет) назначается для права жалобы на незаконные действия опекунов и попечителей (промен поместий несовершеннолетних на свои). Такое право иска наступает для обиженных в 15 лет и кончается в 20 лет (Улож. XVI, 54). Впрочем, отнюдь не следует думать, чтобы лица несовершеннолетние или даже малолетние не пользовались активно никакими гражданскими правами; напротив, из вышеприведенных статей судебников и Уложения видно, что они призывались к личному участию в процессуальных действиях и лишь, в виде льготы для них, им предоставлялось право выслать родственников и своих представителей: "А будет кто в каком деле нибудь приставить к недорослю ... и учнут они бити челом государю, чтобы за них отвечать родимцам их на отсрочный срок, и таким недорослям... в истцовых исках срок давати" (Улож. X, 185).

Крайний предел старости, за которым оканчивалось бы признание за лицом правоспособности, не определен в законодательных памятниках. Но из юридических актов убеждаемся, что совершенная дряхлость отца служила основанием для того, чтобы допустить сына к совершению юридических действий взамен его без уполномочия.

В период империи гражданское совершеннолетие определено указом в единонаследии (23 марта 1714 г., п. 4 и 6), а именно: для главных наследников недвижимого имущества в 20 лет, а для наследников движимости двоякий срок: для мужчин в 18 лет, а для женщин в 17; впрочем, и женщина может освободиться от опеки и уйти от своего родича-опекуна только по достижении 18 лет (п. 6). Тогда же и брачный возраст был определен для мужчин в 20 лет, а для женщин в 17; несовершеннолетние не могут вступать ни в какие гражданские сделки. Но, по Воин. уст. 1716 г. ("Крат, изображ. проц.", гл. III, п. 14), достигшие 15 лет допускаются к свидетельству на суде. Установление пределов малолетства (14 лет) и несовершеннолетия (17 лет и 21 год) принадлежит Екатерине II (см. ниже об опеке).

в) Физическое и умственное здоровье и нравственное состояние как условия обладания частными правами и защиты их в древнерусском праве определены были еще менее точно. Физические недостатки вообще тогда только влияют на правоспособность лица, когда они затрудняют или совсем уничтожают способность активного пользования правами, таковы слепота и глухонемота. Таким образом, лица, подверженные этим недостатками, вполне могут обладать вещами; но их способность вступать в обязательства, делать завещания и вести процессуальные действия подлежит естественным ограничениям. Согласно с этим, Уложение царя Алекс. Мих. призывает глухонемых к пользованию правами собственности наравне с лицами здоровыми: "А будет после которого умершего останутся дети глухи и немы, а братья их или сестры учнут обидитъ их и отцова или материя имения учнут их отлучать, разделили по жребьям всем поровну, чтобы из них никто изобижен не был" (Ул. XVII, 15).

Ограничения прав таких лиц вступать в обязательства и вести иски мы находим в памятниках того времени лишь в связи с предположением о малоумии.

Ограничения, возникающие из душевных болезней (недостатка или повреждения умственных способностей), определяются законами 1676 г. (П. С. З. № 683, 10 марта, ст. 2 и 23) и 1677 г. (№ 700, 10 августа, стд. I, ст. 5 и 27) не совсем одинаково. Первый закон не допускает никаких исков против сделанного кем-либо распоряжения имуществом на том основании, что лицо действующее — глупо, глухонемо: "которые в сяких чинов люди глупы, и глухи, и слепы, и немы, и службы не служат, а поместья свои учнут кому поступаться, а матери их и жены, и дети, сродники учнут челобитьем спорить, чтоб по той их поступке поместья не справливать для их скорби... великий государь указал и бояре приговорили: поместья свои сдавать всякому вольно". Второй закон, оставив в этом же виде постановление о сдаче поместий, иначе решает дело относительно их мены, а именно: "буде по розыску окажутся плуты, глупы и пьяницы, — и меновых поместий не росписывать".

Петр Великий указом "о свидетельствовании дураков в сенате" (6 апреля 1722 г.) ограничил семейные и имущественные права идиотов (ср. ук. 1723 г. дек. 6). То же понятие (т.е. идиотизм) выражается термином "безумные" в указах 1762 г. 23 апреля, 23 и 6 августа, по которым велено отдавать их не в монастыри, а в специально устроенные дома умалишенных, с отдачей имений в опеку их наследникам. В Учреждении о губ. 1775 г. (ст. 389) употреблен термин "с ума сшедшие", чем обозначается не только идиотизм, но и острые случаи душевных болезней.

г) Общественное состояние. Различие правоспособности по общественному состоянию, по-видимому, противоречит общему порядку постепенного возвышения прав лица с течением истории; здесь замечается как бы регрессивный ход: незаметное вначале различие прав по классам общества с течением времени постепенно возрастает по мере развития и обособления классов и превращения их в сословия (см. в истории уголовного права постепенное появление различия вир). В 1-м периоде такие различия гражданских прав есть, но едва заметные; они развиваются преимущественно в московскую эпоху и в период Империи, продолжаясь во многих отношениях до времени императора Александра II, т.е. до освобождения крестьян. Но ограничения гражданских прав, возникшие из сословных отношений, касались лишь некоторых видов этих прав, тесно связанных с государственным значением того или другого сословия или класса, и потому не имеют никакого значения в сфере собственно гражданской: так, служилые лица вознаграждались вместо денег поместьями, а потому естественно, что неслужилые не имели права владеть поместьями; наоборот, служилые люди лишались права владеть городскими имуществами. Служилые лица не могли давать на себя частной кабалы, чтобы не избегать службы. Крестьяне лишены были прав менять местожительство (что потом повело их к лишению всех прочих гражданских прав). Посадские люди также прикреплены к своему пасаду. Все эти и подобные ограничения уже указаны в истории государственного права или будут указаны в соответствующих частях истории гражданского права.

3) Ограничения правоспособности. Доказательством того, что общественные условия в древнейшее время влияли на правоспособность неменьше, а гораздо больше, чем в последнее время, служат ограничения правоспособности иностранцев, изгоев и явление рабства.

а) Иноземцы и чужестранцы

Иноземцами в Древней Руси назывались жители других русских земель, чужеземцами (теперешние иностранцы) — жители стран нерусских. Права иноземцев уясняются в памятниках новгородского права. Ст. 22-я Новгородской судной грамоты не допускает их к свидетельству на суде, а ст. 19 Договора новгородцев с Казимиром запрещает им владеть недвижимой собственностью на новгородской территории. Других ограничений в памятниках не встречается. Что касается прав чужеземцев, или иностранцев, то надо сказать, что в новой Европе вообще они не терпят столь больших ограничений в правах, как у восточных и классических народов. По греческому, например, понятию об эллинизме, между греками и негреками, именуемыми общим названием "варвары", должна существовать постоянная война до полного истребления варваров. Впрочем, у греков отношения к иностранцам были несколько мягче, нежели у восточных народов, где всякий иностранец, попавший на чужую территорию, являлся бесправной вещью. У греков же иностранцы только не могли приобретать недвижимой собственности на их территории и должны были иметь опекуна из граждан. Римское право тоже только путем длинных постепенных уступок провинциалам и иностранцам переродилось из узкого строго-национального jus civile в jus gentium, допустив последних к полному участию в правах. Из новейших европейских народов немцы обнаружили наибольшую строгость по отношению к иностранцам: до XVI в. у них удерживались следующие постановления, касающиеся иностранцев: 1) Wild=fangiatus, т.е., право каждого гражданина охотиться за иностранцем и в случае поимки обращать его в рабство; 2) право берегового владельца на вещи и личность иностранца, потерпевшего у его владений кораблекрушение; 3) droit d’aubain — право государства наследовать имущество после иностранца. Славянское право в своих отношениях к иностранцам несравненно мягче. Оно нетолько наделяет их некоторыми гражданскими правами, но даже иногда дает им привилегии. Все иностранцы делились у нас на иностранцев — временных гостей и иностранцев оседлых. Гости, по общему праву всех первобытных народов, временно входят в семью, принявшую их. Способы такого усвоения были различны; самым же обыкновенным и вместе с тем простым способом было прикосновение гостя к семейному очагу, после чего он становился священным членом семьи и под кровом ее считался неприкосновенным. Таким образом, в основании отношений к иностранцам лежала временная натурализация в семье. У древних же славян, по свидетельству императора Маврикия, гости получали такое временное признание прав не только в семье, но и в целом племени: "Если чужеземец подвергается несчастию по вине того, кто должен охранять его (домохозяина), то соседи идут войною на этого последнего, вменяя себе в благочестие отомстить за иностранца". Однако, даже и в историческое время такая натурализация была недостаточна. 8-я ст. Договора Олега с греками показывает, что до заключения этого договора иностранец, потерпевший кораблекрушение у берегов, населенных славянами, подвергался возможности "убиену" или, по крайней мере, "биену быти". Упомянутой 8-й ст. договора эта возможность для греков уничтожена. Кроме этого "берегового права", другие немецкие постановления, такие как Wild-fangiatus или droit d’aubain, в славянском праве не имели места. После принятия христианства иностранцы ("сторонники") отдаются под опеку церкви, и "гостиницы" и "странноприимницы" считаются церковными учреждениями. С течением времени права, предоставляющиеся иностранцам посредством временной натурализации, становятся недостаточными. Договорами им была предоставлена большая сумма прав, но не вся полнота их: взамен того за ними были укреплены их отечественные права. В договоре с немцами 1229 (ст. 16) читаем: "Если латинские гости бьются между собою мечем или деревянным орудием, то князю (русскому) до того дела нет: они судятся сами между собою". О правах их приобретать недвижимое имущество нет и не может быть и речи, но ст. 30-й того же договора немцам предоставлено право приобретать движимое имущество; они могут также вступать в обязательственные отношения с гражданами и в таких отношениях пользуются значительными привилегиями. Ст. 69-я Русской Правды Кар. постановляет, чтобы при конкурсном взыскании с должника из его имущества был выплачен сперва долг кредитору-гостю, если таковой, конечно, существует, и потом уже оставшееся имущество делится между "домашними" кредиторами: "отдать прежде всего долг гостю, а домашним, что останется". Такими же привилегиями пользовались немцы и при переходе имущества должников по наследству или в фиск: получавший "статок" (наследство) должен был выплатить долги немцу, если они были на этом наследстве; при конфискации имущества (за преступления) выплачивались долги иностранцам (дог. 1229 г., ст. 12). Впрочем, все эти права и привилегии весьма естественно обусловливаются экономической пассивностью Древней Руси, получавшей необходимые товары из других стран при посредстве гостей-купцов.

Переходную ступень между гостями и оседлыми иностранцами составляют гостиные дворы или фактории. Это были отдельные замкнутые общины, которые иностранцы создавали для того, чтобы, при невозможности пользоваться лично, в отдельности, полными правами гражданства, пользоваться ими в совокупности — коллективно. Такие дворы во множестве были рассеяны в Древней Руси. Южная Русь вела торговлю преимущественно с Южной Германией, и потому в Киеве был двор регенсбургских купцов. В Северной Руси — Смоленске, Полоцке, Пскове и особенно в Новгороде — торговали с весьма раннего времени купцы скандинавские и преимущественно из Северной Германии. Немецкий двор в Новгороде упоминается в XII в., но несомненно, существовал и прежде. Собственно в Новгороде было два двора — немецкий и готский, но юридически они составляли одно учреждение. Население двора менялось два раза в год между зимними и летними гостями. Тем не менее гостиный двор, как юридическое лицо, обладал своими постоянными правами по отношению к государству, которыми гости отдельно вне его не пользовались. Важнейшим из таких прав было право владения недвижимым имуществом, и притом не только внутри его (домами, лавками, церковью), но даже и за его пределами, как, например, лугами. Внутренние права и вообще устройство двора были основаны на принципе полной экстерриториальности; это было как бы государство внутри другого.

Кроме иностранцев, живших в факториях, с древних времен известно и частное оседлое население городов из иностранцев. Названия "ворота лядские", "ворота жидовские" в Киеве указывают на части города, населенные иностранцами этих наций. Особенно силен был наплыв западноевропейцев в земли Галицкую и Волынскую в XIII в., после нашествия татар: "Идяху день в день (в новоотстроенный город Холм) мастере всяци бежаху от татар, седельницы или лучници и тульници и кузнеци..." Они поселялись в особых частях города и соединялись в отдельные общины с внутренним устройством по отечественному образцу, но были подчинены общей системе податей и повинностей. Сначала они пользовались, только в высшей степени, такими же правами и привилегиями, как и гости, но уже в 1-й период за ними было признано право приобретать недвижимую собственность. Впоследствии, достигнув мало-помалу всех гражданских прав и удержав в то же время прежние привилегии, они положили основание особому классу привилегированных горожан в Литовско-Русском государстве, и таким образом возникло немецкое (магдебургское и др.) право в местечках и городах всей Литвы.

Права иностранцев в Московском государстве первоначально ничем не отличаются от прав их в 1-м периоде: иноземные выходцы-дворяне принимаемы были охотно и получали права на службе тотчас же без всяких условий индигената (см. ч. I). Иностранцев-художников и ремесленников вызывало само правительство со времени Иоанна III, Вообще оседлые иностранцы тотчас же становились подданными государства и, следовательно, переставали быть иностранцами и пользовались всеми личными и имущественными правами. Некоторая нетерпимость к иностранцам-иноверцам замечается лишь с середины XVI в., а права их определяются законом лишь в XVII в. В частности, права иностранцев — городских жителей определены указом 9 марта 1643 г. (ук. кн. зем. прик., ст. XXXIV) по инициативе православного духовенства, которое жаловалось, что немцы ставят свои кирхи ("ропаты") близко к церквам, принимают к себе на службу русских людей и скупают дворы у русских. Законодатель установил тогда, что немцы не могут вновь приобретать дворы у русских в Москве: в Китай-городе, Белом городе и за городом (приобретенные остаются за ними); "ропаты", стоящие близ церквей, велено сломать. Вопрос о праве иноверцев держать русскую прислугу оставлен без ответа; указом патриарха Филарета 1628 г. было запрещено держать русских людей только некрещеным иноземцам. Уложение царя Алекс. Мих. (XIX, 40) дополнило закон 1643 г. постановлением, что кирхи вообще не могут существовать внутри Москвы, а лишь за Земляным городом. Немцы-иноверцы сосредоточились в особой слободе за Москвой (П. С. З., № 386). Точно так же права иноземцев служилых равнялись правам русских дворян и детей боярских и терпели некоторые ограничения лишь права иноверцев: в XVII в., а именно в 1653 г. (П. С. З., № 103), вотчины и поместья неправославных немцев были отписаны на государя, "за утеснение крестьян в нашей православной христианской вере" ("многие без отцов духовных без покаяния помирали, и в великий пост... всякой скором с ними немцы ели ..."). Права иностранцев в собственном смысле, т.е. не русских подданных, а торговых приезжих людей, опирались на привилегии, дарованные англичанам в XVI в. (со времен Грозного, т.е. с открытия морского пути из Архангельска); по правам, утвержденным за ними при Михаиле Федоровиче, они пользовались беспошлинной торговлей по всему государству, а для ведения ее приобретали оседлость во и всех городах и в самой Москве. Эти привилегии были существенно ограничены лишь в 1649 г. (П. С. З., № 9), вследствие злоупотреблений со стороны самих англичан: они тайно ввозили табак и другие запрещенные товары, а также товары из других стран, прикрывая их своим флагом, закупали и вывозили из Московского государства товары, прибывшие сюда с востока, наконец, завладели и внутренней торговлей (покупая и продавая товары русским внутри государства). В числе проступков англичан было выставлено и то, что они "всею землею учинили большое злое дело — государя своего Карлуса короля убили до смерти". Англичане были лишены права жительства в Москве, и им позволено торговать только в Архангельске. Торговые права иностранцев установлены окончательно Новоторговым уставом 1667 г. (П. С. З., № 408).

В период империи уничтожаются и те немногие ограничения, которым подлежали иностранцы (иноверцы) в Московском государстве; наоборот, со времен Петра Вел. иностранцев привлекали на территорию государства особыми льготами, которые усилились во времена Екатерины II в отношении к колонистам; привилегии этих последних во многом превышали права граждан. В период империи в первый раз определены условия принятия подданства.

Принятие подданства иностранцем может или тотчас же сообщить ему все права гражданства, или иногда (для некоторых категорий лиц) дать лишь ограниченную правоспособность. К последней категории относятся права евреев. Изгнанные в XIII, XIV и XV вв. из многих государств Западной Европы (Англии, Франции, Испании) и преследуемые в Германии, евреи постепенно подвигались к востоку и проникали в Польшу и русские земли. После возникновения Литовско-Русского государства они нашли здесь особое покровительство со времен Витовта (при полной свободе вероисповедания они пользовались всеми гражданскими правами с некоторыми привилегиями шлехетства). В Московском и Новгородском государствах до XVI в. они пользовались правом въезда; так, в Новгороде известный Схария сделался "ересеначальником жидовствующих". Но с XVI в. в Московское государство въезд евреям был воспрещен; Иовий пишет о москвитянах: "они не впускают их (евреев) в свои пределы". В 1550 г. Иоанн Грозный дал такой ответ польско-литовскому королю: "Жидам ездити в Россию не пригоже". Московские бояре, составляя известную избирательную грамоту для королевича Владислава, включили в нее следующий пункт: "Жидам в Российское государство с торгом никоторыми делы не ездити" (см. также П. С. З., № 730). По присоединении Малороссии евреям запрещен въезд в нее; отмена этого запрещения, последовавшая в 1729 г., удержалась недолго (П. С. З., № 5324, п. 14, 5852, 6610, 6614, 6898, 7869 и 8169). В 1743 г. сенат представил императрице Елизавете о дозволении евреям въезда в пограничные места (Малороссию и Остзейский край), но императрица дала следующую резолюцию: "От врагов Христовых не желаю интересной прибыли" (П. С. З., № 8840). Екатерина II, по присоединении части Литовско-Русского государства со значительным процентом еврейского населения, объявила в указе 1786 г., что позволяет новым подданным пользоваться правами "без различия закона (веры) и народа" (П. С. З., № 16391); сообразно с этим она в 1791 и 1794 г. г. позволила евреям селиться в Малороссии (в Черниговской и Новгород-Северской губерниях) и Новороссии (П. С. З., № 17006, 17224 и 17605). Император Александр I (в положении 1804 г.) распространил район дозволенной для евреев оседлости на Астраханскую и Кавказскую губернии и разрешил им приезд во внутренние губернии по торговым делам. В то же царствование (в 1813 г.) состоялось узаконение о воспрещении евреям владения населенными имениями (что, как известно, предоставлено было только одним дворянам), а в 1819 г. воспрещено для них право аренды таких имений (П. С. З., № 28240, 29501, 30543). Затем с 20-х гг. XIX в. начинается поворот к сокращению района оседлости евреев: сначала они лишены права жительства в Киеве, Николаеве и Севастополе, а также в селах; по положению 1835 г. потеряли право жительства в Астраханской и Кавказской губерниях. При Александре II права евреев расширены в некоторых отношениях (ук. 27 ноября 1861 г.). Наряду с этим законодательство стремится приурочить главную массу еврейского населения к сельскому состоянию, обращая их деятельность на земледельческий труд (полож. 1804 г., п. 14-18; ук. 1829 г. о еврейских колониях в Новороссии, и общее полож. 1844 г.); при этом колонистам были даны многие льготы (относительно отвода земли, путевых издержек по переселению, постройке домов и льготы от податей и рекрутства); но зато были приняты весьма решительные меры к тому, чтобы удержать их в состоянии землевладельцев: выход из состояния колонистов до 1837 г. был вовсе воспрещен, а потом разрешен с ограничениями. Эти меры, однако, не увенчались успехом.

б) Изгои

Взгляд нашей литературы на происхождение изгоев двоякий. Калачев на основании филологического происхождения слова "изгои" (из и гоить — жить) признает, что изгоем назывался тот, кто вышел из родового союза. Общинники же утверждают, что изгоем становился вышедший из общинной связи, ибо возможность существования родовых мстителей за убийство изгоя (Рус. Пр. cm. 1) указывает на возможность связи его с родом. Чтобы решить, какой из этих взглядов и насколько верен, обратимся к памятникам. Русская Правда ставит изгоев рядом с младшими членами княжеской дружины и ограждает их жизнь вирой, равной вире за голову свободного человека. Устав о мостовых разумеет под изгоями людей епископских. Уставная грамота Всеволода о церковных судах называет их людьми церковными и указывает троякий источник изгойства: безграмотность для детей священника, банкротство для купцов и освобождение от рабства для холопов. К этим видам изгойства сам князь прибавляет четвертый источник его — сиротство для князей. Ясно, что условием изгойства был выход вообще из своего прежнего состояния, ибо вполне понятно, что безграмотный сын священника, обанкротившийся купец или вольноотпущенный холоп — уже не могли оставаться в нем. Сиротство как источник изгойства для князей имеет более тесный смысл — лишение наследования в уделах русской земли. На основании приведенных узаконений можно заключить, что изгои или примыкали к княжескому двору, или принимались под опеку церковью. Что касается прав изгоев, то они, несомненно, ниже прав свободных лиц. Уравнение вир за голову изгоя и за голову свободного человека еще не доказывает равенства всех прочих прав. Члены младшей дружины князя (к числу которых принадлежали и некоторые изгои) были в уголовном отношении сравнены со свободными лицами, а между тем они были большей частью лица несвободные.

Все прочие изгои, не входившие в состав младшей дружины князя, составляли обыкновенно крепостное население сел. Ростислав Смоленский своей грамотой 1150 г. передает церкви "села с изгои и землей". Это происходило оттого, что главным (и типичным) источником изгойства был либертинат. На это указывает "изгойство-имание", т.е. увеличение уплаты за детей холопа при освобождении отца, против чего вооружалось духовенство в своих поучениях. Вольноотпущенные так же, как и в римском праве, не становились в силу своего отпущения вполне свободными, а оставались в некоторых как бы зависимых, обязательственных отношениях к прежнему господину. Весьма часто случалось, что вольноотпущенный, не имея средств к жизни, селился на земле своего господина и мало-помалу делался его крепостным. Изгои, попадавшие под опеку церкви, поступали или в крепостное состояние на церковных землях, или в состояние городских обязанных церкви ремесленников.

б) Холопы

Состояние холопства есть только наибольшее ограничение прав, но не окончательное лишение их; холопы обладали некоторыми правами, почему и речь о них должна быть отнесена к учению о субъектах, а не к учению о вещах (объектах). Даже строжайшее (вообще и в частности по отношению к институту рабств а) из прав — право римское — не вполне низводит рабов на степень вещи; славянское же, отличающееся мягкостью своих основных положений, — тем более.

Происхождение холопства. Факты языка указывают, что древнейший первоисточник рабства находится в связи с семейным правом. Слово "семия" (по словарю Востокова) означает "рабы", домочадцы. Вместо термина "холоп" с древнейших времен употреблялось слово "сирота": так, епископ Лука (ок. 1036 г.) учил: "и своим сиротам милостиви будете". В Московском государстве служилые люди в отношении к государю именовались холопами, а тяглые — сиротами. Термины "челядь" (чадь, чадо), "раб" (робя, робенец, ребёнок), "холоп" (в малорос. хлопец = мальчик., сын) одинаково применяются как к лицам, подчиненным отеческой власти, так и к рабам. Вследствие такой связи института рабства с семейным правом и самый характер его обусловливается характером последнего. У народов с суровыми семейными отношениями и институт рабства получает строгий характер; напротив, у народов таких, у которых отеческая власть менее сурова, и рабы почти приравниваются к подчиненным членам семьи. К таким народам принадлежат и славяне.

Источники холопства. Переходя к уяснению юридических источников холопства, находим, что оно могло возникать из отношений международных (т.е. отношений к иностранцам), семейных, обязательственных (в сущности, экономических) и уголовных (лишение права за преступления). К этим основным источникам потом присоединяются производные.

Отношения к иностранцам в древние времена могли доставлять рабов и независимо от войны, т.е. можно было овладеть личностью иностранца и не в виде военной добычи. У русских только в отношении к азиатским народам это сохранялось довольно долго, но в отношении к европейским народам было предотвращено международными трактатами еще с Х в. С того времени источником рабства для иностранцев остается только плен, который в то время имел совсем иной характер, чем теперь. Целью войны тогда было обогащение различным имуществом и челядью, и, следовательно, попавший в плен иностранец (воин или мирный житель — безразлично) поступал в рабство. Такому понятию о плене как об источнике рабства, по-видимому, противоречит известие о славянах императора Маврикия, который говорит, что "пленники у них остаются не в вечном рабстве, как у других народов, ко назначается им определенное время, по прошествии которого предоставляется их произволу или остаться у них в качестве свободных, или возвратиться к своим, заплатив выкуп". Это можно объяснить тем предположением, что приведенное известие относится к пастушескому быту славян, когда личность пленника не имела экономической ценности для них в силу отсутствия спроса на рабочую силу. При захвате в плен иностранца победители рассчитывали не на труд его, а на выкуп, который они могли получить за его освобождение; поэтому, при неосуществлении их расчетов, выгодней было просто выпустить пленника на свободу. Доказательством такого отношения к пленникам может служить русское сказание о половчине, долго сидевшем в оковах у своего господина и потом отпущенном последним под честным словом, что он принесет выкуп. Содержание пленных в заключении и даже убиение их случалось и в более позднюю, христианскую эпоху в XII, XIII и даже XIV в. (в 1322 г. множество пленных немцев было повешено новгородцами у Выборга), но это были исключения. Вообще же мягкость славянского права имела место и здесь (освобожденного пленника, например, не бросали на произвол судьбы: он получал права гражданства и очень часто определялся на службу к князю).

Вообще плен как источник рабств а известен с Х в. Но в этом веке пленные поступали в рабство не к частным лицам, а к предводителям на войне, т.е. князьям, которые и делили их между своими сподвижниками в смысле дара: "Ольга (пленных древлян) овых изби, а других работе предаст мужем своим". С XI в. и частные воины получают непосредственно право на плененных ими как на военную добычу ("пленил боярин — боярина, гражданин — гражданина, смерд — смерда"). Тем не менее значительная часть пленников и тогда отделялась в пользу князя (в Московском государстве эта часть называлась пленниками "в государеве имени") и обращалась в служилых людей (см. "Обзор" ч. 1, об иноземцах — служилых людях).

В вечное ли рабство поступали пленные, или же только во временное, кабальное? По договорам русских с более цивилизованными народами (особенно греками), пленные должны были быть возвращены или в обмен, или же за выкуп, для чего выкупная цена пленных была таксирована (20 зол. по дог. Ол., ст.9; и от 10 т. зол. до 5 зол., смотря по возрасту и качеству, по дог. Игоря, ст. 7). В случае несостоятельности пленного и, следовательно, невыкупа его, можно думать, применялось на Руси правило Закона судного, по которому такие пленники остаются в рабстве до отработки цены выкупа. Этому предположению, на первый взгляд, может показаться противоречащим существование в этот же период права продавать пленных. Но это кажущееся противоречие разрешается тем же Законом судным: по его постановлениям, пленник продается не в вечное рабство, а только до окончания отработки выкупа; продается право на остающуюся отработку выкупа, причем отработанная часть его засчитывается и покупщиком. Применением в земский период правила Закона судного можно объяснить возникновение в Московском государстве постановления о том, что пленный поступает не в вечное, а пожизненное, кабальное холопство (его дети свободны; см. Указн. книгу вед. казначеев, ст. V, 17). Удержался ли этот закон в последующее время? Полагают*, что нет: "В Уложении от этого указа (говорит проф. Сергеевич) не осталось ни малейшего следа". Действительно, Уложение (XX, 61) постановляет, что предметами сделок (приданой, купчих, завещаний и дарственных) могут быть холопы полные, докладные, купленные и полоняники (но не кабальные). Однако след указа 1556 г., и след довольно яркий, есть и в Уложении, а именно: если литовские пленники, женившиеся на русских крепостных или старинных рабах в боярских дворах, а также пленницы литовские, вышедшие замуж за холопов, заявят, что не хотят ни возвращаться в Литву, ни оставаться "у своих бояр", то могут жить "на воле, где кто похочет", даже со своими супругами, но при этом прибавляется: "а которые литовские полонянники были у записки перед бояры, и похотели жить у тех же, у кого прежде того жили, — и те отданы тем людям, кто у кого живет" (XX, 69). Эта последняя прибавка, думаем, составляет ключ к пониманию предыдущего узаконения (ст. 71), т.е. пленники в XVII в. вообще не остаются в холопстве, если сами добровольно не вступят в него, и тогда становятся уже полными холопами. По общему же правилу, при заключении мира пленники могут возвратиться в свое отечество или остаться жить в своем новом отечестве в качестве свободных граждан (ср, ст. 37). Впрочем, следует иметь в виду, что Уложение говорит о литовских пленниках и тем дает право предполагать, что не всякие пленники пользовались такой льготой, что к пленникам из восточных народов едва ли применялись те же правила (см. XX, 99), хотя и с такими племенами уже заключались международные трактаты об освобождении, выкупе или размене пленных (см. дог. 1670 г. в П. С. З., № 479). Зато правило, применяемое к литовским пленникам, не могло не применяться к пленникам из других европейских государств, как это и постановлялось в трактатах со Швециею, например, 19 октября 1649 г. (П. С. З., № 19). Впрочем, в действительности большая часть пленных, попадавшая в руки частных лиц, получала от своих владельцев земли и обращалась в крепостных крестьян (как и обыкновенные вольноотпущенные) или оставалась в качестве дворовых слуг. Остальные же пленные, поступая на службу к князю, получали привилегированное значение в государстве.

______________________

* В.И. Сергеевич: Рус. юрид. древн., I, стр. 133.

______________________

Вообще плен как источник рабства все более и более сокращается уже в XIII, XIV и XV вв, Причины этого в том, что прежний частный интерес войны постепенно переходит в политический, т.е. война превращается в средство достижения интересов исключительно государственных (приобретение части территории и т.д.). Этот переход ознаменовался запрещением захватывать в плен мирных жителей и их имущество (в первый раз по договору с ляхами, в 1229 г.).

Семейные отношения. Оба рода семейных отношений, как супружеские, так и отношения родителей и детей, могли служить источником рабства (впрочем, собственно производным источником, когда уже существовало рабство как институт, отдельный от семьи).

Супружеские отношения. В древнейшее время брак с несвободным лицом влек для свободного потерю свободы. Но в Русской Правде это правило было существенно ограничено (Кар., ст. 120). Только женившийся на рабе без договора с ее господином лишался свободы и поступал в рабство к ее господину, договором же такое последствие можно было устранить. Выход в замужество за холопа, по-видимому, всегда вел для свободной женщины потерю свободы (хотя памятники об этом не говорят). В московском праве разбираемое влияние брака между рабом и свободным на правоспособность последнего было определено весьма строго и безусловно: "по робе — холоп, по холопу — роба" (Суд. цар., ст. 76; Уложение XIX, 37 и XX, 31). Из этого можно бы заключить, что институт рабства идет к усилению; на самом же деле это было не так. В XVII в. упомянутое постановление имело небольшую возможность применения. В это время население всех классов строго прикрепляется к своим занятиям, службе или земле. Поэтому служилый муж, женившись на рабе, не выходит из своего состояния и не обращается в раба, а, напротив, влечет свою жену в свободнее же состояние (уплатив "вывод" за рабу 50 руб. по таксе). Равным образом посадская женщина, вступив в бегах в брак с холопом, могла не только сама возвратиться в посад, но и мужа ввести в городскую общину, без всякого возмездия его господину (ибо последний, дав согласие на брак, конечно, в силу желания обратить посадскую женщину в свою рабу, становился как бы нарушителем интересов государства, желавшего увеличить численность посадского населения). Точно так же и крестьянка, вышедшая замуж за холопа своего помещика, освобождала его (см. Улож., XIX, 38 и XI, 17, 18). Таким образом, и этот источник, благодаря отсутствию поддержки со стороны государства, мало-помалу иссякал. Что касается отношений родителей и детей, то здесь имело место то общее правило, что рожденный от холопа — холоп. Русская правда рассматривает "от челяди плод" (Кар., 111) как естественное приращение имущества господина. Но в первоначальную эпоху христианства на Руси, когда рядом с законносупружескими отношениями допускалось и наложничество, возможно было, что отец свободный давал жизнь сыну или дочери от наложницы; в таком случае становилось неясным, в какое состояние должен поступить рожденный. Русская Правда разрешила этот вопрос (ст. 110 Кар.) так: дети от рабыни до смерти отца не считаются свободными, но после смерти его, хотя наследства не получают, но становятся свободными вместе с матерью. Это подтверждается историческими фактами: Владимир Св. был сын рабыни-ключницы, а между тем в своих правах ничем не отличается от братьев, хотя в общественном мнении такое происхождение представляло неисправимый порок (как это видно из приема, оказанного Владимиру Рогнедой). Наконец о детях, рожденных до поступления их родителей в рабство, в памятниках земского периода никаких постановлений нет. В Судебнике же определяется, что дети, родившиеся до поступления их родителей в рабство, остаются свободными; но несовершеннолетние могли быть записаны отцом при поступлении его в рабство в общую кабалу (Суд. цар., ст. 76).

Вопрос о праве отца на свободу своих детей относительно древнейшего времени можно а priori решить утвердительно. Отеческая власть в то время равнялась власти господина над его рабами; следовательно, и отец мог распоряжаться своими детьми наравне с рабами. В праве Московского государства в этом отношении есть некоторая неясность, которая разрешается в истории семейного права. Герберштейн, вероятно, по аналогии с римским правом, утверждает, что в Москве отец мог продать своего сына три раза, после чего отеческая власть будто бы прекращается, но в наших источниках указаний на это нет.

Отношения обязательственные. Говоря вообще, обязательственные отношения древнего времени существенно отличаются от современных: теперь право одного контрагента (обязывающего) простирается только на известное действие другого (обязывающегося), тогда же оно большей частью простиралось на всю личность последнего (приближаясь к вещному праву). Среди обязательств как источников рабства надо различать: обязательства, самое исполнение которых влечет рабство, и обязательства, устанавливающие рабство только при невыполнении их. К числу первых относится личный наем, к числу вторых — договор займа. Личный наем Iocatio conductio operatum, а не opens), т.e. поступление в личное служение, при некоторых условиях ведет к лишению свобода. По Русской Правде, тот делается холопом, кто примет тиунство или ключ себе привяжет без договора; договором же можно было предупредить это последнее. Однако из других мест Русской Правды видно, что такие договоры заключались редко, так что тиуны вообще считались людьми несвободными (Кар., ст. 77). В Московском государстве первоначально удерживались приведенные постановления Русской Правды с некоторыми лишь изменениями: по судебникам (суд. 1-й, ст. 66 и суд. цар., ст. 76), ключничество только в селах сопровождается холопством, в городах же ключники остаются свободными. Кроме того, сельское ключничество и тиунство, по царскому Судебнику, ведут к холопству лишь тогда, когда они укреплены (письменно) "докладною грамотою". С конца XVI в. личный наем, по-видимому, все ближе подходит к рабству, и в начале XVII в. устанавливается то общее, правило, что всякое личное услужение ведет к пожизненному (кабальному) холопству, если поступивший на службу пробыл известное количество времени у одного хозяина. Указ 1597 г. всякое личное услужение, длившееся более полугода, обратил в источник кабального холопства. Царь Василий Шуйский в 1608 г. без совета и согласия боярской думы отменил постановление 1597 г. и запретил выдавать обязательные кабалы на таких вольных слуг; но в следующем году боярская дума собственной властью отменила этот указ царя и восстановила действие закона 1597 г. Уложение еще более сократило срок свободной службы: полугодовая давность была уменьшена до трех месяцев. Такой ход законодательства указывает, очевидно, на стремление законодателя усилить рабство; но надо припомнить, что полное рабство, сопровождающееся личным наймом, по Русской Правде, с XVII в. обращается уже только в кабальное холопство. Кроме того, в XVII в. дворовая служба по договору вошла в общий обычай и не влекла уже в рабство (см. ниже о договоре личного найма, а также о службе без договора, но и без укрепления в холопство "вольных гулящих людей". Особенно много было таких вольных работников при монастырях и архиерейских домах: "живут временно, Бога ради тружаются..., а иные из найма живут по году и по два и сколько кто захочет; а которые и есть работники устарелые, и те живут по своим волям; не хотят жить — и прочь пошел, а неволить их не почему" (см. "Челобит. XVII в.", изд. Куприяновым в "Отечеств, зап.", т. СI).

Столь же обильным источником холопства служил первоначально договор займа, который, впрочем, вел к нему не прямо, а косвенными путями и особенно своим неисполнением. Заем в древнее время обеспечивался обыкновенно личным закладом (т.е. закладом личности должника кредитору). Таким образом и устанавливалось временное холопство, именуемое в земский период закупничеством, а в Московском государстве — служилой кабалой.

Закупничество продолжалось до отработки долга с процентами или до уплаты его, а служилая кабала — до смерти или холопа, или его господина, не переходя к преемникам ни того, ни другого. Права господина на закупа или служилого холопа отличались от прав на полного холопа; они состояли в праве владения и праве пользования им наравне с полным, но без права распоряжения, имеющего место в полном рабстве. В случае продажи закупа его господином, по Русской Правде, он становился свободным (Кар., 73), а купивший его мог получить заплаченную цену обратно; если же закуп был перезаложен его господином другому, то сделка считалась недействительной, но закупничество продолжалось. К полному рабству договор займа вел в случае нарушения его со стороны должника или несостоятельности последнего. Относительно нарушения его Русская Правда делает следующие постановления: если закуп бежит, то "обель" (полный холоп, Кар., 70); если же закуп не тайком, но явно идет к князю или судьям жаловаться на обиды господина, то ему должна быть оказана справедливость, очевидно, потому, что в первом случае он нарушает свое обязательство, а во втором нет. В московском праве "беглые грамоты" являются одним из источников рабства; но в самых памятниках законодательства Московского государства нет соответствующих постановлений о беглых кабальных холопах. Несостоятельность (банкротство) ведет к полному холопству, хотя и не непременно. В Русской Правде различаются три рода несостоятельности: 1) несостоятельность, происшедшая не по вине должника, из случайных причин (пожара, кораблекрушения, истребления имущества); в таком случае наступает обязательная рассрочка долга; 2) несостоятельность, возникшая по вине должника (пьянство, расточительность); при этом предоставляется выбору кредитора — или отсрочить уплату долга, или же продать должника в рабство; 3) несостоятельность мнимая (злостное банкротство), когда должник преследуется и накрывается, как вор, уголовным порядком (Кар. ст. 68 и 133). Для нас интересен в настоящее время по своим последствиям второй род несостоятельности — несостоятельность, происшедшая по вине должника. П. С. З., При конкурсе нескольких кредиторов несостоятельный, по Русской Правде, может быть продан с публичного торга (Кар. ст. 69: "вести его на торг и продать"). То же можно разуметь и при отсутствии конкурса (ст. 68 говорит о несостоятельности вообще: "ждут ли ему, продадут ли его — своя им воля"). Впрочем, нужно думать, что продажа в холопство при одном кредиторе наступала лишь тогда, когда несостоятельность была безнадежна вполне; если же долг мог быть отработан, то несостоятельный выдавался кредитору для отработки долга. Если неясную 122 (Кар.) ст. Русской Правды: "Вдачь — не холоп, и ни по хлебе робят, ни по придатце" — перевести: "Выданный головой для отработки (выдачь) — не холоп, равно как и работающие за прокормление (во время голода) и за проценты", — то в этой статье мы получим категорическое отрицание холопства несостоятельного должника, отрабатывающего свой долг. В этом убеждает определение в Русской Правде таксы для отработки долга в продолжение известного срока (года): именно годичная работа жонки с дочерью оценивается ею в 1 гривну (ст. 65). Конечно, при такой таксе значительный долг не мог быть отработан за всю жизнь должника и, переходя на детей должника, приближал его к состоянию полного холопства. В московском праве несостоятельность никогда не ведет к холопству, но должник выдавался головою кредитору до искупа, причем, в случае невозможности для одного должника отработать долг, в такое "закупничество" поступала и его семья. Вообще же несостоятельность дебитора к концу московского периода мало-помалу перестает служить источником холопства, как полного, так даже и кабального. Кроме этих обязательств, влекущих холопство, надо указать еще на договор купли-продажи как на первоначальный источник его, т.е. на самопродажу. В Русской Правде на ее существование нет указаний, но из того, что судебниками (Суд. 1-й, ст. 76; Суд. цар., ст. 66) она допускается, можно предположить существование ее и прежде; вообще же большого значения она не имела и к XVI в. совершенно исчезла.

Преступления ведут к рабству в трех случаях: 1) в наказание за известные преступления полагалось полное лишение прав (поток — лишение личных прав и разграбление — лишение прав имущественных); при этом могло наступить и лишение жизни, но обычно применялось лишение свободы: преступник делается рабом князя (договор смоленского князя с немцами 1229 г., ст. 11: "Если разгневается князь на своего человека, и отнимает все, и жену и детей в холопство, то наперед надо уплатить долги его немцу"); 2) если преступник оказывается несостоятельным для уплаты денежных взысканий или штрафов за преступление, то он поступает в рабство или к князю, или к потерпевшему; 3) для закупа всякое преступление вело к полному холопству: если закуп, украв что-либо, убежит, то господин его не отвечает; но если он будет пойман, то предоставляется выбору господина или уплатить штраф и обратить закупа в полного холопа (как нарушившего обязательство), или же продать его и из вырученных денег вознаградить потерпевшего, а остальное взять себе в удовлетворение нарушенного обязательства (Рус. Пр. Кар., ст. 75). В московском праве преступления уже не ведут к холопству. Несостоятельный преступник в эпоху Судебников выдавался головою истцу (до искупа), но в эпоху Уложения и это было отменено. Рабство за преступления было почти во всех случаях заменено лишением жизни.

Из производных источников холопства самым важным является купля-продажа рабов (а не самопродажа, которая принадлежит к первоначальным источникам). Сделка купли-продажи, по Русской Правде, считается состоявшейся, хотя бы покупщиком был дан незначительный задаток, но в присутствии самого продаваемого раба (Кар. ст. 119). Этим выражается как бы необходимость согласия раба на его продажу, чем отличаются права на рабов от вещного права.

Виды холопства. Из предыдущего можно было видеть, что существовало рабство двоякого рода: временное и вечное или, иначе, неполное и полное*. Рабство первого рода отличалось от второго не только продолжительностью, но и существом прав господина. В эпоху Русской Правды временное холопство определялось сроком действия обязательства, из которого оно возникло, в московском же праве (с очень ранней эпохи) оно получило определенность независимо от обязательств, а именно сделалось пожизненным; предел его обозначался не только смертью холопа, но и смертью его господина, не переходя на наследников того и другого. Этот вид рабства сделался особенным (sui generis) и самостоятельным под названием служилой кабалы. Он возникает уже по особому договору (кабале) независимо от договора займа или личного найма, хотя прежние признаки личного заклада за долг все-таки сохраняются. Такое древнее понятие служилой кабалы в первый раз оформлено в законе 1597 г.

______________________

* Проф. Сергеевич (Юр. др. 1, 140) говорит, что составитель Русской Правды "различил два вида холопства, обельное и полное"; но обельное и есть полное (последний термин в Русской Правде не встречается): вид неполного холопства — закупничество — проф. Сергеевич не признает таковым.

______________________

Права господина на кабального отличались от его прав на полного холопа только отсутствием права распоряжения; но кабальное холопство вообще представляло путь весьма скользкий к полному холопству. Могло ли кабальное холопство повести к полному? Известно, что в Московском государстве до 1597 г. было множество случаев владения холопами без крепостей, так называемых "старинных". Какой первоначальный источник можно предположить для такого вида холопства? Конечно, можно думать, что крепости на таких людей утратились, но можно также думать, что холопство могло образоваться путем давности. Если кабальный холоп перешел по наследству, что можно доказать духовной грамотой, и при этом не протестовал (допустил такой переход), то он превращался из кабального в полного*. Правительство принимало меры против перехода кабального холопства в полное, для чего была установлена специальная форма укрепления их у постельничего; было воспрещено брать кабалу на отцами сына вместе, а также на брата с братом и дядю с племянником, чтобы таким образом фактически кабальное холопство не превращалось в вечное, полное**.

______________________

* В этом именно смысле (гипотетически) можно истолковать статьи обоих судебников о духовной грамоте как источнике холопства (Суд. 1-й, ст. 66 и Суд. 2-й, ст. 76). которые, впрочем, могут иметь и другой (общепринятый) смысл, а именно тот. что по духовной холоп принадлежит тому из наследников, кому он назначен в духовной. В виде предположения мы выразили первую догадку в своем толковании ст. 76 царского Судебника (Хрест. Вып.II, изд. 1887 г., стр. 163), употребив такие оговорки: "По-видимому, дается (такой) смысл"; "если принять духовную за один из источников рабства,.. " Между тем проф. Сергеевич (Рус. юрид. древн., I, 145, прим.) приписывает нам эту мысль как положительное утверждение и затем излагает известное общепринятое толкование, указанное тогда же и нами.
** См. доп. Л.

______________________

В XVII в. источники полного холопства исчезли почти все.

Укрепление холопства. Первоначально государство невмешивалось в отношения рабства; в период Русской Правды нет ясных следов укрепления государственной властью прав господина на новоприобретенного раба: известно только, что приобретение раба посредством купли требовало особого условия в формах заключения договора, но это не означало еще вмешательства государства. Проф. Сергеевич, относя ст. 119 Кар. сп. Русской Правды не к купле-продаже холопа от стороннего владельца, а к самопродаже холопа, полагает, что выражение "ногату даст" означает не задаток, а пошлину, и видит здесь свидетельство об укреплении холопства в эпоху Русской Правды. В доказательство того же можно привести то, что в некоторых списках Русской Правды при перечислении пошлин упоминается пошлина "от головы". Но все эти указания не ясны и сомнительны. Лишь в московском праве начали устанавливаться особые формы государственного укрепления, в чем выразилось, что государство придает значение этому институту и берет его под свою опеку. Сначала до 1568 г., укрепление холопства совершалось или в Москве (у казначеев), или в провинциях у наместников с судом боярским, т.е. таких, которым вверялась вся полнота центральной власти. Прочие наместники, не обладавшие правом высшего уголовного суда, не могли и укреплять холопства. Но, по второму Судебнику, и наместники первого рода не могут выдавать правых и "беглых" грамот на холопство, а только полные и докладные. В 1586, особенно в 1597 г. законом были установлены подробные правила укрепления как для новых будущих случаев, так и для возобновления старых крепостей. По этим указаниям, укрепление должно совершаться в Москве, в холопьем приказе, а в городах — у приказных людей.

Юридическое положение холопов и права господина на холопа. Относительно правоспособности холопов, так же как и относительно прав на них господина, в наших памятниках замечается двойственность. По одним источникам, определяющим юридически положение холопов, последние лишены всякой правоспособности; по другим же, говорящим о фактическом положении их, они являются наделенными некоторыми правами. Русская Правда не до пускает для холопа права собственности и вообще имущественных прав (кроме права на peculium, т.е. на то, что находится всегда на нем и с ним); по ее постановлениям, если раб в бегах приобретет имущество, то, так как он сам принадлежит господину, и долги, которые он может сделать, падают на господина, и приобретенное имущество принадлежит господину же. Холопы не могут по закону вступать в самостоятельные обязательства: по Русской Правде, если холоп задолжает, то господин обязан или уплатить долги, или выдать кредитору самого холопа, если только кредитор не знает, что он имеет дело с холопом, в противном случае он лишался своих денег (Рус. Пр. Кар. 128-129). Наконец, холопы не допускаются законом к послушеству на суде (Р. Пр. Кар. 99), кроме некоторых незначительных исключений. Такова правоспособность рабов по определению закона. Фактически же они вовсе не были так бесправны, что мы можем видеть из других памятников. В договоре 1229 г. говорится, что если немец даст княжему холопу или другому доброму человеку деньги в долг, а он умрет, не заплатив их, то тот, кто получает его наследство, должен платить немцу. Здесь холоп уравнивается "доброму человеку" и ему приписываются права входить в обязательства, владеть имуществом и передавать его по наследству. По новогородскому законодательству, холоп обладает и процессуальными правами иска, ответа и свидетельства (против холопов же; Нов. судн. гр., 12). По договорам Новгорода (1195) и Смоленска (1229) с немцами, насилие над рабыней есть деяние наказуемое, как преступление против чести. Когда в договорах между князьями постановлялось: "А хто холоп или раба имет ся тагати с осподарем", то здесь разумеется иск о свободе перед властями другого княжества, куда перешел ответчик. Иски о свободе всегда допускались как единственное средство против насильственного закабаления. Быть может, в приведенных выше случаях разумеются именно "княжие холопы", которые, действительно, не. только равнялись по правам со свободными лицами, но и превосходили их,

В Московском государстве холопы пользуются правами личными, именно на честь (Суд. цар. 26; Улож. X, 94). Что касается имущественных прав, то холопы княжие (великих и удельных князей) владеют вотчинами купленными и пожалованными (Ак., отн. до юр. быта I, № 103 и др.). Люди боярские также владели вотчинами по пожалованиям своих господ, даже более: слугами бояр были нередко богатые вотчинники древнего благородного происхождения: по свидетельству Авраамия Палицына, боярин Борис Годунов и его родственники и клевреты привели к себе в неволю на службу в свои дома многих не только из простых, но и почетнейших людей со многими имениями, с селами и вотчинами. Иногда в дарственных на землю какому-либо помещику даритель обязывал этого последнего, "чтобы он с тою деревнею не отдавался в холопы" без ведома собственника (Ак., отн. до юр. быта, № V, 63 и № XVI). Такие слуги сами владели холопами; Уложение царя Алекс. Мих. упоминает в числе рабовладельцев "дворовых людей" (XX, 4). Но все это уже не холопы, а скорее клиенты (см. выше). Но в московский период многие права распространены (фактически) и на простых холопов частных лиц, особенно того их разряда, который называется задворными холопами, т.е. испомещенными на землях господина. Они уже по одной необходимости имеют право на движимое имущество ("животы"), необходимое при обработке земли; оно после их смерти переходит по наследству к их родственникам. Обязательства, заключенные ими, признаются законом (Ук. 1624 и 1628 г.г.). Указаний оправах холопов по обязательствам из договоров можно отыскать в источниках весьма значительное количество (см., например, Ак. Юр. № 237). Уложение царя Алекс. Мих. упоминает о холопах, владеющих лавками и дворами в посадах (и запрещает это: XIX, 15-16). Закон 1582 г. говорит о холопах как истцах и ходатаях по делам, обращающих адвокатуру в свое ремесло. Все это показывает, что на практике холопы обладали некоторыми правами и что права их росли с течением времени.

Что касается прав господина на холопа, то первоначально они ничем не были ограничены Некоторые следы ограничений замечаются с христианской эпохи, но эти ограничения более нравственного, чем юридического характера*. В Двинской уставной грамоте — памятнике XIV в. — говорится, что "если господарь огрешится, ударит своего холопа или рабу и случится смерть, в том наместники не судят и штрафа не берут" (уст. Двин. грам., ст. II). Из этого можно вывести, что убийство холопа считалось грехом, или же, что непредумышленное ("огрешится" — ошибется) убийство его не карается штрафом. Во втором случае специальное упоминание об отсутствии штрафа за непредумышленное убийство холопа заставляет думать о существовании штрафа за намеренное убийство его. По Уложению царя Алекс. Мих., господин уже не имеет права на жизнь своего холопа: "кому выдадут вновь его беглого холопа, то господину приказать накрепко, чтобы он того беглого своего человека до смерти не убил и не изувечил и голодом не уморил" (XX, 92). Еще ранее законом было определено право холопов требовать от своего господина прокормления во время голода (ук. 1603 г.) и дано им в некоторых случаях право иска (например, рабыне-наложнице) против своего господина (Ул. XX, 80). Наконец, указом 1606 г. было установлено, что господин обязан выдавать замуж своих рабынь по достижении ими 18-летнего возраста, женить холопов, достигших 20 лет, и овдовевшую рабыню вновь выдать замуж по прошествии двух лет после смерти ее мужа.

______________________

* В статьях, заимствованных из византийских источников, но приписываемых к Русской Правде, между прочим, читаем: "Аще кто бьет раба своего или рабу свою жезлом, а умрет от руку его, судом за ся метать (т.е. подлежит уголовной ответственности). Аще ли пребудет день или два, да не мстит, свое бо есть имение" (т.е. смерть, последовавшая не тотчас за побоями, не влечет наказания).

______________________

Таким образом, мы видим, что права господ ограничиваются и рабство получает все более и более мягкий характер. Этому смягчению содействовали многие условия, главнейшим же образом следующие три: I. Относительная национальная мягкость славянского права вообще. 2. Более значительным условием было проникновение и распространение на Руси христианского учения и его начал.

Под влиянием этого учения, как учения морального (а не политического и юридического), юридические институты, не гармонирующие с ним, не уничтожаются, а только получают соответствующий характер. В дошедших до нас поучениях и вообще в духовной литературе мы действительно видим, что церковные учители стремятся всеми силами ослабить рабство, смягчить отношения господ к холопам. Ввиду человеческого и религиозного равенства всех людей они (епископ Лука, митрополит Иоанн и др.) требовали от господ давать рабам достаточное содержание, регулировали право наказания (от 6 до 30 ударов лозой, по поучению XIII в., "а больше 30 ран не велим"), запрещали увеличивать выкупную плату за раба (сравнительно с покупной), продавать раба-христианина нехристианину и вообще советовали относиться к ним по-человечески. Иосиф Волоцкий изобличает тех, которые "только обременяют холопов работою и наказывают ударами, а одежды и пищи не дают, голодом морят и о душах их не заботятся, между тем как мы все одинаковы и по телу и по душе". Особенно ярко выразилось учение церкви и обычного права о рабах в Домострое, где они приравниваются к членам семьи.

Все это не могло, конечно, не оказать сильного влияния на весь институт рабства. Наконец, последней немаловажной причиной смягчения рабства было изменение государственных интересов. Очищаясь от начал частных, государство не находит для себя выгодным укреплять массы граждан за единицами и, усиливая некоторых, ослаблять самого себя. Перестав дорожить этим институтом, государство перестало и поддерживать его законодательными мерами.

Освобождение холопов. Освобождение холопов от рабства бывает или по воле господина, или при известных обстоятельствах по требованию закона. Освобождение по закону, как видно из памятников, существовало только в московском праве; в первом же периоде нашей истории практиковалось только освобождение по воле господина. Сначала мотивом освобождения был только выкуп за деньги. Нет, однако, сомнения, что и тогда были случаи дарового освобождения, преимущественно перед смертью, по духовной господина — случаи, особенно умножившиеся с принятием христианства под влиянием тех условий, которые, как указано выше, содействовали смягчению рабства, Впоследствии это перешло в обычай: нередко но завещанию умирающий освобождал всех своих рабов, и, почти по общему обычаю, всякий освобождал по крайней мере часть их. То же часто происходило по случаю какого-либо торжественного события. Освобожденный получал обыкновенно "наделок", который в большинстве случаев состоял из коня со сбруей и одежды; но все-таки оставался в доме своего господина и в некоторой зависимости от него или его наследников. В Московском государстве такой зависимости уже не существовало; закон требует от освобожденного обязательного выхода из дома его господина под страхом нового обращения в холопство. Господин обязан при освобождении холопа при жизни выдать ему за своей подписью отпускную грамоту; при освобождении же по завещанию такую грамоту выдавал душеприказчик. Эти грамоты укреплялись в приказах, а в городах — у наместников, имевших право боярского суда. Освобождение по закону, как уже сказано, встречается только в памятниках московского права. Оно следует при известных отношениях или господина к рабу, или господина и раба к государству. К первому роду относятся следующие случаи (упомянутые выше): 1) если во время голода господин, не желая содержать холопов, прогнал их, то правительство освобождало их (Улож., XX, 41, 42); 2) освобождение наступало также в том случае, если господин не выдавал замуж или не женил достигших узаконенных лег рабов (девица 18 и парень — 20 лет), а также препятствовал новому замужеству вдовы по прошествии 2 лет после смерти ее мужа, 3) холоп, принявший христианскую религию, становится свободным, если его господин оставался некрещенным (Улож. XX, 71)*. Из отношений второго рода освобождение возникает в следующих случаях: 4) если холоп захвачен в плен и потом убежал или каким-либо образом освободился из плена, то он остается уже свободным (Суд. 1-й разумеет только плен татарский; Цар. Судебник и Уложение — всякий). В этом выразилась полная противоположность воззрений новых народов античным (где постлиминия имела всегда строгий характер). Холопы рассматриваются уже как граждане, потерпевшие за свое отечество. 5) Наконец, освобождение холопа наступало и по вине его господина, именно в случае обвинения его в политическом преступлении, как, например, в изменническом отъезде в другое государство (Улож. XX, 33). В этом надо видеть последствия прежней полной конфискации. Если вместе с господином перебежал и холоп, то по возвращении последний (по Суд. цар., 80) не освобождается, только сам государь может дать ему вольную грамоту**.

______________________

* При этом господин получает выкуп в 15 руб. за человека. Но кто платил выкуп? Проф. Сергеевич говорит: "давался за них выкуп"; Уложение говорит: "И платить те деньги им собою".
** "Опричь того, нечто кому государь пожалует даст вольну грамоту": Дебольский под "государем" здесь разумеет рабовладельца, а "вольную грамоту" считает "отпускной"; но такой терминологии не было (см. ст. 72 Суд. цар.). Равным образом выражение "государь пожалует" есть специальный термин для актов, исходящих от царя.

______________________

Освобождение убежавшего холопа по давности вовсе не полагалось: бежавшего господин мог отыскать когда бы то ни было ("холопу и робе суд от века"); но приобретение бежавшим некоторых знаний (поступление в духовный сан) тем самым освобождало его (Улож. XX, 87); впоследствии, в XVII в., вступление холопа в брак с лицом свободного состояния лишало его господина права над его личностью.

Кроме того, существовало фактическое освобождение — побег в степи, в казачину. Он практиковался в обширных размерах, но уже далеко не к пользе государства, что и показывают события начала XVII в.

Конец института рабства и новое его возникновение. В XVI в. на окраинах Русского государства образовались свободные общины казаков: донских и днепровских. В них выразился протест против существовавших государственных форм; притом у первых протестующих элементов было меньше, чем у вторых, что обусловлено было характером жизни государств, в которых они возникли, т.е. Московского и Литовско-Русского. До начала XVII в. эти общины были полезны для государства, особенно в борьбе с мусульманами. Но с течением времени усилившиеся побеги холопов в эти общины увеличили их и сделали опасными для государства. Этим государство должно было быть побуждено к решению вопроса о жизни или смерти института холопства, особенно, когда Смутное время показало все невыгоды его последствий. Татищев и Новиков (Древ. рос. библ. XX, стр. 255). действительно, указывают, что цари Борис Годунов и Василий Шуйский издали законы об освобождении холопов, но "сии, получа свободу, употребили оную во зло"; по мнению Татищева, вольность холопов и крестьян "полезна для государства", но будто бы "с нашею формою монархического правления не согласует". В действительности же освобождение холопов не согласуется не с монархической властью, а с интересами бояр и других владеющих классов. Поэтому мы и думаем, что Годунов и Шуйский едва ли могли стремиться к эмансипации, вовсе не соответствовавшей интересам их избирателей; притом же они и сами были бояре. Поводом к такому известию о Борисе мог служить действительно изданный им указ о временном позволении перехода крестьянам (а не холопам). Относительно же Шуйского известие это имеет больше оснований, а именно: его указ о добровольной службе и особенно указ 21 мая 1609 г., несколько загадочный по своему содержанию, могли быть приняты за эмансипационные узаконения. Указ 1609 г. говорит: "Которые дворяне и дети боярские и всякие люди держат у себя людей по отцов своих крепостям, по кабалам и докладным, а отцов их не стало, и тех людей велел государь, по прежнему своему государеву указу, отпущать на волю, и кому они учнут на себя давать служивые кабалы, тому они и холопы". Это не могло относиться к кабальному холопству, ибо о нем далее в том же указе есть особый пункт; признание прав господ только на холопов, ими самими приобретенных, и освобождение всех перешедших по наследству могло бы сильно ослабить холопство. Доказательством действительного применения закона 1609 г. в указанном смысле служат акты кабал 1610 г., по которым человек дает на себя служилую кабалу господину, у которого он и прежде был старинным холопом: "а в распросе сказал: наперед сего служил у него же по старинному в холопстве". (П. С. З., т. I, стр. 121, примеч. к Уложению царя Алекс. Мих.). Ново всяком случае ни Годунов, ни Шуйский не издавали общих узаконений об отмене холопства. Оно уничтожилось путем естественного вымирания за истощением его источников. К началу XVIII в. его можно считать окончившим свое существование.

Но в то же время возникло новое условие для оживления и расширения его. Петр I при первой ревизии велел вносить в одну категорию крепостных крестьян и холопов. Таким образом оба эти состояния были соединены в одно. До некоторой степени холопство потеряло свою прежнюю строгость, что иногда только и признают результатом этой меры Петра I. С другой же стороны, положение крестьян гораздо больше приблизилось к холопству; последнее заразило его своим бесправием так, что в конце XVIII в. оно почти ничем уже не разнилось от прежнего холопства: продажа отдельных душ без земли, легкость наказания за убийство крестьян, полное лишение их имущественных прав — все это ничем не отличало положение крестьян от холопов.

Эмансипационной мерой императора Александра II было уничтожено не только крепостное состояние, но вместе с ним и прежнее рабство. Только с 1861 г. точно определилось в нашем гражданском праве понятие лица.

Б. ИСТОРИЯ РУССКОГО СЕМЕЙНОГО ПРАВА

Понятие о семье. Семьей называется сложный союз супругов между собой и родителей с детьми. Для бытия семьи (в теоретическом и законодательном смысле) достаточен один из этих двух союзов: семьей признаются муж и жена, не имеющие детей; семью также может составлять один из родителей вместе с детьми. Но в историческом, древнеславянском значении для бытия семьи необходимы оба союза: так, союз супругов, не имеющих детей, не выполнял функции семьи, и бесплодие было причиной расторжения брака. По древним законам других славянских народов, смерть одного из родителей прекращала родительскую власть, и дети освобождались.

В юридическом основании первого, т.е. супружеского, союза лежит договорное начало, в основании второго — кровное начало. Но и в отношениях между родителями и детьми может присутствовать договорное начало: стороннее лицо, посредством договора, может получить значение и права сына (усыновление). В древнеславянском значении семьи договорное начало преобладает над кровным, как видно из самого термина "семья", который на древнерусском языке означает товарищество, основанное на договоре, соглашении: так, техническое значение слова "семья" на языке московского законодательства есть "стачка", "заговор": тогда предписывалось "не семьяниться ни с кем на государя", т.е. не составлять заговор против государственной власти; запрещалось на повальных обысках "лгать семьями и заговорами" (ук. 21 августа 1556 г. см. ук. кн. вед. казн., ст. V, 1). Что здесь не имеются в виду стачки по семействам в нашем смысле, доказывается тем, что в некоторых списках тех же узаконений слово "семья" заменено словом "артель" (там же, п. 13). Вообще термины семейного и договорного права смешиваются: люди, совершившие сделку купли-продажи, называют друг друга сватами.

Преобладание договорного начала в семейном праве древнерусском и вообще славянском (задруга) дало весьма важные и характерные отличия славянской семьи от семьи древнеримской и германской; именно отсюда проистекает неприменимость к славянской семье понятий potestas и manus (mundium) и вообще более мягкие формы славянского семейного права.

Происхождение семьи. По теориям новейших европейских авторов, семья не есть первоначальный и первый из кровных союзов: до образования семейного союза общество жило в родовом и даже племенном кровном союзе, в котором не было индивидуального брака не только моногамного, но и полигамного: женщины всего племени составляли достояние мужчин всего племени. Такой союз можно наименовать общетеменным супружеским союзом. За этой первой ступенью наступает вторая форма в историческом развитии кровных союзов, т.н. материнское право (Mutterrecht); тогда племя делится уже на отдельные кровные группы, каждая под властью матери, ибо мать всегда известна, а отец неизвестен. Наконец, наступает третья форма кровных союзов — это индивидуальный брак и полигамная семья под властью отца-патриарха; отсюда форма общества — патриархальная) Объяснения происхождения этой последней формы из двух предыдущих до сих пор дают весьма неудачные (что служит доказательством малоразработанности и малопригодности для науки выводов по этому вопросу).

Так, происхождение индивидуального брака из родового Леббох объясняет тем, что члены племени начали похищать женщин от чужеродцев. Но само это явление, в свою очередь, требует объяснения: почему не довольствовались женщинами своего племени, а прибегали к похищению? По мнению Мак-Леннана, это зависело от обычая убивать новорожденных девочек (конечно, не всех). Но это объяснение недостаточно: несмотря на детоубийство, направленное на девочек, взаимное отношение числа мальчиков и девочек все-таки уравнивалось бы, по известному статистическому закону, по которому смертность среди мальчиков несравненно выше, чем среди девочек. Поэтому Морган дает другое объяснение — воспрещение браков в близких степенях родства. Но это объяснение никуда не годится для коммунального брака. Иногда объясняют переход от коммунального брака к индивидуальному влиянием перехода от кочевого быта к оседлому и утверждением земледельческого труда. Не отвергая важности исследований об общеплеменном браке и материнском праве, мы должны признать оба эти явления доисторическими, относящимися к эпохе животного состояния человека и, во всяком случае, ко времени до образования правовых идей. Семейное право, как и всякое другое, первоначально развивается из животных инстинктов, которые превращаются в человеческие учреждения лишь с того времени, когда они проникаются сознанием и разумной волей; лишь с этого момента начинается историческая жизнь общества. Что касается древнеславянских племен, то отсутствие у них коммунального брака и материнского права в историческое время не подлежит сомнению. Все факты, которые приводятся в доказательство существования этих явлений у славян, имеют другой смысл. Так, Козма Пражский говорит о древних чехах, что у них будто бы "брачный союз длился лишь с вечера до зари"; но стихотворное сказание Козмы есть поэтический вымысел. Наш прозаический и трезвый летописец говорит, что "брака у них (древлян) не бываше, но умыкиваху у воды девиця"; значит, брак был, но такой, который вовсе не согласовался с христианскими воззрениями летописца-монаха, именно брак, основанный на похищении. Подобное же он говорит о радимичах, вятичах и северянах: браци не бываху в них, но игрища межи селы: схожахуся на игрища, на плесанье и на вся бесовская игрища, и ту умыкаху жены себе, с нею же кто съвещашеся" (Лавр, лет.): здесь опять описывается брак, основанный на похищении. Переяславская летопись, на которую иногда ссылаются особенно, есть произвольная перефразировка первоначальной летописи, сама обличающая позднейшие христианские воззрения автора; он рассказывает, что древние славяне браков не возлюбили, но сходились на игрища, где происходило физическое сближение полов, после чего некоторых из женщин мужчины брали за себя замуж, а других "поругавше" оставляли на посмеяние до смерти. Здесь есть и прямая речь об индивидуальном браке, но, кроме того, "посмеяние" над брошенными женщинами при коммунальном браке невозможно. Еще менее исторического значения имеют проявления половых отношений на народных праздничных сборищах в новейшие времена у русского народа. Нельзя находить также исторического свидетельства о материнском праве у русских в тех сказаниях былин, в которых богатыри часто, не упоминая о своем отце, говорят лишь о матери; в тех же былинах древнейшего цикла богатыри обыкновенно именуются и честятся по отчеству.

Вообще, хотя семья есть явление довольно высокой культуры, добытое путем долгого предварительного процесса, но славяне уже с незапамятных времен вышли из дикого досемейного состояния и мало сохранили о нем воспоминаний.

I) Супружеский союз

Супружеский союз возникает из брака и предполагает затем определенные юридические — личные и имущественные — отношения между мужем и женой.

Брак

1) Формы брака в языческую эпоху. Как видно из истории возникновения семьи, похищение должно быть признано первой формой индивидуального брака. Именно это указывается нашими летописными сказаниями о древлянах, радимичах, вятичах и северянах; таким образом, похищение было господствующей формой брака у многих славянских племен пред принятием христианства, но не у всех. В обрядовой форме похищение сохранилось до сих пор в разных краях славянского мира: так, по свадебному обряду великорусов, поезжане жениха, отправляясь за невестой, приносят клятву во взаимной верности так, как бы отправлялись в опасный военный поход: "Но цалуй же Божие милосердие, шоб стоять друг за друга, брат за брата, за единую кровь". (Этногр. б., 1, 254). По свидетельству Вука Караджича, "в Сербии доселе похищают девиц: на отмицу (похищение) выходят с оружием, как на войну, иногда похитители поджидают девушку у стада или когда она пойдет за водой, хватают ее и уводят" ("Речник", под словом "отмица"). Но похищение может быть или действительным, или мнимым; последнее бывает тогда, когда родители и невеста согласны на брак и до похищения. В такой форме совершаются браки и теперь у русских — это свадьба убегом или уходом; то же самое надо сказать о сербской отмице и римском usus. Практическое основание этого есть желание избежать сложных форм религиозного брака. Быть может, действительное похищение господствовало только у одних древлян; у прочих племен похищение, по-видимому, имело уже мнимое значение: "с нею же кто совещашеся". С какого момента возникает брак при похищении? Если с момента похищения, то основанием брака служил бы грубый факт насилия. Брак при похищении (как показывает римский термин usus), возникает с момента истечения известной давности, правильнее, с момента примирения обеих сторон, соглашения воли, признания факта.

Вторым способом заключения брака в языческую эпоху была покупка; некоторые из русских историков не признают ее за первоначальную форму, потому, что при ней необходимо предположить весьма сильную отцовскую власть, чего нельзя признать при коммунальном браке. Однако продажа могла быть совершена не непременно отцом, но и матерью, а также главой рода родового союза. Последнее уцелело и при переходе родовых союзов в государственные, так что плата (выводная куница) взималась или князем, или его местными правителями. Другой способ происхождения платы за невесту связывает его с похищением: именно она является следствием примирения жениха-похитителя с родом невесты, причем первый платит второму выкуп. Несомненно, что покупка была одной из древнейших форм у славян. Арабский писатель Казвини говорит о россах: "Тот, у кого родилось две или три дочери, обогащается, тогда как имеющий двух-трех сыновей делается бедняком". Кроме того, свидетельство о покупке невесты как древнейшей форме брака у славян содержится в терминах брачного права: так, "вено" (обеспечение приданого жены на имении мужа) значит собственно цена: "не пять ли птиц вениться пенязема двема", — говорится в древних переводах Евангелия. Позднейшее, вторичное распространение ее у северорусов нужно приписать влиянию татар (она и называется калымом). О нынешней обрядной форме покупки у русского народа этнограф Терешенко свидетельствует так: "В некоторых местах, особенно в городе Нерехте, покупают невесту за деньги. Не только бедные, но и богатые поселяне почитают себе за бесчестие отдать дочь безденежно: чем выше цена, тем более чести для невесты, о чем провозглашается немедленно по деревне. Продажная цена называется калымом" ("Быт русского народа"). У других славян эта форма исчезла, и потому брак через покупку сделался характерной особенностью германского брака в отличие от славянского. Эта форма брака состоит в передаче (за известную цену) власти от родителей или родственников на женщину ее жениху. Но, судя по нынешним свадебным обрядам, простая передача купленной невесты уже в древние времена развилась в весьма сложные формы, очень напоминающие римскую форму брака через coemptio. Она состоит из предварительного договора (запродажной сделки), который, в свою очередь, распадается на два акта: "сватовство", т.е. осмотр предмета сделки (невесты) чрез посторонних, и "рукобитье", т.е. заключение сделки самими сторонами. Стороны, заключающие ее, суть родители жениха или сам жених и родители невесты. Содержанием сделки служат условия о величине выкупа и о сроке совершения брака; форма совершения ее обыкновенно — словесная и символическая ("рукобитье, зарученье, т.е. связыванье рук"); сюда впоследствии присоединились некоторые религиозные формы ("богомолье", "литки" или пропоины, т.е. языческая жертва через возлияние). Плата за невесту бывает и действительная ("вывод" или "кладки"), получаемая отцом невесты (уже без всякого участия родовой или общественной власти), и обрядовая — "выкуп", получаемый братом невесты или ее подругами; но здесь также скрывается действительная продажа, как видно из следующей свадебной песни:

"Осударь ты мой, ясен сокол, милый брат,
Уж не кидайкося ты на злато-серебро,
Уж не продавайко ты меня в цузи людзи".
(Этногр. сборн., I, 155)

Самый брак при покупке состоял только в передаче невесты жениху. Для понятия о семье важны вопросы, кто имеет право передавать невесту и что именно передается, личность ли невесты или власть над нею. Что касается первого вопроса, то показания русского обычного права двоятся: в западных частях империи передают оба родителя, в восточных — один отец; первое совершенно согласно с двойственной формой родительской власти у славян, второй следует объяснить долговременным влиянием татар. Передается не невеста как вещь, а символы власти над нею. В различии символов Выражается разная степень такой власти: так, у германцев таким символом служит меч, а у русских — плеть, т.е. в последнем случае передается не право жизни и смерти, а лишь право наказаний.

Уже в доисторическую эпоху у одного из славянских народов, а именно полян, появляется третья форма брака, основанная на свободном соглашении и на религиозных обрядах — приведение. Сущность ее, по летописи, состоит в том, что не жених идет в дом невесты за ней, а ее приводят к нему в дом, и в том, что не он платит за невесту, а за нее приносят приданое. Первой чертой приведение отличается от похищения, второй — от покупки. Но по обрядам, и сейчас сохранившимся, можно полнее восстановить эту форму: она заключается в религиозных действиях. Нынешние свадебные обряды служат самым верным и самым точным историческим свидетельством о древнеязыческой религиозной форме брака, так как в них, с одной стороны, ясно отображаются языческие религиозные обряды, которые не могли образоваться в христианское Время, а с другой стороны, замечается полное сходство сримской формой брака через confarreatio, без всякой возможности заимствования последней славянами у древних римлян. Как известно, важную роль при конфарреации играет panis farreus, который есть не только символ общения имущественных прав в браке, но и жертва богам; такую же роль занимает в русских свадебных обрядах так называемый коровай, который есть священная жертва божеству. Затем центральным моментом религиозного заключения брака при конфарреации было посажение брачущихся на коже жертвенных животных; точно то же значение имеет у нас "сажание на посад" на шубе. Затем, как в римской конфарреации, так и у нас брак освящается молитвой и священными формулами (благословением) и употреблением символов огня и воды.

Таким образом, и в языческую эпоху брак возвысился до своего последнего, т.е. религиозного значения. Жена вводимая уже существенно отличается от наложницы; брак получает прочность и обязательность не только для жены, но и в равной степени для мужа. Нет сомнения, и в языческую эпоху брак предварялся актом обручения и требовал для совершения известных условий. Но из языческих времен мы не имеем свидетельств о них: лишь отдельные, которые требовались и требуются обычным правом, могут быть отнесены ко временам язычества. Они будут указаны ниже.

2) Брак в христианскую эпоху установился постепенно в течение столетий, представляя смешанный результат действий русского обычного права, византийских светских законов и церковного права.

Обручение. Брак предваряется обручением, которое на языке обычного права называется сговор или своды. Это есть договор между сторонами о будущем совершении брака. Но взгляд церковного права и русского обычного права на обручение весьма различен: церковное право придавало обручению все более и более самостоятельное значение: между родственниками обрученных возникает свойство, препятствующее совершению брака; обручение признано нерасторжимым и получает религиозное освящение в особом обряде. Между тем, по обычному праву, этот договор есть только имущественный; неисполнение его ведет к уплате неустойки — заряди; договор облекался уже с древних времен (см. рядную Тешаты XIII в) в формальную письменную сделку — рядную запись, совершаемую в Московском государстве крепостным порядком; по ней стороны имели право иска в суде. По словам Котошихина, если отец жениха или сам жених проведает после сговора, что невеста "в девстве своем нечиста, или глуха, или нема, или увечна, и что-нибудь худое за нею проведает... и тое невесты за себя не возмет; и тое невесты отец или мать бьют челом патриарху, что он по сговору и по заряду тое невесты на срок не взял и взяти не хочет; и по зарядным записям на виноватом возьмут заряд..." То же и в обратном случае — если отец невесты проведает про жениха, что "он пьяница, или зернщик, или уродлив".

Несмотря на то, что, по взгляду обычного права, обручению придана гораздо меньшая сила, на практике и в этой форме обручение вело к большим неудобствам: активными сторонами в договоре обручения являлись родители или опекуны и иногда совершали его в малолетстве обручаемых задолго до наступления брака, и этим совершенно устранялось участие в деле свободного волеизъявления брачущихся. Далее, хотя уплата заряда освобождала от необходимости совершать брак, но заряд обыкновенно назначался большой и уплата его не всегда была возможна. Относительно церковного обручения еще византийские императоры (Лев) предвидели эти невыгоды и для обручения назначали те же условия, что и для брака (возраст 14 и 12 лет); тогда церковное обручение начали совершать вместе с браком. К этому же способу прибегли (как увидим) и у нас.

Петр В., реформируя семейное право, имел перед собою двойную задачу: во-первых, лишить сговор имущественно-обязательной силы и, во-вторых, отнять у церковного обручения его религиозную обязательность. То и другое совершено указом 3 апреля 1702 г. (П. С. З., № 1907), по которому рядные и сговорные записи велено отставить и впредь их в приказ крепостных дел не писать; а вместо этого писать расписки приданому за руками, т.е. за подписью. Таким образом, удержана одна часть прежнего договора, именно обязательство выдачи приданого, если брак состоится; заряда же (неустойки) в этих записях писать не велено. Так исчезла прежняя имущественная обязательность обручения. После Петра и последняя черта этой обязательности — роспись приданого — отменена обычаем. Но это только половина дела: оставалось церковное обручение с его обязательностью. На этот счет тот же указ продолжает: обручение должно быть за 6 недель до венчания, и "буде обручатся, а после обрученья жених невесты взять не похочет, или невеста за жениха замуж идти не похочет же, и в том быть свободе по правильному св. отец рассуждению". Такая ссылка на св. отцов, как мы видели выше, совсем не оправдывается нашей кормчей: в ней обручение имеет почти такую же силу, как и брак. По каноническим постановлениям, причины для расторжения обручения почти те же, что и для расторжения брака. Русский законодатель старается уничтожить именно эту строгость и потому определяет: "Обручение упражнятися может вин ради сицевых: аще бы жених обручил себе невесту сущу неблагообразну или во удеси коем пагубну, поврежденну, мнящи яко красна есть и благообразна, нескорбна и здрава; по обручении же аще бы уведал, яко есть безобразна, скорбна, нездрава, может от нея быти свободен". Здесь основной причиной расторжения является то, что жених плохо ознакомился с физическим видом и здоровьем невесты, или, говоря проще, ему невеста не понравилась после обручения. Это вызвано предшествовавшим состоянием дела, когда обручались совсем незнакомые друг другу лица, а иногда взамен кривой, хромой или рябой невесты на смотринах подставлялась ее красивая сестра или служанка. Само собою разумеется, что при этом удерживаются и канонические причины расторжения обручения. Естественно рождается вопрос: зачем же в таком случае было удерживать обручение и еще требовать 6-недельного промежутка между ним и браком? Это опять объясняется обстоятельствами эпохи: до обручения молодые люди могли вовсе не знать друг друга; после обручения нравы того времени позволяли большую свободу обращения между женихом и невестой; и тогда могли установиться между ними симпатии или антипатии. Но этого же, конечно, можно достигнуть и без обручения: с переменой общественных нравов лица разных полов могли узнавать друг друга, и не будучи обрученными. Об этом постарался сам Петр, уничтожив азиатскую и несколько лицемерную раздельность полов в обществе, например, посредством своих знаменитых ассамблей. После него, в XVIII в., общество впало в противоположную крайность — дошло до общественной распущенности; уже нечего было заботиться, что молодые люди до брака могут не знать друг друга в лицо. В 1744 г. сделана была попытка возвратить обручению его прежнюю каноническую строгость; тогда (П. С. З., № 9088) дела о расторжении обручения велено было представлять через синод на высочайшее усмотрение. В связи с этим вновь появились все прежние затруднения перехода от обручения к браку; но такой порядок удержался недолго: в 1775 г. существование обручения как отдельного акта было уничтожено синодским указом (П. С. З., № 13357); с тех пор обручение стало простым церковным обрядом, который совершается вместе с самим браком, а сговор превратился в семейный обряд без всякой юридической силы.

Условия совершения брака

4) Возраст. Определение его в законе необходимо нетолько ввиду физических целей брака, но и моральных, т.е. для того, чтобы можно было предположить в брачущихся ясное сознание и свободную волю при решении вопроса о браке.

Византийские источники колебались в определении возраста: Прохирон назначает для мужчин 14, для женщин 12; Эклога — 15 и 13 л. Сроки эти не исполнялись на Руси; браки совершались в возрасте гораздо низшем: даже мужчины женились в 11 лет, а женщины выходили замуж в 10 лет. По словам Олеария, "это довольно обыкновенно в Московии"; примеры браков малолетних в княжеских семействах многочисленны. Русское каноническое право (Стоглав) установило свои сроки, взяв для мужчин высший возраст (по Эклоге) 15 лет, а для женщин — низший (по Прохирону) 12 лет. Этот закон при сильной борьбе с обычным правом не получил всеобщего признания не только в XVII, но и к концу XVIII в. (что можно, между прочим, видеть из приведенного свидетельства Олеария и из случаев XVIII в). Вопрос о брачном возрасте в XVIII и начале XIX в. колеблется: по указу о единонаследии (см. выше), брачный возраст определен для мужчин в 20 лет, а для женщин — в 17. Но с отменой указа, надо думать, исчезло и это определение брачного возраста: в 1774 г. синод предписывал духовенству, между прочими обстоятельствами, разведывать, "чтобы они возраст имели, юноши не менее 15 лет, а девицы в 13 лет" (П. С. З., № 14229), т.е. синод возвращается к постановлениям Эклоги*. Возраст, назначенный указом 1774 г., в XIX в. признан чрезмерно низким: в 1830 г. не церковным, а уже государственным законом (указом 19 июня, данным синоду) установлены новые сроки. "Желая предохранить, — говорит указ, — верноподданных от тех известных по опыту вредных последствий, кои происходят от сочетания браков между несовершеннолетними и потрясают добрые нравы, признали мы за благо повелеть, дабы воспрещено было священникам отныне впредь венчать браки, если жених и невеста не достигли еще первый 18, а последняя 16 лет". Вредные последствия, которые здесь видит закон, двоякого рода: физические и нравственные; последние состоят в неприменимости свободного волеизъявления к мальчику и девочке. Но в том же указе сделано исключение для природных жителей Закавказского края, где дозволен брак для мужчин в 15 лет, а для женщин — в 13, т.е. согласно с постановлениями Эклоги, но не согласно с древнерусскими каноническими постановлениями.

______________________

* В проекте брачного права, составленном в св. синоде (архиеп. Петербургским Гавриилом, 1765-1767), положено: "не венчать жениха, коему нет от рождения 17, також и невесту, коей нет же 15" (см. Павлова, стр. 346).

______________________

Что касается определения крайнего старческого возраста, за пределами которого запрещается брак, то ни в византийских узаконениях светских и церковных (кроме правила Василия В.), ни в законах древнерусских не находим об этом никаких определений. В инструкции поповским старостам 26 декабря 1697 г. (П. С. З., № 1612) патриарха Адриана приказывается писать в венечной памяти, чтобы "попы узнавали о женихах и невестах разыскивали, вдовцы мужи и жены не в престарелых ли летах". Но точного обозначения возраста престарелости, препятствующего совершению брака, указано не было. Да притом в инструкции почему-то говорится только о вдовцах. Мы не имеем также фактов для уяснения, как справлялась с этим древнерусская практика.

После Петра, при знакомстве с узаконениями Западной Европы, появляются в обществе запросы и на этот счет. Петр повенчал известного Никиту Зотова, имевшего возраст более 70 лет. Когда потом сын Зотова Конон поссорился с мачехой, то писал Петру: "Ученейшие меня легислаторы во Франции положили, что человек, который перешел за 70 лет, не может ничем и ни в чем определять, и тако женитьба в летах отца нашего весьма не почитается женитьбою, что надлежит до наследства. Дай Боже, чтобы сенат все сии права знал". Но желание Зотова и других в его положении о введении у нас французского легислаторства исполнилось не скоро: постановление о старческом возрасте дано было лишь в 1744 г., но по частному случаю вступления в брак 82 лет от роду. Синод разлучил брак на следующих основаниях: I) брак от Бога установлен для умножения рода человеческого, "чего от имеющего за 80 лет надеяться весьма отчаянно", ибо, по словам псалмопевца, человек может быть в силах только до 80 лет, "а множае труд и болезнь, которые труд и болезнь клонят к смерти человека, а не к умножению рода человеческого". 2) Правило 24-е св. Василия Великого гласит: "Аще по 60 летам вдовица идет замуж, без сообщения да будет, дондеже отступить нечистоты". Получил ли этот указ уже тогда и общее применение в смысле запрещения брака, заключенного в возрасте свыше 80 лет, неизвестно: но свод законов, устанавливая это общее правило, сослался на указ синода 1744 г. Следовало бы ожидать, что из упомянутого указа будет сделан и другой вывод: крайний старческий возраст будет установлен неодинаковый для мужчин и женщин; ибо правило Василия Великого, единственное каноническое основание, приводимое синодом, говорит именно о женщинах и назначает предел брачного возраста в 60, а не в 80 лет; поэтому, если уже не распространять это правило на мужчин, следовало бы думать, что оно будет оставлено для женщин*.

______________________

* В упомянутом проекте архиеп. Гавриила читаем: "не венчать... коему уже 60, також и невесте, коей 50 лет от рождения миновало".

______________________

По вопросу о пропорциональности лет жениха и невесты ничего не находим в узаконениях, ни древних, ни новых, ни византийских, ни наших, хотя наше правительство не раз обращало внимание на этот вопрос, а именно еще в 1756,1765 и 1766 гг. (П.С. З., № 10.676). В синоде стало известно, что в Белогородской и Воронежской епархиях между однодворцами есть "непотребный обычай, что они малолетних своих сыновей, лет 8, 10, 12 женят и берут за них девок лет по 20 и более, с которыми свекры их многие впадают в кровосмешение, за что несколько из них на украинской линии и к смерти приговорено". В 1774 г. синод узнал, что некая крестьянка Татьяна Иванова призналась в костромской провинциальной канцелярии, что умышленно удавила своего мужа, малолетнего крестьянина Ивана Гаврилова, которому было тогда 12 лет. И по другим делам, говорит синод, такие же поступки обнаруживаются; поэтому синод предписывает священно- и церковнослужителям не венчать, "в противность св. правил, таковых малолетних с возрастными девками"; за нарушение этого полагается лишение звания священникам и церковникам, а самый брак расторгается. Что собственно было предписано этим указом синода и как поняла его практика — не знаем: следовало ли не венчать браков по непропорциональности лет жениха и невесты или только не венчать браков при недостижении кем-либо из брачущихся узаконенных лег? По-видимому, практикой усвоена только последняя мысль указа; идея же о пропорциональности лет жениха и невесты не принесла никаких плодов в дальнейших узаконениях незаконного сочетания браков (П. С. З., № 14. 356)*, где указывается, что в жизни не соблюдается ни одного из постановлений о браке, и в частности, вступают в брак "в летах между собою весьма не сходственных; женят же в крестьянстве малолетних ребят с возрастными девками, а сии малолетних своих мужей умерщвляют, за что некоторые по гражданскому и к смертной казни были приговорены". Для предотвращения этих и других злоупотреблений синод предписывает завести метрические книги и соблюдать вообще канонические постановления, не указывая, какие именно, и в частности никак не определяя относительный возраст брачущихся.

______________________

* Этот указ положен в основу постановлений о браке Свода законов.

______________________

б) Правильность сознания (умственное здоровье). Византийские источники не оставили нам ясного учения об этом условии совершения брака. Правда, в них (в брачном праве) нередко упоминается о бесновании как явлении, имеющем значение для совершения правильного брака; но речь идет о бесновании родителей как обстоятельстве, уничтожающем родительскую власть; можно думать, что это понятие могло применяться и к брачущимся. Но прямых узаконений об этом не находим ни в Византии, ни у нас до времени Петра I. В 1722 г. (6 апреля, № 3949) вышел такой указ под заглавием "О свидетельствовании дураков в сенате": "Понеже как после вышних, так и нижних чинов людей движимое и недвижимое имение дают в наследие детям их таковым дуракам, что ни в какую науку и службу не годятся, а другие, несмотря на их дурачество, но для богатства отдают за оных дочерей своих и свойственниц замуж, от которых доброго наследия к государственной пользе надеяться не можно... того ради повелеваем как вышних, так и нижних чинов людям, и ежели у кого в фамилии ныне есть или впредь будут таковые, которые ни в науку, ни в службу не годились и впредь не годятся, отнюдь жениться и замуж идтить не допускать и венечных памятей не давать". Имущество же их отдается в опеку родственникам, "а их негодных с тех деревень кормить". Если же по свидетельству (в сенате) донесение не подтвердится, то употреблять их в службу и науку и жениться "в урочных летах" позволить. По толкованию государственного совета (18 июня 1815 г.), этот указ о дураках относится к людям, не имеющим здравого рассудка от рождения. При Петре и его ближайших преемниках, когда военная служба и профессиональное образование были обязательны для дворян, изложенный указ мог иметь применение именно к дворянскому сословию: неявка в школу и на службу оправдывалась только официальным признанием скудоумия у неявившихся. Но по освобождении дворян от службы и в отношении к прочим сословиям едва ли этот закон находил себе надлежащее применение. Священник, венчающий брак, или церковная власть, выдающая венечную память, не были компетентны в разрешении этого щекотливого и трудного вопроса. Та же трудность остается и ныне, когда в своде установлено: "запрещается вступать в брак с безумными и сумасшедшими"; такое запрещение может простираться только на тех, кто признан таковым по свидетельствованию надлежащей власти.

в) Свободная воля и согласие родителей. По учению византийских кодексов, при браке требуется непременное участие воли родителей или опекунов; без этого условия брак может быть совершен лишь при следующих обстоятельствах: если отец (или дед, имеющий власть) находится не в здравом уме ("неистов"); если он находится в плену; если он пропал без вести более чем за три года перед тем (впрочем, в последнем случае брак может быть заключен и до истечения этого срока, но с тем, что отец, возвратившийся до истечения трех лет, может, если захочет, расторгнуть брак). Во всех прочих случаях неэмансипированные дети вступают в брак не иначе, как при позволении родителей. В случае беспричинного сопротивления браку детей со стороны отца обиженный может обратиться к гражданской власти, которая в таком случае дает позволение взамен отца и выдает вено. По наступлении эмансипации дети могут вступать в брак без позволения родителей; впрочем, для эмансипированной дочери такое право наступает лишь по достижении ею 25-летнего возраста; Эклога уничтожает различие между эмансипированными и неэмансипированными детьми и потому требует разрешения родителей (уже не одного отца) без ограничения времени. Что касается брака рабов, то их сожительство не есть брак в юридическом смысле, а потому и составляется их господами без всякого участия их свободной воли (Прохир. гр., 34, гл. 2 и 4). Требование свободной воли для брачущихся заявлено христианской церковью с особенной силой. В нашей печатной кормчей (гл. 50) находим следующее определение: совершающий брак "весть приим о хотящих браку сочетатися, в первых да увесть... — аще своим вольным произволением, а не принуждения ради от родителей и сродников или от господий своих... сочетатися хотят".

В русском обычном праве уже для языческой эпохи можно указать на требование согласия брачущихся при браке через приведение.

Когда кн. Владимир хотел жениться на дочери полоцкого князя Рогнеде, еще не прибегая к насилию и похищению, то родители невесты обратились за согласием к ней самой, предоставили ей выбор между Владимиром и Ярополком и получили в ответ: "Не хочу разувать (это символ подчинения мужу) сына рабыни" (каким действительно был Владимир). Но более общим обычаем долгое время и в христианскую эпоху оставалось то, что браки составлялись по воле родителей, принуждавших детей или вступать в брак, или не вступать в него; церковь издавна боролась с этим воззрением; церковный устав Ярослава назначает наказание родителями в случае, когда они принуждают дочь к браку и она что-либо сделает над собою. Вместе с этим русская церковь не только допускает, но и требует свободного произволения и для рабов. Несмотря на это, и в Московском государстве браки составлялись не свободной волей самих брачущихся, а родителями невесты и женихом или его родителями: "А случится которому боярину и ближнему человеку женити сына своего, или самому, или брата и племянника женити... и посылают к отцу невесты, или к матери, или к брату говорити друзей своих... И тот человек, будет хотеть дочь свою или иного кого, выдать замуж, на те речи скажет ответ, что он девицу свою выдать замуж рад, только подумает о том с женою своею и с родичами... А дочере, или кому-нибудь о том не скажут, и не ведает до замужества своего". Когда невеста жениху по росписи приданого понравится и обе стороны назначат сговор, то жених приезжает в дом родителей невесты, пишут рядную запись и пируют; "а невесты ему не покажут, и невеста его, жениха, не видает" (Котошихин). Некоторое отличие царских свадеб в этом отношении состоит в том, что тогда жених сам выбирает невесту из множества девиц, свезенных со всех концов государства.

Петровскому законодательству предстояла трудная задача — примирить две противоположности: охранить свободное произволение брачущихся и дать в то же время место для участия в заключении брака воле родителей. Такую задачу Петр надеялся выполнить своим узаконением 5 января 1724 г. "В прошлом 1722 г. (пишет он сенату), в бытность нашу в сенате, предлагали бы нам пункт о принужденных браках, которые бывают в детях за страх родителей, а в рабах по принуждению господ их, без произволения сочетанных, — и требовали на оный решения: и по оному предложению повелеваем учинить во всем российском государстве такое запрещение, дабы отныне родители детей и всякого звания люди — рабов своих и рабынь к брачному сочетанию не принуждали и не брачили под опасением тяжкого штрафования". Но законодатель знал, что угроза "штрафования" останется пустой фразой, обращаясь в такую замкнутую среду, как семья, что провозглашаемый им принцип свободы совершенно противоположен началу старорусской семейной власти, и потому изобрел следующую меру: "А понеже много случается, что и неволею сочетаемые не дерзают во время брака смело спорить, один за стыд, другие за страх, что уже после является от несогласного тех неволею сочетанных жития, — того ради в прилучающихся у знатных персон и у шляхества и прочих разночинцев браках (кроме крестьянства), прежде венчания брачных приводить родителей их обоих совокупляющихся персон, как отцов, так и матерей, а которые в живых не имеют плотских родителей, то тех, которые вместо родителей действительно вменяются, — к присяге в том, что одни не неволею ль сына женят, другие не неволею ль замуж дочь отдают, также и господа с рабами не так ли поступают". Присяга приносится чинами первых классов в синоде, прочими — в епархиях "при архимандрической персоне", а мелкими разночинцами при знатных священниках, для этого специально назначенных. В форме присяги, приложенной к этому указу, говорится, что клянущийся подлежит истязанию церковному и политическому, если откроется впоследствии, что он прибегал к мерам принуждения. Слугам, по этому же указу, господа должны давать письма, "заруча под клятвою суда Божия и присяги своей, что он их не неволит" (П. С. З., № 4406).

Эта гарантия свободы произволения не удержалась в нашем законодательстве; в Своде стоит голословное требование согласия на брак со стороны родителей, опекунов и попечителей и о непринуждении к браку. Первое требование и после издания Свода возбуждало законодательные вопросы (1836), однако оставлено в своей силе. Некоторое ограждение прав брачущихся со стороны произвола опекунов содержится лишь в местных законах (Черниговская и Полтавская губ.), по которым девица, состоящая под властью опекуна, может объявить в суде о препятствии ей к браку со стороны опекуна, желающего продлить управление ее имением. Но это ограждение вызвано особенностями опеки по Литовскому статуту, по которому опекун не только управлял, но и владел имуществом, и притом опека продолжалась не до совершеннолетия, но до выхода в замужество. По уничтожении этих отличий в опекунском праве для Малороссии падает практическое значение приведенного закона. Впрочем, по уголовным законам, было постановлено значительное различие между вступлением в брак без позволения родителей и с таковым же действием без позволения опекунов.

г) Позволение начальства. Это требование, не существовавшее в византийском праве, встречаем лишь в отечественных памятниках и в обычном праве. Первоначально оно имело общее применение не только для служилых лиц, но и для неслужилых, так как брак, по русскому праву, есть не только личное и семейное дело, но и общественное. Служилые люди испрашивали дозволение от князя (и царя), неслужилые — от местного начальства.

Исторические основания этого явления недостаточно ясны. Эверс думает, что оно происходит от древнего родового начала, которое состояло не только во власти родоначальника, но и в супружеских правах (jus primae noctis есть древнерусское "княжее", по мнению Татищева и Срезненского). Неволин полагает, что это возникло из обычая принесения подарков начальству при браке.

В древнейший период князья активно устраивали браки своих слуг, как это видно из остатков в праве литовско-русском. Формы этого права в Московском государстве: выводная куница — плата наместнику или волостелю, если девица выходит за пределы общины или земли, и новоженый убрус, когда она выходит замуж в той же волости. Последний имеет, действительно, значение только подарка, первая есть выкуп, получаемый местной властью за потерю лица в обществе. Это стало особенно ясно, когда распространилось крепостное право: тогда помещики видели в выводе продажу крепостной девки другому владельцу. Но само начальство (государство или мирское) не имело уже дела с женихом, а требовало платы от отца невесты, предоставляя последнему расчеты с женихом (впрочем, иногда взимало и непосредственно с жениха). После Петра это право долго оставалось неотмененным, отмирая естественной смертью. Иногда воеводы и губернаторы не пользовались им, иногда пользовались, пока, наконец, в 1775 г., по поводу мира с Турцией, Екатерина II в числе разных льгот установила и следующее: "Где в которой области империи нашей состоит запрещение вступать в брак без дозволения губернаторского или градоначальника, и за таково дозволение собирается сбор или деньгами или скотом, чрез сие всемилостиво отрешаем таково запрещение и сбор и дозволяем всякому роду и поколению людей вступать в брак без подобного дозволения и платежа" (№ 14275). Но затем тотчас возникли недоразумения, выпускать ли свободно девиц и вдов из казенных селений в городское сословие или замуж за крепостных. Законодательная власть разрешила эти вопросы в положительном смысле (№ 19443 и 26914) с некоторыми гарантиями прав выходящей замуж девицы в последнем случае.

Со времен Петра образовалось новое условие брака — это дозволение на брак гражданским и военным чиновникам от их начальства. Оно исходит уже не из права начальства устраивать браки, а из обязанности государства опекать своих подданных (заботиться о их личном благосостоянии) и вместе с тем из обязанности подчинять личные интересы служебным. Прежде всего (в 1722 г.) запрещение вступать в брак без дозволения начальства сделано для флотских офицеров (гардемаринов — Реглам. адм., П.С. З., № 3937) под штрафом трехгодичной каторжной работы (в 1765 г. это постановление дополнено тем, что гардемарину вообще до 25 лет не дается разрешения на брак); затем в 1744 г. — для ландмилиции (впрочем, последнее по представлению синода и из других оснований); в 1764 г. — для некоторых полков, здесь уже определенно выражена цель таких узаконений: "ибо ежедневная практика показывает, сколь много добрых, молодых офицеров от причины таковых браков в косность приходят" (инструк. пех. полка, П. С. З., № 12289); в 1766 г. то же распространено и на кавалерийскую службу. Впоследствии появилось новое основание для удержания в силе этого постановления, а именно опасение двоеженств (П. С. З., № 18521). В 1800 г. был даже дан указ, по которому на каждый брак генералов, штаб- и обер-офицеров должно испрашиваться высочайшее соизволение (№ 19244), но это отменено в 1808 г. (№ 22823). Откуда явилось в Своде запрещение браков гражданских чинов без дозволения начальства — неизвестно.

д) Единоженство. Брак не может быть заключен при существовании другого, предшествующего. Это правило образовалось только в христианскую эпоху; в языческую эпоху господствовало многоженство. Впрочем, и тогда оно не было безграничным: наш первоначальный летописец о самых нецивилизованных из славянских племен, т.е. о радимичах, вятичах, северянах, говорит: "имяху же "о две и по три жены", что в его глазах, очевидно, составляет высшую степень дикости и варварства. Подобно этому Козма Пражский говорит о чехах: "binas vel ternas conjuges habuere licuit". Итак, три жены для обыкновенных людей считались высшей дозволенной мерой многоженства. Князья, особенно такие, как Владимир, могли превышать эту норму, но и у них число жен было очень ограничено, при полной неограниченности наложничества: у Владимира в язычестве было 6 жен водимых, а наложниц 800 (300 в Вышгороде, 300 в Белгороде и 200 в Берестове). По сказанию Ибн-Даста, "если у покойника (русса) было три жены... то самая любимая приносит себя в жертву". Сожжение вдовы (одной) указывает на наклонность славян к единоженству, что, по-видимому, было уже осуществлено у полян.

Тем не менее и в христианскую эпоху следы многоженства оставались долго. В уставе Ярослава ясны следы борьбы христианства со старыми привычками: церковь боролась как с тем, что люди произвольно отпускали жен и потом вступали в брак с другими (это не есть двоеженство в действительном смысле, а нарушение законов о правильности развода), так и с двоеженством в собственном смысле: "Если две жены кто водит, то епископу 40 грив, а которая подлегла, ту взять в церковный дом, а первою держать по закону; если муж будет дурно обращаться с нею, то подлежит казни" (ст. 13). Преследовалось и многомужие, но опять в смысле нарушения закона о разводе: "Если жена пойдет от своего мужа за иного замуж, то взять ее в дом церковный, а новоженя митрополиту в продаже". Победа церкви в земскую эпоху далеко не была полной: "без труда и без срама две жены имеют вопреки вере нашей", — говорит митрополит Иоанн. На это же указывает и то обстоятельство, что церковные уставы последующих времен повторяли постановления устава Ярослава: например, уст. смоленского князя Ростислава 1150 г. в числе дел, подлежащих епископскому суду, упоминает двоеженство.

В Московском государстве (преимущественно на окраинах его) частые случаи двоеженства в несобственном смысле происходили от неустойчивости форм совершения и расторжения брака. Во многих случаях допускался, как увидим, брак невенчанный. Другое обстоятельство, ведшее к тому же, — это рабство. Уложение, говоря о двоеженстве холопов, озабочено только тем, кому должна принадлежать та и другая жена: если холоп сбежит и женится в бегах на другой у другого боярина, то, если жива его первая жена у прежнего господина, холоп возвращается без новой, второй жены; если же первая жена умерла, то холоп возвращается с новой женой (XX, 84).

В XVIII в. относительно двоеженства решались следующие вопросы: Какой брак расторгается при двоеженстве? По правилу основному, при двоеженстве первый брак признается действительным, а второй — незаконным. Но в 1723 г. синод подверг рассмотрению тот случай, когда один супруг произвольно оставляет другого и вступает в новый брак; по решению синода, в таком случае надо войти в рассмотрение того, не был ли оставленный супруг сам виноват в бегстве другого; если так, то предписывается первый брак развести, а второй оставить в силе. Затем, в 1741 г. (П. С. З., № 8450), рассмотрен вопрос, может ли человек вступить в новый брак, если он заведомо имеет живую жену, но в другом государстве (речь идет о военнопленных). Еще в Московском государстве митрополит разрешил князю Бельскому вступить в Москве в новый брак, несмотря нато, что в Литве у него осталась жена, мотивируя это тем, что где нет сожительства, там и брака быть не может. Теперь (в 1741 г.) сенат решил в противоположном смысле. Впрочем, здесь основная цель была сторонняя — предупредить насильственное закрепощение военнопленных.

Вопрос о судьбе супругов при восстановлении первого брака. Случаи двоеженства во множестве продолжались и в XVIII в., еще в 1767 г. (П. С. З., № 12935) синод свидетельствовал в своем указе, что "в епархиях обыватели многие от живых жен, а жены от живых мужей в брак вступают". Обстоятельства, препятствовавшие утверждению единоженства, были все те же, — крепостное право. Восстанавливая первые браки, законодатель каждый раз был озабочен судьбой супругов при этом. Приведем примеры: отставной поручик Мих. Апухтин, женившись на своей крепостной девке Татьяне Даниловне, потом, не хотя с нею жить, выдал ее замуж за елецкого казенного кузнеца Ивана Маркина. Дело это решалось несколько раз: первый раз, в 1766 г., синод, согласно с каноническими постановлениями, решил: брак Татьяны с кузнецом расторгнуть, позволив кузнецу жениться (предполагается, что кузнец не знал о первом браке); Татьяну признать законной женой Апухтина; а для того, чтобы он принял ее, как действительную жену, увещевать его, и в случае неудачи увещаний заключить в монастырь на покаяние, пока не покается, а между тем на содержание Татьяны, как законной его жены, выдавать из имения Апухтина. Но когда во второй раз, в 1770 г., дело дошло до синода, то синод уже нашел вину и в самой Татьяне, именно ту, что она при втором браке не объявила о первом; поэтому решено: быть им обоим (т.е. и Апухтину) безбрачным, т.е. можно бы подумать, что и первый брак, подобно второму, расторгнут, оба они подвергнуты наказанию архиерейскому за прелюбодеяние. Но здесь следует видеть первый и единственный случай установления у нас separation du corps, как видно из нижеследующего. В 1774 г. то же дело вновь явилось уже в сенат: Татьяна просила выдать ей и сыну ее от Апухтина на пропитание из имущества первого ее мужа указную часть, а также отдать ей ее отца и братьев, остающимися у Апухтина в крестьянах. Сенат нашел, что просьба ее заслуживает внимания, так как Апухтин от сожительства с ней отказывается: "да и она, Татьяна, ныне к тому с ним сожитию объявляет уже свою опасность". Однако, сенат затруднился удовлетворить ее просьбу, потому что указной части при живом муже выдавать не велено; но, с другой стороны, сенат признал ее законною женою Апухтина, а потому подал на высочайшее усмотрение, не уважить ли исключительные обстоятельства жалобщицы и не выдать ли ей 4-ю часть из имения мужа. Императрица согласилась (П. С. З., № 14160). Отсюда можно вывести следующие положения: при двоеженстве второй брак расторгается; первый брак, хотя и восстанавливается, но супруги разлучаются и жена получает вдовий выдел из имущества мужа. Но эти начала и в XVIII в. нельзя считать постоянно действующими. В 1784 г. был другой, более простой случай двоеженства: Осип Ганнибал (предок Пушкина), будучи женат на Марье Пушкиной, женился во второй раз на Устинье Толстой. Дело решено верховной властью (указ дан сенату, а не синоду), и решено вполне в духе канонов: первый брак удержан в силе, второй — расторгнут; Ганнибал в наказание послан ("для покаяния") на кораблях на целую кампанию в Северное море, "дабы он службою своею прегрешения свои наградить мог". В просьбе Пушкиной о назначении ей указной части отказано; но сам Ганнибал назначил часть имения на воспитание своей дочери от Пушкиной; это имение велено отдать в опеку для означенной цели. Очевидно, законодательство, признавая первый брак за расторжением второго, каждый раз было затруднено вопросом, как урегулировать восстановленный брак, зная, что ни муж, ни жена не вступят опять охотно в сожительство, которое уже было расторгнуто ими, и когда один из них имеет уже другого супруга, конечно, более любимого.

Вопрос о судьбе детей, рожденных от второго брака. Затем возникает вопрос: какова судьба детей при двоеженстве или двоемужии, особенно если один из супругов был признан невиновным (вовлечен в брак неведением о прежнем браке)? В 1788 г. из сената поступил на высочайшее рассмотрение такой казус: опять Апухтин, будучи женат на своей крепостной, женился при живой жене на Марье Бахтеяровой. Бахтеярова вступила в супружество, не зная, что он женат, и полагалась на его уверение, что он холост. Брак этот был расторгнут; но дело шло о судьбе детей, прижитых от Бахтеяровой. Императрица решила "рожденных от нее в том браке детей допустить к наследству, званию и достоинству наравне с прочими его, Апухтина, детьми, тем паче, что не предъявлено ни от кого и никакого опровержения на то, чтобы они рождены были не в том браке и не от него, Апухтина, и что вступление Апухтина во второй брак, будучи уже женатым на крепостной девке, не может относиться к виновности прижитых со второю его женою детьми, а виною состоит единственно он, Апухтин, за что и долженствует с ним поступлено быть по законам" (П. С. З., № 16627).

От этого мудрого и человеколюбивого начала последующее законодательство уклонилось вполне. Не только было признано, что дети, рожденные во втором браке при существовании первого, суть незаконнорожденные и потому никаких прав на имущество и состояние своего отца предъявить не могут; но однажды было постановлено, что такие же невыгодные последствия наступают для них и при предполагаемом двоеженстве.

Предполагаемое двоеженство или двоемужие. Для предупреждения двоемужия в 1812 г. было постановлено, что "солдатская вдова не прежде правом вдовства своего может пользоваться, как по получении от инспекторской военной коллегии экспедиции паспорта, удостоверяющего о смерти мужа ее", так как синод изъяснил, что "вторые браки без законного удостоверения о смерти первых мужей суть противозаконны". На этих основаниях сенат в 1812 г. постановил: "На сем основании и с прижитыми в таковых вторых браках детьми надлежит поступать, как о незаконнорожденных от солдатских жен установлено" (П. С. З., № 25140).

е) Условия, возникающие из последовательности браков одного за другим. Траурный год установлен византийскими кодексами для вдов из понятных физиологических причин (для различения отца). Русские узаконения в XVIII в. распространили его на вдовцов, конечно, из чисто моральных оснований. Ныне постановление о траурном годе не удержалось в нашем законодательстве.

Повторение брака. Брак одним лицом может повторяться по прекращении предшествующих лишь определенное число раз. Учение христианской церкви в этом отношении шло вразрез с древнеримской практикой: церковь вовсе не одобряла повторение брака. Светское право Византии в христианскую эпоху колебалось, воспрещая то третий брак, то четвертый и во всяком случае с повторением брака соединяя разные имущественные невыгоды. Церковь, уступая плотским стремлениям, не расторгала повторных браков, но преследовала их эпитимиями. Когда христианское учение было принесено на Русь, то здесь языческое обычное право неодинаково решало вопрос для вдовца и вдовы. Конечно, для первого брак мог быть повторен неограниченное число раз; но для вдовы не всегда или, лучше, не для всех вдов: главная жена сжигалась, в чем выразилось, между прочим, понятие, что она может быть женою только одного мужа и здесь и на том свете. Но прочие вдовы могли вступать в повторные браки, как показывают сватовство Ольги и пример Владимира, женившегося на вдове брата. Словом, и здесь для строгого учения церкви почва была весьма неблагоприятна. Однако, это не помешало и у нас церкви относиться с такой же строгостью к данному порядку вещей: "на тот брак не ходи, иже двоеженец, или триженец", — предписывала церковная власть еще в 1499 г. Впоследствии церковь стала несколько уступчивее, хотя лишь первый брак получал венчание, а второй и третий только благословлялись. В случае брака первобрачного супруга с второбрачным первый из них венчался, а второму клали венец на плечо. Свидетельства Герберштейна и Майерберга подтверждают тот взгляд, что церковь лишь первый брак признавала таинством, а два остальных она терпела, как зло, и признавала лишь гражданские последствия таких браков. Но жизнь противилась этому строгому учению, допуская и 5, 6, и 7-й браки (пример Ив. Грозного), даже 10-й, как показывает пример вятчан. А так как светский закон не регулировал этих отношений, то до Уложения царя Алекс. Мих. четвертые браки признавались граждански законными. Лишь с Уложения (XVII, 15) и указа 1651 г. 4-й брак лишен был юридической силы: вдова после 4-го брака и ее дети не получали наследства после смерти мужа и отца (П. С. З., № 64; Уложение запрещает жениться на 4-й жене, а указ 1651 г. — выходить замуж за 4-го мужа). Что именно со времени издания Уложения нужно признать это правило действующим, доказывается указами 1670, 1676 (П. С. З., № 633) и 1677 гг. (№ 700); согласно им, те жены, с которыми муж вступил в 4-й брак до Уложения, могут получить прожиточные поместья, а дети их — поместья и вотчины их отца. Здесь не устанавливается какого-либо искусственного срока давности; это видно из того, что за такими женами и их детьми не только оставляются те поместья и вотчины, которые даны им до Уложения, но и такие, которые даны были после воспрещения 4-го брака в Уложении. По указу 1676 г., дети таких вдов пользуются правами наследства и от боковых родственников своего отца.

По инструкции поповским старостам патриарха Адриана 1697 г. 4-й брак признается уже преступлением: супруги разводятся по монастырям и содержатся в смирении до указа (П. С. З., № 1612).

На окраинах России, и в частности в земле войска Донского такие постановления исполнялись и в XVIII в. не с достаточной строгостью. В 1767 г. (П. С. З., № 12856) св. Тихон, епископ Воронежский довел до сведения синода о нескольких четвертых браках у донских казаков, как мужей, так и жен: из них некоторые в 4-м браке прожили уже 30 лет, другие — 19 и прижили детей. "Да и впредь, — прибавляет святитель, — в оном войске Донском уповательно таковых же беззаконных браков оказаться может не малое число". Синод предписал немедленно развести все такие браки, назначить церковную епитимию и воспретить вступление в новые браки тем из супругов, которые сами вступили в 4-й брак или знали, что вступают в брак с лицом, бывшим уже в браке 3 раза; впрочем, вступившим в брак по неведению о четверобрачности другого супруга, позволить, по разводе, вступить в новые браги. О судьбе детей от таких браков ничего не сказано. В 1814 г. (П. С. З., № 25545) предписано и католическому духовенству при венчании смешанным браком справляться о православном, в какой брак он вступает.

ж) Отсутствие известных степеней родства или свойства. Историю этого последнего условия брака здесь излагать не будем, так как в определении его светское законодательство не участвовало. Заметим только, что и в этой части брачного права история идет гем же путем, от безусловной строгости церкви (за запрещения брака до 8-й ст.) к постепенному снижению требований (до 4-й ст. и даже ниже). Смягчение это в особенности становится заметным по отношению к родству духовному.

Формы совершения брака

Формы совершения брака зависят от различия понятий о самом браке; по римскому и византийскому праву, брак есть договор. Таким понятием римское право отличало его от простого физического сожития. Поэтому формы его совершения, по византийским источникам (Прохирону и Эклоге), ничем не отличаются от форм совершения прочих гражданских сделок. Брак может быть совершен или письменно, или символически; но символы языческого брака (coemptio, confarreatio) уже отброшены в христианскую эпоху византийского права; остался только один — приведение жены в дом мужа — момент существенный и неизбежный. Что касается письменной формы совершения, то через нее брак может быть совершен заочно и через адвоката. Византийские кодексы, заключенные в нашу кормчую, ничего не упоминают о церковном венчании. Но императорский эдикт Льва Философа узаконил венчание.

Церковь и в этом расходилась со светским правом Византии, признавая брак не договором, а таинством и единственной формой совершения его — церковное венчание. Впрочем, можно сомневаться, было ли это требование так настойчиво проводимо церковью с самого начала (в Византии и у нас), как впоследствии.

У нас правила митрополита Иоанна в XII в. засвидетельствовали, что в то время, т.е. два века спустя после принятия христианства, "не было на простых людях благословенного венчания, но бояре только и князья венчались. Как же совершался брак у простолюдинов? "Простым же людей яко именем и плесканием..."; в этих неясных словах памятник указывает, что браки у простых людей продолжали совершаться при помощи языческих обрядовых форм. Церковь вооружалась именно против языческих форм брака. Митрополит Максим (1283-1305) писал в своем поучении следующее: "Да держатся жены от св. соборныя и апостольския церкви, зане жена спасения ради человеческого бысть. Аще же их держите в блуде — без благословения церковного, то что ти в помощь есть? Но и молися и нуди их, аще и стари суть, да венчаются в церкви".

Строгие поучения духовенства против невенчанных браков доказывают, что в обычном праве такие браки были в употреблении не только в XII и XIII вв., но и в XV и XVI. Именно это находим у новгородцев, судя по посланию митрополита Фотия 1410 г.(Ак. арх.эксп., I, 461): "а который не по закону живет с женою, без благословения поповска понялися, тем эпитемия 8 лета, как блуднику, да пакы совокупит их". Отсюда видно, что это было не наложничество, а брак. Тот же митрополит в общем поучении (Д.А.И. I, 329) опять возвращается к этому вопросу, из чего следует, что такие браки совершались не в одном В. Новгороде. О том же у вятчан свидетельствует послание к ним митрополита Ионы около 1456 г. (Ак. ист., I, 498): "многие христиане у вас с женами незаконно в невенчании живут". То же о Вотской пятине говорит грамота Макария 1534 г. (Д.А.И., I, 29): "а которые живут с девками и женками по любви снявся, и те б отроки с девицами венчалися, и вдовцы бы со вдовами молитвы имали у вас, у отцов своих духовных".

Во всяком случае в Московском государстве церковь провела, наконец, в жизнь свое учение о сущности брака как таинстве и о единственно законной форме его совершения — венчании, делая исключение в этой форме для повторных браков, как мы видели выше; в последнем случае венчание заменилось простым благословением.

Самое совершение брака было обставлено в Московском государстве более сложными формами, чем ныне. Власть, разрешавшая брак, была тогда власть епархиального архиерея, а не местного священника; последний производил лишь сам обряд и приводил в исполнение решение архиерея. От этого последнего к первому давалась гак называемая венечная память. Венечная память, или "знаменные грамоты", не были установлены в греческой церкви, а утвердились обычаем в России; Стоглавый собор рассуждал о них так: "О знаменных грамотах... в божественном писании и в священных правилах, ниже в царских законах... не обретохом; то токмо писание глаголет: земский обычай — неписанный закон" (Стогл., гл. 46). Получив венечную память, священник должен совершить еще несколько действий чисто юридического (скажем — нотариального) характера: он должен произвести обыск, т.е. опрос брачущихся и свидетелей о неимении законных препятствий к совершению брака (ср. ак. юрид., № 403), и, кроме того, сделать известным предполагаемый брак своей приходской общине через троекратное оглашение в церкви (которое повторяется, если брак не был совершен по прошествии двух месяцев). Постановление о предварительном производстве оглашений в первый раз установлено печатной кормчей (1646-1653), а именно ее 501-й главой, которая в своей первой части заимствована не из древних канонических постановлений, а из требника Петра Могилы (1646), в этот же требник взята из ритуала римской церкви 1651 г. (польское издание 1634 г.). Тем не менее на 50-ю главу преимущественно опирается все последующее установление брачного права в России. Проф. Павлов (стр. 75 и сл.) полагает, что постановления об оглашении оставались мертвой буквой в XVII и даже XVIII вв., ссылаясь на то, что в указе св. синода 1765 г. (по поводу отмены венечных памятей) говорится, что желающие вступить в брак обязаны объявить о своем намерении за неделю, а по правилам кормчей, оглашения должны совершаться в три воскресных или праздничных дня до венчания. Как общая мера (по его словам), оглашение предписано синод, указом 5 августа 1775 г. Но сам проф. Павлов приводит наказную грамоту рязанского митрополита Павла 1683 г., где предписывается оглашать браки в приходских церквах по "Правильной книге" (т.е. кормчей; см.: Павлов. "50-я глава кормчей книги", стр. 76). Быть может, церковное оглашение не везде и не постоянно практиковалось (не будучи, однако, мертвой буквой). Следует думать, что постановление кормчей, как одна из мер публичности совершения брака, вполне соответствовало исконным формам брака, который и по обычному праву объявляется заранее.

Все эти формы введены в русской церкви; в византийских источниках о них не упоминается. Поэтому естественно ожидать, что они могут быть смягчены, и действительно упрощались в XVIII в. Так, по личному указу Екатеримны II в 1765 г. (П.С. З., № 12433) отменен сбор денег за венечную память; но затем синод не нашел уже резонов для самого существования венечных памятей и отменил их; совершение брака было полностью предоставлено приходским священникам. Что касается основного требования, чтобы брак совершался посредством церковного венчания, то оно не только остается в силе, но и получает новое подтверждение в XVIII в. Например, тогда до сведения синода дошло, что в Малороссии венчание и свадьба совпадают, что первое предваряет последнюю, а затем повенчанные не считаются мужем и женой; последняя возвращается в дом родителей впредь до свадьбы. В указе 16 октября 1744 г. (№ 9052) читаем: "По отправлении церковном брачного таинства тогож времени разлучився по нескольку лет до называемого по их обычаю брачного веселия, живут в разных домах; а некие из них после оного таинства, к вечному между собою разлучению поступают". Синод осуждает этот обычай, который косвенно истекает из непризнания венчания определяющим моментов в браке.

Далее, в XVIII в. точнее определено правило, что обряд венчания совершается при личном присутствии брачущихся. Из этого правила сделано в 1796 г. (П. С. З., № 17505) исключение в пользу особ императорского дома при женитьбах их на иностранных принцессах и обратно: синод сослался на известное уже нам постановление византийских светских законов о том, что "муж в отсутствии от дому своего может ходатаем или посланием писания, сиречь грамотами, брак сотворити и жену в дом свой привести" (Прох. гр., 4, ст. 5). При этом требуется только чтобы в брачных контрактах была обозначена доверенность брачущихся лиц присутствовать вместо них при обрядах обручения и браковенчания заочно, "потому что, — прибавляет синод, — обручение и бракосочетание по разуму благочестивой христианской веры, имеет все свое основание на взаимном сочетающихся согласии".

Точнее определено также, что браки могут совершаться только в церкви (ук. 1853 г., 2-е П. С. З., № 27286), за исключением случаев прямой невозможности. Это есть подтверждение указа, данного еще в 1769 г. (П. С. З., № 13334), "чтобы священники, мимо церкви, в часовнях никого не венчали; а если же где по весьма дальним расстояниям церквей, оказалась в том необходимая нужда, оное оставляется на собственное рассмотрение тех епархий преосвящ. архиереев". Тогда же (1775 г.) уяснено правило, что браки могут совершаться только в своей приходской церкви (П. С. З., № 14356).

Но в то же время появились обстоятельства, принуждающие к отступлению от основного правила о совершении брака, т.е. требования церковного венчания. Появились смешанные браки лиц православных с лицами других христианских исповеданий; этого обстоятельства не было в Московском государстве, ибо и браки такие допускаемы не были. Смешанные браки в первый раз допущены при Петре: в 1721 г. от синода издано об этом особое "рассуждение", основанное на св. писании, именно, что "сие православной церкви противности не заключает"; приведены и примеры из истории греческой и славянской, а в частности примеры брака дочерей русских великих князей (что действительно и бывало часто в земскую эпоху, когда разлад между церквами восточной и западной не был еще так силен, но не в Москве). Однако это обстоятельство не заставило еще отступать от требования церковного венчания, ибо лица других признанных христианских исповеданий допущены были и в церковь для совершения венчания по православным обрядам. Но в XVII в. возник раскол; исповедание раскольников не признано государством: браки их между собою не признавались; поэтому и требование венчания при таких браках не имело уже места. Но так как в раскол перешла огромная масса граждан, то государство не могло не регулировать их брачного права ввиду большого значения брака для многих юридических отношений (преимущественно прав наследования). При Петре, во время наибольшего разгара расколоучения, вопрос этот был самым настоятельным. Но как относился к нему Петр, об этом существует разногласие в нашей литературе (Вельяминов-Зернов и Неволин). Дело в том, что в 1719 г. Петр велел брать с раскольников, женящихся тайно, не у церквей, без венечных памятей, по три рубля с человека, с богатых и больше (П. С. З., № 3340). На этом основании современники Петра думали, как можно думать и ныне, что браки между раскольниками, не освященные церковью, утверждались государством со взятием известных пошлин. Такое толкование, по-видимому, правильно. Недаром же между современниками Петра укоренилось мнение, что Петр и его сподвижник Феофан лишили брак значения таинства. Однако при том же Петре, в 1722 г. (П. С. З., № 4052), конференция сената и синода постановила, что раскольники не могут венчаться у своих священников, не придавая таким бракам и государственно-юридического значения. Такое состояние дел продолжалось в XVIII и в прошлом столетии до недавнего времени. Ясно, что из коллизии двух обстоятельств — непризнания за раскольниками свободы вероисповедания и необходимости регулировать гражданские последствия брака — был единственный выход: позволить им совершение брака гражданским порядком перед светской властью, что, наконец, и было разрешено им указом 19 апреля 1874 г.

Другая форма допущения совершения законного брака, но без церковного венчания в нашем законодательстве, относится к лицам нехристианского вероисповедания. Правда, совершение брака у евреев, магометан и буддистов предоставлено их духовным лицам — раввинам, муллам и ламам; но гражданские последствия брака рассматриваются светским судом. Более того, когда из двух супругов-нехристиан один принимает православную христианскую веру, то брак удерживается в своей силе; тогда церковного венчания, очевидно, совершить нельзя (Св. зак., X, 79). Еще в 1729 г. (П. С. З., № 5400) был дан синодский указ: "Которые калмыки супружество имели до восприятия св. крещения, и ныне, как мужи, так и жены их крещение приняли, тем бракосочегаемого венчания не чинить, но велеть им жить в том супружестве невозбранно". Здесь, по-видимому, речь идет об обоих супругах, обращающихся одновременно в христианство. Но в 1825 г., по поводу вопроса об обращающихся из еврейства, синод постановил, что если один из супругов остается необращенным, то брак не расторгается. Для магометан существует лишь то ограничение, что муж иноверный должен отказаться от многоженства и жить с одной женой-христианкой.

Прекращение и расторжение брака

Браки, совершенные с нарушением главных приведенных выше условий, как акты незаконные, не являются браками. Уничтожение таких союзов не может быть названо ни прекращением, ни расторжением брака. Развод таких союзов тем в особенности отличается от расторжения брака, что в последнем случае все последствия, возникшие при существовании брака, остаются в силе (например, дети признаются законными); между тем в первом случае никаких законных последствий такой союз иметь не может. Здесь будет идти речь лишь о прекращении и расторжении действительного брачного союза.

По учению церкви, брак прекращается только физической смертью (и то не вполне, ибо только этим можно объяснить сопротивление церкви допустить повторение брака); расторгается же брак единственно вследствие прелюбодеяния. Византийское светское право (Юстиниан и Прохирон), регулируя прежнюю безусловную свободу развода, какая допускалась древнеримским правом, распространило причины расторжения брака, допускаемые церковью. Причинами расторжения брака были признаны тогда следующие обстоятельства: 1. Обстоятельства сторонние, но препятствующие осуществлению цели брака: а) безвестное отсутствие супруга; для находящихся в плену была назначена 3-летняя давность; для прочих случаев отсутствие не служит причиной прекращения брака: жена, не получая известий от отсутствующего мужа и даже услышав, что он умер, должна идти на место его предполагаемой смерти и удостовериться в ней письменным свидетельством; б) неспособность мужа к супружескому сожитию (если до брака она не была известна); в) болезнь, в частности проказа (заразительная болезнь). 2. Обстоятельства, зависящие от воли супругов, как непреступные (поступление в монашество даже одного из супругов), так в особенности преступные, а именно: а) прелюбодеяние, доказанное судебным порядком, но с различными определениями для мужа и жены (прелюбодеяние мужа тогда только признается причиной развода, когда оно ведет к разрушению семейной жизни, т.е. когда оно совершено в доме или когда муж заводит другую постоянную семью на стороне); б) действия жены, указывающие на возможность прелюбодеяния: если она пьет с посторонними мужчинами или моется с ними в бане; если проведет ночь (без ведома мужа) вне дома, кроме дома своих родителей; если она присутствует на конских ристалищах, в спектаклях и на охоте; в) другие преступления, совершаемые одним супругом по отношению к другому; как-то: покушение на жизнь, посягательство на целомудрие жены, ложное обвинение в суде мужем своей жены в прелюбодеянии; г) общие преступления, не имеющие связи с семейным правом: необъявление другому супругу о заговоре против государя. Из этого видно, что причины расторжения брака, основанные на преступлениях и пороках, неодинаково оцениваются по отношению к мужу и жене. Та же разница к невыгоде жены замечается и в последствиях развода: муж в любом случае мог вступить в брак, жена же, признанная виновной, заключалась в монастырь, откуда в течение первых двух лет могла быть извлечена только волею мужа, в противном случае оставалась там навсегда.

По учению древнерусского права, прекращение брака обусловливалось только физической смертью. В языческую эпоху господствовало понятие, что брак (с одной женой) простирается и за пределы гроба: на это указывает сожжение вдовы у руссов при смерти мужа, так подробно описанное арабскими историками. Массуди рассказывает: "Если умирает муж, то сжигают вместе с ним и его жену живою; но если жена умирает, то мужа не сжигают. Если умерший был холост, то его женят после смерти, а женщины стремятся сами быть сожженными, чтобы войти в рай" (ср. Котляревского "О погребальных обычаях").

Смерть политическая (лишение всех прав состояния, поток и разграбление), а равно и отдача в рабство не прекращали брака. На поток выдавали именно с женой и с детьми (см. Рус. Пр. Кар., 5). Согласно с установившимся воззрением на политическую смерть, и в новой истории (после Петра), хотя установился новый взгляд на дело, уцелели остатки прежнего. Именно Петр в 1720 г. (П. С. З., № 3628)) позволил женам сосланных в вечную каторжную работу или выходить замуж за других, или поступать в монашество, или оставаться вне брака. Но здесь не указано, должна ли в таком случае жена испрашивать на то особое разрешение от духовной власти, т.е., иначе, неизвестно, признана ли здесь ссылка за обстоятельство, прекращающее брак или за причину расторжения брака. Но потом в указах, издаваемых на основании предыдущего, законодатель усвоил определенный взгляд на это, именно, что вечная ссылка ведет лишь к дозволению оставшемуся супругу подать просьбу о вступлении в новый брак и что такое разрешение дает синод (ук. 1753), который, впрочем, в 1767 г. делегировал это право епархиальным архиереям (П. С. З., №№ 10086, 10101, 12934). Уже в XIX в. это право жен распространено и на мужей (1804 г., П. С. З., № 21276). Но какая именно ссылка ведет к расторжению брака или что называется вечной ссылкой, оставалось неуясненным до 1808 г., когда, по особому запросу синода, было разъяснено, что под этим разумеется всякая ссылка на поселение. При этом, очевидно, имелось в виду более то обстоятельство, что супруг, помимо своей воли, должен уйти на далекое расстояние от местожительства другого супруга; более чем лишение прав состояния, соединенное со ссылкой. Этим объясняется, почему весьма поздно (в 1843 г.) то же правило распространено на жен преступников, заключенных в арестантские роты. То же еще более открывается из того обстоятельства, что в случае желания другого супруга следовать за осужденным на место ссылки это ему позволяется (1818 г., № 27231), и брак в таком случае остается в своей силе, чего, конечно, не могло быть, если бы определяющим моментом прекращения брака было лишение прав (смерть гражданская). Это в высшей степени утешительная черта непоследовательности закона, который хотя и лишает человека всех прав, но не решается лишить его самого драгоценного из них. Если оба супруга одновременно лишены прав, брак между ними остается в силе.

Поступление в монашество одного супруга было в Древней Руси законной причиной для расторжения брака. "Обычай же есть, — говорит указ 1712 г., — что муж с женою согласие творят, чтобы муж в монаха постригся, а жена бы свободна была пойти за иного. Сей развод простым кажется быти правильный..." (П. С. З., № 4022). Он действительно правильный с точки зрения светского византийского права. До нас дошли и образцы таких условий между супругами из древнерусского быта. Однако это обстоятельство обратилось к невыгоде слабейшей стороны и прикрывало собою одностороннее расторжение бракав других целях. По показанию Котошихина, "муж, найдя жену несоветливою или увечною, или сам постригается, или умышляет над нею учинить, чтобы она постриглась: бьет и мучит всячески и вместе с нею не спит..." По свидетельству приведенного выше указа, супруг, получивший развод от другого, пожелавшего поступить в монастырь, получал (или выговаривал себе) право на вступлениево второй брак. Но законом, впрочем, довольно поздним (ук. патр. Иоанна 1681 г.), это было прямо запрещено: "Буде жена от мужа пострижется, и мужу ее иные жены не поймать; также и женам по пострижении мужей своих не ити замуж". Как смотрела правительственная (церковная) власть на это раньше, сказать трудно: показания памятников неясны (см. примеры решений патриарха 1642 г. по делу Путилова и Иванова в Рус. ист. библ., т. II).

Петровское законодательство обратило особое внимание на эту причину расторжения брака, преследуя с большой энергией вообще поступление в монашество людей здоровых и молодых. Именно тогда было установлено, что а) самовольные условия о разводе для поступления в монашество не дозволяются; б) запрещено поступление в монастырь одного супруга (позволяется вступление в монастырь одновременно обойм); в) это позволение обусловливается достижением известного возраста (по прибавлению к духовному регламенту, речь идет только о жене, которая должна иметь не менее 50-60 лет) и

г) положение детей: при малолетстве и необеспеченности детей вступление в монастырь не позволяется, если даже все вышеуказанные условия есть налицо.

Отсутствие одного супруга из местожительства другого определяется в нашем праве иначе, чем в византийском: 1) обстоятельство это применяется одинаково как к мужу, так и к жене; 2) имеется в виду не одно безвестное отсутствие, но и всякое, при котором является невозможным брачное сожительство (примером может служить упомянутый выше развод Бельского, по рассказу Герберштейна). Однако и эти постановления о безвестном отсутствии далеко не были руководящими для практики, как показывают акты того времени. Из них следует, что хотя супруги не получали развода по отсутствию, но тем не менее оставшийся супруг заключал брак с третьим лицом; что возвратившийся прежний супруг в какое бы то ни было время мог предъявить свои права на жену и что, наконец, именно тогда наступал развод большей частью первого брака, но могло быть, что и второго. С Петра I в законе сформулировано именно безвестное отсутствие как причина расторжения брака (см. ук. 1722 г. № 3963 и ук. 1723 г. № 4190). Окончательно установлено ныне действующее право в 1810 г. (П. С. P., № 24360). Срок отсутствия общий — 5-летней и особенный — 10-летний для попавших в плен.

Из препятствий к осуществлению цели брака при совместном жительстве обоих супругов русское обычное право знает то, которое было в виду и у византийских законодателей, т.е. неспособность мужа к супружеской жизни. Но в русском праве и в этом отношении не были усвоены ограничительные условия византийского закона: развод и по этой причине требовал взаимного согласия супругов: брак расторгался только тогда, когда сам неспособный подал о том заявление.

Но, кроме этого обстоятельства, признаваемого и ныне действующим правом, русское обычное право прежних времен знало другое обстоятельство, равносильное предшествующему, но приписываемое жене — бесплодие: известен случай с вел. кн. Василием Ивановичем и его супругой Соломонией (1525 г., по Герберштейну; впрочем, в этом случае наступил собственно не развод по бесплодию, а насильственное поступление жены в монашество, которое уже и привело к разводу). Это обстоятельство в новом праве отнюдь не считается причиной расторжения брака.

Проказа византийского права у нас истолкована, как болезнь в широком смысле слова, так как это обстоятельство находится в связи с предыдущим. Убеждение, что долговременная болезнь есть достаточная причина для развода, заметно в обычном праве с древнейших времен: так, в уставе Ярослава читаем: "Аже жене лихий недуг болит, или слепота, или долгая болезнь, про то ее не пустити; такоже и жене нельзя пустити мужа". Если церковное право воспрещало это, значит, жизнь подавала к тому поводы. Пример вел. кн Семена Ивановича (1350) указывает, что даже мнимые болезни приводили к разводу с правом для обоих супругов вступать в новые браки. Что такой взгляд удержался до самого XVIII в., доказывает синодский указ 1723 г. (П. С. P., № 4190), где, в частности, в п. 11 читаем: "Разлучающихся мужа и жену от брачного союза за болезнями отнюдь без синодального рассуждения не разводить и не постригать; токмо исследовать о том обстоятельно и опасно, посвидетельствовав болезни докторами, присылать доношения с письменным свидетельством в синод и ожидать синодской резолюции". Из этого постановления очевидно, что причиной развода признавалась всякая болезнь (продолжительная и неизлечимая); что и в XVIII в. по этой причине мог быть дан развод синодом: что, наконец, по общему порядку болезнь вела к пострижению, т.е. и эта причина сводилась к поступлению в монашество, хотя в действительности болезнь, а не поступление в монашество здесь была причиной развода. Неволин замечает, что это самая неосновательная причина, потому что помощь больному супругу есть одна из высочайших обязанностей другого. Но древнее право допускало эту причину не по воле здорового, а по воле больного супруга, для которого семейная жизнь могла быть только тягостью, а успокоение в молитвах в монастыре, служившем в то время больницей, единственным счастливым выходом. В одном из Могилевских актов развода для поступления в монашество заявление о разводе делается не здоровым мужем, а больной женой о том, что она, "сделавшись больною, не может жить уже в супружестве и служить мужу, а потому должна удалиться на покуту и хочет быть черницею" (1609). Такая причина, несомненно, уважительнее требований развода по некоторым другим причинам. Вышеприведенный факт насильственного удаления мнимобольной жены вел. кн. Семеном Ивановичем есть злоупотребление этим началом.

Нравственные причины расторжения брака. Из них византийское право знает только одно — прелюбодеяние, так как все другие порочные действия жены, перечисленные выше, сводятся к предположению о прелюбодеянии. Русское право отличается в этом отношении от византийского двумя чертами.

а) Равенством условий для мужа и жены при разводе по этой причине. Право это достигнуто было не сразу. Нечего говорить о временах язычества, когда допускалось не только многоженство, но и наложничество. Однако мы видели, что и в христианскую эпоху не скоро исчезло многоженство; наложничество же оставалось в полной силе довольно долго. В XII в. вопрошание Кириково свидетельствует о том весьма наивно, но несколько загадочно: "Рех ему: а аже, владыко, се друзи наложницы водят яве и дети родят, яко со своею, а друзи с многыми отай рабами; которое луче? — Се недобро, рече, ни се, ни оно. Рех: владыко, аже пустити свободна? (вероятно: может ли жена по этой причине расторгнуть брак?). Сде, рече, обычай несть таков; а лепше иного человека вскупити, абы ся и другая потом казнила" (может быть: лучше наказать денежным штрафом, чтобы и другим это было неповадно), т.е. здесь не позволяется расторгать брак по открытому прелюбодеянию мужа. В конце концов, однако, устанавливается равенство условий для мужа и жены по отношению к этой причине развода.

б) Другое отличие русского права касается последствий расторжения брака по прелюбодеянию: когда установлено правило, что это обстоятельство ведет к расторжению брака и при виновности мужа точно так же, как и при виновности жены, то и запрещение нового брака для виновного супруга стало простираться на обоих супругов. Замечательную черту в этом отношении в обычном праве составляет требование, чтобы расторжение брака и по этой причине было основано на взаимном согласии обоих супругов: из актов допетровской Руси видим, что если брак уже был расторгнут духовной властью по причине прелюбодеяния, то супруги иногда продолжали его или потом окончательно расторгали по взаимному соглашению.

Кроме указанных выше причин, которые сами по себе ведут к расторжению брака, древнерусское право допускало расторжение по несогласной жизни супругов, несмотря на то, что оба супруга отличаются верностью, здоровьем и пр. Брак имеет целью, по выражению памятников обычного права, "совет", т.е. единение идей и чувств. Само собою разумеется, что несогласия супружеской жизни должны проявиться в фактах, определенных действиях одного или обоих супругов: самые же действия могут быть вызваны или экономической невозможностью поддержания семейной жизни, или несогласием между родственниками жены и мужем (например, в княжеских семействах при войне зятя с тестем), или порочностью и даже преступлениями одного из супругов. Правда, а актах попадаются случаи развода по соглашению обоих супругов, ничем не мотивированные, кроме несогласия, "недоброй жизни", но здесь, очевидно, подразумеваются объективные фактические проявления несогласия (не простое "несходство характеров"). Об этом свидетельствует памятник XII в.: "ожели вельми зло будет, яко не мочи мужю держати жены, или жена мужа": если, например, муж задолжавший и пьяница, который пропивает одежду у жены, то развод допускается (следует думать, что здесь экономическое расстройство дел мужа предполагается уже бывшим до брака и неизвестным прежде жене, а затем по наступлении брака оно становится причиной развода лишь тогда, когда является результатом порочности мужа). В актах есть случаи разводов, мотивированных просто одной бедностью; но под этим, конечно, скрывается несогласие — естественный результат мелких счетов, возникающих от гнетущей нужды. Точно так же развод по несогласию супружеской жизни мотивируется иногда преступными действиями одного супруга против другого; например, жена подводит воров к имуществу мужа; устав Ярослава говорит: "если жена ведет мужа покрасти клеть или товар..." Это лишь отчасти напоминает учениевизантийских законов о таких преступлениях одного супруга против другого, как, например, покушение на жизнь, которые могут повести к лишению прав, а потому и к расторжению брака; те преступления, о которых говорит русское право, потому ведут к расторжению, что указывают на несогласие семейной жизни. В чистом виде эта причина, не осложненная ни бедностью, ни преступлением, является в сказаниях Котошихина, Мейерберга и в некоторых актах.

Котошихин рассказывает: "И будет которая жена бывает противна, побои его (мужа) и мучения не терпит, жалуется сродникам своим, что он с нею живет не в совете, а бьет ее и мучит всячески, — и те сродичи на того человека бьют челом патриарху, или большим властям", которые после обыска через домашних и соседей отдают виновного в монастырь на смирение на 1/2 года или год; если муж по возвращении в дом не исправится, то "их разведут и животы их им разделят пополам, и до семи лет им одному жениться на иной, а другой — за другого итти замуж не повелено" (XIII, 10). Однако эту причину развода нельзя смешивать с произволом не только одной стороны, но даже и обеих, как видно из приведенных примеров расторжения брака даже по причине прелюбодеяния*.

______________________

* В решении св. синода по делу Мусиных-Пушкиных 1805 г. говорится: "Что касается до раздоров, происходящих между супругами, то. по содержанию 9-го ст. Евангелия от Матфея 19 гл., не согласия их не могут служить основанием к расторжению брака" (О. Горчаков, прилож. № X).

______________________

Порядок совершения развода в Древней Руси есть или письменный договор между супругами, представленный светскому или духовному суду, или односторонний акт — отпускная со стороны мужа жене. В Московском государстве мало-помалу утвердилось правило, что развод дается епархиальной властью по жалобе одной стороны или по просьбе обеих. Однако и тогда весьма часто разводные письма утверждались местным духовным отцом — священником. Законодательство XVIII в., разрешив совершение брака священникам, в деле расторжения шло обратным путем к большей и большей строгости требований. Указом 1730 г. запрещено духовным отцам прикладывать руки к самовольным разводным письмам, под тяжким штрафом и наказанием и даже лишением священства (П. С. З., № 5655). Но в 1767 г. (П. С. З., № 12935) синод опять заметил, что "распускные письма, в простивность Закона Божия и правил св. отец, священно- и церковнослужители пишут, а другие, безрассудно утверждая оные быть правильными, таковые браки (разведенных) венчают". Поэтому синод приказывает объявить священно- и церковнослужителям, "дабы они никому ни под каким видом разводных писем не писали, и по оным... мужей от живых жен и жен от живых мужей не венчали; а ежели кто за сим обязательством в таковых преступлениях окажется, оные судимы и извержены будут от своих санов неотменно, и о том их всех обязать крепчайшими подписками". Затем право давать развод было предоставлено епархиям и лишь в особых случаях синоду (для поступления в монашество и по болезни). Но с 1805 г. утвердился обратный порядок: бракоразводные дела по общему правилу принадлежат синоду, по исключению — епархиальным архиереям (по лишению прав, по безвестному отсутствию).

Независимо от этого до начала прошлого века продолжали еще писать условия между супругами о раздельном сожительстве; такие условия хотя и не принимались за расторжение брака, но были условиями о разлучении от стола и ложа (separatio quodad mensam et forum). В этом смысле гражданские суды считали себя вправе принимать их к явке и укреплению. Так поступила гражданская С.-Петербургская палата, приняв к совершению в 1819 г. запись между отставным поручиком Шелковниковым и его женой о раздельном жительстве с обязательством мужа выдавать средства на содержание жены; запись утверждена и сенатом. Но св. синод нашел такую запись противной каноническому праву: с ним согласились министерство духовных дел, комиссия составления законов и, наконец, государственный совет в департамент законов и в общем собрании. При этом законом утверждено правило, что "никакие в гражданском управлении места и лица не должны утверждать между супругами обязательств и других актов, в коих будет заключаться условие жить им в разлучении". Государственный совет распространил это правило на все христианские издания, не исключая и тех, "в коих брачный союз принимается за гражданский акт". С тех пор в действующем праве не существовало развода (separatio), который служил субсидиарным средством при невозможности расторгнуть брачный союз.

ВЗАИМНЫЕ ОТНОШЕНИЯ СУПРУГОВ

1. Личные

Личные отношения супругов могут быть установлены или на рабстве одной стороны (именно жены), или на власти и подчинении, или, наконец, на равенстве. На каком из этих оснований построен супружеский союз у нас в древнее время, исследователи придерживаются разных мнений: одни склоняются к признанию лишь власти мужа, другие предпочитают видеть в супружеских отношениях следы рабства жены. С.М. Шпилевский, говоря в целом о славянском праве, находит следы рабства в памятниках польских и чешских, т.е. в памятниках славянских народов наиболее культурных. Он приводит из Вислицкого статута следующее: "mulier autem maritata non habet sui ipsius potestatem propter maritum suum". Для чешского права он же берет следующее место из Викторина Вшегердекого: "kazda zena jest neswobodna, dokudz muze ma, a jest wezen muza sweho". Для русского права таких принципиальных выражений в законах не находится. Зато для древнейших времен указывается несколько отдельных фактов, по-видимому, доказывающих рабство жены.

В истории все три указанные отношения могут быть найдены в различные эпохи славянского права с тем существенным отличием для русского права, что рабство жены исчезает уже в начале истории, а власть мужа принимает более мягкий характер, чем у современных других культурных народов.

а) Времена древнейшие. Существенные черты рабства жены состоят в праве мужа на жизнь и в праве на свободу жены. В доказательство существования первого у древних руссов нельзя привести ни одного древнейшего свидетельства даже мифического времени (ср. суд. над женой кн. Владимира Рогнедой). В доказательство права на свободу жены приводится обычно рассказ летописи о поединке Мстислава с Редедей Касожским (1024 г.): "Рече Ределя к Мстиславу: аще одолееши ты, то возьмеши именье мое, и жену мою, и дети моя, и землю мою: аще ли аз одолею, то возьму твое все. И рече Мстислав: тако буди". Если и признать это не баснословным рассказом, во всяком случае, здесь речь идет об условии варвара касога с русским князем, также одичавшим в своих азиатских владениях. Общая ссылка на способы совершения брака через покупку и похищение, необходимо приводящие к рабству, уже ослаблена нами указанием на то, что у восточных славян с древнейших времен имеет место и брак через приведение, и что самое похищение фиктивно, что, наконец, различие жен и наложниц ясно указывает на различие брака и рабства. Затем в доказательство права мужа на свободу жены может быть приведен случай 1024 г., т.е. рассказ летописи о голоде в Суздальской земле, когда мужья отдавали своих жен челядинам для прокормления: это выражение означает, по-видимому, что мужья передавали сами своих жен своим рабам для прокормления жен. Но под угрозой голодной смерти человек действует не по сознанию права, а под давлением крайней необходимости, нарушающей право.

В доказательство рабства жен в древнейшие времена могут быть приведены аналогичные, но более решительные сказания из времен более поздних, именно свидетельства о донских казаках и сибирских пионерах. О первых Ригельман рассказывает следующее: "Если кому жена была уже не мила и неугодна, или неудобна ради каких-нибудь причин, оных менять, продавать и даром отдавать (муж) мог, водя по улице вкруг крича: кому люба, кому надобна? За продерзости, за чужеложство, за иные вины, связав руки и ноги и насыпавши за рубашку полны пазухи песку, и зашивши оную, или с камнем навязавши, в воду метали и топили, а иногда убивственно мертвили". ("Ист. о донских казаках"). Но в этих случаях мы имеем дело не с браком, а с рабством; выражение Ригельмана, что казаки стали "брать за себя" пленниц-турчанок, калмычек и пр., принадлежит самому Ригельману, а не исторической действительности; ибо из его же рассказа видно, что то были некрещеные пленницы-наложницы, а не жены. Что касается до сибирских колонизаторов, то их сожительницы, которых они закладывали на время и продавали, хотя и названы в указе патриарха Филарета женами, но из других свидетельств оказывается, что эти мнимые жены ими похищены и служат им вместо жен, и некоторые также некрещеные. Во всяком случае, здесь эти явления рассматривались не как право, а как правонарушение и преследовались властью, следовательно, являются для нас фактами, а не свидетельством о праве.

Отвергая существование рабства жены в историческое, особенно христианское время, мы отнюдь не отрицаем зависимости жены от власти мужа, зависимости гораздо более значительной, чем в последующие времена, даже в Московском государстве.

б) Власть мужа над женой в Московском государстве. Можно подумать, что и в Московском государстве брачное право не ушло далеко от состояния рабства. Утверждают, что мужу принадлежало право распоряжаться личностью жены как по обычаю, так и по закону. Относительно первого можно привести акт 1644 г. (Русск. ист. библ., т. II, № 238) — жалобу крестьян Кижского погоста царю, где крестьяне, говоря вообще о тяжести податей и повинностей, пишут: "Платим мы всякие твои государевы доходы, жен своих и детей закладываючи". Что разумеется здесь под закладом? Думаем, что не служилая кабала, а временное услужение, ибо в их записях на служилые кабалы муж всегда сам с женой и несовершеннолетними детьми отдает себя в кабальное холопство (см. Акты, отн. до юрид. быта, II, стр. 26). В смысле служилых кабал нельзя истолковать известное место Уложения царя Алекс. Мих., XX, 43): "а будет кто в голодное время сам себя с женою, или сына или дочь отдаст в работу на прокорм..." Здесь та разница от обыкновенных служилых кабал, что запись имеет срочное значение (а не пожизненное). В тексте Уложения делается различие между правом мужа на жену и правом отца на детей; первая идет в услужение не иначе как вместе с мужем, вторые могут быть отданы отдельно (но только в услужение).

Установление общего местожительства супругов и сообщение правосостояния, как известно, имеет то значение, что жена должна следовать за мужем в его домицилий и разделять с ним его общественное положение; это общее правило, имеющее силу и теперь, в древнейшем праве могло привести к ограничению и полному лишению свободы жены. Общее местожительство и сообщение прав состояния для древнейшего времени имело весьма невыгодное для жены значение, потому что из него истекали выдача на поток с женой и с детьми и продажа в рабство за долги и за преступления мужа. Но это рассматривается в истории уголовного и гражданского (обязательственного) права. В московском праве оно не имеет уже такой строгости: местожительство может быть даже определено домицилием жены; об этом свидетельствуют те акты, которыми определяются имущественные отношения супругов в случае вступления мужа в дом жены. В своем месте мы скажем, что муж в этом последнем случае меняется ролью с женой, приносит ей приданое и т.д. Но для обратного уравновешивания таких фактов в московском праве можно согласиться на затворничество жен, причем местожительство является заключением жены, пожизненным лишением ее свободы властью муж. Так можно подумать, судя по свидетельствам иностранцев, например, Герберштейна и Майерберга (о воспрещении женам выходить из дому, даже в церковь, о гаремном заключении их в доме и о закрытых выездах). Все это может быть отнесено только к высшим классам, заразившимся татарскими обычаями, но не к огромному большинству сельского населения. Обратные же сведения об уличной распущенности женщин, сообщаемые теми же авторами, относятся к городской черни.

Право наказания жены. Свидетельства об обычном праве в этом отношении далеко не равного достоинства; наименьшее значение имеют показания иностранцев анекдотического характера (каков анекдот Герберштейна о муже-немце и жене русской, якобы свидетельствующий о привычке русских жен к наказаниям от мужа). Большее достоинство имеют показания русских источников, например, Домостроя, из которого видно, что обычное право стремилось урегулировать право наказаний орудиями и (допуская наказания болезненные, но не членовредительные). Это подтверждается и судебными актами (например, 1640 г.), где обычное право относительно этого вопроса выражено так: "Смирять жена своя по вины и полюдцки, а не безвечьем" (ак. юрид., стр. 313). Способы регуляризации состоят: а) в брачных контрактах, как свидетельствует об этом Коллинз (Чт. в об. ист. и др., 1846); б) в суде и в) в возможности расторжения брака по причине жестокости обращения.

Простиралось ли право наказания до права мужа на смертную казнь жены за преступления? Такое право, как известно, принадлежало мужу по законодательству почти всех даже культурных народов; оно определено и в памятниках византийского права, реципированных у нас (Закон судный людем). Прохирон и Эклога позволяют мужу убить соучастника в прелюбодеянии жены безнаказанно; следовательно, такое же право ео ipso предоставлено и относительно виновной жены. В пример того же права у европейских народов можно привести постановление фризов, указывающее, что брачный меч не пустой символ в руках мужа.

В русских памятниках, и законодательных и бытовых, не находим этого права. Из древних законодательных памятников сошлемся на договор русских с немцами 1229 г., где находим: если русин застанет латинина со своею женою, то платится 10 гривен (ст. 17). Постановление это тем замечательнее, что оно помещено именно в договоре с немцами, у которых, как мы видели, господствовало в этом случае право меча. В Русской Правде (Кар., 101) находим: если кто убьет жену, то тем же судом судити, как мужа; если же будет виновата, то полвиры 20 грив., эту статью (см. выше) можно объяснить так, что за убийство жены (мужем) муж платит полную виру; но если она была убита за вину (разумеется, прелюбодеяние), то наказание убийце хотя и понижается вдвое, однако полагается.

Именно в таком виде мы находим это право в Московском государстве; хотя в московских законах об этом ничего не постановлено, но судебные акты показывают, что убийство жены без вины с ее стороны каралось точно так же, как и убийство постороннего, т.е. смертью. Если жена убита за незначительное преступление общего характера, например, кражу, то наказание убийце-мужу понижались: назначались членовредительные наказания (случай 1674 г.). Если жена убита мужем за прелюбодеяние, то наказание убийце назначалось еще менее тяжкое — кнут. Например, в 1664 г. "Ивашка в убийстве жены своей винился, а убил де жену свою до смерти за то, что она от него воровала блудно. Учинено ему наказание: бить кнутом и отдать на частные поруки" (П. С. З., № 355). Во всяком случае, и это смягченное наказание показывает, что убийство жены мужем за прелюбодеяние есть преступление, а не право мужа. Справляясь для аналогии с правами других славянских народов, находим в них свидетельства, что мужья отказываются исполнить решение суда (основанное на реципированном праве) казнить своих жен за прелюбодеяние (сказание о Болеславе II и житие Адальберта). Ввиду этого мы должны признать неверными рассказы иностранцев (Коллинза) о праве мужа казнить жену в Московском государстве XVII в.

в) Время после Петра I. По общему закону исторической жизни (закон переживания) и в московском праве до самого конца Московского государства (замены его империей) можно еще наблюдать устарелые черты древнейшего несвободного состояния жены, между тем как жизнь уже давно ушла вперед и создавала учреждения, совершенно противоречащие рабству жены. Уже тогда наклонность к установлению равенства супружеских отношений выразилась как в идеях литературных, так и в учреждениях. В одном и том же хранилище устной словесности, например, в пословицах, можно найти и следы рабства жены, и высокие черты гуманного и цивилизованного права. Уже тогда выражается то же стремление в законе. Не будучи равными между собою во внутренних отношениях, муж и жена пользовались равенством в своих отношениях к третьим лицам — к детям и к обществу. Правоспособность и дееспособность жены ничем не ограничены (см. Суд. I-й, 52 и 49). Что касается времени после Петра, то наше законодательство богато только определениями по вопросу о праве местожительства жены: именно о праве жены не следовать за мужем в случае ссылки за преступления; об обязанности жен крестьян следовать за мужем при высылке их помещиками на поселение в Сибирь (ук. 1760. — П. С. З., № 11166); об обязанности жены следовать за мужем — иностранным поданным. Относительно же прочих прав личности мы находим здесь весьма немногое. Собственно их коснулся только устав благочиния, или полицейский 1782 г. Здесь об обязанностях мужа выражено следующее общее правило: "Муж да прилепится к своей женев согласии и любви, уважая, защищая и извиняя ее недостатки, облегчая ее немощи, доставляя ей пропитание по состоянию и возможности хозяина". Здесь мало можно найти определенных постановлений, кроме последнего — обязательства мужа доставлять жене пропитание по состоянию. Слова устава благочиния вошли в X том Свода законов почти с буквальной точностью. Вообще личные отношения супругов с положительной их стороны неуловимы для законодательства. Столь же неполно могут быть определены и отношения жены к мужу, т.е. обязанности подчинения мужу. В том же уставе 1782 г. они выражены так: "Жена да пребывает в любви, в почтении и послушании к своему мужу и да оказывает ему всякое угождение и привязанность, аки хозяйка". И это постановление вошло в Свод законов, но уже не с такой точностью: в Своде прибавлено весьма характерное выражение — "в неограниченном послушании". Понятие "неограниченности" власти было однажды выражено в нашем законодательстве до издания Свода, а именно в одном сенатском решении 1802 г. (П. С. З., № 20519); тогда возник вопрос об отношении родительской власти к власти мужа, причем сенат выразился так: "Одно лицо двум неограниченным властям, каковы суть родительская и супружеская, совершенно удовлетворить не в состоянии, а особливо в случае могущей быть между изволениями их противоположности". Но это понятие, противоречащее историческому ходу предшествовавшего законодательства, высказано сенатом мимоходом и не должно было входить в букву закона. Будучи взято в буквальной точности, оно должно бы вести к отказу жене в праве иска на мужа по какому бы то ни было делу, чего наше законодательство не отнимало у жены ни прежде, ни ныне. Что послепетровское право шло не назад, а поступательно в деле определения равенства в отношениях супругов друг к другу, это доказывается характером законодательства этого времени в определении имущественных отношений супругов.

2. Имущественные отношения супругов

Также могут быть установлены и действительно устанавливаются по трем началам: 1) подчинения имущества жены праву мужа, 2) общности прав на имущество обоих супругов, 3) раздельности имущественных прав каждого из супругов. Типическим построением права по первому началу считается древнеримское; типом права семейной общности имущества может быть признано немецкое; наконец, образцом раздельности имущества супругов может быть славянское право, преимущественно русское. Однако то, что сказано здесь о древнеримском, германском и славянском праве, нужно принимать не без ограничений: и в древнеримском праве можно наблюдать некоторые права жены на имущество, и в немецком — некоторые признаки раздельности имущественных прав супругов.

Что же касается славянского права, то и в нем можно отыскать все три указанные типа в последовательном историческом развитии: древнейшее время, когда личные отношения основаны назависимости жены, в имущественных отношениях нельзя отыскать ни раздельности прав супругов, ни даже общности их: вместе с лицом жены и самое имущество ее подчиняется власти мужа. Во второй период, до XVIII в., у русских господствует начало общности семейного имущества с существенными исключениями в пользу раздельности некоторых из этих имуществ. Только в XVIII в. устанавливается законом ныне действующего право полной раздельности имуществ супругов.

а) Дрейнейшая эпоха — подчинения имущества жены власти мужа — не может быть исследована с надлежащей точностью по недостатку исторических данных. Некоторый свет проливают только летописи о браке у полян: "заутра приносят по ней, что вдадуче" — это приданое, которое отдается за невестой в руки и во власть мужа. Впрочем, как в личных отношениях супругов рабство жены исчезло в доисторические времена, так и в имущественных отношениях нельзя уже отыскивать полного поглощения прав жены правами мужа. Этим отчасти объясняются факты, на которые ссылается Неволин, находя и в ту первобытную эпоху следы раздельности имуществ, указывая на пример Ольги, у которой был свой город (Вышгород), свое село Ольжичи, свои звериные и птичьи ловли. Он сослался также на сагу об Олаве, по которой русская княгиня имеет свое отдельное войско. Все эти примеры взяты из княжеского права, а княжеское право, несмотря на смешение в нем публичных начал с частными, не может быть признано образцом отношений частных: так, Вышгород называется городом Ольги потому, что в то время, в малолетство Святослава, Ольга была единственной представительницей княжеской, власти; Вышгород же считался княжеским городом по преимуществу для всех князей, правивших Киевом. Известия саги об Олаве относятся к периоду вдовства Ольги, а потому ни в каком случае не могут служить для уяснения ее прав на свое имущество по отношению к правам мужа. Затем можно бы привести в доказательство раздельности имущественных прав жены и мужа ту статью договора Олега, в которой говорится о взыскании с убийцы, когда он скрылся: все имущество убийцы поступает родственникам убитого, за исключением той части, которая следует по закону жене. Но это постановление явно составлено под влиянием византийского права, ибо, по Русскому праву, даже позднейшему, умышленный убийца выдается на поток и разграбление вместе с женой и детьми.

Однако в Русской Правде содержится несколько указаний на имущественные права жены, что и приводится обычно в доказательство существования принципа раздельности супружеских имуществ уже в то время (в ХI-ХIII вв.). Но все указания Русской Правды на этот счет заключаются в той части ее, где она ведет речь о наследстве, т.е. заключает в себе указания на права жены по прекращении брака, нисколько не уясняя вопроса об отношениях мужа к имуществу жены при существовании брака. Так как постановления Русской Правды об этом предмете будут изложены в истории права наследования, то здесь достаточно заметить, что по смерти мужа жена или остается распорядительницей общесемейного имущества, или получает выдел наравне с сыновьями, по распоряжению мужа или по закону. Во всяком случае, постановления Русской Правды относятся уже к довольно поздней христианской эпохе.

Ссылаются также на "Вопрошание Кириково" XII в., в котором между причинами развода находим и следующее: "Ожели вельми зло будет, яко не мочи мужю держати жены, или жена — мужа; или долг мног у мужа застанет, а порты (одежды) ее грабити начнет, или пропивает; или ино зло..." Эта ссылка ослабляется тем, что а) по этому памятнику произвольное распоряжение со стороны мужа имуществом жены относится к ее одеждам, а право на одежду приписывалось и рабам; б) речь идет о распоряжении имуществом жены для целей порочных и не само по себе ведет к разводу, а приводится лишь как приблизительный признак полного несогласия супружеской жизни: обращение имущества жены на удовлетворение долгов мужа не доказывает самостоятельности имущественных прав; в) единственным средством предотвратить расточение мужем имущества жены признан развод, чем косвенно утверждается мысль, что при существовании брака нет средств гарантировать имущественные права жены от произвола мужа. Подобное же указание могли бы иметь статьи (24 и 25 по нашему изд.) Устава Ярослава о том, что муж, который уличен в краже конопли, льна, жита, белья и женских одежд, подлежит уголовному наказанию. В уставе Владимира в числе дел, подлежащих суду церкви, упоминается "пошибанье (ссоры) между мужем и женою о животе", т.е. движимом имуществе. Здесь действительно можно видеть доказательство прав жены на вещи, не только принесенные ею в виде приданого, но приобретенные собственным трудом ее во время брака; но часть этого имущества должна быть признана не собственным (отдельным) имуществом жены, а имуществом, предназначенным на общее содержание семьи ("жито"). Вообще же редакции уставов Владимира и Ярослава, дошедшие до нас, могут изображать порядки довольно позднего времени.

Итак, повторяем, для древнейшего времени у нас нет средств разрешить вопрос об имущественных отношениях супругов с научной точностью. Но представленные факты и соображения дают возможность предположительно установить такой порядок развития этого института в I-й период.

1) Когда брак совершается через похищение и покупку жены, то об имущественных правах жены не могло быть и речи.

2) Когда установился брак через приведение, с которым соединялся внос приданого, то некоторое имущество, именно движимое и в частности женские одежды и украшения, и вещи, приобретенные личным трудом жены, признаются имуществом жены (не без участия, однако, прав мужа; см. "Вопрошение Кириково"),

3) После принятия христианства, под влиянием церковного права и личные и имущественные права жены возрастают: кроме прав на приданое, составляющее, так сказать, peculium жены, за ней утверждается участие в правах на общесемейное имущество (о чем и свидетельствует устав Ярослава). Таким образом, к концу I-го периода относится начало порядков, развивающихся во 2-м периоде, т.е. общности прав супругов: а) на имущество, назначенное для целей брака; б) на имущество, приобретенное общим трудом во время брака.

б) Семейная общность имуществ (ХIV-ХVII вв.). Период XIV-XVII вв. как в московском, так и в литовско-русском праве есть период господства общности семейного имущества. Неволин признает и для этого времени основным принципом раздельность имуществ супругов, а признаки общности, заключающиеся в учении о приданом и о правах наследования супругов одного после другого, считает исключением. Мы на основании точного смысла памятников должны признать, наоборот, первое исключением, а второе общим правилом.

Общее право супругов на вещи распространялось: 1) на имущество, предназначенное при заключении брака на общие цели семьи; 2) на имущество, приобретенное обоими супругами при существовании брака.

Имущество, предназначенное по заключении брака на осуществление целей семьи, суть приданое со стороны жены и вено со стороны мужа.

Так как в памятниках московского права недостаточно явно изложено учение об установлении общесемейных имуществ и в объяснении свидетельств об этом может возникнуть произвол, то мы приведем аналогичные постановления литовско-русского права, но лишь для уяснения права Московского государства. По праву статута, брак устанавливает такие имущественные отношения: жена приносит в общую семейную массу имуществ приданое, приносит его не мужу, а семье. Если цель брака — рождение детей — достигнута, то имущество, принесенное в виде приданого, остается навсегда в распоряжении семьи, т.е. идете наследство детям, подобно имуществу мужа. Но детей может и не быть, и жена может пережить мужа, а между тем муж при жизни может потребить имущество жены. Для предупреждения этого муж при совершении брака или после совершения его обеспечивает целость приданого жены посредством залога на известной части своего собственного имущества; это называется веном. Первоначально не было определено, на какой именно части его имущества может быть дано мужем такое обеспечение. Но впоследствии злоупотребления в пользу жены и во вред родственникам мужа заставили установить закон, по которому муж может записать вено жене лишь на третьей части своего имущества. Акт установления такого залога называется веновной записью. Сила его такова: по смерти мужа вдова может владеть записанным ей имуществом в виде вена до тех пор, пока наследники мужа не уплатят ей суммы, в которой дано было это обеспечение и которая, предполагалось, равняется внесенному ею приданому. Затем при существовании брака и муж и жена распоряжаются всяким имуществом сообща, и сделки совершаются всегда от имени обоих супругов. Следы такой общности имущественных прав супругов остаются и ныне в Своде законов — в местных постановлениях для губерний Черниговской и Полтавской. В изложенных постановлениях Литовского статута весьма ясны черты римской дотальной системы (хоть и не без значительных отличий). Трудно решить, насколько здесь выразилось естественное развитие русского обычного права, и насколько — влияние римского права (в частности, Эклоги).

Подобные же постановления существовали и в северорусском обычном древнейшем праве (XVI и XV вв.), но затем приняли здесь несколько иную форму.

Первоначально и здесь мужья, получая приданое, записывали, взамен его, женам недвижимое имущество, что имеет совершенно одинаковое значение с веном, хотя так и не называется. Обыкновенно акт, обеспечивающий приданое, давался в форме завещания, которое, однако, писалось тотчас по заключении брака. Результатом могло быть или восстановление приданого, или (что чаще) переход в собственность пережившей супруги записанного ей мужем имущества. При существовании брака сохранялось общее право супругов как на приданое, так и на записанную жене часть имущества мужа. При отсутствии завещания в пользу жены той же цели обеспечения приданого служило законное установление, по которому переживший супруг или супруга пожизненно пользовались вотчинами другого, если не вступали во второй брак (см. Пск. судн. гр., ст. 88, 89). Такие формы заменяли в северорусском праве вено западнорусское и propter nuptias donatio римского права. Он же служил основанием общности прав супругов при жизни на имущество, назначенное для целей брака, т.е. достигали тех целей, которые имелись в виду в дотальной системе и системе статута*.

______________________

* Само собою разумеется, что этим целям не могут служить те обычные подарки, которыми стороны обмениваются перед свадьбой: поэтому, например, если холмогорец Феодор Яким в 1711 г., рассчитываясь с тещей за приданое своей жены, упоминает о двух полотенцах своею брачного дара, то это не имеет никакою отношения к donatio propter nuptias. ибо из доходов такою имущества нельзя было "обеспечить нужды брачной жизни", как справедливо определяет проф. Сергеевич значение dos и dormtio (Лекции и исслед.. 1899. стр. 363. ср. стр. 366).

______________________

Имущественные отношения супругов, по московскому праву, строятся так в отношении к приданому:

Жена приносит приданое, большей частью движимое имущество, в частности одежду, украшения и деньги; но в приданое поступали также и недвижимые вещи, что носило иное специальное название — "наделок". Из двух супругов не всегда именно жена приносит приданое: иногда эта роль выпадает мужу, когда он входит в дом жены. В таком случае судьба его имущества совершенно равняется судьбе приданого жены, например, "Се аз Марко, Клементьев сын... принес своего живота (в дом жены), и хлеба, и платья, и денег" (следует перечень, Ак. Юрид. стр. 394). Иногда по рядной записи исчисляется имущество обоих вступающих в брак (см. там же, № 305) с очевидным намерением установления общности прав на него. Имущество получает характер приданого по особой сделке — рядной записи, в которой ему составляется точная инвентаризация каждой вещи отдельно. На основании такой записи происходила впоследствии реституция приданого.

Родители невесты, не заключившие рядной записи, конечно, не могли быть принуждены к выдаче приданого по закону (хотя случаи заключения брака без рядной составляли редкое исключение). Не закон, а обычай делал выдачу приданого обязательной для родителей. Но если выдача замуж производилась не родителями, а братьями или другими родственниками или казной (когда имущество отца переходило в государственную собственность), то выдача приданого становилась обязательной для всех разрядов упомянутых лиц (Рус. Пр. Кар., ст. 103 и 107; ук. 1562 г. о княжеских вотчинах). Однако и в этом случае закон не определял, какая часть семейного имущества должна идти в приданое. Еще Русская Правда постановляла: "Выдадут ее (сестру) братья замуж, как могут".

Во время существования брака приданое остается в общем распоряжении обоих супругов, а не одного из них в частности. Это обозначалось в рядных записях, например, так: "Се аз Иов Мих. дал есми дочери своей Настасьи и зятю своему Мине наделка..." (Ефименко: "О приданом", стр. 36). Из множества актов, свидетельствующих об общности прав супругов на приданое, приведем лишь следующий: "А что моя вотчина, — говорит один завещатель, — придавая жены моей... и ту вотчину, по совету жены своей... отдал к Троици" (Тверск. акты, изд. С. Шумакова, вып. 1, № 47). Отсюда возможность коллективных завещательных актов мужа и жены (и детей) на одно и то же имущество: "Духовную писал по Аннину велению и по Григорьеву... церковный дьячек Ларка... а до ся мест мы Анна да Григорий тою деревнею владеем, и нам с тое деревни свое... "подати государевы платить" (П.И. Беляев. "Древнерус. завещание", стр. 17). Что жена не была единственной собственницей приданого, это доказывается фактами отчуждения приданого мужа. Что, однако, муж не может считаться собственником приданого жены (как думает Неволин), доказывается сделками, где муж распоряжается приданым с согласия жены (например, муж покупает имение у своей жены, ее зятя и его жены; (ак. юрид., № 103), и законами, воспрещающими такое отчуждение без согласия жены: новоуказная статья 1676 г. запрещает мужьям продавать приданые вотчины своих жен (П. С. З., № 650); указ 1679 г. воспрещает укреплять такие акты в поместном приказе (П. С. З., № 751). В частности, отношения к приданому обоих супругов таковы: владение — общее; пользование некоторыми вещами — раздельное; распоряжение недвижимостью — общее: "и мы, со своею женою поговоря, дали есми по любви то село сыну своему Ивану", — говорится в одном акте (Ак. Федотова-Чех., № 94).

По прекращении брака смертью мужа, когда не осталось детей, наступает право жены на восстановление ее приданого, а в случае ее смерти то же право переходит к ее родственникам (Пск. судн. гр., ст. 91). Средство восстановления есть преимущество, даваемое требованию приданого пред всеми прочими требованиями. При этом наблюдались следующие правила: вещи потребляемые (платья и пр.) возвращаются "по душе" (по совести); вещи непотребляемые возвращаются по рядной записи; имущество, хотя не принадлежащее к приданому, но связанное с ним нерасторжимо (холопы и крепостные мужа, женившиеся на рабынях жены), возвращаются вместе с приданым (Ул. XX, 62). Принадлежности приданой вещи, отнятые от нее во время существования брака, восстанавливаются (П. С. З., № 644). Подобные же правила соблюдались и при расторжении брака. В XVII в. описанный строй имущественных отношений супругов изменяется главным образом под влиянием византийского права узаконениями патриарха Филарета Никитича 1627-1628 гг., в частности, право на пожизненное владение родовыми и выслуженными вотчинами умершего супруга уничтожается для пережившей жены; равным образом отменяются и записи мужем вотчин в пользу жены за ее приданое, взамен этого жене отдается право на 1/4 движимого имущества мужа; восстановление приданого для нее гарантируется. При детях, однако, жена (как следует заключать из текста закона и из актов) остается по-прежнему распорядительницей всего имущества, оставленного мужем. Хотя указы Филарета ссылаются на византийское право и действительно отчасти воспроизводят его, но и существенно от них отличаются: Эклога для бездетной жены назначает 1/4 всего имущества мужа (зач. II, гл. 3); законы Филарета говорят только о движимости. Само собою очевидно, что этими узаконениями совершенно устраняется участие жены в правах на родовые и выслуженные вотчины при существовании брака. После Уложения возникло право мужа на 4-ю часть приданого умершей жены (на основании византийского права).

Общность прав супругов на купленные вотчины. Выше было сказано, что уже в древние времена (1-й период), вещи, приобретенные общим трудом супругов ("жито") и назначенные на общие нужды семьи, составляли общую собственность супругов. Это начало распространяется в московском периоде на всякие приобретения недвижимого имущества во время брака возмездными способами. В купчих грамотах обыкновенно означается, что вотчина продана такому-то и жене его; вот один из многих примеров: "Се аз Василей Романов, сын Негановского, продал есми Демиду Ивановичю Черемисинову и его жене и его детям в прок без выкупу вотчину отца своего и свою купленую"*. Купленные вотчины считаются общим имуществом супругов до Уложения и в самом Уложении. На этом основании после смерти мужа жена ео ipso становится исключительной собственницей их: "Купленная вотчина — жене его; вольно ей в той вотчине, как похочет, нет до нее никому дела" (Ул. XVII. 2; речь идет о бездетной жене; при детях, по общей древнерусской норме, благоприобретенное имущество составляет общую собственность семьи и могло быть поделено между матерью и взрослыми детьми). Это начало и после Уложения оставалось некоторое время действующим, хотя уже возбуждало сомнения: уже казалось неясным, кому должны принадлежать купленные вотчины после бездетной смерти обоих супругов, если последней умерла жена: "такие купленные вотчины давать ее роду родственникам, или родственникам мужа ее"? — спрашивали судью-практики (П. С. З., № 634, ук. 1676 г.); закон решил: "та вотчина отдать в род мужа ее, а ее сродникам не давать". Таким образом, к концу XVII в. общность имущественных прав супругов постепенно разрушается и подготавливаются порядки, восторжествовавшие в период империи**.

______________________

* С. Шумаков. "Угличские акты", № L1X (1596-1597 г.г.).
** См. дальнейшие разъяснения имущественных прав семьи в дополн. Н.

______________________

Общность обязательственных прав супругов. Общность имущественных прав супругов с большей ясностью проявляется в отношении к обязательствам. На это указывают следующие явления: с древних времен несостоятельные должники выдавались кредитору головою до искупа, т.е. до отработки долга, вместе с женой и детьми; это продолжалось до конца XVII в.; указом 1688 г. (П. С. З., № 1283) велено "выдавать мужей с женами, а жен с мужьями". В древнейшие времена то же применялось и к обязательствам, возникающим из преступлений (выдача на поток); но в XVII в. в Московском государстве это было отменено: "отдавать истцам без жен", — говорят новоуказные статьи от 1669 г. (ст. 16 и 22).

Равным образом жена может избежать ответственности по обязательствам мужа, возникшим вследствие порочности его: в 1673 г. в Вел. Новгороде жена посадского человека подает явку, что ее муж пьянствуя дает кабалы на большие суммы, а она с детьми "про то не ведает" (Челобит., изд. Куприяновым в Отеч. Зап. 1855 г.). По прекрашении брака смертью мужа вдова отвечает по обязательствам мужа не в качестве наследницы, а в качестве жены; это весьма древнее начало очень ясно обозначено в Псковской судной грамоте, которая говорит, что жена и дети ни в каком случае не могут отказаться от уплаты за ссуду, полученную их покойным мужем и отцом (ст. 85), между тем как боковые наследники тогда только отвечают за ссуду, полученную наследодателем, когда предъявят права наследства (ст. 86). Еще в Уложении царя Алекс. Мих. можно найти следы того же начала; там, в частности, говорится: "После умершего долг платили жене его и детям" (X 203). Но во второй половине XVII в. под влиянием византийского права церковная власть начинает проводить противоположный принцип, как это находим в одном решении патриарха Никона 25 июля 1657 г. (П. С. З., № 21); однако старое начало и до сих пор живет в обычном праве русского народа. Благодаря общему началу солидарной ответственности по обязательствам всех членов семьи не было надобности требовать, чтобы договоры были заключены от имени всех членов семьи; но тем не менее договоры, именно кабалы, всегда пишутся от имени мужа, жены и детей их.

в) Раздельность имуществ супругов (эпоха ХVIII-ХIХ вв.). Уже в московскую эпоху оба супруга могли обладать и имуществом, принадлежавшим каждому из них в раздельности; из имущества мужа это его родовые вотчины и жалованные; из имущества жены — вотчины, доставшиеся ей по наследству от родственников во время существования брака; вотчины, полученные ею в виде дара, если дарственная совершена на ее имя.

В конце XVII в. замечается явная наклонность к признанию раздельных прав каждого супруга на отдельные части общесемейного имущества; именно за мужем — исключительного права на купленные вотчины (закон царя Федора Алекс. 1679 г. говорит: "а жене умершего до той вотчины дела нет"), аза женой — исключительного права на ее приданое (см. П. С. З., № 675). В XVIII в. указ Петра Великого о единонаследии устанавливает (п. 8) точную раздельность в правах наследования детьми в имениях отцовских и материнских; отец не может сделать кого-либо из своих детей единонаследником как своих, гак и жениных имений; равным образом и указ, дополняющий закон о единонаследии, т.е. ук. 15 апреля 1716 г. (П. С. З., № 3013), выражается так: "А ее (жены) недвижимое и движимое, с чем она шла замуж за него, или по родству ей данное, по свидетельству письменному, при ней да будет".

В полном смысле понятие об отдельном имуществе жены окончательно установлено указом 17 марта 1731 г. (П. С. З., № 5717): "Собственным их (жен) приданым имениям, и что они, будучи замужем, куплею себе или после родственников по наследству присовокупили, быть при них, но зачитая того в ту указную дачу, что надлежит дать (им) из мужня" (имения, по смерти мужа). Но этим узаконением установлено только право жены на ее имущество по смерти мужа; права ее при существовании брака не были уяснены долго. Имеет ли право жена распоряжаться имуществом без согласия мужа? Еще в 1753 г. сенат разрешил этот вопрос по прошению некой жены майора Головнина Аксиньи, которая объясняла: имеет-де она собственное свое движимое и недвижимое имение; в продаже ей оного никакого запрещения нет, а юстиц-коллегия не пишет ей крепостей (продажных) от ее имени, требуя, чтобы она в этих крепостях прописала, что продает с согласия мужа; а она, Головина, с мужем своим за несогласием жительства не имеет и того ей написать невозможно. Начались длинные справки в законах; оказалось, что юстиц-коллегия уже два раза представляла этот вопрос (в 1744 и 1752 гг.) на рассмотрение сената, но резолюции не получила. Впрочем, сенат нашел, будто этот вопрос ясно разрешается указом 4 ноября 1715 г., в котором сказано, что в Московской губернии не хотят писать купчих и закладных от имени "женских персон" на недвижимое имущество; тогда (в 1715 г.) сенат приказал "велеть записывать в приказах купчие и закладные от женских персон на вотчины и поместья". Однако напрасно сенат считал этот закон столь ясным: в нем идет речь о праве "женских персон" вообще распоряжаться недвижимым имуществом, а отнюдь не о праве жен распоряжаться своим имуществом без воли мужа. Во всяком случае, теперь, т.е. в 1753 г., решением сената по делу Головиной вопрос был уяснен и разрешен окончательно.

Однако полная имущественная независимость жены по новейшему законодательству подлежит некоторому ограничению. Супруги могут каждый независимо один от другого входить в обязательства к сторонним лицам; но в торговом состоянии жене запрещается давать на себя векселя без согласия мужа, "если она сама от своего лица не производит торговли". Это узаконение взято из устава о векселях 1832 г., где это запрещение простирается как на жен, так и на детей без позволения родителей.

Одним из частных вопросов раздельности обязательственных прав между супругами служит вопрос о праве супругов заключать обязательства между собой. Достойно замечания, что это право допускалось у русских обычаем с древних времен, а между тем в XVIII и XIX вв. вопрос о нем был поставлен и подвергнут сомнению; подобный вопрос рассматривался еще при Екатерине II сенатом в 1763 г. в присутствии государыни и решен тогда так, что продажа имений от жен мужьям не должна допускаться как потому, что на это нет законного дозволения, так и потому, что жена, как находящаяся под властию мужа, в даче ему купчей против его воли спорить не может. В 1825 г. комиссия законов, рассуждая о том же по другому поводу и рассмотрев все законодательства от Уложения до 1763 г., нигде не нашла запрещений совершать продажи имений от жены мужу и нашла также, что упомянутый сейчас указ 1763 г. дан по частному делу и не был опубликован; но тогда (1825) министр юстиции держался другого мнения. В общем собрании сената также не было единогласия, но государь написал: "быть по мнению большинства членов". Таким образом, принцип свободы сделок между супругами восторжествовал. В частности, на вопрос о праве дарений между супругами обращено внимание законодательной и судебной власти сложным делом Демидова против его жены в 1779 г. (Демидов требовал возвращения ему имений, укрепленных им за женой, так как она оказалась неблагодарной и распутной); но данный случай не привел ни к каким постановлениям.

Общим результатом исторического изучения вопроса об имущественных отношениях супругов должно быть признано следующее: русское право имеет своим отличительным характером равенство имущественных прав обоих супругов; но это достигается в нем не только раздельностью прав супругов в некоторых отношениях, но также и общностью их прав в других отношениях. Полная раздельность есть начало мертвое, противоречащее древнему справедливому понятию о браке: "nuptiae sunt... consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio" (Модестин).

II. СОЮЗ РОДИТЕЛЕЙ И ДЕТЕЙ

1) Состав семейной власти. Двойственность родительской власти в русском праве не может быть указана ясно в фактах древней русской истории; но аналогия права других славянских народов указывает, что это устройство семейной власти явилось у славян с незапамятных времен; доказательством того служат следующие явления: а) дети по смерти одного из родителей освобождались из-под власти другого; б) дети освобождались из-под власти другого родителя, если он вступал в повторный брак.

Впрочем, некоторые (летописные) указания есть для древнейшего русского права: таковы слова первоначальной летописи о послушании отцу и матери, по поводу рассказа об отношениях князя Святослава к Ольге.

В московскую эпоху уже множеством явлений обнаруживается двойственность родительской власти; обоим родителям принадлежит: а) право распоряжаться брачною судьбою детей; б) право отдавать детей в монастырь. У Котошихина читаем: "А которые девицы бывают увечны и стары, — и таких девиц отцы и матери постригают в монастырь без замужества" (Котош. XII, 13); в) право отдачи детей в рабство. Судебник царский постановляет о праве совершеннолетних детей записываться в холопы так: "а отцу его и матери у полные не стояти и из холопства не взяти, потому что отец его и мать сами в холопех" (Суд. цар.., 76); г) право управления детьми и наказания детей: Уложение царя А.М. говорит: "быти у отца и матери во всяком послушании" (XXII, 5); д) власть матери, не в качестве опекунши, сохраняется ею и во вдовстве. Мать-вдова может вести за собой своих детей в холопство, например "била челом в службу Татищеву вдова... с своим сыном... 11 год, а с другим меньшим сыном... 5 год, и кабалу на себя служивую в трех рублях велела записали" (Ак., отн. до юрид. быта II, стр. 121-122, гл. 117 и Улож., XX, 15). Матери-вдове принадлежат и все прочие права родительской власти, например, выдача дочери замуж (к. Юрид. XI, 392). В древних княжеских семействах московской династии княгиня-мать сохраняла право суда в распрях между ее детьми-князьями: так, князь Владимир Андреевич пишет в своем завещании: "О чем сопрутся (не согласятся) их (князей) бояре, — и не идут пред мою княгиню, и княгиня моя на которого сына помолвит и обвинит, — и ты, брат старейший, князь великий на том то доправи" (Собр. гос. гр. и дог., I, 74).

2) Лица, подчиненные родительской власти, дети. По древнейшему праву, семейная власть простиралась на всю совокупность лиц, живущих в доме (домочадцев); лица подчиненные назывались чадь, это понятие включало детей, рабов, родственников и прислугу, причем отношение всех этих лиц к семейной власти не различалось. Но по мере того, как из этого сложного союза выяснялись отдельные институты (холопский, семейный, личного найма), лицами подчиненными, по семейному праву, остались только дети.

Понятие это включает лиц, рожденных в браке (или зачатых в браке); лица, рожденные известной парой вне брака или в браке, который признан незаконным, не подходят под это понятие; эти последние суть натуральные, или так называемые незаконнорожденные дети. Такое понятие в языческую эпоху не имело точной определенности, как ныне, но существовало: Русская Правда отличает законных детей от рабьих. В московском праве из таких отношений возникает союз квазисемейный, именно между матерью (но не отцом) и ее детьми; по Уложению царя А.М., кто прижит от наложницы до законной жены или при законной ясене отца, хотя бы отец его впоследствии женился на его матери, тот к законным детям не причитается и вотчин отца не получает. Но отношения матери и ее незаконнорожденных детей до некоторой степени признаются: она имеет над ними законную власть, хотя гораздо более слабую, чем над детьми, рожденными в браке (за убийство матерью детей незаконнорожденных полагается смертная казнь, а не только тюремное заключение. В Петровском законодательстве (ст. Воин. арт. 176) уже обращено внимание на отношение незаконнорожденных к отцу: матери и ее детям дается право на содержание и "плату" от отца, впрочем, только если это незаконная связь между холостым и девицей. Выше приведен указ Екатерины II о разделе наследства между детьми, рожденными в незаконном браке и в браке законном, по равным частям. Относительно наследования незаконнорожденных их матери узаконения нового времени молчат, но косвенно дают право предполагать его возможность: указ 6 марта 1800 г. говорит: "о наследовании... в родовых имениях после родственников с отцовой стороны".

Что касается искусственного сыновства, или усыновления, нет сомнения, что прием стороннего в состав семьи на условиях сообщения сыновних прав совершался у нас издревле. Византийское право принесло нам точные указания об этом: между прочим, этими узаконениями разрешался вопрос, могут ли быть усыновлены собственные (незаконнорожденные) дети посредством гражданского акта или посредством последующей женитьбы на их матери, и решен отрицательно. Совершалось усыновление посредством особого акта, исходящего от церковной власти; освящалось оно особым церковным обрядом — сынотворения. Этот обряд совершался и у нас, но вышел из употребления в XVIII в. В русском обычном праве усыновление совершалось или через обряд фиктивного рождения (если судить по аналогии обычаев, сохранившихся у раскольников при приеме новых адептов их учения), или (языческое время) через женитьбу на вдове брата (пример — усыновление Святополка Владимиром), или через фактический прием усыновленного в дом, или через особый договорный акт между усыновителем и усыновленным, например "принял... Сафонов в дом к себе шурина своего Неелова, в сына своего вместо себе, жити вместе до веку своего, а слушали его ему во всем... А пока он (усыновитель) жив, — и ему владели всеми своими крестьянами и людьми, по свой живот... после его живота и по приказу его, весь живот и крестьяне, и люди, и дом и слобода — жене его (усыновителя) Феодоре, да шурину его Андрею" (усыновленному); акт относится к 1631 г. (Ак. ист. 1,165). Самый обыкновенный и частый случай усыновления составлял и составляет прием зятя ("примачество") за неимением сыновей.

Что касается вопроса, всеми ли правами детей пользуются усыновленные, то он решен только новейшими узаконениями. По закону 1815 г. усыновленные личными дворянами, духовными и разночинцами приписываются к государственным крестьянам; по закону 1835 г., усыновленные купцами вводятся во все права, принадлежащие родным детям (за исключением, однако, права почетного гражданства).

3) Основание и сущность семейной власти: а) личные отношения родителей к детям. Основание родительской власти не есть ни частное (dominium), ни государственное (imperium), a potestas. Но это понятие у нас ближе к последнему, чем к первому: титул власти у нас — государь-батюшка, государыня-матушка. Право родительской власти состоит более в управлении и суде, чем в частной экономической эксплуатации сил детей. Отношения детей к родителям характеризуется гермином пиетет, которым обозначается внутренняя свободная подчиненность, а не внешняя принудительность повиновения. По русскому обычному праву, семейная власть не всегда принадлежит родителям, а иногда одному из детей по выбору или семьи, или общины: у г. Ефименко приведен пример семейства, состоящего из отца и трех сыновей, в котором домом управляет младший сын (Сборн. нар. юрид. обыч. Арх. губ., стр. 46).

Но в историческом движении родительская власть проходит по разным ступеням, сначала приближаясь к частной, а потом постепенно отдаляясь от нее.

Первое проявление рабства есть право родителей на свободу детей; о нем находим свидетельства не только в летописных сказаниях о продаже детей в рабство в голодное время (явления, вынужденные голодом, не суть явления правомерные), не только в недостоверных сказаниях Даниила Заточника и Герберштейна, но и в законодательных кодексах Московского периода; по Судебнику Иоанна IV, полный и докладной холоп не может продавать своего сына в холопы, а равно чернец и черница; стало быть, лица свободные пользовались этим правом, которое, впрочем, ограничивалось несовершеннолетними детьми и тем условием, что и отец и мать поступают вместе с ними в холопство. Право отдачи детей в вечное холопство исчезло без законодательной отмены его в XVI в. Его заменило лишь право отца и матери отдавать детей в кабалу, но с условием поступления в кабалу самих отца и матери вместе с несовершеннолетними детьми.

Когда кабальные записи прекращаются в XVII в., то вместе с тем исчезает (без законодательной отмены) и право родителей укреплять детей в холопство. Взамен этого в Уложении царя Алекс. Мих. (XX, 45) появляется право на отдачу детей в услужение: "в работу на урочные годы". Но это истекает столько же из прав родителей на детей, сколько и из обязанностей их давать обучение и заботиться о их кормлении. С такой незаметностью в исторической последовательности рабские отношения детей сменяются исполнением обязанностей со стороны родителей: разительный пример для истории права вообще. Впрочем, право родителей отдавать детей в заклад за долги удерживалось весьма долго (см. Ак., отн. до юрид. быта, № 84, I: "а что дочи Марица в рубле, и не рубль дадут, а девочку возьмут")

Подобным же образом древнее право на жизнь детей переходит постепенно в право наказания их в интересах воспитания. Безусловное право на жизнь детей проявляется у большей части первобытных народов в том, что новорожденному ребенку жизнь оставляется лишь в том случае, когда дарует ее ему отец; в противном случае детей, особенно же девочек, предавали смерти. Из славянских народов такой обычай приписывается только поморянам (ср. Grimm’s "Rechtsalterthtim", 445). В доказательство существования подобного обычая у русских едва ли можно привести поздние сказания о донских казаках такого рода: "Сказывают, что, когда стали посягать жен, то, по общему правилу, младенцев, родившихся у них, сперва в воду бросать установлено было для того, чтобы оные отцов и матерей для промыслов их не обременяли. Но потом обществом же приговорили, дабы мужеского пола младенцев в живе оставляли, а женского роду в воду метали, что до несколько времени и велося, даже напоследок (пока наконец), когда уже их не мало чрез разных пришельцев, в коем числе и женатые были, набралося, то тем войско уже умножилось, а паче из жалости отцов и матерей, общим кругом своим определили, чтобы детей и женского пола уже более не губили, но воспитывали б для общей надобности" (Ригельман. Ист. о донск. казак., стр. 9). О древних восточных славянах мы не имеем подобных известий. В XII в. в "вопрошании Кириковом" даже неумышленное причинение смерти — задушение дитяти во время сна — признано преступным ("убийство есть", если родители были пьяны). Однако светский закон долго не полагал никакого наказания за детоубийство (хотя несомненно, что практика не оставляла этого преступления без наказания). В первый раз Уложение царя Алекс. Мих., постановило наказание, но несравненно более легкое, чем наказание за убийство стороннего человека. В воинских артикулах (163) за детоубийство, равно как и за отцеубийство полагается высшая мера наказания — колесование (хотя закон говорит неясно: "кто убьет... дитя во младенчестве"). При этом дается толкование: "Ежели сие убийство учинится ненарочно, или не в намерении кого умертвить, якобы кто похотел жену свою или дитя наказать, и оную так жестоко побьет, что подлинно от того умрет, то правда, что наказание легче бывает".

Таким образом, право на жизнь детей сводится к праву наказания, которое опять уже истекает сколько из права родителей, столько из обязанностей их. Впрочем, и право наказания прежде ничем не ограничивалось. Домострой, этот достовернейший памятник московского обычного права, указывая на ограниченность права наказания жены, свидетельствует о неограниченности прав наказания детей: "сына ли имаши, — советует он, — не дошед внити в юности, но сокруши ему ребра. Аще бо жезлом биеши его, не умрет, но здоров будет. Дщерь ли имаши, положи на ней грозу свою". Этот памятник обосновывает право наказания обязанностью родителей отвечать за проступки детей пред Богом и государством: "аще что (дети) сотворят, — и отцом и матерей с детями от Бога — грех... а от детей продажа и соромота". Уложение не велит принимать исков от детей на родителей (XXII, 6) и наказывает первых по одной жалобе последних без производства расследования (там же, 4-5).

Законодательство XVIII в., в том же Уставе благочиния 1782 г., которым определены личные отношения супругов, старалось определить и личные отношения детей к родителям и обратно: но исполнило это так же несовершенно, а именно: родители суть властелины над своими детьми; природная любовь к детям предписывает им долг дать детям пропитание, одежду и воспитание доброе и честное по состоянию" (П. С. З., № 15397, ст. 41). Здесь родительская власть ничем не ограничена; долг, о котором упоминается в законе, есть долг моральный, из него не вытекают никакие исковые права для детей. Затем екатерининское законодательство, не определяя меры домашних взысканий, предоставило право родителям заключать детей в смирительные дома, которые, между прочим, для этой цели и учреждены (Учрежд. о губ. 1775 г. ст. 391).

Все изложенные выше права родителей на детей с древнейших времен относятся преимущественно к малолетним; с возрастом дети фактически становятся полноправными членами семьи и участниками в имущественных правах отца и матери.

б) Имущественные отношения родителей и детей. Семья, как субъект частного права, включаете себя не только обоих родителей, но и детей (преимущественно — сыновей); само собою разумеется, что активное проявление прав детей возвышается стечением их возраста. Скудные источники 1-го периода нашей истории не дают материала для уяснения состояния этого вопроса в то время; но аналогия древнего чешского и польского права не оставляет сомнения в том, что у славян общность вещных прав родителей и детей существовала уже в древние времена: по одному чешскому акту 1203 г., бояре уступают монастырю свои имения, "испросив наперед согласие на это у своих жен и детей и прочих наследников"; в Польше в 1223 г. некто Сулислав продал деревню "cum consensu omnium filiorum suorum" (cм. Шпилевского "Семейные власти", стр. 214). В праве Московского государства то же явление открывается из многочисленных актов купли-продажи, в которых имущество приобретается и отчуждается вместе с детьми: например, "Се аз Андрей Нечай Иванов... (с) своим сыном Никитою продали есмя Ивану Федорову, сыну Межникову... пол обжи земли" (ак. Юрид. № 71, XXI и 86). Другой пример: "А заложил ту деревню дед мой Никита и отец мой Александр Кирилловскому игумену" (прав. грам. 1711 г. в Рус. Ист. Библиот., т. II, № 28). Неволин придал такой формуле сделок иной смысл, а именно: она будто бы означает не более как "приобретение и отчуждение имущества на вечное и потомственное владение", т.е. на праве полной собственности. Такое толкование не согласно с истиной, ибо для означенной цели было бы полезнее упомянуть нарицательно о детях продавца, а не поименовать их; у продавца после продажи могли быть и другие дети. Далее, дети и вообще нисходящие, по закону и без того, не имели права выкупа имущества, отчужденного отцом и дедом; хотя этот закон (Суд. 1550 г.) и довольно поздний, но явление, сформулированное в нем, несомненно древнее. Закон этот не означает полного имущественного бесправия детей, а напротив, предполагает обычную солидарность воли всех членов семьи. Наконец, в сделках упоминаются дети нетолько продавца, но и покупателя; согласно с толкованием Неволина, это означало бы лишь приобретение в потомственную собственность; между тем после Уложения, когда вообще личные права индивидуумов начинают выделяться из прав семейных союзов, родовых и общинных, было постановлено, что вотчины, купленные отцом вместе с детьми, составляют общую собственность отца и тех именно детей, которые упомянуты в купчей (П. С. З., № 1020; ук. 1683 г.); тогда же было особым указом определено, что только тогда имущество считается исключительно собственностью отца, когда оно куплено только на его имя, хотя бы при нем были невыделенные дети (П. С. З., № 1157, отд. 2, ст. 6). Какая была бы надобность в подобных узаконениях, если бы до того времени практика не рассматривала всякое имущество как общесемейное, и всякое приобретение (а равно отчуждение) — как акт солидарности отца и его детей?

Общность существенных прав родителей и детей с особенной силой проявляется в сфере обязательственного права. Древний общеславянский принцип выражен в Полицком статуте так: "Добро и зло, корысть и тщета и долги, кому они должны и кто им должен, — все за одно, пока не разделятся". Подобное начало в высшей степени применялось и в древний период русского права, когда дети отвечали даже по обязательствам, возникшим из преступлений их отца (выдача на поток с женой и с детьми); впоследствии ответственность детей в этом отношении ограничивалась (ст. Суд. Казимира), а в Московском праве совсем отменена. Зато ответственность по обязательствам, возникающим из договоров, сохранилась до Уложения царя Алекс. Мих. в полной силе: так, дети отвечают за долги умершего отца не в качестве наследников, а в качестве детей (Пск. Судн. Гр. ст. 85, ср. с 86-й). Равным образом и родители отвечают по обязательствам неотделенных детей: в 1568 г. некто подал явку об убийстве своего сына, в которой пишет: "а в долгу его чтобы я в конец не загиб" (ак. юрид., № 45). Договоры обыкновенно пишут от имени всех членов семьи, которые находятся между собой как бы в постоянных корреальных отношениях: "а кой наш заимщик в лицех, на том деньги и служба". Начало семейной общности обязательственных отношений ослабевает со времени Уложения царя Алексея Михайловича (см. Улож., X, 132, 245) по мере развивавшейся тогда индивидуализации права; но и тогда требовались особые указы, чтобы отстранить в частных случаях ответственность детей по долгам родителей, когда ими не оставлено никакого наследства и когда в сделках дети не участвовали (П. С. З., № 290).

Законодательство со времени Петра В., идя неуклонно по пути выделения имущественных прав отдельных лиц, особыми указами установило полную раздельность прав родителей и детей; между прочим, неотделенные дети при родителях не имеют никаких прав на имущество последних, между тем как в практике взрослые сыновья продолжают распоряжаться семейным имуществом (П. С. З., № 5658; ук. 1730 г.). Но зато неотделенные дети могут свободно распоряжаться своим собственным имуществом без согласия родителей (П. С. З., № 11272, ук. 1761 г.). Такая полная раздельность имущественных прав вступила, однако, в противоречие с совершенным личным подчинением детей родителям: тем же ук. 1761 г. было полностью запрещено детям хотя бы совершеннолетним, но не отделенным и не имеющим своего имущества, входить в какие бы то ни были обязательства без согласия родителей (ср. указ 1766 г.; П. С. З., № 12593). Но когда, вопреки этому закону, сделки такого рода были совершаемы, то они сделались прикрытием обмана, ибо впоследствии, получив наследство, обязавшиеся отказывались от исполнения обязательства, ссылаясь на ук. 1761 г., почему в XIX ст. этот закон и был отменен (указ 1824 г.; П. С. З., № 29945).

4) Прекращение родительской власти. По византийскому праву родительская власть может прекращаться как по воле родителей (эмансипацией), так и по закону вследствие проступков отца. По воззрениям русского обычного права, родительская власть не есть юридическое учреждение, а факт, данный природой и поддерживаемый нравственными началами: поэтому она не может быть никем искусственно прекращена до смерти родителей; но власть эта постепенно ослабляется по мере возраста детей и дряхлости родителей, так что семейная власть при жизни отца может совсем перейти к сыну. Из противоположных начал византийского и русского обычного права развились историческим путем следующие положения нашего права.

Во-первых, что касается эмансипации детей в силу их совершеннолетия, то на существование ее в Русском праве как будто указывают сказания древних арабских писателей о русских, а также обряды "посаженья на коня" в 1-й период нашей истории и "постригов" в Московском государстве. Казвини рассказывает: "Если у кого-либо родится сын, то отец заботится о нем до тех пор, пока он (сын) не достигнет совершеннолетия; тогда отец дает ему лук и стрелы, говоря: ступай и заботься сам о себе. С того Бремени он отсылает от себя сына и смотрит на него, как на чужого". Но это, очевидно, перетолкованный обряд посаженья на коня, известный из отечественных источников. Самый же этот обряд означает не расторжение союза родителей и сына, а объявление сына совершеннолетним и признание за ним достоинства полноправного члена семьи. Такое же значение имеет и обряд "пострижения"; впрочем, он давно уже начал совершаться в ранней молодости и отнюдь не прекращал ни власти отца, ни забот его о сыне.

Во-вторых, преступления родителей первоначально не прекращали власти их над детьми: отец-преступник выдавался вместе с детьми на поток и разграбление. В Московском государстве действовало то же правило при ссылке родителей: велено было "ссылать в Сибирь на пашню с женами и детьми и на вечное житье" (П. С. З., № 772); однако вскоре по издании этого указа было разъяснено, что следует "ссылать с детьми, которые дети у них будут трех лет, а которые дети больше трех лет, и тех не ссылать" (П. С. З., № 846; указ 1680 г.); значит, вечная ссылка прекращала родительскую власть не только в отношении к совершеннолетним детям, но и малолетним свыше 3 лет; лишь младенцы, которых трудно отдать на попечение сторонних, следовали за своими родителями. Петровское законодательство сделало еще шаг дальше, признав (в 1720 г.) вечную ссылку в каторгу, или так называемую политическую смерть, обстоятельством, совершенно прекращающим родительскую власть (П. С. З., № 3628). От самих детей уже зависело продолжать сыновнюю связь, если они сами пожелают следовать за родителями.

В-третьих, почти такое же значение для судьбы родительской власти имеет поступление в монашество, которое и в московскую эпоху не лишало вполне гражданских прав, в том числе и прав родительских; но существенные и важнейшие права родительской власти терялись и тогда при поступлении в монашество: например, родители-монахи не могли отдавать детей в холопство) (Суд. цар., ст. 76). В новые времена монашество признано обстоятельством, полностью прекращающим родительскую власть.

В-четвертых, поступление в холопство также первоначально не вполне прекращало родительскую власть; несовершеннолетние дети, обыкновенно поступавшие в холопство вместе с родителями, оставались в подчинении этим последним, хотя фактически права родительской власти ограничивались в этом случае правами господина. Совершеннолетние свободные дети, само собой разумеется, освобождались от родительской власти (там же).

В-пятых, выдел сыновей, поступление их на государственную службу и замужество дочерей ослабляли родительскую власть фактически, но не прекращали ее. В новейшие времена был поставлен вопрос о сохранении родительской власти над замужними дочерьми (о чем упомянуто выше); вопрос о конкуренции власти родительской и власти мужа решен в пользу последней.

Наконец, только естественная смерть обоих родителей совершенно прекращала родительскую власть. Смерть одного из родителей переносила всю полноту власти на другого, оставшегося в живых.

III. ОПЕКА

По прекращении естественной родительской власти возможно и необходимо установление искусственной власти над семьей, если в ней остаются малолетние члены. Это установление именуется опекой.

Опека по Русской Правде. Условия возникновения опеки по Русской Правде значительно отличаются от современных нам. По понятиям древнего права, семья после смерти ее главы может быть поддержана в своем прежнем составе естественно или посредством главенства матери, или властью старшего брата. Но обоих этих условий может и не существовать: мать также может умереть или идти во второй брак; между тем все дети могут быть малолетними. Таким образом, открывается промежуток между смертью наследователя и моментом, когда наследники могут вступить в его права. Это промежуточное время и вызывает необходимость учреждения опеки. Из сказанного видно, что опека учреждается в двух случаях: а) при малолетстве всех детей, б) при выходе матери замуж и (разумеется) смерти ее. Оба эти условия Русская Правда выразила так: "Если будут (останутся) у мужа в дому дети малые, не могущие сами о себя печаловаться, а мать их пойдет замуж, то отдаются на руки ближнему" (Кар., III). Отсюда следуют такие положения относительно лиц, принимающих опеку: мать, остающаяся с детьми, отнюдь не есть опекунша: понятия опеки и материнской власти взаимно исключают друг друга*. Правда, уже и тогда явилась мысль о необходимости особых средств обеспечения детей от злоупотреблений со стороны матери: постановлено, что если она растеряет имущество и пойдет замуж, то должна возместить растрату (113); но это предполагается только на случай выхода матери замуж. Ни о какой ответственности матери закон не говорит, если она остается при семье ее главой. Во-вторых, и в случае вступления матери во второй брак она может сохранить некоторое отношение к своей малолетней семье, потому что опекуном может быть назначен отчим. Можно бы подумать, что этот второй отец есть также отец, а не опекун, но закон стремится тотчас же устранить подобное предположение и настаивает, что отчим не может переделывать распоряжений отца, если этот последний оставил "ряд", и, само собою разумеется, не может сам сделать произвольного "ряда". По общему правилу, опекуном назначается (как при смерти матери, так и при выходе ее в замужество) ближний, т.е. родственник. Власть опекунская заменяет власть родительскую, но отличается существенно от нее (Р.П. Кар. III); власть опекунаточно определена законом со стороны прав и обязанностей ее: она простирается только до совершеннолетия детей ("донележе възмогут"); имущество сдается опекуну при свидетелях с тем, чтобы оно (капитал) было возвращено детям в целости, прикуп же, т.е. приращение, идет в пользу опекуна за то, что он кормил детей и заботился о них. За растрату принятого имущества он отвечает (платит) детям. Обязательство это простирается и на опекуна-отчима. Даже если отчим умрет, оставив и сводных и своих детей малолетними, то при совершеннолетии их родной сын его обязан вознаградить своих единоутробных братьев за растраты, сделанные его отцом (115). Существование и величина растраты определяются "людьми" сторонними, третейскими судьями. Опека устанавливается общественной властью, как это можно видеть из существа ее в приведенных постановлениях. Надо полагать, что здесь разумеется власть общинная, ближайшая к семейной; но в классах общества, ближе стоящих к князю, может подразумеваться и власть княжеская. Однако установление опеки может быть сделано и умершим отцом, может входить в содержание "ряда". В таком случае отец может назначить опекуном и совершенно стороннее лицо — не родственника; равным образом при этом устанавливается и участие свидетелей при сдаче имущества (в силу неограниченности прав отца). О подобном случае рассказывает Патерик Печерский, говоря, что некогда было два друга (побратима): Иоанн и Сергий, и первый, умирая, отдал второму сына своего Захарию под опеку вместе с его имуществом (весьма значительным — 100 грив, серебра и 100 грив, золота). Но друг оказался коварным и обманул доверие побратима, желая завладеть имуществом малолетнего. Затем следует чудесное открытие замысла. Очевидно, что здесь нет участия свидетелей. Из этого же рассказа узнаем, что совершеннолетие, до которого должна была простираться опека, назначалось в 15 лет.

______________________

* Проф. Сергеевич говорит: "по Рус. Правде опека, по смерти отца, принадлежит матери", хотя и продолжает: "здесь за матерью признана такая же власть, какая принадлежит отцу" (Лекц. и послед. 1899 г., стр. 387).

______________________

К этим постановлениям Русской Правды последующее законодательство и юридические акты не прибавляют ничего существенно нового; значение матери как главы семьи, а не опекунши удерживается, но несколько ослабляется влияние родственников мужа.

В период империи древние начала опеки во многом изменяются. По законам Петра В., главный наследник (при единонаследии) есть необходимый опекун своих малолетних братьев и сестер (ук. 1714 г., П.С. З., № 2789, п. 4); но затем в инструкции магистратам 1724 г. (П. С. З., № 4624, п. 46) предписывается магистратам назначать опекуна в том случае, если он не был назначен завещанием отца. Это нужно считать первым установлением опеки как особого государственного учреждения с властью, контролирующей деятельность опекунов (роль, которая в древности могла принадлежать церкви). Окончательное установление таких учреждений принадлежит императрице Екатерине II: по Учреждению о губ. 1775 г., для дворян устанавливается дворянская опека при уездном суде, а для граждан — городовой сиротский суд при магистрате (Учр. о губ., ст. 209-222 и 292-305; опека над малолетними из казенных крестьян поручена в 1797 г. волостному голове; опека над лицами духовного сословия поручена духовному начальству в 1817 г.). Тогда в законе определяются качества, требуемые от опекуна; опекуном не может быть банкрот и подсудимый; тогда же определен порядок отдачи в опеку, власть опекуна и прекращение опеки; если опекун не назначен в завещании, его назначает дворянская опека или сиротский суд; оставленному имуществу составляется опись с участием упомянутых правительственных мест. Обязанность опекуна не ограничивается управлением имения: он обязан воспитывать опекаемого надлежащим образом (причем закон определяет даже качество домашних учителей и прислуги). Опекун обязан представлять ежегодные отчеты. Вознаграждение за деятельность опекуна таксируется (5 % дохода). После Учреждения о губерниях при Екатерине (22 декабря 1785 г., П. С. З., № 16300) установлено различие опеки и попечительства; опека может быть окончена в 14-летнем возрасте опекаемого, который может просить о назначении себе попечителя; совершеннолетие и вступление в управление имением отнесены к 17 лет, но с ограничением права продажи и залога недвижимого имущества без согласия попечителя до достижения 21 года, когда власть попечителя оканчивается. Из этого следует заключить, что в период 14-17 лет несовершеннолетний сам распоряжается имением, но лишь с согласия попечителя; в период 17-21 года он распоряжается самостоятельно во всех случаях, кроме отчуждения недвижимого имущества, что потом изменено указом 1826 г.

В. ПРАВО НАСЛЕДСТВА

Происхождение права наследства и периоды его развития

Историческим основанием права наследства служат союзы лиц, устраиваемые самой природой, — семьи и роды. Первоначально все имущественные права (как мы видели) принадлежат всем членам семьи или рода в совокупности. Смерть главы семьи или другого члена ее лишь переставляет порядок участвующих. Образцом этого порядка может служить родовое владение Рюриковичей русской землей.

При полном господстве такой общности прав семьи или рода наследственного перехода имущества существовать не могло, ибо смерть лица не обусловливала перехода прав. Но история застает каждый народ в состоянии переходном к правам личным; лицо уже отчасти выделяется из общей родовой массы, хотя далеко не сразу завоевывает себе положение и значение. Однако в первый период (у нас период Русской Правды) первобытные основания наследственного права имеют следующие признаки: наследуют только члены семьи; воля завещателя подчинена этому порядку; наследодатель не может завещать имущества сторонним лицам; если нет членов семьи, то наследство переходит к представителю общественной власти. Таково право наследства по Русской Правде.

Затем, Во второй период, с постепенным освобождением личности появляется возможность оставлять наследство сторонним лицам, если у наследодателя нет "своих", т.е. нисходящих и боковых родственников, хотя права наследников по завещанию резко отличаются от прав наследников по закону. Круг лиц, призываемых к наследованию по закону, расширяется, простираясь на ближайшее и дальнее родство; ибо вообще сфера влияния гражданских прав лица раздвигается с течением истории, несмотря на новые стеснительные условия, введенные Московским государством. Таково право наследства в Пскове, Новгороде и Московском государстве.

Третий период истории права наследства, т.е. время империи, открывает большие права для наследодателя в отношении ко всем имуществам, кроме родовых; круг призываемых к наследству по закону простирается уже до бесконечности.

ПЕРИОД
Русской Правды

Период Русской Правды охватывает не только самую Русскую Правду, но и время, предшествующее ей. В договоре Олега находим следующую статью (13): "Если кто умрет (из русских в Греции), не урядивши своего имения и не имеет своих (т.е. нисходящих при себе в Греции), то имущество возвращается к его милым ближикам" (т.е. родственникам) в Русь. Если же он (умерший) сделал обряжение (завещание), то имущество получает тот, кому он записал наследовать имением; наследник может получить его от русских, торгующих (в Греции), или других, ходящих в Грецию и "удолжающих". В этой статье находят: а) различение наследования по закону и наследования по завещанию; б) в наследовании по закону различаются "свои" (sui) т.е. нисходящие, от ближиков, боковых родственников; о завещании говорится как о письменном акте. На этих основаниях одни полагают, что в статье договора Олега отразилось только византийское право и византийское воззрение на наследство. По мнению других (Эверса), здесь нельзя различать ни русское, ни византийское право, а надо признать частное международное право. Статья имеет в виду не определение порядка наследования после руссов, живших в Греции, а возвращение такого наследства в Россию. По праву Русской Правды, как увидим, боковым родственникам не могло переходить имущество наследодателя ни по завещанию, ни по закону: имущество бездетного переходило к князю. Но в Греции не могли действовать права русского князя; русские не хотели допустить в таком случае и прав византийского императора. Отсюда явилось требование о непременном возвращении имущества в Русь.

Во всяком случае, следует признать, что право договора с греками в этой его части отнюдь не выражает характерных признаков древнейшего русского права наследства. Истинным выразителем его служит Русская Правда.

Ряд (наследование по завещанию). Выше было сказано, что точное различие наследования по закону и по завещанию не может быть приписано временем древнейшим. В исторической преемственности нельзя говорить ни о преимущественной древности завещательного наследования, ни наоборот. Первоначально оба способа наследования неразличимы, ибо закон заменяется обычаем, а обычай складывается из проявлений воли частных лиц.

В Русской Правде по внешности различаются завещание — "ряд" — и наследование без завещания. Но по внутренней сущности того и другого между ними нет существенного различия. "Ряд", или, по терминологии договора Олега, "обряжение", есть завещательное распоряжение. Но содержание этого распоряжения не есть назначение наследника (в чем заключается вся сущность римского тестамента), а лишь распределение имущества между готовыми (законными) наследниками. Сообразно с этим находим в Русской Правде, с одной стороны, твердое определение ненарушимости воли завещателя: "такоже есть ряд, яко же рядил" (Кар., 112); "кому мати всхочет, тому даст: даст ли всем, и всем разделять". Но эта ненарушимая и священная воля простирается только на распределение имущества: "если кто умирая разделит дом детям своим, на том и стояти, если же умрет без ряду...", то наступают такие-то последствия. Итак, "рядом" назван раздел дома. Да это так и естественно предполагать в первобытные времена: воля завещателя естественно наклоняется в пользу собственных детей, если они есть. Отсюда в последующих духовных грамотах XIV в. завещание пишется всегда, но всегда имущество завещается в пользу законных наследников. И это не значит, что воля завещателя стеснена внешними предписаниями, что завещателю предписано ограничивать выбор наследников только нисходящими; напротив, он, свободно распоряжаясь, оставляет наследство всегда детям; отсюда выработанный обычай и закон для преемства без завещания. В духовной Климента говорится, что завещатель избрал стороннего наследника, "потому что у меня не было ни брата, ни сына".

Для уяснения такого характера завещания могут быть приведены черты даже римского права из древнейших его времен: и у римлян первоначально завещатель всегда отдавал предпочтение нисходящим перед боковыми и сторонними: далее, при назначении наследником стороннего последний усыновлялся завещателем, и самое назначение наследника совершалось первоначально в куриатских комициях. Для уяснения первобытного завещания может служить и нынешнее обычное право (см. Чубинского "Народи, юридич. обычаи", № 117 и др,).

Итак, первоначальное завещание есть лишь распределение имущества между законными наследниками. Русская Правда не дает ни малейшего основания предполагать, что завещатель мог назначить наследником стороннее лицо ни тогда, когда у него есть дети, ни даже тогда, когда у него их нет. Но из первого делается исключение при введении христианства. В языческую эпоху, при господстве теснейшей и исключительной семейной связи, для наследодателя не было лиц близких к нему за пределами семьи. С введением же христианства общественные связи расширились, явился разряд лиц, столь же близких ко всем, как и родные члены семьи, — это отцы духовные, духовенство. Каждый наследодатель, распределяя имущество между детьми, включал в число своих близких и церковь, отделял часть имущества "по душе". Таким образом открылся как бы больший простор для субъективной воли. Однако сила обычая тотчас взяла перевес над субъективной волей и в этом отношении: обычай утвердил обязательность этого выдела "по душе", так что и в том случае, когда кто-то умирает "без ряду", то при разделе между детьми следует выдача части "по душе": "пакы ли без ряду умреть... на самого часть дата "по душе" (Кар. 105). Принцип, что завещатель не может распорядиться своим имуществом и тогда, когда у него не останется законных наследников, ослабевает и отменяется уже в XIII в. До нас дошла от этого века одна духовная, в которой завещатель (новгородец Климент) отдает свое имущество сторонним лицам; "потому что у него не было ни брата, ни сына". По Русской Правде, в таком случае следовала выморочность, и имущество переходило к князю.

Что касается формы составления завещания, то, хотя Русская Правда ничего определенного не постановляет, однако дает право предполагать, что обычной формой было словесное совершение завещания: говоря о праве матери завещать имущество, Русская Правда продолжает: "если же без языка умрет", то наступает законное наследование. Словесная форма вполне согласна с сущностью "ряда"; ряд есть распоряжение имуществом с общего согласия членов семьи. Это не частная воля, которая должна быть известна другим со всей точностью, а коллективная воля всей семьи под руководством отца. Впрочем, от времени Русской Правды дошли до нас и письменные завещательные акты: именно (кроме упомянутой духовной Климента) духовная Антония Римлянина 1147 г. и два духовных завещания кн. Владимира Васильковича Волынского. И тот и другие из этих актов не соответствуют, однако, понятию Русской Правды о ряде: первое есть завещание монаха, второе — князя, а у князей родовое преобладало над семейным. Последние названы рукописаниями т.е. таким термином, который впоследствии специально приурочен к завещаниям; писаны они, по приказанию князя, писцом его Федорцем и имеют форму, до сих пор удержавшуюся за актами этого рода, т.е. начинаются словами: "во имя О. и С. и Св. Д." Из этих двух грамот первая, в пользу брата его кн. Мстислава, есть акт государственный — передача княжескою стола: вторая, в пользу жены завещателя, имеет значение частного завещательного акта: в нем князь передает жене город Кобрин, три села и монастырь. Замечательно, что села завещатель называет своими, а об одном говорит прямо, что купил его у такого-то за такую-то сумму. Таким образом, для завещателя открывается в первый раз больший простор субъективной воли в распоряжении своим благоприобретенным имуществом. Разумеется, город Кобрин не подходит под это понятие; но завещатель и распоряжается не самим городом как частным имуществом, а лишь доходами с этого города; очевидно, что пользование этими доходами есть выдел вдовьей части в пожизненное владение, тогда как села завещаны в полную собственность княгини, что обнаруживается из весьма оригинального конца этого завещания: "а княгиня моя. после смерти моей, если захочет идти в черницы, пусть идет, если же не захочет идти, то как ей любо: мне не смотреть, вставши из гроба, что кто будет делать после моей смерти".

Право делать завещание приписывается в Русской Правде лишь отцу и матери в отношении к детям и мужу на выделе жене, чем в высшей степени подтверждается указанное нами понятие о "ряде" Русской Правды.

Наследование по закону (по обычаю). Первоначально закон не вмешивался в порядок наследования: каждый раз отец семейства, по соглашению с прочими членами семьи, распределял имущество на случай смерти. Постановления Русской Правды о наследстве явились на тот случай, когда кто-то умрет "без ряду". Каждый отец распределял имущество между своими детьми. Поэтому и закон, когда не осталось завещания, старается распределить имущество умершего так, как бы сделал это сам наследодатель, если бы он успел распорядиться. Таким образом, наследство по закону является не ограничением воли завещателя, а восполнением ее; и то и другие в существе тождественны.

Круг лиц, призываемых к наследству по закону, есть семья в самом тесном смысле, т.е. как союз супружеский и союз родителей и детей. Наследуют только дети умершего, а равно в разделе имущества, т.е. в наследстве в неточном смысле, участвует его вдова и церковь. Никто из других лиц (например, боковых родственников) к наследству не призывается. Русская Правда определяет общий порядок наследования по закону в двух первых своих статьях о наследстве (103 и 104 Кар.); здесь она различает порядок наследования в классе смердов, с одной стороны, и в классе бояр, боярской дружины и людей — с другой. В первом случае наследство переходит "детям" в собственном смысле, т.е. мужского пола; если же их нет, а есть дочери, то эти последние, не получая наследства, получают лишь выдел приданого. В остальных классах общества, за неимением сыновей, наследуют и дочери. В первом случае при неимении сыновей, во втором — сыновей и дочерей, оставшееся имущество становится выморочным и идет князю. Таков простой и ясный смысл статей Русской Правды.

Но при этом возникает множество вопросов: призываются ли к наследованию боковые? Почему в сословии смердов исключаются от наследования дочери? Почему не упоминаются дальнейшие нисходящие — внуки и т.д.? Все эти вопросы, подсказанные позднейшими условиями права наследства, подали повод к различным перетолкованиям ясных статей Русской Правды.

Так, одним исследователям (Никольский) казалось, что необходимо в эпоху Русской Правды распространить круг наследующих и на боковых. Поэтому они думают, что Русская Правда в упомянутых двух статьях изображает не общий порядок наследования, а специальный: будто бы общий порядок наследования всех свободных лиц призывал к наследованию и боковых родственников; но из этого порядка исключаются класс смердов и класс бояр и дружинников. Как тот, так и другой состоят из лиц, зависимых от князя по личным отношениям. Смерды — это низший безземельный класс, преимущественно сельских обывателей, подобный сербским прониям и кметам Вислицкого статута. Они жили и работали на княжеских или (что то же) общественных землях, владея имуществом лишь на правах пользования. И в Польше до Вислицкого статута наследство после кметов шло в пользу князя; но этот статут признал такой обычай несправедливым и допустил к наследованию их родственников (consanguineos vel affines). В подобной же личной зависимости от князя находился класс, стоящий на противоположной ступени общественной лестницы, — бояре. Сличая наше право с сербским, Никольский находит большое сходство между положением наших бояр и сербских властелинов, которым, по закон. Душана, сербский царь наследовал в их движимом имуществе. Из нашего изложения государственного права Древней Руси видно, что в замечаниях о положении смердов есть некоторая доля истины. Действительно, их особым положением зависимости объясняется privilegium odiosum в их порядке наследования не от общего (мнимого) порядка наследования, а оттого, который действительно существовал для бояр и "людей". По мнению П.П. Цитовича, и здесь, т.е. в отношении к смердам, нет никакого исключения; он полагает, что и после смердов наследство только тогда идет князю, когда у смердов не осталось детей вообще, т.е. как мужского, так и женского пола. Но если так, то тогда незачем было отдельно говорить о смердьем наследстве, в противоположность боярскому и людскому. Что же касается класса бояр и боярской дружины, то вывод Никольского должен быть признан совершенно ошибочным: в эпоху 3-й Русской Правды, т.е. в ХII-ХIII вв., класс этот должен быть признан вполне свободным от личной зависимости от князя. Более того, сама Русская Правда ясно указывает, что порядок наследования, изображенный в 104-й ст., есть порядок общий, а не специальный: эта статья надписывается (в Кар. списке): "о боярском наследстве и о людском", т.е. о наследстве "людей" — термин, под которым разумеются все свободные граждане. Таким образом, несомненно, что Русская Правда допускает наследование только детей, но исключает от наследования дочерей в сословии смердов. Допускается ли при этом наследование дальнейших нисходящих, т.е. внуков и т.д.? Хотя Русская Правда об этом не упоминает, но допустить утвердительный ответ на этот вопрос необходимо под тем только условием, что внуки живут в нераздельной семье с их дедом-наследодателем. Но Русская Правда, очевидно, имеет в виду тот быт, когда каждый женатый сын выделяется в особый дом, основывает независимое хозяйство, т.е. имеет в виду не сложную семью, не род, а семью в тесном смысле, а потому и не считает нужным упоминать о дальнейших нисходящих. Такова общая сфера наследования по Русской Правде.

Определив общую сферу права наследства, мы должны ознакомиться, в частности, с отношениями к этому праву отдельных членов семьи.

Наследование сыновей. В этом отношении уже в Русской Правде ясно выражен отличительный принцип русского права: к одновременному наследованию призываются все сыновья: "пакы ли без ряду умрет, то всем детем" (105): Напротив, отличительная черта древне-германского права есть наследование одного сына по крайней мере в главном имуществе. Принцип первородства, впрочем, не составляет особенности только германского права: известно его значение у восточных народов (например, у евреев). Немецкий историк Филипс весьма основательно объясняет господство принципа первородства следующими бытовыми условиями: старшие братья, способные носить оружие, исключают младших, не достигших совершеннолетия. "Старший брат — вместо отца", как говорилось и в русском княжеском роде. Но в русском праве принцип первородства, получивший решительное преобладание в государственном праве, совершенно исчез в порядке частного наследования. В позднейшее время, при Петре В., оба эти начала столкнулись в указанной противоположности на русской почве.

Способ наследования сыновей может быть двоякий: братья по смерти отца или остаются в общем совладении, или делят имущество поровну. Первый случай представляет чистый тип древнейшего наследования, когда права на имущество не претерпевают никакого видимого перехода; старший заменяет отца. Второй способ — раздел имущества на равные части — совершается или вследствие ряда, данного отцом, или по взаимному соглашению братьев. Русская Правда говорит только, что если отец умрет "без ряду", то дом всем детям, и не входит в дальнейшие и подробнейшие объяснения; но из этого выражения само собой вытекает порядок равного раздела имущества. Из этого сделано одно исключение, что отеческий двор во всяком случае оставляется в пользу младшего: "двор без делу отен всякой меншему сынови" (Кар., 112). Что означает здесь "без делу"? То ли, что двор не включается в раздел, или заменяет для младшего сына его законную часть наследства? Следует думать, что он входит в состав следующей младшему части. Объяснение мотивов этого находим в живом обычном праве (см. у Чубинского: Нар.-юрид. об., № 118: крестьянин завещает свой собственный дом с усадьбой меньшим своим сыновьям, потому, что старший имеет свою собственную усадьбу). Иногда обычай Русской Правды называют миноратом, но напрасно. Мотив закона не большее, а вернейшее обеспечение младшего, который может оставаться малолетним и должен иметь готовый кров.

Как сказано, Русская Правда не вмешивается в определение наследственных долей сыновей. Но она предвидит, что спор о разделе наследств а возможен; в таком случае она предоставляет решение воле князя, который посылает своего детского делить детей (Кар. 117). Между тем, по древнейшему церковному уставу (Владим.), споры о наследстве вообще подлежат решению церковной власти: "братни ли дети тяжются о задници..." (здесь, кажется, следует читать: братья или дети...). Это обстоятельство выставляется как аргумент против подлинности церковных уставов. Но известно, что в Древней Руси все право наследства, наравне с семейственным, подлежало ведению церкви. Противоречие может быть разрешено или тем, что в Русской Правде отразились обычаи древнейшие дохристианские, или тем, что, по буквальному смыслу Русской Правды, князю предоставляется решение споров (Не о наследстве, а именно о дележе имущества) тогда, когда тяжущиеся сами пожелают обратиться к суду князя.

Наследование дочерей. В представленной выше схеме круга наследующих было показано, что по общему порядку дочери наследуют только при неимении сыновей; по специальному же порядку (в классе смердов) дочери не наследуют и тогда, когда сыновей не осталось. Исключение дочерей от наследства при сыновьях есть общий принцип славянского и германского права. Из славянских законов древнемазовецкое право выражается так: "ех antiqua consvetudine" — дочери не наследуют в отеческих имениях и некоторых других имуществах при братьях и их детях, но всегда остаются у них in dote, иначе — na posady". Древнегерманские законодательства, делая такие же постановления, отчасти указывают и на свои мотивы: так, англоверинские законы отказывают дочери в наследстве не только при братьях, но и без них, если наследство состоит в недвижимом имуществе, что и называлось в собственном смысле haereditas; к наследованию же денег и движимости (mancipio) допускают и дочерей, если кет сыновей. Недвижимое имущество при отсутствии сыновей переходит не к дочери, а к ближайшему родственнику со стороны отца.

Нечто подобное было впоследствии и в нашем праве, когда, например, в княжеских вотчинах не призывались к наследству дочери: вотчины шли в казну и по воле государя передавались родственникам умершего, а дочерям выдавалось приданое. Мотив этот понятен: недвижимое имущество обременено служебными обязанностями по отношению к государственной власти; обязанности эти (преимущественно военную службу) женщина лично исполнять не может. Но в Русской Правде такого мотива нет: имущество, о котором она говорит вообще в своих статьях о наследстве, есть двор, таток, добыток (движимость). Здесь должна присутствовать другая причина более общего характера; эта причина есть первобытная семейная основа права наследства; семью продолжают сыновья, а не дочери; выйдя замуж, дочь основывает другую семью. На этом мотиве держатся и нынешние права наследования дочерей, столь противные справедливости.

Исключение незаконорожденных. Во всех предыдущих положениях разумеются дети законнорожденные. Но во время Русской Правды понятие это было довольно шатко, так как не исчезло еще ни многоженство, ни свобода разводов. Было ясно только отличие жен от рабынь-наложниц. О детях, рожденных от этих последних, Русская Правда определенно постановляет, что наследства им нет; но по смерти отца дается свобода им с матерью (Кар. 110). В таких случаях, по указанию позднейших обычаев, освобожденным следовал наделок, состоявший в движимых вещах.

Таков порядок наследования нисходящих по общей норме, а именно порядок наследования после отца.

Наследство детей после матери. Другой порядок соблюдается, если наследование идет от матери. Во-первых, смысл текста Русской Правды дает понятие, что матери принадлежит большая свобода в распоряжении своим имуществом, чем отцу: "А матерняя часть детям ненадобна (т.е. на эту часть не могут заявлять притязаний); но кому мать захочет, тому и отдаст" (Кар. 114). Это постановление, относящееся собственно к завещательному праву, указывает, однако, на разницу наследства после матери, лежащую в самом существе его. И действительно: далее Русская Правда так определяет законный порядок наследования после матери: "если она умрет без языка, то у кого (из детей) она жила во дворе, у кого умерла и кто ее кормил, тому и получать наследство". Другая статья (116) служит разъяснением и дальнейшим развитием этого постановления. Как сказано, дочери при сыновьях не наследуют после отца; после же матери может ли наследовать дочь, когда именно дочь, а не сыновья, приютила мать и кормила ее до смерти? Русская Правда говорит: "Мать может отдать все кому угодно из сыновей перваго ли, или второго мужа, кто только к ней был добр. Если же все сыновья ее будут непочтительны ("лихи"), то может дать дочери, которая ее кормила". Здесь опять Русская Правда говорит о наследовании завещательном, но мы уже знаем, что завещательный порядок совершенно тождествен с законным. По сравнению с предыдущей статьей ясно, что если мать умрет без языка, то имущество получает тот, у кого она жила, хотя бы то была и дочь. Мысль о том, что мать может примкнуть со своим имуществом к стороннему (при непочтительности всех детей), отнюдь не вытекает из текста Русской Правды. Согласно церковным уставам, надо думать, что в таком случае вдова находит приют в церкви.

На чем основывается эта разница в порядке наследования после матери и отца? На том, что мать остается главой и продолжательницей власти в семье лишь тогда, когда семья остается неразделенной. Но если раздел последовал и вдова получила свой законный выдел, то она уже не принадлежит ни к какой из новых семей. Она может примкнуть по собственной воле и выбору к какому-либо из детских семейств, к которому в таком случае приурочивается принесенное ею имущество. Впрочем, все эти замечания относятся только к наследованию после матери-вдовы. Но если жена умерла при муже, то ее имущество до смерти мужа, хотя бы он вступил во второй брак, остается в составе общесемейного имущества. Лишь после смерти отца дети ее наследуют ее часть; но уже наследуют все дети, может быть включая и дочерей.

Наследование восходящих. Из предыдущего видно, что наследование идет в порядке естественного поступания поколений от старшего к младшему. Русская Правда умалчивает о наследовании восходящих, конечно, не потому, что родительская власть исключала возможность существования у детей отдельного имущества. В одной семье это, конечно, нужно предположить; но сыновья отделенные, без сомнения, могли иметь и имели свое независимое право на имущество: им мог наследовать отец. Но Русская Правда молчит и не дает никакого основания предполагать существование такого обратного порядка наследования, именно вследствие указанного выше общего характера права наследования, определяемого сферой семьи.

Наследование супругов. В понятие семьи входит не только союз родителей и детей, но и союз супружеский. Устанавливает ли древнее право порядок наследования в этом союзе? Русская Правда содержит в себе несколько статей о праве жены на оставшееся после мужа имущество. Поэтому можно подумать, как и думают обыкновенно, что Русская Правда определяет права наследства жены после мужа, хотя не устанавливает обратного порядка, т.е. наследования мужа после жены. Если признать верным первое, т.е., что, по Русской Правде, жена наследует мужу, то второе, т.е. ненаследование мужа жене, можно бы объяснять тем, что жена не имеет никаких имущественных нрав при муже, а потому и не может оставить никакого наследства.

а) Наследование жены. Однако проверим первое: дает ли Русская Правда жене право наследовать после мужа? В статье 106-й, в частности, говорится: "а наследство ей (жене) мужнино не надобе", т.е. она не может иметь притязаний на наследство после мужа. Думаем, что наш памятник точно отличает понятие наследства от выдач и выделов, которые могут быть сделаны после смерти лица из его имущества кому-либо, и от других прав, которые могут лишь казаться правами наследования. Поэтому те права, которые Русская Правда назначает жене, не должны признаваться и именоваться наследством. Что же именно Русская Правда назначает жене? Она возвращается к этому вопросу два раза (ст. 106 и 113) и имеет в виду два возможных случая: 1) семья после смерти отца может остаться неразделенной, тогда мать семейства, оставшаяся вдовой, становится главой семьи* даже в том случае, если бы дети не хотели держать ее на дворе: "если она захочет остаться с детьми, то во всяком случае исполнить ее волю, а детям воли не давать". Если семья не противится власти матери, то, очевидно, мать не нуждается ни в каком выделе имущества как хозяйка. Доказательством того, что такое отношение к имуществу мужа Русская Правда допускает для вдовы, служит следующее указание: "Если жена обещается сидеть (вдовой) по муже, но растеряет имущество и пойдет замуж, то платить ей все детям" (113). Ее безотчетная родительская власть разрушается лишь вторым браком. Но восприятие родительской власти не есть переход имущественных прав в наследстве. 2) Если же семья делится по смерти отца, то какое положение наступает в этом случае для матери? Тогда она получает выдел из имущества мужа: "если жена останется вдовою после мужа, то дать ей часть, взявши ее от детей". Эта часть может быть ей назначена мужем в завещании ("а что на нее муж возложил, тому она госпожа"), может быть и выделена при разделе детей. Какая часть должна быть выделена по закону, этот вопрос может быть решен лишь предположительно и по аналогии с правами других народов, а именно часть вдовы должна равняться сыновней. Но этот выдел не есть наследство. Единственное право на полученный законный выдел, предоставляемое вдове, это распоряжение им на случай смерти в пользу своих детей или одного из них. Такой выдел есть то же, что называлось впоследствии прожиток. Лучшее уяснение характера этого "прожитка" заключается в судьбе его в таком случае, когда вдова идет во второй брак. Судя по древнейшим завещаниям, часть, данная на прожиток, а таком случае обыкновенно возвращается семье — детям (за немногими исключениями, как выше в духовной кн. Владимира). Косвенным образом то же самое можно вывести и из самой Русской Правды: "аще жена сяджет по мужи", т.е. если останется вдовой, "то дать ей часть", очевидно, разумеется, что если жена не остается вдовой, то и части не получает. 3) Наконец, приданое, принесенное женой и состоявшее в распоряжении мужа, после смерти мужа возвращается ей (на что намекает ст. 106 Кар.), но это, очевидно, не имеет никакого отношения к праву наследства.

______________________

* Изложенные выше узаконения о причислении вдов к людям церковным относятся к вдовам бесприютным и бессемейным.

______________________

б) Наследование мужа. Русская Правда указывает выдел жене после смерти мужа, но не говорит ни о каких правах мужа на имущество жены по ее смерти. Предположение, что муж потому не наследует после жены, что жена не имеет никаких имущественных прав по отношению к мужу, прямо опровергается текстом Русской Правды. Она предвидит, что могут остаться дети от двух жен, и постановляет, что каждый из детей наследует в имуществе своей матери. Относительно второй жены, оставшейся вдовой, можно еще подумать, что речь идет об имуществе, выделенном ей мужем "на прожиток", но относительно первой, умершей ранее мужа, такое предположение невозможно. Ясно, что здесь речь идет о собственном имуществе жены, принесенном ею в виде приданого или приобретенного во время брака. Имущественные права жены, подчиненные права мужа при существовании брака (см. выше об имущественных отношениях супругов), выделяются и специализируются при прекращении брака смертью того или другого супруга. Итак, не по этой причине Русская Правда обходит молчанием право мужа наследовать жене. Можно бы предположить для такого умолчания общую причину, именно неполноту и казуистичность памятника; но Русская Правда очень полно затрагивает все стороны взаимных отношений членов семьи и в праве наследства и два раза говорит о правах вдовы; таким образом, были все поводы для составителя памятника вспомнить и об обратных правах мужа. Следует заключить, что древнейший закон потому обходит это явление, что его не существовало в действительности. Так оно и есть в последующем периоде, в особенности в праве литовско-русском, что удержалось и до сих пор в законах малороссийских губерний. Но нет никакого сомнения, что муж после смерти жены не лишается права владения и пользования ее имуществом, что оно не отбирается у него, как это видно из приведенного выше постановления о том, что по смерти отца единоутробные дети наследуют каждый в имуществе своей матери; стало быть, до смерти мужа имущество первой жены находилось в его пользовании и заведовании. Но это пользование отнюдь не есть наследство: муж лишь продолжает пользование. Это обстоятельство окончательно уясняет нам назначение выдела жене. О нем упоминает Русская Правда (умалчивая о праве пользования мужа) только потому, что по смерти отца семейства может последовать полный раздел семьи, а по смерти матери семейства при живом отце этого быть не может.

Итак, по древнейшему русскому праву, супруги не наследуют друг другу (что и согласно с естественной преемственностью наследства в преемственном порядке поколений), но тот и другой супруг пользуются пожизненно или всем имуществом семьи, или (жена) частью этого имущества.

Таковы несложные формы права законного наследования по Русской Правде, истекающие из одного общего начала и последовательные во всех подробностях.

Юридическая сущность наследования по Русской Правде. Иногда встречается предположение, что право наследства есть явление искусственное, обязанное своим происхождением закону, ибо первоначально вовсе не было понятия о праве наследства как переходе всех имущественных прав умершего на другие лица; наследством первоначально назывались будто бы вещи, оставляемые умершим (бесхозяйные), а не права. Но истинный взгляд на юридическую сущность права наследства заметен уже в древнейшие времена русского права. Мы упоминали о постановлении Русской Правды, по которому наследник отчима обязан вознаградить его пасынков за растраченное отчимом имущество этих последних (Кар. 115). В договоре с немцами 1229 г. определенно постановлено: "Если иностранец дает в заем деньги княжему холопу или иному доброму человеку, а тот умрет не заплатив, то кто берет его наследство, тот платит и долг немцу". Ключ к объяснению этого самый простой: преемство имущественных прав сосредоточивается в семье, которая и заключает обязательства сообща и отвечает по ним сообща, несмотря на совершающиеся перемены в личном составе семьи.

ПЕРИОД ВТОРОЙ

1. Право наследства (в XIV и XV вв.) в Новгороде и Пскове

Нельзя принять мысль К.Д. Кавелина о том, что порядок наследования, изображенный в Псковской судной грамоте, есть порядок более древний сравнительно с установленным в Русской Правде: первый будто бы уцелел в Новгороде и Пскове потому, что эти государства-общины менее подверглись потрясению со стороны варяго-русского княжеского элемента; вследствие этого (будто бы) в Новгороде и Пскове семьи и роды разлагались медленнее, чем в остальной России. Едва ли торговый быт содействует сохранению семейной солидарности; напротив, сущность наследования в Новгороде и Пскове представляет дальнейшую стадию развития права наследства сравнительно с Русской Правдой.

Наследование по завещанию. По Псковск. судн. гр., взаимное отношение завещательного и законного наследования уже не столь тесное: между ними является некоторое противоположение. Очевидная разница обнаруживается в самом наименовании того и другого; второе называется "опторщина", т.е. имущество, оставшееся после умершего, первое — "приказное", т.е. имущество, переданное кому-либо по приказу другого (ст. 55). Наследники по закону не имеют особого названия; наследники по завещанию именуются "приказниками" (ст. 14). Более существенная разница проявляется в самих правах наследников. Разница эта состоит в ответственности наследников по обязательствам наследодателя и праве их искать на сторонних лицах по обязательствам этих последних к наследодателю. Если кто-то, не имея ни заклада, ни записи (формального акта), станет искать на наследниках по завещанию поклажи или ссуды, а между тем есть завещание законно укрепленное, то такой иск не принимается. Равным образом и наследники по завещанию могут искать на сторонних лицах лишь в том случае, когда у них в руках находится формальный акт — заклад или запись (ст. 14). Напротив, наследники по закону могут искать и без заклада и без записи, и на них можно искать также (ст. 15). Само собой разумеется, что к этой категории причисляются и те законные преемники, в пользу которых оставлено завещание, но не "сторонние люди". Полное и точное понятие о наследстве дает только наследство по закону; наследники этого рода полностью воспринимают имущественную личность наследодателя. Наследники по завещанию (сторонние) продолжают ее лишь в той мере, в какой она определена самим наследодателем в завещании.

Обращаясь к наследству по завещанию, находим следующие отличия от права Русской Правды:

а) Субъективная воля завещателя получает уже большой простор; личность уже не так поглощается правами семейного союза и государства. В силу этого завещание может сделать всякий член семьи: например, жена при муже может оставить завещание: "у кого умрет жена без рукописания, а у ней останется вотчина, то муж владеет тою вотчиной до смерти" (ст. 88). Следовательно, жена посредством завещания может уничтожить это право пользования мужа и передать вотчину стороннему лицу. Русская Правда говорит о праве вдовы сделать завещание; здесь говорится о праве жены. Всякий может посредством рукописания распорядиться всяким родом имущества, не стесняясь ни родовым характером имущества, ни значением недвижимости. Это видно уже из приведенного примера (о завещании вотчины женой) и еще более — из следующей статьи: "Кто даст при жизни или перед смертью сам своею рукою своему родственнику движимое имущество или вотчину посредством грамот на нее, то тому тем и владеть, хотя бы не было рукописанья" (ст. 100).

б) Закон уже довольно точно определяет формы составления завещаний. Мы говорили, что, по Русской Правде, завещания предполагаются словесные, потому что в них выражается не субъективная воля завещателя, а общий "ряд" целой семьи. Требование письменных завещаний является тогда, когда в них выражена воля частного лица, ничем не руководящегося, кроме личного усмотрения. Действительно, в Псковской судной грамоте видим, что, по общему правилу, завещания составляются письменно, почему и называются рукописаниями. Рукописание не только должно быть написано, но и скреплено, или утверждено. Утверждение совершалось посредством положения его в ларь (архив) Св. Троицы — центральной церкви Пскова. Можно предположить, что допускалось и словесное совершение завещаний, именно в следующих формах: завещатель должен лично передать наследнику отказываемую вещь или акты на вотчину; такая передача должна быть совершена в присутствии священника или сторонних людей. Но это предсмертный дар, а не завещание, и притом здесь — порядок исключительный, как это видно из оборота речи приведенной статьи: "тому тем даньем и владеть, хотя бы и руковписанья не было". Составление письменного завещания требуется, однако, лишь тогда, когда имущество отказывается стороннему лицу, а не наследнику по закону, что видно из содержания приведенной выше статьи (14) о правах наследников по завещанию, где именно говорится, что их права обусловливаются тем, если рукописание составлено и положено в ларь Св. Троицы. Законные же наследники остаются при тех же правах и обязанностях, оставлено ли в их пользу письменное завещание или нет. Это же видно и из постановления, только что приведенного, о том, что словесные распоряжения могут иметь силу, если имущество передается родственнику (ст. 100).

в) Несмотря на формальную свободу субъективной воли по закону в деле распоряжения имуществом на случай смерти в действительности фактически наследование по завещанию стоит еще в тесной близости к наследованию по закону. По-прежнему воля завещателя склоняется следовать указаниям порядка законного наследования, или правильнее, указаниям природы. Для проверки фактической стороны завещательных распоряжений у нас есть сохранившиеся новгородские и двинские духовные грамоты ХIV-ХV вв. (эти акты вместе с тем помогут нам сделать справку относительно новгородского права наследования, так как в новгородском законодательстве не сохранилось о нем ничего).

На основании образцов новгородского завещательного права мы можем составить следующее понятие о форме и содержании духовных грамот того времени. Начальная форма завещания (призывание св. Троицы) указывает на то, что право наследства в своем историческом развитии находилось под влиянием церкви.

а) Хотя завещание в основном заключается в назначении главного наследника, однако таким обычно назначается лицо, имеющее право наследования по закону: например, "приказываю живот свой своей матери Онтоньи и сынови своему Федору, отцыну и детину землю и воду". Такова первая существенная часть завещания.

б) Вторая часть завещания состоит в том, что завещатель определяет основания своих прав на оставляемое имущество. Если речь идет о вотчине и дедине, то он указывает, "что то имущество получено им по отца своего рукописанию и по володению", т.е. имущество досталось ему по завещательному и вместе с тем законному праву от отца. Затем завещатель описывает состав имущества, что вызывалось самой сущностью дела относительно родового недвижимого имущества. Имущество родовое некогда находились в общем владении целого рода; но впоследствии части его постепенно усваиваются в отдельное владение семей, другие остаются в нераздельном владении не только с братьями наследодателя, но с дядьями и выше. Поэтому завещатель излагает всю сложную историю первоначального общего родового имущества, даже и в тех частях его, которые уже окончательно отошли в частную собственность сторонних лиц. Но недвижимое имущество может быть и купленное и полученное по суду; указывая основания прав на него, завещатель должен указать, где находится купчая грамота или "утягальная". Точно так же ему необходимо описать свои права обязательственные: что ему следовало бы взять по жеребьям и по грамотам и что ему следовало дать. Здесь же он должен упомянуть, чем обеспечены эти обязательства: оставляет ли он наследникам "заклад" или есть порука по должнике. Далее следует описание движимого имущества; существенная сторона этой части состоит из распоряжений о холопах; по общему обычаю следует освобождение некоторых из них. Вся эта 2-я часть духовной (так сказать, инвентарная) обыкновенно признается главной частью завещания, ибо первая — назначение наследника, падающее всегда на законного, кажется несущественной и даже излишней. Но мы уже знаем, что завещаниями определялся весь порядок наследования. При утверждающейся свободе завещательного права назначение наследника (хотя бы и законного) становилось совершенно неизбежным и главным содержанием завещания. Но и вторая, фактическая часть завещания лишь нам теперь кажется только фактической, для тогдашнего же права она имеет существенное значение.

в) 3-я часть завещания заключается в назначении выделов; в числе легаторов первое место занимает жена, которая получает условные права: "Аже вседить в животе моем, ино господарыня животу моему, или пойдет замуж, то ей наделки 10 рублей; а что принесла порты и кругу и челядь, и то ей и есть".

г) Случайными частями завещания являются, во-первых, субституции, т.е. перестановка наследственных прав в случае наступления будущих событий; например, жена остается беременной; у нее может родиться или сын или дочь. В первом случае изменяется определение главного наследника; во втором прибавляется легатор; в первом случае обоим сыновьям имущество пополам, во втором — сын обязан выдать сестру "по силе". Но древним правом допускалась и субституция в собственном смысле. Завещатель предвидит возможность смерти своих детей в малолетстве; а таком случае он не предоставляет дальнейшую судьбу имущества случаю (за неимением порядка преемства, точно установленного в законе); он назначает сам дальнейшего наследника; передает свое имущество своему боковому родственнику (брату); но брат — не сын; ему обыкновенно завещается только 1/2 имущества; другая же — церкви за душу самого наследодателя, его отца и матери. Основания допущения субституции совершенно ясны: законные определения о наследовании или вовсе не существуют, или следуют за волей завещателей; весь (будущий) порядок законного наследования и в боковых линиях предопределяется в завещаниях. Но этот порядок, указанный завещательным правом, весьма оригинален: половину имущества угасающая семья несет с собой, так сказать, на тот свет (оно достается церкви под условием молитв о благосостоянии в будущей жизни), и лишь другая достается роду, что составляет дальнейший шаг сравнительно с Русской Правдой, когда с угасанием семьи имущество становится выморочным. Затем следует назначение попечителя, который назначается в случае малолетства главного наследника даже и в том случае, когда остается мать наследодателя и его вдова — "господарыня животу его". Но при этом последнем условии значение этого попечителя не есть значение опекуна. Он не хозяин имущества, а лишь покровитель и защитник.

д) Наконец, 4-я и последняя существенная часть духовной состоит в назначении душеприказчиков — исполнителей завещания.

е) Формы правильного совершения завещания требуют подписки послуха, которым был обычно отец духовный, и в таком случае достаточно было одного послуха. Но, кроме того, требуется подпись дьяка, писавшего завещание. Явки завещания в новгородских духовных не видно.

В таком виде дошло до нас завещательное право Пскова и Новгорода. Общий вывод из него таков: завещаниями определяется весь порядок наследования, как собственно завещательный, так и законный (завещания пишутся всегда, хотя бы наследование шло по законному порядку); завещатель всегда предпочитает законных наследников сторонним.

Итак, памятники завещательного права служат отчасти источниками для познания права законного наследства. Субъективная воля, получившая уже значительный простор по закону, не пользуется своим произволом для изменения порядка древнего наследования за теми немногими исключениями, которые здесь будут указаны.

Наследование по закону. Общий характер законного наследования во Пскове К.Д. Кавелин справедливо определяет так: "Наследство представляет нечто целое, рассматривается не как имущество, а как хозяйство, которое не делится между лицами, а достается вполне тому или тем, кто остается после умершего в его доме, на том же корню и заведывает его домашними делами. Если сын отделится от отца или матери и не прокормит их до смерти, то не наследует после них; кто жил с умершим, тот наследует, будет ли то отец, мать, сын, брат, сестра или кто из ближних родственников... Наследует, если можно так выразиться, дом, а не лицо. На том же основании жена после мужа владеет ею имением, а муж имением жены после ее смерти и до нового брака, т.е. пока не будет основано новое семейство, новое хозяйство. Подобный этому порядок наследования существует отчасти и теперь у великорусских крестьян". В этой картине неверно только одно: она приписана исключительно Пскову, в противоположность Русской Правде; а между тем с полной верностью она прилагается именно к Русской Правде, а для Пскова черты ее должны быть уже смягчены. 15 ст. Псковской судной грамоты перечисляет законных наследников так: отец, мать, сын, брат, сестра или кто "ближнего племени". В частности, наследуют:

а) Нисходящие — сыновья, наследующие всегда вместе с их материю (если она остается). Это и есть нормальная и постоянная среда законного наследования; по ст. 85 Псковской судной грамоты, если у какого-либо господина умрет его изорник (крестьянин), находившийся в записи в отношении к своему господину относительно уплаты ссуды, и у него останутся жена и дети, не включенные в записи, то они тем не менее должны платить ссуду по этой записи и не могут ни в каком случае отказаться от уплаты ее. Если же между господином и его крестьянином не было записи, то дело решалось судом по псковским обычаям. Таким образом, наследование нисходящих вместе с матерью отличается по правам наследников тем, что они не могут отказаться от наследства со всеми его обязательствами, должны отвечать по обязательствам наследодателя, хотя бы сами не участвовали в обязательстве. Наоборот, если наследниками остаются брат или другие родственники (по ст. 86), то господин только тогда может искать с них покруты, когда они заявят желание принять наследство.

Выше было указано, что наследуют не все сыновья, а лишь те, которые остались в доме, не вышли в особое хозяйство при жизни отца и матери (ст. 53). Способ наследования сыновей остается тот же, что и в Русской Правде, т.е. равное участие в правах для всех братьев. Но Русская Правда ничего не говорит об оставлении братьев в совладении, без дележа; Псковская судная грамота дает на этот счет несколько постановлений (ст. 94, 95): постановляет, что управление принадлежит старшему брату, который платит долги отца из общего имущества, а не из своей доли. Младшие не должны "корыстоваться" (присваивать себе в частное обладание) общим имуществом во вред старшему брату. Говоря о наследстве нисходящих, грамота не упоминает о дочерях, очевидно, преднамеренно.

Далее, мы видим, что Псковская судная грамота в числе наследующих называет уже восходящих: отца и мать. Что касается матери, то способ ее наследования может быть уяснен примером новгородской духовной грамоты: если после умирающего в доме остается не только его жена, но и мать, то она управляет имуществом вместе со вдовой наследодателя, разумеется, пока внук малолетний. Она не управляла при жизни своего взрослого сына, но вступает в управление при малолетних внуках. В таком же смысле можно объяснить и наследование отца: престарелый отец сдает управление взрослому сыну; но по смерти этого последнего опять вступает в управление. Нет сомнения, что то же нужно предполагать и относительно Русской Правды, но новизна псковского законодательства состоит в том, что это обстоятельство отмечено в законе, что права взрослых сыновей при жизни отца признаны законом. Быть может, можно предположить тогда наследование отца и отделенному сыну.

Другая новость Псковского закона состоит во включении боковых в число законных наследников; говорится о брате, сестре и другом "ближнем племени"; под последним надо разуметь племянников. Прежде всего и здесь можно видеть лишь первое упоминание в законе об обычае, существовавшем из века: именно при неразделенном хозяйстве брат, конечно, наследует брату, а равно и сестра. Но из приведенных примеров новгородских духовных и из статьи Псковской судной грамоты о наследовании после изорника знаем, что братья уже могут быть призваны к наследству, и не состоя в нераздельном владении имуществом; боковые могут наследовать за неимением нисходящих. Такой порядок уже составляет значительную новость сравнительно с Русской Правдой, и мы видим, как он устанавливается частной волей завещателей. Но наследование боковых и теперь по своей юридической сущности существенно отличается от наследования нисходящих, как указано выше: наследование боковых до некоторой степени сходно с наследованием сторонних по завещанию.

Уже из приведенного выше достаточно ясно, что новые отличительные черты псковского законного наследования определяются тем важным историческим переворотом, по которому лицо со своими правами постепенно выделяется из общей массы прав семьи. Наиболее же это обнаруживается в наследовании супругов друг другу. Муж и жена пользуются пожизненно или до второго брака вотчиной того или другого лишь тогда, когда не оставлено завещания (88-89). Подобно этому и движимое имущество супруга остается во владении пережившего лишь до второго брака (90). Но особенно интересно следующее (91) постановление грамоты: "У кого умрет сын, а невестка останется и начнет искать на свекре или на девере своего приданого, то эти последние обязаны возвратить ей платье или украшения". Это восстановление своих прав на приданое, конечно, не есть наследство. Но интересно, что невестка в сложной семье получает независимые права по смерти своего мужа, делается лицом самостоятельным.

Общий вывод о наследовании во Пскове и Новгороде таков: здесь право наследования истекает из того же семейного начала, что и в Русской Правде, но делается дальнейший шаг вперед вместе с развитием личных прав за счет семей как в большей свободе завещательного права, так и в большей раздельности личных прав в законном наследовании и в более широком круге лиц наследующих.

2. Право наследства в Московском государстве

Московское право долго держалось тех же начал, которые, вытекая из оснований, данных Русской Правдой, развиты в Новгороде и Пскове.

Преимущественное наименование завещаний в московских памятниках есть духовная грамота, или просто духовная (см. Суд. 1-й ст. 60, Суд. 2-й ст. 92), хотя и употребляется старинное наименование "рукописание" (термин "ряд" встречается только в древнейших княжеских завещаниях (1-я дух. Калиты 1328)); но смысл термина "ряд" уже иной: он сближается с выражением "приказ" и означает большее господство субъективной воли, чем древний ряд.

Не всякий акт, именуемый духовкой грамотой, есть завещание: существуют такие духовные грамоты, в которых не содержится никаких частноправовых распоряжений (а лишь советы и приказы морального характера): есть акты, имеющие форму завещаний, но заключающие в себе не распоряжение на случай смерти, а запись о какой-либо сделке (например, купчей: "Се азъ раб Божий... пишу рукописанье се при моем животе... продал есмы треть земли, свой участок, свою отцыну... св. Михаилу одерень; а взяв есмь пять сороков белки у св. Михаила... на то Бог послух" (А. юр. № 409, VII). Подобный акт есть "изустная память", т.е. письменная заметка о сделке, с той целью, чтобы после смерти писавшего сохранилась память о ней и не было спора; акт облекается в форму завещания потому, что контрагент пишет его перед смертью. Эти замечания надо иметь в виду при обсуждении действительных завещательных актов, в которых, кроме распоряжения имущественными правами, нередко содержатся подобные заметки, не относящиеся к праву наследства.

Иногда завещания пишутся от имени двух или нескольких лиц (мужа и жены, детей). Этот весьма замечательный факт указывает на одно из внутренних свойств духовной, приближающее ее к древнему (семейному) "ряду" и совершенно отличающее от римского тестамента; в римском праве подобные случаи были невозможны. Нечто подобное (т.е. коллективную волю нескольких лиц) можно наблюдать в тех случаях, когда переживший член семьи исполняет завещание умерших членов (мужа, детей) в своем завещании, причем завещаемое имущество обозначается как принадлежащее ему, а не умершим: "по приказу (завещанию) мужа... и своих детей даю свое село" (см. П.И. Беляев, стр. 16).

Другое обстоятельство, сближающее духовную с рядом, это то, что и в Московском государстве завещатель оставляет имущество обыкновенно в пользу законных преемников (жены, мужа, восходящих, нисходящих и боковых) или церкви. Что касается родственников, то достойно замечания, что в сохранившихся духовных имущество передается родственникам до 4-й степени и лишь изредка до 5-й, но не далее. Церковь при других наследниках является постоянным легатором. Сторонние лица являются в завещаниях лишь легаторами, но почти никогда главными наследниками (распоряжения о холопах, о прощении серебра крестьянам и пр. относятся не к назначению наследников, а к распоряжению имуществом на дела благотворения).

На то же свойство духовных грамот, общее для них с древним рядом, указывает характер допускаемых в них субституций как в форме subst vulgaris, так и subst pupillaris: в них завещатель устраивает будущую судьбу всей своей семьи или рода, не довольствуясь передачей своих прав одному ближайшему лицу. Все субституции вращаются в семейной или родовой сфере (за отсутствием же родных призывается церковь).

При расширении (как увидим ниже) круга родства, допускаемого к наследству, воля завещателя получает все больший простор в порядке легаторных выделов; кроме передачи права главному наследнику, является пестрая толпа лиц и учреждений, пользующихся частями имущества, Отсюда ошибочное впечатление, будто бы "древнерусская духовная вообще есть не что иное, как легат"; говорят, что "русское завещание приближается к римскому легату или к назначению ex certa re в римском test, militare. Нередко встречаются долевые назначения на отдельные предметы или группы предметов. Даже в тех немногих (?) случаях, когда завещатель отказывает все свое имущество одному наследнику или нескольким conjunctim, и в этих случаях завещаемое имущество фигурирует, по-видимому, не как целое, а как конгломерат отдельных частей"*. Эта мысль "об отсутствии понимания имущественных отношений как целого" навеяна не только массой выделов (при постоянном, однако, назначении главного преемника), но и сложностью той семейной или родовой группы, которая составляет главного наследника: например, "по сей духовной отказываю отдать и взяти жене моей... и сыну моему... деревню, и свой живот и всякий житейский завод, и по душе моей поправить"**. Это не несколько долевых наследников, а один коллективный, т.е. семейно-родовая группа, которой завещается имущество в целом, а не в частях***.

______________________

* П.И. Беляев: "Древнерусское завещание". 63-64.
** Там же.
*** Это замечание о юридической сущности наследования по духовной относится еще в большей степени к наследованию по закону; закон также дробит наследство (призывая семью, родственников и церковь), но не делает таких пестрых выделов, как завещатель; целость имущественных прав, переходящих на главного наследника, там очевиднее.

______________________

Расширение круга лиц, связанных с завещателем узами духовного и житейского интереса, подействовало на изменение отношений воли завещателя к закону. Перед завещателем времен Русской Правды была только семья; его свободная воля не могла склониться ни в какую другую сторону; никому никакой обиды не предвиделось. Теперь завещатель может отказать все своей жене и лишить таким образом наследства родственников боковых. Он может все отказать церкви и таким образом обидеть жену и детей и пр. Тогда в первый раз появляется противоположение завещательной воли закону, что мы и находим в узаконениях XVI и XVII вв. Частное лицо может, обойдя детей и родных, завещать все церкви; закон (в интересах государственных) нашел такой порядок вредным и запретил его (Стогл. и ук. 1580 г.в ак. арх. экон., т. I, 308). Завещатель может отказать родовое имущество жене, обойдя родственников (бывших совладельцев родового имущества); закон воспретил это (ук. 1627 г., см. ниже). Других запрещений закон не делает, ибо не предвиделось других случаев необходимости применения их ("сторонние" лица Псковской судной грамоты обычно не фигурируют в завещаниях московских; практика не подавала, таким образом, повода говорить о них). Отсюда совершенно правильный вывод, что уже с XVI в. родовые вотчины не подлежали завещательному произволу по требованию закона (вопреки псковскому закону — см. выше). Законное воспрещение завещаний (и дарений) на родовые вотчины можно видеть в форме жалованных грамот, вновь составленной в 1627 г; по этой форме жалованные вотчины сравнены с родовыми; между тем права собственника перечисляются в них так: "вольно ему и его детям, и внучатам и правнучатам ту вотчину продать и заложить, и в приданое, и в монастырь по душе до выкупу дать"; но о завещании (в пользу чужеродцев) и о дарении закон умолчал. Этим довольно ясно утверждается та мысль, что указ 1679 г. (воспретивший безмездное отчуждение родовых вотчин), устанавливает не новую норму, а утверждает старый обычай. Говорят, что "этот указ вызван жалобами детей и других родственников"; но на чем же основаны эти жалобы, если дети и родственники искони веков знали о праве владельцев вотчин отчуждать их всякими способами? Откуда взялось это притязание на чужое имущество? Сказанное относится к завещанию (и дарению) в пользу чужеродцев, но не относится к завещаниям части родового имущества в пользу церковных отчуждений: с древнейших времен вотчинники завещали часть "по душе". Отсюда в XVII в. явились многочисленные случаи дарений при жизни (вкладов) взамен завещаний (так как завещания в пользу монастырей запрещены законом).

В конце периода выражено признание завещательной воли единственным основанием перехода прав в наследстве в случаях, допущенных законом; тогда уже ясно сформулировано отличие родовых вотчин от благоприобретенных по отношению к наследованию в них (см. ограничение завещательного права в отношении к княжеским вотчинам указом 1562 г. в Указы, кн. вед. казн., ст. XVIII); полное запрещение завещать родовые вотчины последовало в 1679 г. (П. С. З., № 764). Право жены при муже распоряжаться своим имуществом в завещании ограждено требованием, чтобы в таких завещаниях муж не был назначен душеприказчиком (см. Ук. кн. вед. казн., V, 18; о лицах, могущих делать завещание, см. там же, ст. XVII).

Духовная грамота имеет силу только тогда, когда она или подписана завещателем собственноручно, или хотя бы подписана только свидетелями, но утверждена при жизни завещателя (там же). Утверждение духовных грамот совершалось церковными властями (местными епископами, ср. П. С. З., № 814). Словесные завещания допускались законом (указами 1680 и 1690 г. г.) до самого конца XVII в., но это право ограничивалось словесным изъявлением воли перед духовными отцами, которые поэтому и опрашивались по смерти завещателя.

Довольно много новшеств в московском праве относительно круга лиц, наследующих по закону, именно в отношении к наследованию дочерей, супругов и боковых. На этих сторонах дела мы остановимся.

В отношении к праву наследования дочерей московская эпоха имеет следующие две особенности. Во-первых, в московском праве остается начало, что сыновья исключают дочерей при наследовании. Весь порядок законного наследства в судебниках изображен так: "А который человек умрет без духовныя грамоты, а не будет у него сына, ино статок весь и земли дочери, ино взята ближнему от его рода" (Суд. 1497 г., ст. 60 и Суд. цар., 92). Но в начале XVII в. в практике заметна наклонность призывать и дочерей к наследованию не только за неимением сыновей, но и при них (см. ук. 1628 и 1631 гг. в ук. кн. пом. прик. IV, 17 и 26)*. Лишь в это время закон окончательно установил: "вотчине сын-вотчин, а дочь невотчица, покаместь братья живы" (ср. Ул. XVII, 2). Несмотря на это, выдел дочерям приданого приближается постепенно к праву наследства их при братьях на определенную законом часть имущества. Это совершается в следующем порядке: сначала приданое становится частью на прожиток, т.е. дается независимо от выхода в замужество; а это может быть лишь после смерти отца, когда братья приступают к разделу. Таким образом право получения дочерью часта на прожиток становится уже в зависимости от смерти отца и тем получает значение наследования. Но закон первоначально определяет часть на прожиток дочери по отношению только к государственному имуществу, бывшему во владении отца, т.е. поместьям. Как вдове, так и дочери государство назначает пенсию из поместных окладов, и назначает ее в определенных цифрах (см. ниже о наследовании вдовы; дочь получает вполовину меньше вдовы). Пока за поместьями сохранялся характер временного пользования, выдела этой части отнюдь нельзя было назвать наследством; но поместья приблизились в конце XVII в. к вотчинам, а части дочерям и вдове, выдаваемые из них — к части наследства. Когда же поместья совершенно слились с вотчинами, то выдел такой наследственной части был распространен и на вотчины. При этом нельзя упускать из виду и влияния византийского права, все более и более усиливавшегося; а по византийскому праву сыновья и дочери призываются к наследованию на равных основаниях.

______________________

* Быть может, только в жалованных вотчинах; см. Хрест. вып. III, стр. 225. прим. 49.

______________________

Второе отличие права наследства в Московском государстве в отношении к дочерям касается наследования их при отсутствии братьев. Московское право в этом было более неблагоприятно для допущения такого наследования, чем право Русской Правды и право Вел. Новгорода и Пскова: недвижимое имущество всех родов подлежало государственной служебной повинности. Поэтому можно бы ожидать здесь дальнейшего сокращения прав дочерей. И действительно, в княжеских вотчинах закон 1562 г. отнял вовсе право наследования у дочерей. Но в прочих родах вотчин права государства вступили в компромисс с правами частных лиц: женщины отслуживали посредством других лиц, а также посредством найма и поставки определенного количества крестьян и людей в ополчение. На этом основании даже поместья переходили к женщинам, но числились не за ними, а за их женихами. Во всяком случае, наследование дочерью при отсутствии братьев основано на фикции искусственного продолжения рода ее отца. Отсюда являлся вопрос: если по смерти такой наследницы не останется нисходящих, то какому роду должно принадлежать это имущество: роду ли ее мужа, или роду отца? В конце периода, т.е. в 1680 г. (П. С. З., № 860), было постановлено, что имущество возвращается к роду отца. Во всем этом московское право не отступает в существе от основных начал древнейшего Русского права. Но с развитием законодательства возникали вопросы относительно частных и дальнейших применений этих общих начал, связанные с правом представления. До последней четверти XVII в. законодательство довольно правильно разрешало эти вопросы и твердо держалось указанных общих принципов. Приведем в пример два казуса, разрешенных в законе в 1627 и 1650 г. г.; в первом рассматривается случай, когда у наследодателя осталась дочь и дети мужского и женского пола от двух других дочерей, умерших ранее отца. Закон правильно допустил трехчленный поколенный раздел. В 1650 г. случай был такой: у умершего остались дочери и внуки от сыновей; опять вопрос правильно решен в пользу последних. Но с 1676 г. (с новоуказных статей) начинается помрачение законодательной мысли в вопросах о наследстве. В 1676 г. предусмотрен был такой казус: остаются дочь и внучка от сына; закон решил равный раздел между ними, что, впрочем, было исправлено в 1677 г. Второй казус: остаются сын и внучка от другого сына: закон (1676 и 1677 г. г.) отказывает последней в праве наследства. Причины всех этих колебаний заключаются в предпочтении лиц мужского пола женщинам и предпочтении ближайшей степени родства дальнейшей.

Подобный указанному перевороту в праве наследования дочерей последовал и переворот в праве наследования супругов, говоря точнее, в праве наследования жены. Сначала и в московском праве строго удерживался древний принцип, что супруги не наследуют друг другу. Однако права вдовы на разные роды имущества начинают разнообразиться и определяться отдельно.

а) В отношении к родовым вотчинам применяется со всей строгостью принцип о наследовании супругов. Принцип этот в Московском государстве получил еще большую силу, чем во Пскове: пожизненное владение, допущенное во Псковской, судной грамоте, теперь уничтожается (законом 1627 г.)*: "до вотчин им дела нет, опричь купленных вотчин" (Ук. кн. пом. прик. IV, 6; Улож., XVII, I). Родовые вотчины передаются нисходящим и родственникам, а за неимением их — в казну. Этот закон представляет новость, потому что перед изданием его и в Московском государстве вотчины передавались женам в пожизненное владение (см. указ 1562 г.). Само собою ясно, что здесь разумеются бездетные вдовы, ибо при детях вдова остается в доме хозяйкой.

______________________

* Этот указ часто, но ошибочно относят к 1628 г.: он дан 3 декабря 1627 г.

______________________

б) В отношении к выслуженным вотчинам обычное право и закон смотрели неодинаково: обычаем было утверждено, что выслуженные вотчины равняются благоприобретенным и, следовательно, поступают после смерти одного супруга во власть другого. Обычай передавать жалованные вотчины вдовам укреплен был самим государством, т.е. жалованными грамотами, в которых часто писалось, что вотчина дается не только мужу, но и жене; поэтому по смерти мужа вдова пользовалась вотчиной пожизненно; после ее смерти вотчина должна бы перейти в казну, но позволено было записывать ее "по душе" мужа и своей, а государство сохраняло право выкупа. Но это пожизненное право превращалось иногда жалованными грамотами в полное право собственности, так как в том случае, когда вдова не выходила замуж и не постригалась, она могла продать вотчину и заложить ее. Мало того, если она выходит замуж, то вотчина, хотя и отбирается на государя, но из казны выдаются деньги "по душе" ее мужа, а из самой вотчины выделяется поместье ее новому мужу. В практике и эти права казны на выслуженную вотчину нарушались обычно в пользу вдовы. Но этот взгляд, очевидно, неправильный: выслугой приобретается имущество не общими силами супругов, как купленные. На них, при отсутствии нисходящих, имеет наибольшее право государство. Упомянутый выше указ 1627 г. отказал жене в наследовании выслуженных вотчин и придал им вполне значение родовых. Сначала этот закон был проведен со всей строгостью, так что ему придано было обратное действие: те вотчины которые уже были получены вдовами и которыми они успели распорядиться, отбирались или в пользу родственников мужа, или в казну; но указами 1631 и 1632 гг. это неправильное применение обратной силы закона было уничтожено.

в) В отношении к купленным вотчинам действовало древнейшее право, т.е. присвоение в собственность вдовам благоприобретенного имущества. Указы 1627, 1628 и 1629 г. г. только укрепили и определили давнишний обычай, распространив права вдов и на вотчины, купленные из казны (ср. Ул. XVII, 2). Но ни прежнее право вдов на получение выслуженных вотчин, ни право их на получение купленных вотчин отнюдь не оставляют права наследования вдов, так как и при жизни мужа жена была совладелицей, соучастницей прав мужа. Вообще в указе 1627 г. право наследования жены сформулировано так: "женам умерших четверть живота, да приданое, а до вотчины им дела нет, опричь купленных вотчин".

г) По отношению к поместьям: первоначально при новой отдаче поместий, принадлежащих умершему, правительство обязывало нового приобретателя содержать вдову прежнего. Но такой порядок, естественно, был соединен со многими практическими неудобствами и затруднениями, а потому поместья стали отдавать женам и дочерям на прожиток. Какая часть поместья должна идти жене на прожиток, этого закон не определял долго; в XVI в. для каждого случая следовало особое распоряжение правительства, и каждый раз доля назначенного поместья была неодинакова; она колебалась между 1/3, 1/5 и 1/7 частями. В 1644 г. правительство решило издать один определенный закон на этот счет; однако и в нем установлена не одна, а троякая доля вдовьего прожитка: для вдов людей, убитых на войне, 20 %; для вдов людей, умерших в походе, 15 % (15 четв. со ста), умерших просто на службе 1/10 (со ста по 10). Такое разнообразие было неизбежно, потому что выдел поместья означал не более как нынешнюю пенсию и должен быть сообразован с заслугами умершего (Ук. кн. пом. пр., IV, 52; Улож., XVI, 30-33). Впоследствии при обращении поместий в вотчины, когда понятие пенсии уступило понятию наследования, из грех указанных долей надо было выбрать одну постоянную; из них взята средняя, т.е. со 100 — 15, или приблизительно 1/7 часть недвижимого имущества мужа, что, впрочем, окончательно определилось в период империи.

д) По отношению к движимому имуществу никаких правил первоначально не было установлено законом Московского государства, пока патриарх Филарет, устанавливая общие порядки наследования на основании кормчей, применил постановления византийских кодексов по отношению к движимому имуществу, а именно постановления Эклоги о браке, заключенном без письменного акта; по этому узаконению жена получает 1/4 часть движимого имущества мужа (Ул. XVII, I). Таким образом, к концу Московского периода воспринятое одним супругом имущества другого (умершего) получило характер наследования, но зато лишь в одной определенной доле имущества.

Наследование боковых. Выше был объяснен закон Псковской судной грамоты, по которому были допущены к наследованию боковые родственники; и в Московском государстве подобный переворот, очевидно, совершился раньше судебников. В какой постепенности совершалось расширение круга наследующих боковых, уловить хотя трудно, но возможно. К.Д. Кавелин пытается определить это следующим образом: "Судебник вел. кн. Ивана Васильевича призывает к наследству не только сыновей и дочерей, но и ближайших боковых родственников, т.е. судя по аналогии, родных братьев и сестер; а Судебник Ивана IV идет еще дальше и включает в число законных наследников внуков. (?); с тем вместе в круг ближайших боковых родственников, призываемых к наследству, вероятно (?), вошли дяди и тетки, двоюродные братья и сестры, племянники и племянницы. При дальнейшем развитии в том же направлении круг родственников, призываемых к наследованию, должен был все более и более расширяться, а права наследования вел. князя стесняться". Но из точных слов судебников (совершенно одинаковых в обоих памятниках, см. выше) можно вывести только, что наследование боковых тогда, т.е. в 1-й половине XVI в., допущено было лишь для "ближнего темени" а под ближним племенем разумеются братья и их нисходящие. Впрочем, указ 1562 г. (ук. кн. вед. казн., ст. XVIII) определяет понятие ближнего родства теми степенями родства, в которых позволен брак (хотя именно говорит лишь о брате родном, двоюродном и племяннике от родного брата). Этот закон продолжает: "и ближнего роду... не будет, и та вотчина государя царя и в. князя". Закон 1572 г. еще точнее определил круг наследования в боковом родстве; задавшись вопросами: "по которое колено отдавать вотчины наследникам?" — он отвечает: "та вотчина — родным братьям, и детям и внучатам" (от братьев); "а далее внучат вотчины не отдати роду... та вотчина, тот жребей взяти на государя"; т.е. права наследства не шли дальше 4-й степени родства. В 1627 г. закон (см. ук. указ. кн. пом. пр. IV, 6, в 3-м вып. нашей Хрестом., стр. 210) сравнял жалованные вотчины с родовыми и в правах наследования и выразил это так: "Те вотчины давати в род того умершего, кого не станет: братьям родным и двоюродным в род, кто кому ближе". И только этим и ограничивается "род".

В 1650 г. состоялось весьма важное узаконение: "а будет ближе того рода никто не будет... отдавать и дальним того рода родственникам" (П. С. З., № 33). Новоуказными статьями 1676 г. это дальнее родство определяется, однако, известными степенями: "дядья и братья двоюродные в другом, в третьем и в 4-м колене". Поэтому напрасно К.Д. Кавелин говорит: "круг родства к концу XVII стелет,, кажется, ничем более не ограничивался". Безграничное понятие родства есть явление периода империи.

Другой вопрос, касающийся наследования боковых, есть следующий: во всяком ли роде имущества допускался призыв боковых к наследованию? Прежде всего следует исключить движимое имущество, о котором нет упоминаний в законах (можно думать, что за неимением нисходящих они шли в церковь); в них речь идет постоянно лишь о вотчинах. Но из вотчин законы имеют в виду лишь родовые. В княжеских родовых вотчинах боковое наследование допускалось условно: если "государь пожалует кого" (из родственников). Относительно жалованных вотчин в первоначальном узаконении (1572 г.) было определено, что в наследование идет только та вотчина, о которой в жалованной грамоте сказано, что она дается не одному первому приобретателю и его детям, но и роду. Впрочем, при сравнении жалованных вотчин с родовыми судьба первых совершенно сравнена с судьбой последних и в боковом наследовании. Что же касается купленных вотчин, то о наследовании их боковыми закон молчит до Уложения и, точнее, до указа 1676 г. Лишь в этих законах состоялось постановление о передаче купленных вотчин, за отсутствием нисходящих, в род мужа (вдовы), но с гем, чтобы наследники боковые уплачивали через поместный приказ в церкви и монастыри "по душе" умерших по полтине за четверть (что почти равняется покупке их). Следовательно, и тогда право наследования боковых в купленных вотчинах нельзя считать полным.

Порядок наследования боковых подобен порядку наследования нисходящих, а именно определяется двумя правилами: 1) сестры при братьях не вотчинницы, 2) братья и нисходящие от других братьев имеют равные права на наследование. Но оба эти начала постоянно нарушались при спутанности понятий о системе представления: например, сестры исключают своих племянников от братьев по закону 1676 г., который, впрочем, был отменен в 1677 г. Потом по закону 1676 г. братья исключают своих племянников; но опять закон 1677 г. возвратился к правильному понятию системы представления.

Судьба выморочного имущества (наследование церкви и государства). Если у наследодателя, не оставившего завещания, нет ни семьи, ни рода (до известной степени), имущество становится выморочным. Русская Правда присваивает это имущество князю; но завещатели последние в роде уже тогда парализуют этот закон и передают все церкви (Дух. Климента). В Московскую эпоху утвердился общий принцип, что выморочное имущество получает церковь. Однако государство, противившееся (с XVI в.) умножению церковных владений, вступило в конкуренцию с церковью; таким образом установился следующий порядок: выморочное имущество получает государство которое, однако, выплачивает церковным установлениям полную стоимость вотчины. Указ 1562 г. говорит еще неопределенно: "душу умершего государь велит устроить из своей казны". Уложение (XVII, 45) выражается более точно: "а деньги за них (выморочная вотчина) давати из государевы казны по их душам в монастыри, смотря по строению". Выражением "за них" такая уплата совершенно приравнивается к выкупу. Это не какая-нибудь частица ценности вотчины, а полная цена, изменяющаяся в зависимости от устройства вотчины. То же подтверждается другим постановлением Уложения о переходе купленных вотчин (даже купленных у своих родичей) к боковым наследникам (за смертью бездетной вдовы). Это тоже своего рода выморочность: за неимением семьи, на купленные вотчины в сущности нет законных наследников. Вводя новый порядок, т.е. устанавливая боковое наследование и в этих вотчинах, закон говорит: "Родственникам за вотчину против купчей дать деньги по его душе. А будет он в той купленной вотчине, что прибавил вотчинного строения — и родственникам за то прибылое строение потому же дати деньги по его душе" (Улож., XVII, 8). Смысл этих постановлений окончательно уясняется Котошихиным, который говорит: "У которых людей на купленные вотчины не останется наследия и роду, — и те вотчины возьмут на царя и отдадут за службы в поместье иным людям; а по смерти его дают деньги за ту вотчину из царской казны, на поминание души, по монастырям и по церквам; чего та вотчина стоила". Хотя Котошихин почему-то говорит только о купленных вотчинах, но Уложение (в приведенном месте) имеет в виду всякие выморочные вотчины. Определение закона подтверждается актами: в 1632 г. вотчина Ефросинии Колядинской, бездетно умершей, по указу патриарха Филарета отдана ее свояку — князю Волконскому; но этот последний обязывается отдать за нее деньги по указной оценке — по два рубля за четверть — в Троицкий монастырь (Сборн. Муханова, № 140)*.

______________________

* См. о праве церкви на выморочное имущество у Милютина, стр. 90-93.

______________________

Подлежало ли тому же порядку выморочное движимое имущество, остается неизвестным. Но судя по тому, что государство начало конкурировать с церковью в праве на недвижимое имущество (по особому значению его для государства), движимое имущество беспрепятственно наследовала церковь.

ПЕРИОД III.
Право наследства в период империи

Изложенные выше начала наследования в Московском государстве, несомненно, нуждались в упорядочении и точном определении в законе.

Но Петр I и его супруга указами о единонаследии 23 марта 1714 г. (П. С. З., № 2789), указом 1716 г. и затем уже после смерти Петра указом 1725 г. (П. С. З., № 4722) разрешили вопросы о наследстве не на основании начал, выработанных предыдущей историей русского права, а на основании примеров западноевропейского права (впрочем, в немецком праве того времени начало майоратства уже уступило место другим порядкам наследования; образцом для Петра могло служить только английское право).

Прежде всего следует заметить, что предпринятая реформа отнюдь не вытекала из аристократических начал и вообще сословных интересов: она распространялась на всех граждан государства и имела в виду не только наследование вотчин, но и лавок, амбаров и т. п., касалась не одних дворян, но и купцов и однодворцев. Цель реформы есть казенный интерес (главный руководительный мотив всех внутренних преобразований Петра, хотя между прочими мотивами закона выражена и поддержка знатных фамилий). Интересы же казенные заключаются в ожидаемой большей правильности отправления государственной службы и уплаты податей.

а) По петровскому законодательству, наследодателю предоставляются следующие права завещательных распоряжений: отец или мать, имеющие сыновей, могут среди них выбрать одного главного наследника (единственного для недвижимого имущества)*, а имеющие только дочерей — одну для наследования всего недвижимого имущества. Наследодатель, не имеющий нисходящих, может назначить посредством завещания одного для наследства недвижимости из своего рода, движимое имущество может завещать и посторонним. Все указанные права принадлежат одинаково как отцу, так и матери; последняя может распоряжаться в том же порядке не только своим собственным имуществом, но и четвертой частью, доставшейся ей по наследству от мужа. Далее, все родительские права на назначение наследников переходят к вдове, если ее муж умер, не оставив завещания. Отсюда вытекали следующие отрицательные выводы: во-первых, право завещательного распоряжения в отношении к предметам расширено на все роды вещей (не исключая и родовых вотчин); но, во-вторых, завещательное право стеснено относительно лиц: наследник (недвижимого имущества) должен быть отыскан или среди нисходящих, или среди родственников. Во всех этих положениях было существенное и явное противоречие старым началам наследования: ибо древнее правило Русской Правды, применяемое тогда лишь к наследству после вдовы, т.е. к наследованию не в собственном смысле, теперь применено к наследству в точном смысле, т.е. к универсальному преемству. При этом никакой генетической связи между постановлениями Русской Правды и законом 1714 г. предположить нельзя: последний есть закон заимствованный (как сказано выше).

______________________

* По дополнительному указу 1730 г. (5658), наследодатель может избирать едннонаследника не только между своими сыновьями, но и их нисходящими, предпочитая внука сыну.

______________________

Но в этом реформаторском законодательстве есть и другие ограничения завещательного права, не существовавшие раньше: с древних времен предоставлялось право последнему в роде завещать свое имущество посторонним лицам (см. духовную Климента). Петр еще в 1712 г. запретил это (П. С. З., № 2471); указ о единонаследии смягчил это узаконение только тем, что последний в роде может назначить наследницей одну из женщин своего рода, но с тем, чтобы ее муж принял ее родовую фамилию. Такое запрещение завещательных распоряжений простиралось не только на родовое, но и на благоприобретенное имущество. Сообразно с признанием в некоторых случаях воли завещателя единственным основанием наследования происходило и увеличение строгости требований к порядку составления завещаний. Еще в 1700 г. было приказано составлять завещания только крепостным порядком (№ 1740). Впоследствии допущены были некоторые исключения и лишь в 1726 г. восстановлен порядок Уложения (т.е. позволено писать духовные завещания на дому).

б) Относительно наследования по закону уже из приведенного видны существенные отличия нового порядка — единонаследия. Как по завещанию, так и по закону главным наследником (недвижимого имущества) может быть только одно лицо. Но право на майорат не переходит по праву представления; если старший сын умер раньше отца, то главным наследником становится не его сын (внук наследодателя), а следующий по старшинству сын наследодателя (по указу 1725 г.). Если же нет сыновей — старшая дочь. Если старшая дочь вышла замуж до смерти наследодателя, то главной наследницей становится старшая из дочерей-девиц. Если все дочери вышли замуж, то главной наследницей становится старшая из них. Если же нет ни сыновей, ни дочерей, то один из ближних в роде (вероятно, старший в ближайшей степени родства). Если не оставалось родственников и если то стороннее лицо, которому завещано имущество под условием женитьбы на одной из родственниц наследодателя и принятия его фамилии, не исполнит этого условия, то имение идет в казну. Наследниками неглавными (движимого имущества) должны быть (поровну) прочие сыновья наследодателя, если главный наследник — сын: или прочие дочери, если главная наследница — дочь; или прочие родственники, если главный наследник — родственник. Во всех этих случаях движимое имущество делилось поровну между неглавными наследниками, если завещанием (при отсутствии нисходящих) оно не было передано одному лицу.

Бездетная вдова получает пожизненно право на все имущество мужа, которое после ее смерти идет в наследование по закону. В 1761 г. этот порядок был изменен: право пожизненного наследования заменено получением в собственность четвертой части имущества мужа.

Право наследования восходящих не было определено указом о единонаследии, но в 1725 г. постановлено узаконение насчет обеспечекия матери после сына, умершего бездетным: ей в таком случае выдается на прожиток до смерти или второго брака 3/4 имущества сына (за выделом 1/4 ею вдове); а если он вдовы не оставил, то все его имущество. Взамен этого пожизненного права мать может взять в собственность 1/4 часть имения сына.

Время после отмены единонаследия. Результатом закона, противоречащего обычному порядку, явилось следующее: "Родители, по равной любви ко всем своим детям, употребляли все средства для того, чтобы разделить между ними свое имение по равным частям, прибегали для того к подложным продажам и закладам, обязывали детей великими клятвами, чтобы получивший после них все имение передал часть его своим братьям; из-за наследства рождались между детьми и родственниками ссоры, ненависть, смертоубийства" (Неволин. П.С.С. т. V, стр. 412). Вот причины отмены закона о единонаследии при императрице Анне Иоанновне (17 марта 1731 г., П. С. З., № 5717; см. также ук. 9 и 13 декабря 1730 г. и 17 июля 1733 г.).

Указы Анны Иоанновны распространялись на случаи наследства по закону, и наследстве же по завещанию не дали никаких указаний. В этом отношении господствовали случайность и казуистичность до 1831 г. (1 октября), когда было издано "Положение о духовных завещаниях". В указанный промежуток времени допускалось фактически распоряжение благоприобретенными имениями; но относительно родовых имений постановлялись противоречивые решения как в общих узаконениях (жалов. грамота дворянству и гор. положения Екатерины II), так и в отдельных указах по частным случаям. В сенатских решениях 1740 г. (равно и во многих других) и двух упомянутых грамотах Екатерины II распоряжение родовым имуществом (конечно, вопреки закону, т.е. несогласно с порядком родового преемства) воспрещается. Но сенатским решением 1791 г. признана сила указа о единонаследии 1714 г. в той же его части, по которой бездетный может назначить кого угодно из своих родственников наследником в родовом имении. То же подтверждено в 1804 г. высочайшим указом (по делу Вердеревских). Но сенат и после этого признавал недействительным и завещания бездетных относительно родовых имений (1811 г. — по делу Шереметева, 1818 г. — по делу Державина). Во всех этих противоречивых решениях основывались на указе 1714 г., признавая его неотмененным и различно толкуя его смысл.

Что касается наследования по закону, то некоторые общие правила были уже установлены в самом указе Анны Иоанновны; другие выработались постепенно в течение XVIII и начале XIX в. А именно:

О наследовании нисходящих было установлено (на основаниях, указанных в праве Московского государства), что дочь при братьях получает 1/4 недвижимого имущества и 1/8 — движимого. В 1815 и 1824 г.г. были разрешены вытекающие отсюда затруднения: если дочерей останется столько, что за выделом каждой из них узаконенной части сыновьям ничего не останется или доли их будут менее дочерних, то в таких случаях велено делить имущество пополам, отдавая одну половину сыновьям, другую дочерям. Единонаследие удержано, как специальный способ (ук. 31 декабря 1746 г.) для военных поселенцев, которым были даны наделы из государственных земель.

О наследовании супругов. Императрица Анна Иоанновна обобщила прежний закон (Уложение) относительно поместий, т.е. каждому из супругов предоставлено наследование в 1/7 части недвижимого и 1/4 из движимого в собственность, что не обусловлено и вступлением во 2-й брак. Этот выдел получает полное значение права наследства, так что на него распространено и право представления (невестке после свекра). Впрочем, выдел обусловлен просьбой о нем, так что наследники супруга, который не просил выдела, не имеют права иска. В последующее время был разрешен вопрос: имеет ли право муж распорядиться в своем завещании благоприобретенным имением так, чтобы лишить жену ее узаконенной части? Сначала сепаратными указами это воспрещалось; напротив, в 1836 г. было разрешено в утвердительном смысле.

О наследовании боковых принято решение о том, что благоприобретенное имение должно идти в род мужа. Вопрос об этом является еще отголоском древнего права, по которому благоприобретенное имущество было собственностью обоих супругов. Линия родства распространена в бесконечность.

О наследовании восходящих было установлено, что отец и мать (но не дальнейшие) воспринимают опять в свою полную собственность имущество, данное ими детям, после бездетной смерти этих последних и пользуются пожизненно их благоприобретенным имуществом.

Г. ВЕЩНОЕ ПРАВО

Понятие о вещи и о праве на вещь

Право лица на вещь есть право владеть, пользоваться и распоряжаться вещью. Высшая и совершеннейшая форма вещного права есть право собственности, т.е. право исключительного и полного обладания вещью. Некоторые составные части собственности могут выделяться (правопользования, владения, залога); кроме того, одному может принадлежать право собственности, другому — право на чужую вещь. Несколько лиц в совокупности (нераздельно) могут владеть одной вещью, тогда образуется право общей собственности.

Вещью в юридическом смысле называется предмет природы, подлежащий частному обладанию лица. С течением времени круг власти человека над природой расширяется за счет предметов, которые прежде этой власти не подлежали; тем не менее в природе существуют такие предметы, которые никогда не могут подлежать частному обладанию. Понятие вещного права распространяется и на некоторые предметы духовной природы человека, если только они реализовались во внешнем мире (например, право литературней собственности.

ПЕРИОД ПЕРВЫЙ

Нет сомнения, что вещные права и высшее выражение их — право собственности — появляются с первых моментов человеческого общежития. Все недоумения, возбуждаемые историей права собственности, относятся не к вещным правам вообще, а к праву на недвижимые вещи и в особенности к праву на землю.

Объекты вещных прав. Разделение вещей на движимые и недвижимые, ныне столь несущественное, имеет огромное значение в первобытные эпохи истории человечества и сохраняет его до некоторой степени и в последующие времена весьма долго.

Движимые вещи. Предметом частного обладания человека делаются прежде всего движимые вещи, ибо они могут быть отделены от прочих вещей, что в первобытном кочевом состоянии представляет необходимое условие владения и пользования. Поэтому в древнейших памятниках общее наименование вещей есть имение, то, что может быть отделено от прочих вещей (взято в руки); этим словом обозначаются именно движимые вещи: Игорь желал взять у древлян больше "имения"; русские в византийской империи при Игоре "имения не мало взяша". Название "вещь" (или "речь") хотя и встречается с древних времен в памятниках западнославянского законодательства (также в смысле движимых вещей) и в переводных русских, но в русском праве оно появляется поздно. Что именно все имущество наших отдаленных предков состояло из одних движимых вещей, доказывается и другими общими терминами, которыми обозначается имущество вообще: таковы "скот" — наименование, обозначавшее деньги и другие предметы богатства; равным образом "збоже" (собственно зерновой хлеб). То же доказывается и летописными указаниями на то, в чем заключалось имущество самых богатых людей начала 1-го период: это вооружение, одежда, украшения, челядь, скот и некоторые продукты промыслов (шкуры, мед). Древнейшая Русская Правда, желая определить предметы владения защищаемого законом, говорит; "если кто возьмет чужое оружие, коня или одежду..." (Акад., 12); говоря о повреждении чужого имущества, она упоминает о копье, щите, одежде (17). Древнейшая Русская Правда (Ярослава) вовсе не упоминает о владении недвижимым имуществом (ср. дог, Ол., ст. 5), что, впрочем, не указывает на отсутствие его и в эпоху Русской Правды.

Право собственности на движимые вещи с древнейших времен не было ограничено; собственник мог владеть, пользоваться и распоряжаться ими до их уничтожения. Самый древний памятник законодательства указывает достаточные гарантии, существовавшие тогда для защиты права собственности на такие вещи и для виндикации их (Рус. Прав. Ак. ст. 11-14, 20).

Вещи недвижимые. Полное отсутствие обладания недвижимыми вещами возможно, конечно, только в кочевом быту народа (охотничьем и пастушеском). Лишь только люди оседают и переходят к занятию земледелием, у них появляется необходимость, во-первых, права на часть земной поверхности для устройства постоянного (оседлого) жилища — для дома и, во-вторых, права на отдельный участок земли для обработки и для других целей хозяйственного пользования.

а) Жилище. Палатка кочевника, когда она не прикреплена к поверхности земли, составляет, очевидно, движимое имущество, но когда она прикрепляется к solum, тогда и часть земной поверхности, занимаемая ею. входит в ее состав, она является уже недвижимой, но не скоро: в нашем праве до самого XVII в. дом рассматривается юридически как движимое имущество. Такое правовое определение весьма естественно вытекало из экономических условий русского государства: при малоценности земельных участков и, наоборот, при значительной цене производства в экономическом обороте важен был готовый обработанный материал, а не часть поверхности, занимаемая домом, вследствие чего последняя и не входила в понятие его. Ниже, в учении о праве владения дворами в городах, будут указаны особенности этого рода вещей, теперь же заметим, что владение домом, во всяком случае, составляет первый переход к праву на недвижимые вещи.

б) Земля. Важнейшим предметом вещного права является земля. На глазах истории образуется и развивается этот вид права собственности, не достигая, однако, долго той полноты и определенности, которыми отличается право на движимые вещи. Развитие права собственности на землю с объективной стороны идет в таком порядке: сперва утверждается частное право на обрабатываемые участки, между тем как луга и пастбища остаются в общем владении общин или родов; леса и воды принадлежат сначала или государству, или же общинам и родам и позже других видов земельного имущества становятся предметом обладания частных лиц.

Права на земельное имущество в древнее время подлежат существенным ограничениям у всех народов.

История человечества начинается на востоке картиной полного поглощения личности государственным союзом; но из всех частных прав лица наиболее ограниченным является право на недвижимые вещи. История евреев, Египта, Лаконии, Древнего Рима (ager puplicus), Византии и средневековой Европы указывает, что во всех упомянутых странах с дальнейшими успехами гражданской свободы элемент частноправовой очищается; полномочия лица в сфере вещных прав растут. Вообще всемирно-исторический ход развития вещных прав, и в особенности права собственности на землю, стоит с теснейшей связи с историей государственного права и есть не что иное, как постепенный прогресс прав частного лица от момента первоначального поглощения их государством.

Наоборот, общий ход развития права собственности в русской жизни обыкновенно определяют следующей схемой: а) в 1-й период (до татарщины) права собственности были наиболее полны и свободны от ограничений со стороны государства, б) Ограничения появляются уже потом из случайных причин монгольского и литовского завоеваний (мнение Неволина и особенно Костомарова); впрочем, некоторые авторы видят источник ограничений права собственности в событии более раннем — варяжском завоевании (мнение Лакиера). Это то же, что в старинных теориях феодализма учение о завоевании германцами римской территории как источнике феодализма. Другие, избегая объяснений историческими случайностями внешних событий, останавливаются на фактах внутренней истории русского государственного права и утверждают (В.Н. Чичерин), что ограниченные, условные права собственности являются следствием оседлости князей с XII в., когда вся земля становится вотчиной князя, от которого частные лица заимствуют свои укороченные права. Несмотря на различие воззрений, все названные исследователи согласны в том, что ограничения прав собственности появились впоследствии, а первоначально права эти были полными и неограниченными. Исключение составляет проф. Энгельман, который полагает, что в древнейшее время, хотя владение землей было полно и неограниченно, но зато это только владение, факт не доросший до права собственности, т.е. не имевший гарантий и признания со стороны государства. Стремясь добыть это последнее (укрепить его), владельцы обратились к власти государства и, получив от нее требуемое, поступились в пользу ее правами распоряжения. Владение стало правом собственности, но правом ограниченным и условным. Таким образом, и здесь мы имеем в конечном выводе положение, что условные права суть явление сравнительно новое.

в) Наконец, в период империи накопившиеся исторически ограничения права собственности отпадают постепенно, и лишь в недавнее время это право достигает той степени полноты, какую находим в действующем законе.

Если представленная схема истории права собственности правильна, то мы имели бы в русском праве единственное исключение из общемировой истории этого права, где, как мы видели, дело начинается с ограниченной и условной собственности частных лиц и лишь постепенно, с возвышением прав лица, последнее завоевывает мало-помалу независимое господство над вещами. Такая (мнимая) оригинальность русского права невольно становится подозрительной. Несомненное явление ограничений права собственности и исторический ход этих ограничений в русском праве требуют иной конструкции и других объяснений. В дальнейшем изложении мы должны проверить представленную схему на вопросах об отношении владения к праву собственности, о способах приобретения права собственности и о взаимном отношении субъектов права на одну и ту же вещь и возникающих отсюда видах прав. Что касается теорий завоеваний (варяжского, татарского, литовского), то они окончательно признаны несостоятельными и не нуждаются в опровержении. Владение и право собственности. С исторической стороны вопрос о сущности права частных лиц на вещи в начальную эпоху истории представляется весьма затруднительным: было ли обладание вещью первоначально простым фактом, владением (отвлеченный термин "собственность" неизвестен древнему праву; тогда он заменялся описательными выражениями "в прок", "на веки" и т.д., чем обозначалась продолжительность права, а не полнота его), или же это обладание явилось уже в древности со всеми атрибутами отвлеченного права собственности (и, следовательно, возможно было сохранить право собственности, перестав владеть вещью, и приобрести ее помимо владения)? Если обладание вещью является сперва на степени фактического владения, то когда и как возникает из него действительное право собственности?

Поставленные вопросы разрешаются историками-юристами не вполне и неокончательно. По мнению проф. Энгельмана, как мы видели, права на землю в древнейшее время были только правами владения; по мнению других, вообще в древности и у нас не различали владения и собственности (проф. Сергеевич: "Лекции и исслед.", 1899, стр. 401). В русском термине "владеть" заключаются понятия possessio и dominium; владение (от индоевропейского walten, a не от "волю деяти", как думал Морошкин) есть общий термин для обозначения вещных прав; в смысле права собственности оно особенно ясно в западнорусском языке: "властная земля" означает собственность на землю. Этот термин начали приурочивать к понятию possessio тогда, когда для обозначения dominium был создан новый термин собственности (в конце XVIII в.). Полное и неограниченное владение становится собственностью тогда, когда получает признание со стороны других лиц и общества: так, давностное владение становится правом, когда нет оспаривающих это право. Нет сомнения, что право собственности, независимо от факта владения, сознавалось с древнейших времен, что это сознание применимо и к праву на недвижимые вещи, но выражено в Русской Правде определенно относительно движимых вещей: "Если кто опознает (свою вещь у другого), то не должен брать ее, говоря: "это мое"; но должен сказать ему так: "пойди на свод, где ты взял" (Ак., 13). Владение может быть приобретено добросовестно, и потому владелец имеет право получить обратно тот эквивалент, который он дал за нее, в случае отыскания недобросовестного приобретения. Отсюда следует, а) что собственник при утрате владения не утрачивает ео ipso права на вещь (что, впрочем, ясно и из множества других статей Русской Правды о своде и татьбе, а также о находке: (см. Рус. Пр. Кар. 29, 30; Псковская Судн. Грам., 46); б) что добросовестное владение, сталкиваясь с правом собственности и уступая ему, пользуется тем не менее признанием (вознаграждается на счет недобросовестного приобретения). Очевидно, относительно движимости спора быть не может. Относительно недвижимости, в частности земли, дело не столь ясно. Есть как будто, действительно, признаки неразличения владения и собственности, замечаемые не только в начале истории, но и в довольно поздних временах; мы увидим их при изложении прав на волостное и городское имущество, права залога и т.д. Причина этого скрывалась в соотношении нескольких субъектов на одну и ту же вещь, а не в отсутствии утверждения прав государством. Никак нельзя согласиться, что когда-либо идея владения совершенно покрывала понятие собственности. Например, признак поглощения понятия собственности понятием владения видят в обычной формуле древних актов для обозначения границ земельного участка: "куда коса, соха и топор ходили". Но этим означается именно только фактически объем вещи и (косвенным образом) способ приобретения вещи — оккупация, а отнюдь не существо права на вещь. Присутствие отвлеченного понятия о праве собственности на недвижимые вещи в первый период истории утверждается постановлениями Русской Правды о межах и перетесах (Кар. 83-34) и других юридических знаках (там же, 82). Внутри своей межи собственник может ничем не проявлять фактического владения, но остается собственником; нарушение межи не есть еще завладение ("межу перетнеть", т.е. перерубить; "борт разнаменует"): но это есть деяние воспрещенное и преступное. К тому же выводу склоняют постановления о давности — институте, несомненно древнейшем: владелец не тотчас устраняет собственника, а лишь при наступлении условий, при которых является предположение об оставлении вещи собственником. В XV в. закон уже совершенно точно отделяет понятие собственности и юридического владения: Псковская судная грамота — постановлениями о давности и пожизненном владении (ст. 9, 72, 88, 79), Новгородская — постановлениями о защите владения независимо от вопроса о праве собственности: "до суда на землю не наезжать, а о земле позвать к суду", т.е. собственник не вправе сам нарушить владение собственной вещью стороннего лица. Ответчик может предъявить иск о наезде и грабеже (нарушении владения) отдельно от иска о праве на землю; если виновник наезда окажется действительно собственником земли, то он тем не менее несет наказание за нарушение владения (ст. 10-11). Так как эти памятники относятся к XV в., то вышеприведенные указания актов XV и XVI вв. отнюдь не могут быть истолкованы в смысле обратном.

Субъекты и виды вещных прав. В первый период нашей истории, названный нами в истории государственного права земским, замечаем теснейшее слияние прав публичных с частными. Владение государственное (imperium) и власть частная (dominium) вначале неразличимы (само собою разумеется, что полное господство указанного сейчас признака, т.е. слияния государственных начал с частными, относится лишь к самым начальным временам периода). "Земля" есть территория государства, земля же есть объект частного права групп лиц, составляющих государство. Городская община Киев (вмещавшая первоначально всех полян) владеет окружающими ее лесами; это все ее территория; но ею вся она владеет сообща: здесь в "лесу и боре великом" звероловы-поляне "мудрые и смышленные ловили зверя". Такой порядок знаком всякому этнографу, наблюдающему скотоводческий и звероловный быт: племя, захватившее известную территорию, эксплуатирует ее сообща. И при начале земледельческого быта дело изменяется мало: люди, обыкновенно скученные (в целях взаимной защиты) в одном месте, обрабатывают окрестную землю "наездом", где найдут удобнее сами или где укажет общинная или родовая власть, как показывает пример германцев времен Юлия Цезаря, по свидетельству которого, у них никто не имеет определенных и известных участков земли, но начальники и князья их каждый год выделяют сколько где придется поля родам и семьям (gentibus cognationibusque), сошедшимся вместе (на общий сход). Но, повторяем, это относится к самым первоначальным моментам истории, и притом отсюда не следует, чтобы и в самом начале истории право частной собственности вообще было неизвестно. Следы общегосударственных прав частных сохраняются в историческое время лишь в измененных отголосках. Русская Правда передает князю право наследства всего имущества после бездетно умерших (см. выше). В XII в., когда уже давно появилась и частная собственность, следы государственного права проявляются в том, что оставляющий территорию лишается своих частных владений. Так, о Киеве говорит в 1156 г. кн. Изяслав своим боярам, бежавшим за ним на Волынь: "Вы есть по мне из русскыя (Киевской) земли вышли, своих сел и своих жизней лишився". Достойно замечания, что здесь бояре лишились не только недвижимого, но и движимого имущества. В Новгородском государстве (весьма характерном и образцовом для этого вопроса, ибо в нем он не осложняется личными правами князей) до очень позднего времени сохраняются следующие начала: а) никто не может владеть на частном праве внутри новгородской территории, не будучи гражданином Новгорода; самим князьям и их дворянам запрещалось приобретать села на новгородской земле (дог. новг. с Казим. ст. 19); б) никто не может приобретать земли вновь на новгородской территории без пожалованья от В. Новгорода (там же, ст. 17); в) всякий, оставивший новгородское подданство и перешедший в другую землю, лишается своих владений на новгородской территории, тогда, когда князья-вотчинники других земель в договорах между собой выговаривали уже для бояр право сохранять вотчины при переходе (см. дог. в. кн. Дим. Ивановича с Твер. князем 1368 г. и наше примеч. 5-е к нему). Но право государства, исключающее все частные права лиц, может относиться лишь к древнейшим незапамятным временам. Впоследствии в непосредственном, собственно частном обладании государства остаются лишь некоторые владения — государственное имущество в тесном смысле (см. часть I, стр. 85).

Размножение населения и вывод колоний, основание новых общин должны были раздробить непосредственные права государства между ним и этими последними. Начало общинной формы землевладения не засвидетельствовано в наших памятниках никакими ясными фактами, но последующие явление (в Московском и Литовском государствах) в эпохи весьма близкие к 1-му периоду указывают, что право общинного владения должно было возникнуть во времена первоначальные.

Разъяснение начала общинного землевладения будет дано на основании памятников следующего периода.

Столь же рано выделяются и права на землю родов и частных лиц (правильнее, семейств) и (с принятием христианства) церкви. Так, о частных владениях князей есть свидетельства со времен Ольги, которой летопись приписывает село Ольжичи и особые участки охоты ("ловища"). Русская Правда Ярославичей, содержащая уже несколько свидетельств о праве частной собственности, говорит преимущественно о княжей собственности: она говорит (Ак., 33) о межах и перетесах (знаках частной собственности на деревьях), о княжем старосте сельском и ратайном (ст. 22), о княжей борти (Ак., 30). В 1158 г. к. Андрей Боголюбский дал церкви Богородицы во Владимире много "именья и свободы (слободы) купленные и с даньми и села лепшая" (Лавр. лет.). В 1150 г. Ростислав Смоленский пожаловал церкви села, землю, озера, сенокосы, огород (см. выше о завещании кн. Владимира Васильковича). Сведения о приобретении земель правящими князьями в частную собственность (за исключением В. Новгорода) продолжаются до конца XVI в.

Вотчинные права частных светских владельцев представляют наибольший исторический интерес, но по недостатку данных не могут быть уяснены окончательно при помощи документов. Однако при помощи фактических указаний древних памятников можно приблизиться к правильному представлению об этом предмете.

Из указанных выше прав государства на территорию видно, что права частных лиц на землю не могут быть все безусловными и полными. Но так как в наших скудных источниках истории того времени содержатся некоторые фактические указания лишь из ХИ и XIII вв., то, конечно, мы застаем время окрепшей частной собственности, называемой уже тогда "отчиной" ("отьчествие"), в руках земских бояр. О владении землей боярскими родами свидетельствует уже Русская Правда 3-й редакции, говоря о сельских боярских рядовичах (Кар., 11); затем, в XII в., летописные свидетельства об этом идут непрерывно (см. в лет. под 1156, 1177, 1219 г.г. и др.), причем звания боярина и землевладельца отождествляются, особенно в земле Галицкой.

Отсюда не следует, что в то же время, рядом с правами более полными, не существовало другого типа прав земельных владений, соответствующего будущему поместью: таковы (надо думать) были все владения дружинников, пока эти последние не превращались в земских бояр, ибо подвижная дружина, при постоянных переходах из княжества в княжество за своим князем, не могла освоить земель в постоянную собственность. Князья распускали ее на прокорм: давали ей или волости для очередного управления и кормления, или участки земли для временного пользования: в 1240 г. кн. Даниил Галицкий послал к узурпировавшему себе власть боярину Доброславу с такими словами: "Я ваш князь, но вы повелений моих не исполяете, землю грабите; я не велел тебе, Доброслав, принимать черниговских бояр, а давать волости галицким, а коломыйскую воль отделить для меня". Но оказалось, что Доброслав успел уже отдать Коломыю двум "беззаконникам от племени смердья". Тщетно княжеский посол протестовал, говоря "Како можеши, без повеления княжа, огдати ю сима, яко велицыи князю держать сию Коломыю на раiдавание оружьником; си бо еста недостойна ни Вотьнина держати". Таким образом, это "держание" (впоследствии в западнорусском правовом языке "держава") есть временное владение для извлечения доходов дружинниками ("оружниками"), жалуемое князем под условием службы. Фондом для такой раздачи служили определенные части государственных земель (Коломыя, Вотнин). Владение, очевидно, не было наследственным. Причина, почему князья прибегали именно к этому способу вознаграждения за службу, есть полное господство натурального хозяйства, когда уже нельзя было (по примеру древнего Владимира) всю дружину ежедневно кормить у себя во дворе деревянными или серебряными ложками.

Наиболее полный тип частной собственности представляет церковное имущество (Лавр.лет. под 1094 г. указывает на село, принадлежащее суздальской церкви Св. Димитрия: см. выше указанные грамоты Мстислава и Ростислава; кн. Изяслав Мстиславич пожаловал новгородскому Пантелеймонову монастырю село Витославичи, "испрошав у Новгорода"). Имущество поступало в церковь через пожалование от князя, через вклады (дарственные) от частных лиц (см. вкладную Варлаама Хутынского ок. 1192 г.), через куплю от частных лиц (см. купчую Антония Римлянина до 1147 г.), чрез заимку пустых мест (см. летописное свидетельство о занятии горы Печерским монастырем). Права церкви на недвижимое имущество отличались наибольшей полнотой и независимостью, что объясняется двумя причинами: а) церковь, в те времена множественности и взаимной борьбы земель, пользовалась, так сказать, экстерриториальностью, ее права не колеблются от смены князей, ибо она есть учреждение одинаково дорогое для всех их; б) церковные власти, как греки, так и русские но происхождению, руководствовались византийским правом и, следовательно, проникались твердыми и ясными понятиями о частной собственности, вошедшими в него из римского права (впрочем, далеко не могли провести их во всей полноте на новой почве). Нельзя того же сказать о всем прочем (кроме церковного) имуществе частных лиц: недвижимые владения их находятся в тесной зависимости от государства; князья и бояре, изгоняемые или бегущие из земли, лишаются в ней своего имущества; подчиненные общины (пригороды и веси) работают не только на себя, но и на государство. Взаимные отношения прав государства, частных лиц и общин еще не определились; более точное определение находим в Московском государстве.

ПЕРИОД ВТОРОЙ

Вотчинные права стоят в тесной связи с историческими судьбами государственной территории: в I-й период, при полной раздельности земель, всякий, переходя в другую землю, лишался вотчинных прав в прежней земле (см. вышеприведенные данные о Киевской и Новгородской землях). В переходную эпоху союзного строя (т.е. при переходе к единодержавию, в XIV и начале XV в.) бояре, переходя из княжества в княжество, уже не теряют своих прав на землю, переход в союзное княжество уже не считается переходом в другое государство. С установлением единодержавия (с середины XV в. и в нач. XVI) переход бояр естественно прекращается, и служба с вотчины делается обязательной только государю; это совмещение идеи государства в одном лице дает новую окраску обязанностям службы (которая всегда и ранее лежала на владельцах земли) и сопровождается некоторыми действительными ограничениями вотчинных прав для отдельных разрядов владельцев (в особенности князей; см. ч. 1 о служилых людях); но зато прежние условные вещные права людей полусвободных и несвободных (дворян) постепенно утверждаются за ними; права на жалованные вотчины и поместья получают большую определенность. С середины XVI и в XVII в. права на землю получают окончательные и твердые формы: жалованные вотчины сравниваются с родовыми; поместья приближаются к вотчинам. Процесс этот отчасти ускоряется влиянием польского и литовского права, но в сущности есть неизбежный результат исторического движения к торжеству прав лиц над исконными правами государственного союза в сфере поземельных отношений. Таким образом, вообще права вещные в Московском государстве, несомненно, интенсивно развиваются и уясняются, сравнительно со временем предшествующим, несмотря на продолжающееся значение прав государя для частных прав прочих лиц; достаточно вспомнить, что в праве наследства сфера влияния частного лица выходит из тесных пределов семьи и круг родового наследования постепенно расширяется. Точно так же выясняются и выделяются права физических лиц среди подавлявших их прав родов и общин. Церковь ставит вопрос о независимости своего частного права собственности принципиально.

Способы приобретения права собственности. В Московском государстве основными способами являются: оккупация, давность, находка и пожалование. 1. Оккупация. Древнейший способ приобретения права собственности есть овладение (оккупация), т.е. завладение вещами, никому в частности не принадлежащими. Такой способ характеризует преимущественно древнейшее время (1-й период), но не исчезает и во втором периоде; мы скажем об этом здесь, пользуясь и древними актами.

а) Оккупация движимых вещей есть главнейший способ приобретения права на вещь в звероловном и отчасти в скотоводческом быту: "ловили (поляне) зверей в бору, окружающем Киев, ибо были мудры и смыслены", т.е. основанием оккупации является не один факт завладения, но и знание и труд. Оккупированная вещь не должна быть непременно и тотчас же в руках и в домицилии овладевшего: собственник может оставить ее на месте завладения, снабдив ее знаком частной принадлежности: "убивши зверя и не имея возможности тотчас же перенести его к себе, охотник втыкает палку, и уже никто посторонний не решится присвоить ее" (Богишич. Pravni obie и slow, стр. 167); дерево с пчелами, найденное в лесу, отмечает охотник бортным знаком (Рус. Пр. 82 и 84).

б) Те же черты применяются и к оккупации недвижимых вещей в быту оседлом. Основанием оккупации служила обработка ее: необработанная земля первоначально не имела никакой ценности. Но, с другой стороны, оккупация недвижимости (земли) имеет и существенные отличия от завладения движимыми вещами: земля есть и предмет частного обладания и вместе с тем часть государственной территории. Уже в начале исторической жизни она не могла быть res nellius. Так как в глубокой древности частное и публичное право сливались, то оккупатор земли внутри территории должен был обратиться к государственной власти для осуществления своего права и получить от нее пожалование. Так, основатели Киево-Печерского монастыря, желая занять гору над пещерами для монастыря, обратились к кн. Изяславу, и он "вда им гору 17", и послал своего мужа отвести ее границы (Лавр, лет., 1051 г.). В Московскую эпоху оккупаторы (частные лица и монастыри), занимая в лесах пустые земли, не принадлежащие ни к какой волости, просят великого князя укрепить их за ними. Казаки и промышленники, овладевая землей вне территории государства, кланяются ею государю и получают ее в виде репрезентации (об этом ниже).

2. Институт давности появляется в законодательстве весьма поздно, в первый раз в середине XV в. во Псковской судной грамоте, но отсюда не следует, что самое явление возникло лишь с этого времени и что оно измышлено искусственно законодателем: законодательство лишь регулирует его, определяя главным образом случайные условия (сроки).

В других славянских законодательствах институт давности встречаем с XIII в. По статуту Курцулы (середина XIII в.), если кто-либо владеет бесспорно (sine molestia) тридцать лет, как по документу, так и без документа, то уже не может быть устранен никем" (СХIХ). По Полицкому статуту (62), давность определяется так: "Кто держит вотчину ("племенщину"), тот не может быть устранен от владения без суда. И если он мирно держал 30 лет, то уже не может быть лишен владения ни силою, ни судом" ("не може усиловати, ни прити").

Русские памятники, говорим, не сохранили нам постановлений о давности в столь раннее время, но уже с первого появления актов о сделках мы встречаем в них постоянные ссылки на старину владения как основание права собственности. В дальнейшем изложении института давности увидим, что не всякое владение (из каких бы то ни было оснований) может создать право собственности для владельца, и во всяком случае не возникает с момента начавшегося владения.

Среди крестьянского населения даже поздних времен (XVII в.) господствовало столь твердое убеждение в неотъемлемости раз обработанной земли, что у наблюдателя слагается убеждение, что по отношению к крестьянской вотчине обычай не знал погасительной давности для вотчинника или приобретательной для нового владельца, получившею ее по данной из приказной или земской избы, так что последний всегда оставался временным держателем ее "до вотчинника". Отсюда иски спустя лет 10, 20 и больше (П. Иванов, Документы А. Ком. М.А. ОБ I, 3, стр. 428). Не думаем, чтобы здесь выражалось общее отрицание давности: здесь проявляется только убеждение, что не сроки составляют давность; в тех же документах отмечено, что судьи иногда становятся на сторону владельцев против собственников на том основании, что они "те пустые деревни распахали, и дворы строили, и сенные покосы расчистили и подати платили; а прежние жильцы бродили в миру или бегали по иным городам, не хотя платить податей" (там же). Во всяком случае, эти (хотя и поздние) факты указывают на исконное убеждение, что выход из владения недвижимой вещью сам по себе не ведет к утрате права собственности, которое сохраняется независимо от владения даже тогда, когда владелец получит акт от соответствующей власти (см. ниже об условиях давности).

Давность (как сказано) в XV и XVI вв. устанавливается и определяется уже законом. Полнее это изложено в Псковской судной грамоте, слабее в судебниках и позднейших памятниках законодательства до Екатерины II. Основания давности, по этим памятникам, таковы:

а) срок владения, как условие случайное и искусственное, определяется в Пск. суд. грам. лишь приблизительно: "кто владеет 4 или 5 лет..."; Судебники определительно назначают трехлетний срок давности между частными лицами и двойной — 6-летний — при завладении частным лицом государственной землей (в том числе и землями черных общин). Такое привилегированное удвоение срока для государственных земель объясняется или большей твердостью прав государства на землю, или большей трудностью для органов государства заметить освоение земли. Несмотря на такую определенность законных сроков, практика не следовала им в точности. Уложение царя Алекс. Мих. молчит об общем сроке давности (устанавливая его лишь для выкупа родовых имуществ: XVII, 13 и 30). Установление 10-летней давности относится ко времени Екатерины II (манифест 1787 г.).

Непрерывность и спокойствие владения: "если (говорит Псковская судная грамота) в те лета собственник не наступал и не судился". Такое условие имеет значение и относительно срока, ибо перерыв владения изменяет и срок его, а главное, оно указывает на присутствие мысли о том, что владелец признавал вещь своей, владел ею как собственник (animus domini).

в) Третье и важнейшее условие давности, по Псковской судной грамоте, есть воздействие владельца на вещь или труд: "если он владеет и стражет тою землею..." (страда — работа). Между прочим, признаками владения (землей) закон полагает "двор и нивы рострадни", т.е. постройки и обработанные поля. На это же условие указывает и 3-летний срок давности, установленный в судебниках: при трехпольном хозяйстве в три года обрабатывается весь участок. Эти замечания об основаниях давности отчасти разрешают вопросы: признавало ли древнерусское право давность приобретающую или только погашающую, т.е. приобретал ли владелец права на землю через давность или только собственник терял их (утрачивал права иска). Время само по себе не способно создавать права, оно может лишь разрушать их; но труд есть основание более плодотворное; и потому древнерусское право, хотя всегда рассматривало вопросы о давности в смысле погашения исков, но косвенно признавало и давность приобретающую, т.е. владелец по истечении давности получает не только права вечного владельца, но и право собственности: вотчины "изстаринные", т.е. такие, на которые владелец не мог предъявить никаких актов, подлежали его распоряжению.

г) Наконец, последний вопрос: признавало ли древнерусское право justus titulus одним из существенных условий приобретения собственности по давности? Суд, не довольствуясь удостоверением об истечении срока давности, всегда требовал указаний оснований владения.

Давность владения, по древнерусскому праву, применялась лишь к земле, но не в отношении к вещам движимым: "холопу, робе суд от века", — говорилось в договорных грамотах XIV и XV вв.; и в последующих памятниках древнерусского права о давности в отношении к движимым вещам не упоминается (см. Ук.кн. зем. пр. XXXI)*. В отношении к прочим вещам (кроме холопов) это уясняется учением древнего права о находке.

______________________

* Энгельман полагает, что давность владения движимыми вещами (кроме холопов) устанавливается следующей статьей Уложения (X, 285): "кто будет искать... какие животины, или пчел с приплодом на прошлые годы, лет на пять, и больше или меньше, и по суду и по сыску в том своем иску истец будет прав, и ему за свиньи... или иную какую животину и за пчелы править то, чем у нею кто завладеет. а в приплоде отказати, для чего он того всею на нем не искал в том году, как у него кто чем завладела. Выражение "лет пять, больше или меньше" считают указанием на приблизительный срок давности. Но закон как раз говорит обратное: животное, отысканное хотя бы и после истечения 5-летнего срока возвращается собственнику: он лишается лишь приплода. Если законодатель не сказал "лет 15 и больше", то только потому, что дело идет о животных, срок жизни которых очень краток. Приплод, по всей справедливости, удерживает владелец как вещь, не бывшую никогда в руках собственника главной вещи и приобретенную владельцем благодаря хозяйственным заботам последнею. Уложение видит еще в этом и штраф собственнику за ею небрежность.

______________________

2) Находка есть овладение движимой вещью, принадлежавшей прежде другому (в отличие от владения вещами, никому прежде не принадлежавшим). Древнерусское право не признавало находку за способ приобретения права собственности, очевидно, потому, что для освоения такой вещи не требуется никакого труда. В Русской Правде к учению о находке должны быть применены статьи о своде (Ак. 12 и 13; Кар. 29, 30), по которым находчик обязан возвратить вещь собственнику, но наказанию за утайку подвергается лишь тогда, когда собственником сделана была "закличь" о пропаже. Подобным же образом учит о находке и Псковская судная грамота (ст. 47). Точнее изъясняет дело Судебник Казимира (ст. 23), определяющий древнейшее обычное русское право: нашедший должен оповестить околице; если собственник не отыщется в течение трех дней, то "находчик" должен отнести найденную вещь на княжий двор "по давнему" и там получает свой "переем" (плату за находку); утаивший наказывается как вор. По московскому праву постановлено: "Если пригульные лошади явлены и собственник их не находится, то их продавать, а деньги в государеву казну" (Уст. кн. зем. прик. ст. 9). По Уложению находчик получает вознаграждение в половину цены вещи лишь тогда, когда он спас ее из воды или огня (XXI, 81). Таким образом, найденная вещь или возвращается собственнику, или обращается в пользу государства, а находчик получает вознаграждение, особенно тогда, когда употребил труд на спасение вещи от истребления. Лишь в Морском уставе 1720 г. в первый раз установлено, что в случае неотыскания собственника вещь становится собственностью находчика.

Клад (или находка вещи, не потерянной собственником, а утратившей собственника) в древнерусском праве не признается собственностью ни находчика, ни владельца земли, а должен быть предоставлен государственной власти, как видно из рассказа, занесенного в Патерик Печерский. Инок Федор нашел клад в Варяжской пещере; по его мнению, это были "Варяжские поклажи", ибо в составе клада были "съсоуди латинскии". Монах, чтобы не соблазняться, опять зарыл клад и потом забыл то место, куда закопал. Узнав об этом, кн. Мстислав, сын киевского князя Святополка, призвал его и старался узнать, где сокровища, сначала лаской, а потом пытками: "повеле мучнти и крепко, яко смочитися и власяницы от крови его, и посем повеле в дыме велице повесити и привязали его". Находчик был замучен, и клад остался неоткрытым. Донос князю и пытка за утайку указывают, по-видимому, что право на клад принадлежит князю (Пам., изд. Яковлевым, стр. CLXXII).

3) Пожалование как источник права собственности появляется с древнейших времен (а не образуется впервые в Московском государстве): до нас дошли жалованные грамоты от 1-й половины XII в. (грамота Мстислава и сына его Всеволода Юрьеву монастырю 1130 г.; уставная грамота смол, князя Ростислава 1150 г.); нет сомнения, что раньше пожалования совершались и без письменных актов. В княжествах ХIV-ХV вв. и в Московском государстве случаи пожалования умножаются, и потому этот способ представляется типичным для московско-литовского периода. Пожалование присоединяется как существенное добавочное основание и к прочим способам преобретения прав, а именно:

а) при овладении вещами, никому в частности не принадлежащими. Мы видели выше, что при строительстве Печерского монастыря (XI в.) монахи испросили у князя гору, никому не принадлежавшую; В. Новгород жалует пустую землю основателям Соловецкого монастыря; князь жалует монастырю ничьи болота — "освобождает болота чисгити" (Ак.юрид. № 5); в 1564 г. царь Иоанн Васильевич жалует Строгановым земли, лежащие по Каме — "места пустые, лесы черные, речки и озера дикие" (Доп. к. ак. ист . I. стр. 168 и 172).

б) Пожалование может явиться в форме репрезентации: частное лицо поступается добровольно своим имуществом в пользу князя, чтобы потом опять получить ею из рук князя как имущество зависимое, но источник зависимости не есть утверждение владения. Репрезентация имела место при подчинении удельных князей и бояр великому князю: так, муромский боярин поклонился московскому вел. князю своей вотчиной и был пожалован ею опять (А.А.Э. I.120). Здесь смысл тот же, что и в тех фактах, когда казаки и Строгановы кланялись царю новыми "землицами", ими завоеванными, т.е. присоединение новой территории.

в) Элемент пожалования примешивается к частным договорным сделкам: на поземельной собственности лежат повинности государственной службы; перемена лиц, владеющих ими, интересует государство: поэтому к вел. князю обращаются с просьбой купить или променять вотчину, и князь жалует — позволяет.

г) Жалование может быть самостоятельным источником приобретения прав собственности, когда государство дает лицу землю за заслуги; из этого возникает особый разряд вотчин, в которых прекарный характер прав наиболее ясен (что будет изложено ниже).

Из предыдущего ясно, что пожалование в своей древнейшей основе истекает из права государства на всю свою территорию, но что оно обостряется и специализируется в Москве благодаря тому, что права государства присвоены лично правящему государю. Наиболее ограниченными являются права владельцев на жалованные вотчины (и поместья); но и все прочее имущество, получившее и не получившее утверждение от государства, состоит в зависимости от государства, хотя и меньшей (вотчины, имущество тяглое и даже церковное).

Виды вещных прав специализируются в Московском государстве с большей раздельностью по мере выделения прав частных лиц (физических и юридических) из прав государства и общин.

Из вышеизложенного видно, что право собственности присуще сознанию самых первобытных людей; что оно проявляется не только в отношении к движимым вещам, но и к недвижимым; что оно отнюдь не может быть определено нынешним термином "владение" и что, следовательно, указанными обстоятельствами нельзя объяснить ограничения прав собственности частных лиц в начале истории. Эти ограничения простираются на недвижимые вещи, землю, и потому дальнейшее относится исключительно к этому последнему виду прав, который, действительно, подлежит ограничениям с древнейших времен. Причиной этого является наслоение субъекта прав на одну и ту же вещь, т.е. государства, родов, общин и частных лиц (физических и юридических). В первоначальную эпоху высшие субъекты — государство, затем общины и роды — должны быть признаны носителями прав собственности, а низшие (частные лица) — владельцами; затем государство, а также родовые и общинные союзы отступают все более и более от непосредственного отношения к земле и права собственности постепенно переходят к частным лицам.

Из соотношения высших и низших субъектов вещного права вытекают ограничения права собственности, постепенно исчезающие в истории, притом ограничения обоюдные. Возьмем примеры. Если собственник устанавливает вечное чиншевое владение на своей земле в пользу стороннего, то он остается собственником, тем не менее навсегда лишает себя права распоряжения и пользования вещью. Род перестает быть общим собственником имущества, когда родичи делятся; но и после этого каждый отдельный член рода не может отчуждать свое имущество без согласия рода; очевидно, собственники — отдельные лица, но их права ограничены правами рода. Государство* жалует землю до смерти одаряемого; здесь не более чем пожизненное владение, и государство остается собственником; но если государство попустило переход такого имущества по наследству и затем мало-помалу утвердились за приобретателем права распоряжения, то это уже "вотчина", право собственности. Анализируемое явление особенно важно при переходе поместий (простого права пользования) в вотчины (в право собственности). Государство владеет землями сельских и городских общин, и даже в очень позднее время земли этого рода именуются государственными; но уже с XIV в. государство стало так далеко от непосредственного осуществления права на эти земли, что уже тогда все существенные элементы права собственности находятся в руках общин, а государство сохраняет лишь свое отдаленное право, которое постепенно переходит в право публичного управления. Когда общины стали собственниками, то отдельные участки общинной земли попали в постоянное наследственное владение членов общины — крестьян и горожан; такие права частных лиц заставляют иногда думать, что уже с глубокой древности право собственности принадлежит не общинам, а частным лицам, входящим в общины (между тем как в действительности такой переход совершился весьма поздно — в XVIII в., и только в городах и лишь отчасти в волостях). Церковь приобретает себе имущество, но ввиду смешения в ней задач государственных (призрение, народное "здравие" и народное образование) и частных, в сознании людей того времени прокладывается путь для будущей секуляризации церковного имущества. Церковь отдает свое имущество своим служилым людям — дворянам и детям боярским — в наследственные поместья, и они становятся, наконец, их собственниками.

______________________

* Здесь везде надо разуметь государство, а не лиц правящих (князей и царей), ибо одинаковые явления возникают и не территории республик — Новгородской и Псковской.

______________________

Все указанные отношения проявляются постепенно в течение долгой истории, оканчивающейся XVIII в.; из них создаются отдельные виды вещных прав, смотря по характеру комбинаций субъектов: имущество государственное (дворцовое), тяглое, родовое, жалованное, поместное, благоприобретенное и церковное.

1. Дворцовые вотчины (государственное имущество)

Государство в московский период, сохраняя весьма близкие отношения к частным правам прочих лиц, гораздо яснее, чем прежде, выступает и в роли частного собственника имущества, ему непосредственно принадлежащего, — является уже фиском, казной.

Непосредственные имущества его образуются из трех источников, совершенно различных, а именно сюда входят:

а) Земли, никому в частности не принадлежащие. Как непосредственная власть родов и общин простирается лишь на такие земли, которые не находятся в частном владении физических лиц, так права государства простираются непосредственно на имущества, не занятые родами, общинами или лицами. Это остаток прежнего права государства на всю территорию. К числу земель, не подлежащих частному обладанию (ничьих) и потому именуемых землями "царя и вел. князя", относятся "черные леса", которых не коснулась культура. В так называемом судебнике царя Федора Иоанновича читаем (ст. 175): "А черной лес пахати в суземке просто без делу, где не молодь, кто сколько может; то лес вопчей — царев и великого князя", т.е. каждому предоставляется право пользования в черном лесу (не в новой заросли по бывшему пахотному полю); ибо это лес "общий царский". В том же памятнике так обозначается предел, за которым начинается "общее — царское" владение: "А где межь деревнями случица межа и межа до осека, а на осек став топором шиби, до каких мест иметь, а дале вопчей лес царев и великого князя", т.е. межа между деревнями может идти только до "осека" — просеки, за которой начинается "общее" государственное владение; ширина этой просеки определяется пространством, которое может пролететь брошенный топор.

б) Из земель, никем незанятых, могли образоваться и действительно образовались имущества, обработанные, но тем не менее принадлежащие государству. Такие имущества эксплуатировались государством не для извлечения непосредственного экономического дохода, а употреблялись для целей обеспечения государственных учреждений, к кот орым и приписывались для пользования должностными лицами в вознаграждение за службу. В В. Новгороде из таких же имуществ отделялись земли и на содержание князя во время его княжения. Отсюда образовался второй вид государственных имуществ — это так называемые подклетные, а с XVI в. дворцовые имущества.

в) Третий вид государственных имуществ имеет источник уже совсем иной: большая часть их образовалась из частных имуществ князей. С XIV в. многочисленные свидетельства о покупке частных имений князьями можно найти главным образом в духовных грамотах князей. Так было во всех русских землях, кроме Новгорода, который запрещал князьям приобретение частных имений на его территории. В общую массу великокняжеских имуществ стекались весьма часто и имущества князей удельных по присоединении их к Московскому государству; лишь при добровольном подчинении удельных князей за ними сохранялись частные права на их личные имущества. При присоединении Новгорода великий князь потребовал от него выдела из разных разрядов вотчин известного процента в свою пользу. В московский период этот разряд имуществ слился с предыдущим (подклетными землями), ибо, вследствие развития самодержавия, права государства спились с личными правами государя. Впрочем, разница между государственными и личными имуществами князя сохранялась довольно долго: в древнейших духовных и договорных грамотах села, купленные князьями, еще отличаются от сел подклетных. Позже субъектом права на все государственные имущества является уже не великий князь или царь и его наследники, а государство или в более конкретном виде — дворец (то же, что в Западной Европе "корона"). Ближайшей причиной такого поглощения прежних прав князя правами государства было прекращение династии Калиты и установившаяся затем избирательная форма престолонаследия, в силу чего новоизбранный царь наследует дворцовые имущества, хотя бы он происходил совсем из другой фамилии.

Сущность прав дворца была совершенно частная, т.е. дворцовые вотчины принципиально отличались от черных земель. Для эксплуатации их существовали частные приказчики князя (посельские), которые собирали в пользу князя оброк (частную ренту). Но с изменением субъекта прав на дворцовые имущества изменяется отчасти и самая сущность этих прав. Крестьяне дворцовых вотчин составляли общины, которые приобретали все большие и большие права на землю и, будучи в XVIII в. причислены в одну категорию с черными землями, составили вместе с последними сословие государственных крестьян.

2. Церковные имущества

Мы говорили выше, что наиболее полные права на имущества принадлежат церкви. Церковь конкурирует с государством в правах частных по объему и содержанию права. Поэтому в высшей степени интересно столкновение этих двух субъектов в борьбе за права на недвижимые имущества, — в борьбе, обусловленной как специальными особенностями церковных имуществ, так и общим правом государства в отношении ко всем владельцам земельных имуществ. Субъектом прав на церковные имущества в Древней Руси нельзя признать ни церковь как цельное учреждение, ни духовенство как сословие: каждыми в отдельности имуществами владели и самостоятельно распоряжались отдельные церковные учреждения, а именно: а) епископии: по свидетельству Котошихина (XI, 6), за патриархом в XVII в. было больше 7 000 дворов, за четырьмя митрополитами — около 12 000 дворов, за 10 архиепископами и за одним епископом — 16 тыс. дворов крестьян: б) монастыри (по словам Котошихина, за монастырями, перечисленными в Уложении царя Алекс. Мих., в XVII в. числилось до 80 тыс. дворов, а за прочими — до 3 000 дворов); в) соборные и приходские церкви, которым, впрочем, отводилась земля лишь по писцовым книгам (см. ак. ист., V, стр. 117).

Способы приобретения имуществ церковью и прекращение их. Главнейший способ приобретения имуществ церковью есть пожалованье их со стороны государства. К этому основному способу преобретения имуществ церковными учреждениями примыкает и заимка пустых земель, требовавшая непременно также пожалования со стороны государства. Из такого происхождения церковных имуществ возникли, между прочим, впоследствии притязания государства на церковные имущества и вмешательство его в права церкви. Другим обильным источником церковных имуществ были дарение и завещание со стороны частных лиц. Особенно интересно право церкви участвовать в наследовании имущества частных лиц, впоследствии обратившееся в право присвоения всех выморочных имуществ. Когда образовался этот принцип, решить трудно. В земском периоде мы видим только установившееся обычаем и укрепленное законом право церкви на часть наследства при наличии наследников ("часть дати по душе", — говорит Русская Правда). Видим также, что сами частные лица, не имея законных наследников, передают по завещанию свое имущество церковным учреждениям (духовная Климента). Но при отсутствии завещательных распоряжений выморочные имущества, по Русской правде, идут князю. В московском периоде упомянутое начало мы застаем в полном развитии (см. выше). Кроме указанных главных способов приобретения имуществ, церковь могла приобретать их и всеми другими гражданскими способами наравне с частными лицами, а именно: куплей (например, митрополит Петр купил город Алексин, см. ак. ист. I, № 215), по залогу: несмотря на воспрещение церковных учреждений брать рост, они пользовались закладной вотчиной за рост и по просрочке получали на нее право собственности (см. ак. юрид. № 233, 234, 236 и др.). Особый способ приобретения имущества для монастырей — это вклады, т.е. обязательное дарение при вступлении лица в монастырь, так что иногда население жаловалось на высокую таксу вкладов в их местных монастырях: "Которые посадские люди и волостные крестьяне в Успенском мон. хотят постричися, и архимандрит и старцы вкладу у них просят дорого с человека по 10 рублей, и по 15 и по 20, а с убогого человека менши 10 рублей не взымут" (ак. арх. эксп., II, № 11).

Указанными способами приобретения имуществ церковь располагала до XVI в. С половины этого столетия государство начинает постепенно сокращать их. Поводом к тому послужило чрезмерное расширение церковных имуществ, занявших целую треть территории государства. Первое ограничение прав церкви в этом направлении сделано было на Стоглавом соборе; он постановил, чтобы каждое приобретение производилось с разрешения и утверждения государственной власти; затем собор 1572 г. запретил большим (богатым) монастырям приобретать и по дарственным; собор 1580 г. прекратил приобретения по купчим, закладным и по завещаниям (ак. арх. эксп., I, № 308); наконец, собор 1584 г. обобщил все эти частичные ограничения общей формой (Собр. гос. гр. и дог. I, № 202). Для церкви осталась, таким образом, возможность приобретать имущества только через пожалование со стороны государства, но этот источник уже не был так обилен, как прежде, при общем стремлении государства к сокращению церковных имуществ.

Такие отрицательные меры (не позволявшие церкви расширять свои владения), переходят уже тогда в положительные попытки секуляризации; стремление к ней появилось с XVI в. в учении Нила Сорского и Максима Грека: государство основывало свои права при таком отношении к церковным имуществам на том, что имущества эти были дарованы церкви для исполнения ею известных государственных задач, а именно для призрения бедных, мер против голода, распространения народного просвещения. "Церковное богатство — нищих богатство, возраста для сирот и старости и немощи и в недуг впадшим прокормление... странным прилежание... вдовам пособие и девицам отребы, в пожаре, и в потопе и полоненным искупление, в гладе прекормление, в худобе умирающим... погребение. Того ради на потребу церковную имения свои люди давали" (см.: Калачов. "О значении кормчей", стр. 122). Когда же выполнение всех этих задач государство мало-помалу принимало непосредственно на себя, то полагали, что тем было уничтожено raison d’etre церковных имуществ. Кроме этой специальной причины, к церковным имуществам главным образом применяется и общая мысль о зависимости прав собственности частных лиц и учреждений от государства. Во время литературной полемики между сторонниками и противниками секуляризации первые нередко исходили из принципа, что имущества дарованы церкви государством. Им (как и нам теперь) известно, что громадное количество имуществ попало в руки церкви не от государства, а от частных лиц. Но противники имущественных прав церкви и не думали утверждать нелепую мысль, что все имущества пожалованы ей государством; они хотели выразить, что все имущества перешли к церкви с помощью авторизации государства. Из актов XIV и XV вв. мы видим, что монастыри просят великих и удельных князей "освободить им купить землю". В 1421 г. вел. кн. Василий Дмитриевич "дал" митрополиту Фотию купить деревню (ак. арх. эксп., 1, 20); в 1437 г. белозерский князь Михаил Андреевич позволил Ферапонтовской пустыни купить себе пустоши (там же, № 36); в купчих писали: "доложа тиуна княжеского... купил" (ак. юрид., № 72); удельные князья и их жены жалуют монастырям землю, "доложа своего господина великого князя" (ак. ист., 1, № 29); удельный князь завещает (1481 г.) монастырю 40 деревень, но прибавляет: "господин мой и брат мой старейший князь великий велит им отвести 40 деревень" (Собр. гос. гр. и дог., I, стр. 272) и т.д. Это не простое утверждение или укрепление частных сделок возмездных и безвозмездных. Дозволение предшествует сделке, а не сопровождает ее; государство вмешивается в нее элементом своего пожалования. Государство не только Московское, но и республиканское — Новгородское и Псковское — считало себя вправе распоряжаться церковными имуществами как имуществами общественными для наилучшего достижения выраженных выше целей; государственная власть считала себя вправе передавать имущества одного церковного учреждения другому, как, например, это сделало псковское вече в 1471 г., отдав монастырю земли и угодья Троицкого собора (П. с. р. л. IV, стр. 237-238). В В. Новгороде весьма нередко происходили частные случаи экспроприации имуществ для нужд государства, как это видно из посланий митрополитов к новгородскому правительству; в послании митрополита Феодосия к новгородскому владыке Ионе читаем: "А вы бы, мои дети — посадники и тысяцкие и бояре В. Новгорода, не вступалися в церковные пошлины, ни в земли ни в воды, блюлися бы казни святых правил" (ак. ист., I, 77).

Та же точка зрения усматривается и в действиях московского правительства: вел. кн. Иоанн III по присоединении Новгорода завладев частью его церковных имуществ, оправдывая свой поступок тем, что эти земли "занятей испокон вел. князей, а и захватили сами" (такой неправильный текст, сообщаемый Татищевым — кн. V, стр. 67, — исправляется проф. Павловым так: "зане тыи волости испокон великих князей, а захватили их церкви сами"); здесь частные права владыки и монастырей противополагаются правам государства, без воли которого (пожалования) ничьи частные права не имеют силы. Известно, что московские великие князья никогда не признавали за новгородским правительством полных суверенных прав. Приняв, далее, во внимание, что русское государство никогда не отделяло себя от церкви и задачи церковного управления признавало своими, мы поймем, как легко было тому же Ивану III и его знаменитому внуку прийти к мысли о полной секуляризации церковных имуществ. Само собою разумеется, что в попытках секуляризации немалую роль играло влияние западных идей Реформации, но оно далеко не составляет сущности дела.

Попытку секуляризации сделал вел. кн. Иван Васильевич в 1503 г.: "восхоте отнимати села у св. церквей и монастырей" (см.: Павлов. "Ист. очерк секуляр. церк. земель в России", ч. I, стр. 39); попытка отражена анафемой: "вси обидящи Божия церкве и монастыреве, отнимающе от них данные тем села... да будут проклята" (чин православия в некоторых кормчих). Нил Сорский, Вассиан Патрикеев и Максим Грек отвергали право только монастырей и только на владение населенными имуществами; против этого учения Иосиф Волоцкий выставил теорию о принадлежности имуществ не монахам, а учреждениям. Есть известия о попытках царя Иоанна IV (1550 и 1580 гг.), а также Лжедмитрия I совершить секуляризацию церковных имуществ.

Государство XVI в. не могло достигнуть того, что суждено было осуществить государству конца XVIII в. Но тем не менее усилия его не остались тщетными: оно успело отчасти добиться того, что впоследствии осуществил Петр В., т.е. обращения церковных имуществ под контроль государства. Уже на Стоглавом соборе было постановлено, что монастырская казна подлежит учету царских дворецких и дьяков; новый настоятель, "усчитывая" прежнего "во всяком приходе и расходе", составлял описи и отправлял их в приказ Большого дворца (Стоглав, стр. 235, 297-298, по Казан, изд.); в конце своего царствования Иван IV достиг и большего: по сказанию Горсея, он потребовал точного "инвентаря всех сокровищ и доходов церковных" и затем из излишка этих доходов взял (по словам Горсея, вымучил) у епископов 300 000 фунтов стерлингов на чрезвычайные расходы государства. Сличая это сказание с текстом соборного приговора 1580 г. (Указ. рос. законов Максимовича, I, стр. 303), видим, что мера Грозного не была случайной и временной; там читаем: "Во-первых, да исчислятся вся освященных архиепископов, и епископов и монастырей оброки и уравняются по чину коегождо: архиепископам всем поровну, владыкам меж собою поровну, также старцам и старицам всюду по числу их поровну, елико на пропитание и одежды довольно да не оскудевают ни в чем, ни избыточествуют в пьянстве и непотребствах... А елико избытка, оное взяти на воинский чин"*. Если бы эта мера осуществилась, то она совершенно равнялась бы перевороту, совершенному Петром, когда церковные имущества, не будучи присвоены государством, были, однако, взяты им в управление, а церковным учреждениям назначено содержание по штату. Но мера эта не удержалась в XVII в. После попыток Лжедмитрия и до Уложения царя Алекс. Мих. время было неблагоприятное для борьбы государства с церковью за имущества (при Михаиле Федоровиче управлял государством его отец — патриарх); Уложение и борьба царя Алексея с патриархам Никоном приближали развязку вековой борьбы, но сами вовсе не были заключительными актами ее.

______________________

* Полагают, что приведенное место церковного акта не есть приговор собора, а требование царя, обращенное к собору и попавшее в приговор лишь по неправильности редакции. Но результаты, о которых говорит Горсей. наводят на иную мысль.

______________________

Против стремлений государства к отобранию церковных имуществ церковь выставила принцип неотчуждаемости своих имуществ (как и в Западной Европе — manus mortua), ссылаясь на то, что этот принцип имел силу и в первые времена церкви в Византии. Однако такая мысль не подтверждается действительным знакомством с древневизантийским церковным правом. Неотчуждаемость церковных имуществ была выражена лишь VII новеллой Юстиниана (а не церковными постановлениями): "Neres ecclesiastkae alienentur autpermutentur aut creditoribus in specialem hypothecam dentur". Собор русских святителей 1503 г, дал следующее постановление: "Святители и монастыри земли держали и ныне держат, а отдавати их не смеют и не благоволят, понеже вся таковая стяжания церковная — Божия суть, возложена и наречена и дана Богу и не продаема никому же никогда же и б век века". На Стоглавом соборе то же начало выражено так: "Отчин и сел, которые даны на поминок церквам ба выкупа, и иных церковных и монастырских земель и прочих недвижимых вещей, по священным божественным правилом, ни отдати, ни продати, но крепко хранити и блюсти" (под угрозой низвержения для епископа, изгнания из монастыря для игумена и отлучения — для прочих: Стогл. Казан, изд., стр. 338-341). А.С. Павлов полагает, что здесь в первый раз установлен и провозглашен принцип неотчуждаемости церковных имуществ; постановления же собора 1503 г. будто бы относятся не к неотчуждаемости, а к неотъемлемости церковных имуществ. Но с этим согласиться трудно: собор 1503 г. говорит не только об отнятии церковных имуществ, но и о продаже их. В конце XVI в. (1580) начало неотчуждаемости стало общим принципом: "Елико есть земель... что до того данная Богови... из митрополии, из епископии и из монастырей не исходит и вотчины ни которым судом, ни тяжею, у митрополита, и у владык и у монастырей не отъемлют и не выкупают". Здесь устраняются притязания государства на церковные имущества, притязания частных лиц — родичей — на выкуп родовых имуществ, отчужденных церкви (на что государственный закон никогда не давал своей санкции) и, наконец, отчуждение вотчин по приговору (последнее вовсе не имело бы смысла, если не предполагать, что здесь речь идет о том же выкупе имуществ). Неотчуждаемыми имуществами признаны земельные (но не дворы в городах: см ак. арх. эксп., I, 308). В древней русской церкви до Иоанна III этот принцип никогда и ни в чем не проявился; наоборот, есть факты совершавшихся сделок, по которым церковные имущества отчуждались всеми способами (см. ак. юрид., № 71, XXVI, № 78, 257; Ак. эр. эк. III, № 202; Ак., отн. до юрид. быта, II, № 156, I-VI и XVI); что впрочем совершались возмездные сделки отчуждения, особенно мена*. Тем не менее принцип неотчуждаемости не был произвольно измышлен отцами русской церкви в начале XVI в. Это учение развилось естественно, находя себе в России самую благоприятную почву, ибо и все прочие имущества (родовые, общинные) также в сущности были неотчуждаемы.

______________________

* Не следует, однако, относить к случаям отчуждения выкуп имуществ родственниками (как делает М.И. Горчаков): это было не правом, а обязанностью церковных учреждений.

______________________

На огромных территориях церковных имуществ возможен был такой же процесс образования условных прав частных лиц, как и на государственных имуществах: церковные учреждения раздавали земли своим служилым людям или на правах жалованных вотчин (без права свободного отчуждения), или на правах поместного владения. Равным образом, так как церкви принадлежали иногда целые волости, то в этих последних сохранялись и развивались права общинного (крестьянского) владения с такими же отношениями к правам церкви, в каких стояли черные волости к государству.

3. Тяглые имущества или черные (общинные) земли

а) Происхождение и виды общин. При образовании частных прав на землю родовой характер получили только такие имущества, которые принадлежали более знатным родам. Такие роды, владея обыкновенно значительными участками, обрабатывали их не собственными силами. Все остальные роды, осев на местах, превратились в общины (см. часть I). Долго сохранялись в общинах следы прежнего родового единства, но так как общинная связь была основана преимущественно на единстве местожительства и усвоение чужеродцев здесь было возможно в более значительных размерах, то общинная связь опиралась более на тесное общение прав поземельного владения, чем на сознание родового единства.

Общиной в тесном смысле называется союз домов, имеющих общее (выборное) управление и общее владение и пользование землей. Первое условие создает черты государственного права, уже указанные (см. часть I); здесь речь идет о вещных правоотношениях общин. Простая община в первом периоде называлась "весью", в Московском же государстве — "селом"; но общины составляют концентрические круги; как внутри села (и деревни) могут быть меньшие (естественные и договорные) сообщества, так союз нескольких сел составляет волость (термин, общий обоим периодам), которая и может быть признана главным субъектом права на землю. Союз волостей представляет государство ("землю"), которое в высшем смысле и признается верховным субъектом, обладающим правом над всей землей. Здесь-то всего яснее открываются основания тех ограничений прав частных лиц, которые так заметны в Московском и первую эпоху Литовско-Русского государства. В более живом и конкретном образе обширная форма общины — земля — является в казацких землях (Донекой, Яицкой), но в целом Московском государствеэто составляет лишь исключения: точным типом общины как субъекта в частном праве остается волость (права подчиненных общин будут указаны ниже).

Совершенно такое же значение имеют простые общины большого объема, т.е. города (посады). Частные права их должны рассматриваться вместе с правами волостей, некоторые посады, именно самые большие, делятся на части — меньшие общины, называемые сотнями. Последние в правах посада имеют такое же участие, как села в правах волостей. Скажем сначала о черноволостных, потом о городских имуществах.

б) Черные волостные земли. На севере в XIV и XV вв. поземельные общины несомненно существовали повсюду, в чем нас убеждают поземельные акты тех времен. Представители имущественных (как и других) прав волости, административные выборные лица — старосты и сотские; но так как лица эти меняются, то постоянным выразителем имущественных прав волости была волостная казна, технически называемая "столец", например, "та земля Оглолино тянула к столцу к Залесью... Жил на Оглоблине отец мой, а потуги тянул с крестьяны всеми к Залесью к столцу" (Акты, изд. А.А. Федотовым-Чеховским, I, № 34).

Имущественные права общины. Имущественные права общины можно рассматривать только начиная с XV в. (т.е. с того времени, когда о них существуют достаточные исторические свидетельства). В XV в. община обладает всеми гражданскими правами, а именно обязательственными, наследственными и вещными.

Предметом общинных вещных прав служат преимущественно недвижимые вещи — земли, именуемые в Московском государстве черными, и дворы. Здесь следует рассмотреть права общины на имущества, находящиеся в непосредственном ее обладании, и отношение ее к имуществам, отданным частным лицам (членам) в пользование.

В непосредственном пользовании общины находятся воды, леса, луга, выгоны, необработанные участки (пустоши), а равным образом обработанные, но запустевшие. Что касается, в частности, лесов и вод, то в ту эпоху они уже не считаются res nullius и в писцовых книгах приписываются к известной волости как ее собственность. Впрочем, иногда леса и воды приписываются в общее владение нескольких соседних волостей; иногда же, наоборот, право на них дробится между селами, составляющими волость ("лес у села и деревень вопче"). Лугами иногда пользовались без раздела; косьба производилась общими силами или на деньги общины; скошенная трава делилась числом копен по тяглам (Борисов. "Акты о разделах, променах и переделах земли в XVII и ХVIII вв." в Чтен. общ. ист. и др. Р., 1860., кн. III, смесь, стр. 5). Сущность прав на имущества, состоявшие в непосредственном пользовании общины, заключается не только в праве владения, но и в праве распоряжения: община (ее представители — староста и общим сход) отдает в срочное или бессрочное содержание новым поселенцам участки необработанной или запустевшей земли: "Мне тот лес дала волость — староста с крестьяны и я избу поставил", — говорит на суде в 1490 г. один крестьянин (см. ак. юрид., № 6). Новый поселенец в своей записи пишет: "Се аз Григорий, Филимонов сын, дал есми на себя запись Тавренского стану Вахрамею Трофимову, сыну Воронину (т.е. старосте), и всем крестьяном Тавреиския волости, что аз взял у них 12-ю долю обжи пустого с великого дни Пасхи Хр. 104 г. до велика же дни 105 году... А покину (участок) и жилца не посажю, и на мне взять старосте в мир рубль денег" (ак. юрид. № 187). Волость меняет деревни (пустые) на другие имущества с соседними владельцами, например, "Деревни променяли Масленские волости крестьяне Кириллова монастыря старцам; а меняли старцы и волостные крестьяне, смотря по угодьям промеж себя полюбовно" (там же, № 151). Однако в принципе община имела полное право распоряжения только внутри себя самой; право же распоряжения в смысле отчуждения волостной земли сторонним лицам, не членам общины, было ограничено (в актах встречается только мена). Напротив, права приобретения имуществ для общин не были ничем ограничены: так, община может принимать в дар имущества от сторонних лиц и покупать их. Принадлежность права собственности выражается яснее всего в праве иска. В более древнее время община практиковала внесудебную защиту своих прав не только по отношению к пахотным землям, но и по отношению к необработанным участкам; это последнее показывает, что она сознавала свое отвлеченное право на землю; в житиях нескольких святых рассказывается, что когда отшельник (например, Димитрий Прилуцкий) поселялся в диком месте, то соседние крестьяне выгоняли его, боясь захвата и обращения в церковные земли частей общинных земель. Но для нас, разумеется, важнее судебная защита, которая предоставлялась волости по отношению ко всем видам ее имуществ; иски велись всегда от ее лица (а не от лица казны), причем земля черная именовалась "Божья да государева".

Осуществление прав общины на обработанные земли, находящиеся в частном пользовании ее членов, бывает двоякого рода: или волость оставляет за собой право распоряжения ими, или же отдает их в наследственное пользование частных лиц. В первом случае (но гораздо реже) осуществлением прав волости является периодический передел участков между ее членами. О существовании его свидетельствуют исторические памятники довольно поздние, например, акты Шуи с конца XVII в. (см. выше цит. соч. Борисова). Из них можно заключить, что переделы происходили через 10-летние периоды, совершались целым сходом участников и скреплялись особой записью в земской избе. Перемены в лицах, участвующих в общинной земле, в продолжение периода передела, не влияют на него; член общины может отчуждать свой участок, но если участок его переходит лицу, не принадлежавшему прежде к общине, а продавец выходит из нее, то все повинности с этого участка падали на покупщика. Были даже общинные земли и под огородами (в городах), также будто бы подлежавшие переделу (по словам Борисова; но в изданных им актах говорится только об отдаче их на оброк). Впрочем обычно члены общины владели участками долгое время без передела (см. выше); о владении оброчном и частном владении на тяглом праве так называемых "своеземцев" также говорилось выше. Вечный владелец участка общинной земли может продать ее стороннему лицу — не члену волости. Приобретение участка "беломестцем", т.е. не тяглым человеком, могло быть в ущерб прав общины; в силу этого установлено было право общинного выкупа, как в родовых имуществах — право родового выкупа.

Разрушение общинных прав правами частных лиц (членов общины) шло гораздо медленнее, чем в родовых имуществах и городских тяглых, чему способствовала привлекательность волостных имуществ по их малоценности; но несомненно, что это разрушение шло.

Меньшие сельские общины и кооперативные союзы. В некоторых частях Московского государства вместо высших общин (волостей) на первый план выступают меньшие составные части волости, а именно: села, или деревни, а также родовые общины — дворы (печища) и товарищества.

Что касается сельских общин и деревень, то уже довольно рано в них одних сосредоточиваются функции волостей и вместе с ними частные права на владение землей. Не только в средней, но ив северной Руси в конце XVI в. и в ХVII в. часто не волость, а деревня ведает раздачей участков новым поселенцам: она производит разделы участков и владеет сообща лесами и угодьями. Кеврольский писец в 1686 г. записал факт, что некто Шимилко Давыдов заложил покосы и пашни кеврольцам; писец не признал этой сделки потому, что у него, Шумилка, та земля была чужая, а не своя, дали ему мирские люди" (П. Иванов. "К ист. крестьян, землевл." Докум. арх. ком. М.А.О. I, III, 430). Деревне принадлежит общинное право владения угодьями: так называемый судебник царя Федора (ст. 176) говорит: "А что за которою деревнею угодья есть путики, или иное что, — ино про то сыскивати старыми жилцы, и сыщут в которой деревне — или в судной приписати (?) (может быть, "или в судной грамоте приписаны" эти угодья), — ино далним жилцам иным деревням к тем путикам не ходити на чужие деревни, никоторого угодья угодовати не полюбовно" (т.е. без особого соглашения). Охранение деревни-общины от вторжения чужих владельцев было тем необходимее, что нередко сами члены деревни подавали к тому повод: или продавали свои доли соседям, или сами переселялись в другие деревни с сохранением за собою земли в прежних деревнях. Таким образом, происходит пользование землей наездом, т.е. жителями других поселений. Такое пользование утвердилось повсеместно в XVI и XVII вв.; Судебник царя Федора (ст. 161), стремясь сохранить общинную связь деревни, пытался установить следующее: "А кто наездом деревню пашет, и ему больше трех годов не пахати наездом, — либо скупат, либо спродавати с суда з жеребья; и огород ему по своей выте ставить" (т.е. пока в течение трех лет обязанность огораживать лежит на владельце. Предположенное Судебником не исполнилось (ибо и самый памятник не есть закон). Цель предположенного закона заключалась в том, чтобы каждая община состояла исключительно из владельцев — местных жильцов и не смешивалась с соседними общинами; трехлетний срок, назначенный для продажи участков (жильцами деревни) или скупки у них остальных участков, разумеется, не мог бы привести к цели, даже если бы такой закон был действительно объявлен: времена наступали другие — с XVII в. дело клонилось к утверждению частных прав членов общины на отдельные участки и к свободному гражданскому обороту их. Из актов XVII в. получается такой вывод: "Все деревни в хозяйственном отношении можно разделить на три группы: в одних вся земля распределяется между самими жильцами, и таких большинство; в других рядом с жильцами есть владельцы иных деревень, т.е. рядом с дворовой есть наезжая пашня; количество их значительно вырастает к концу столетия..." (П. Иванов, стр. 433). Крестьяне все более и более дорожат правом отчуждения своих долей и практикуют его: архиепископ Холмогорский Афанасий запретил было своим чухченемским крестьянам продавать и закладывать участки, но крестьяне обратились к нему с такой жалобой: "Пожалуй нас, сирот твоих, благослови нас меж собою земли свои, нужды ради, продавать и закладывать для того, что у нас прокормиться нечем, только не продажею земляною и закладом" (там же, стр. 429). Но пока, в XVI в. и ранее, общинные права были еще жизненны, участки обработанной земли и угодья подлежали владению общины. Само собой разумеется, что то же в высшей степени относится к лесам: в мнимом Судебнике царя Федора Ивановича (ст. 174) постановлено: "А у которых сел и деревень есть молоди, — и тех молодой прежних выпашет (выпашень?) и тех лесов складниками (складникам) меж себя без делу и без жеребия ни сетчи, ни пахати; а кои складник без делу молоди высечет или пашет, а иной складник не сек, а выть ему таковаж в хлебе, хоти он и ставил того же лесу". То есть в каком-то селе или деревне есть молодые заросли по прежним пахотным полям, то они не могут подлежать свободной эксплуатации каждого: вновь распахивать их могут товарищи (члены общины) по соглашению и разделу (общее пользование всякому предоставлено лишь в общих черных лесах "царских", как сказано выше). Хотя здесь употреблен термин "складник", что означает члена товарищества (а не общины), но в данном случае этот термин применен к членам общины, ибо речь идет о "селе и деревне" (в том смысле, какой имеют эти термины в конце XVI в.),

Деревня представляет уже очень мелкую единицу, заключая в себе в большинстве случаев три-четыре двора, и в редких случаях достигает 15 дворов. Но есть деревни, состоящие из одного двора. В последнем случае эта форма общины совпадает уже с последней наименьшей клеточкой общинных форм — двором. Древний двор нельзя рассматривать как внешнюю семью, и еще менее как индивидуальное лицо — владельца дома.

Хотя окладничество есть договорное отношение и права товарищей на землю сузь condominium, а не общинное право, но такое понятие применяется и к явлениям семейного быта: так, приданое (древнее складство: см. рядную Тешаны в Хрест. по ист. рус. пр., вып.) есть вступление в товарищество одного лица (жены) с другим (мужем); в примачестве "из имущества зятя и тестя составляется складной живот, откуда и сделки иногда получали название складных" (Иванов). Если полноправный член семьи отчуждает свою (идеальную) долю общесемейного имущества стороннему, то этот последний становится складником семьи взамен продавца, почему и образуется довольно пестрый состав населения двора, например: "Мишка Федоров владеет по купчей 138 г., в том же дворе Андрей Хомутов владеет по старине" (Иванов, ст. 418). Таким образом, как семья превращается в товарищество, так договорное товарищество подчиняется формам семьи*.

______________________

* А. Ефименко приводит интересный пример превращения семейного союза в складство.

______________________

Между тем из родственного союза, составлявшего первоначально двор, через расселение частей его по отдельным дворам с сохранением общих прав на многие части имущества и возникает территориальная община — деревня, село. Известны примеры огромных поселений, сохранивших одну фамилию и несомненно составлявших прежде один род, превратившийся в территориальную общину. Вот почему "двор" мы вводим в связь с другими формами общин.

Но и чисто договорные товарищества, без примеси родственных начал, не могут быть исключены из числа субъектов права собственности на землю. Обширное и повсеместное распространение этого вида землевладения, называемого складством, и сходного с ним сябреного, обратило на себя внимание в конце XVI в. Судебник царя Федора Ивановича (как мы видели) членов сельской общины именует складниками. Но тот же памятник содержит в себе несколько постановлений, относящихся к имущественным правам собственно складства: "А кои складник захочет на новое места двор ставить, или иную хоромину, и ему поставить от далных хоромин в любом месте, где похочет хотя на хмельнике; а отдать ему землю в любом месте, где другой полюбит; а на какову землю наставице двором или храминою, такова земля и отдата; а сверх того по любьве" (стр. 160), в этом постановлении (наполненном плеоназмами) простой смысл тот, что при выходе члена одного двора на особое место жительства выбор этого места предоставляется выселяющемуся. Другое постановление того же памятника (ст. 162) относится уже не к моменту расселения товарищей, а к моменту приселения их друг к другу в один двор: "А складник у складника в одной деревне наставитце хороминою на подворную землю; и ему земля очистити, снести хоромина, только другому на то место что ставите; а будет не ставить нечево на то место, — и ему земля против того взята в любом месте, — новый приговор (?). То есть новому складнику нужно очистить во дворе место для его зданий; если же он не пожелает воспользоваться дворовой землей, то может взять землю (для построек) в любом месте. Этими постановлениями о дворовой земле ограничивается мнимый Судебник в определении отношений складников; прочие отношения строятся частью по плану семейного права (совладение и разделы), частью определяются договорным характером товарищества и могут быть отчасти уяснены при помощи актов ХVI-ХVII вв. Складство образуется общим приобретением земли (на общие средства), общие права складников на землю скрепляются "купною грамотою". Пользование землей было двоякое: или участки "вопчей земли" менялись между складниками ежегодно (по очереди), или жеребьи земли находились в более или менее продолжительном пользовании отдельных членов товарищества. В отношении к государству и сторонним лицам складство выступает как цельное лицо (единица); земля его облагается податями, как имущество одного собственника; процессуальная защита прав на общее имущество (не касаясь участков, которые могут принадлежать каждому складнику в отдельности) ведется от имени товарищества; круговая обязанность товарищей по ведению исков скрепляется так называемой "одиношною записью", копии которой находятся в руках каждого из товарищей*.

______________________

* См. Русскую истор. Библиотеку т. XII, стр. 14. 29, 218, 219, 267, 431, 450; т. XIV, стр. 128, 130, 555, 760, 763, 764, 769. 832; Акты Фсд.-Чех. II, № 151. — См. "Критич. заметки по истории народного хозяйства в В. Новгороде" А. Лаппо-Данилевского. стр. 25-27.

______________________

в) Городские тяглые имущества. Если обработанные участки в сельских общинах способны были создать конкуренцию прав частных лиц с правами общины, то тем более надо ожидать этого в городских общинах, так как значительная ценность городских дворов и других однородных имуществ (лавок, амбаров и пр.) вызывает у частных лиц большее стремление к освоению их в исключительную собственность. Городской житель создает своим трудом новые большие ценности (постройки), признание прав на которые за общиной было бы нарушением простой справедливости. Дворовыми местами называются участки земли, лежащие внутри посада, застроенные или пустые. Такого рода имущества (усадьбы) существуют, конечно, и в сельских обществах, но там они являются сторонним придатком к земле, и притом, будучи слишком малоценны, они не требовали никаких особых юридических определений.

Собственниками городских усадеб признаются посады в уездах и сотни внутри города Москвы. По-видимому, до начала XVII в. не возникало никаких вопросов о праве посадских общин на усадьбы, занятые частными лицами. Вопрос о таком отношении прав первых и последних выдвигается лишь тогда, когда посадская община начинает уже разрушаться под влиянием вторгающихся в нее чуждых элементов. Само собою понятно, что правачастных лиц, составляющих общину, при отчуждении городских дворов членами той же общины не подлежали никакому ограничению. Но среди посада находится обычно укрепление ("город" в тесном смысле), заключающее в себе так называемые посадные дворы; часть дворян и детей боярских, приписанных к городу в качестве служивых людей, живет временно или постоянно в этих дворах, а остальные поселяются в своих поместьях; но, желая приобрести себе постоянную оседлость близ города, многие из них покупают у посадских людей дворы. Неся же личную службу в пользу государства, они отказываются от службы податной тяглой, возложенной на посадских людей, и просят у государственной власти освобождения от нее (что и называлось "обелением"). Таким образом, право частных лиц распоряжаться посадскими имуществами стало весьма чувствительно отзываться на благосостоянии общины. Чтобы хотя несколько ослабить эти последствия, в обычае установился и здесь выкуп общиной отчужденных беломестцами городских имуществ (аналогичный с правом родового выкупа). Но когда и в этих случаях контрагенты сделки стали в актах искусственно отмечать высокие цены (чтобы предотвратить выкуп), то община обращается с жалобами к правительству. Тогда и появляется ряд отдельных узаконений о праве владения городскими имуществами, предварявших и сопровождавших Уложение царя Алекс. Мих. Первым из этих узаконений было различено право частных лиц на здания и право города на землю: было запрещено продавать, закладывать, отдавать в приданое и завещать участки беломестцам, самими же зданиями владелец мог распоряжаться по своему усмотрению (ук. 1621 г.); но такому разграничению, установленному законом, практика подчинилась не сразу. Члены общины, пользуясь своим правом на здания, продолжают отчуждать дворы, а общинам оставалось выкупить их. Тогда в 1627 г. (ук. кн. зем. пр. VII) было предложено вовсе вывести беломестцев за черту посадских земель; но эта мера по значительности числа беломестцев, подлежащих ей, как видно из последующих узаконений, не была приведена в исполнение. В 1634 г. указом (там же XXXIII) было установлено уголовное наказание за отчуждение городского имущества беломестцу и в то же время уничтожено право лица на здания, которые причислены к общим имуществам. Таким образом, частные лица лишились всех вещных прав на дворы, кроме права потомственного пользования. К этому указ 1641 г. (там же) присоединил распоряжения о том, чтобы при взыскании с тяглых людей по личным обязательствам дворы продавались с публичного торга только тяглецам. Уложение обобщило и завершило собою весь период законодательства относительно тяглых городских имуществ, предписав беломестцам окончательно выселиться из общинных земель. Все вышеприведенные меры не могли, конечно, не стеснять имущественного оборота для самих тяглых людей, почему законодательство с 1677 г. начало склоняться к уступкам в пользу прав частных лиц. Указ этого года разрешил отчуждать дворы беломестцам, если только они согласятся нести с них тягло вместе с общинниками (что, впрочем, согласно с прежними древнейшими правами общин). Самое важное и наиболее обширное узаконение об этом предмете дано в 1686 г. — это "Статьи о чернослободских дворах" (П. С. З., № 1157), но, повторяя все предшествующее законодательство, этот закон нового дает только одно: он определяет, что в случае отчуждения беломестцами тяглых дворов эти последние могут быть приобретены только тяглыми людьми, и затем тот же закон вновь признал за частными лицами право собственности на здания.

Долговременные усилия законодательства и обычного права, поддерживающие права общин от разрушительного напора прав частных лиц, оказались тщетными, когда в первый год XVIII в.(1700 г.) дан был указ, позволивший свободное обращение дворов между беломестцами и тяглыми людьми. Все участки внутри города, занятые частными лицами, сделались их собственностью; за городами остались имущества, находившиеся в общем пользовании всего города: площади, выгоны и т.д. Правда, права частных лиц до издания городового положения при Екатерине II не были сформулированы в законе, но de facto все постановления положения существовали и до его издания. Остатком прежних общинных городских прав является право города на присвоение выморочных имуществ. Изложенная история законодательства о правах городских общин, по мнению некоторых ученых, указывает на искусственное и довольно позднее создание последних государством ради фискальных целей, а именно ради большей успешности поступления податей и налогов под круговой порукой общины, а не на исковое историческое происхождение их. Для отражения этой мысли достаточно вспомнить, что все узаконения по этому предмету издавались по просьбе тяглых общин, и самое первое из них рисует общинные порядки уже существующими и направлено только к укреплению, а не к созданию их.

д) Отношение имущественных прав городских общин и волостей к правим государства. Многие признают общины, владевшие черными землями и дворовыми местами, только владельцами их; собственником же их считают государство, и сообразно с этим нередко в научных исследованиях такие имущества называются "казенными", "государственными", иногда "государевыми" (великокняжескими или царскими). Неволин определяет их юридический характер так: "Тяглые казенные имущества, которые находились в вечном владении частных лиц, общества или установлений с правами пользования и распоряжения, принадлежащего вотчинникам, с обязанностью владельцев платить в казну разные подати и исправлять в пользу ее повинности". Этому, по-видимому, соответствуют и выражения древних памятников, в которых государи именуют черные земли "нашими", например: "А кто учнет жити на нашей черной земле сын боярской или приказной человек... и те люди... наместнику судимы и тягло с черных деревень... тянуть повытно, что на них целовальники положат" (1539-1540 гг.). "То, господине, земля, на которой стоишь, Божия да государя великого князя Есюнинские волости", — говорит один истец. Но гораздо убедительнее, чем эти наименования, могут как будто подтвердить мысль о принадлежности черных земель государству некоторые постановления законодательства и акты юридических сделок. В судебниках черные земли поставлены в одинаковые условия с княжескими селами и поместными землями относительно привилегированной давности (шестилетней; см. Суд. 1-й, ст. 63). Акты сохранили несколько случаев пожалования государями черных земель частным лицам. Все это противоречит изложенным выше фактам о правах общины на черные земли, а равно и следующим фактам об отношении государства к черным волостям: уже с начала XIV в. в духовных и договорных грамотах села, принадлежащие князьям на частном праве, совершенно отличаются от "волостей", в которых князю принадлежит лишь право суда и дани (см. в Хрест. по ист. права, выл. II, духовную Калиты и наши примечания к ней 4, 6, 7, 8, 9, 10). Когда потом (в XVI в.) частные имущества князей слились с государственными в общем наименовании дворцовых вотчин, то черные земли не смешивались с дворцовыми: последними великий князь управлял через частных приказчиков (посельских), первыми — через государственные органы — наместников и волостелей. Неволин думает уничтожить это противоречие тем, что изложенные выше полные права общин на землю считает не общим явлением, а исключительным для некоторых общин, дарованным им вследствие особого пожалования: "Некоторые казенные земли, отведенные городским и сельским общинам, в такой мере подлежали распоряжению их, что предоставление участков в пользование и пр. совершенно принадлежало общине". Но нет не только особых привилегий, но и следов их на какие-либо исключительные права в пользу той или другой общины. В одних и тех же актах можно наблюдать и права общины и права государства по отношению к черной земле. Из множества жалованных грамот, дошедших до нас, нет ни одной в пользу общины. Б.Н. Чичерин считает возможным распределить права на одну и ту же землю государства и частных лиц и общин с точки зрения гражданского права, приписывая государству право собственности, а этим последним jus in re aliena, Но изложенные выше права общин на распоряжение черными имуществами отнюдь не подходят под понятие о праве на чужую вещь.

Несомненно, что при мнимой коллизии прав государства и общин на черные земли собственником на частном праве должно быть признано в московском праве уже не государство, а городские и сельские общины. Государство вмешивается в частные права общин (а равно и вотчинников) не как частноправовое лицо (фиск, казна), а как политический союз, ради целей государственных (например, жалуя волостные земли, оно первоначально жалует в них лишь "суд и дань"). Если и замечается некоторая большая близость государства к черным землям, чем к частным вотчинам, то это объясняется особенным характером такого субъекта права, как общины: в них самих государственный характер (административный) смешивается с частно-гражданским.

Последующая судьба прав общин находилась в зависимости от постепенного уяснения и возрастания прав казны и прав частных лиц — членов общин: общинные земли перешли или к казне (в волостях), или к частным лицам (в городах); бывшие права собственности сохранялись лишь в общинных формах владения на землях казенных и отчасти частновладельческих.

4. Вотчины частных лиц

а) Родовые имущества

Понятие о роде. Древнейший из союзов, лежащих в основе государственного и частного права, есть род. Родом называется союз лиц, происходящих от одного родоначальника (хотя в последующие эпохи типы рода отчасти уже осложняются ассимиляцией чужеродцев). Разрастаясь, род является уже группой лиц, связанных сколько родством, столько же и даже проимущественно общностью прав: по мере разрастания рода и удаления от первоначального родоначальника он может распасться на несколько частей, теряющих всякую фактически родственную связь между собою. Общее понятие рода тогда состоит из нескольких концентрических кругов: центральный круг — это "ближний род", т.е. союз братских семей (род, происходящий от одного отца), затем идет средний род — союз лиц, происходящих от одного деда, и, наконец, "дальний род", т.е. союз лиц, происходящих от одного прадеда и других дальнейших родоначальников, о которых сохраняется память в роде. По этим трем кругам распространяются и права на родовые имущества (см. выше о переходе имуществ по наследству).

Родовые имущества. В настоящее время родовыми имуществами могут быть одни лишь недвижимые вещи. Движимые же вообще менее допускают совладение, а большая часть их, по своей потребляемости, неспособна быть предметом продолжительного (фиктивновечного) обладания. В древнейшее время при первоначальном тесном сожительстве всех членов рода и движимые вещи были общеродовыми. Дом, в точном смысле, также не может быть имуществом целого рода; и действительно, мы видели из Русской Правды, что круг наследования движимостью и домом ограничивается пределами семьи (см. выше). Но дом в широком смысле (двор, дворище) можно даже в позднейшее время встретить в качестве объекта права целого обширного рода: у хорватов задружный род ("задруга") в полном своем составе живет в одном дворе; в Великороссии (особенно Курской, Тамбовской и Воронежской губерниях) встречались дворы, заселенные лицами, связанными родством, в количестве до 60 человек (ср. "Очерк домашней жизни и нравов великорусского народа" Н.И. Костомаров, стр. 40 и след.).

Истинным и точным предметом родового владения служит обработанная земля, а также пастбища, луга и леса. Форма осуществления прав рода на родовое имущество, т.е. форма пользования ими, на протяжении истории не одинакова. Первоначальная форма — это общее совладение имущества рода, т.е. общее для всех членов рода право владения и распоряжения. Покарод живет весь в одном месте, такое общее совладение понятно и возможно; славянские задруги и великорусские семейные общины — фактическое тому доказательство. Однако Неволин отрицает существование у нас в древнее время общеродовых имуществ (в личном начале он вообще видит отличие русского гражданского права) и признает только личную собственность ("Ист. рос. гр. зах. часть 2, стр. 8-8)). Между тем существование в древнее время общеродового совладения не может подлежать никакому сомнению, так как иначе нельзя объяснить следы его в позднейших смягченных правах рода (а также и общин, возникших из родовых форм).

Уже в 1-й период, а еще более в начале московской эпохи эта форма владения родовым имуществом уступила место другой, уцелев, впрочем, и потом в качестве добавочной. Эта вторая позднейшая форма (в ХIV-ХV вв.) наступает при разделе родового имущества на составные части: каждое выделившееся колено и семейство получает свою специальную часть в пользование и владение, но не имеет права самостоятельного распоряжения, без согласия остальных родичей; кроме того некоторые части родового имущества все еще остаются в общем совладении всего рода (луга, леса). Такая форма существовала в XIV и XV вв., особенно на севере. Существует довольно значительное количество грамот новгородских, двинских, белозерских и др., относящихся к этому времени и содержащих различные сделки на родовые имущества. На основании этих грамот (и других памятников) можно сделать следующие заключения относительно прав рода на отдельные части его имущества. I) Отдельный родич может отчуждать родовое имущество только с согласия на то "остальной братии". 2) В случае отчуждения ее без такого согласия родичи имеют право иска против распорядившегося своей частью сородича. 3) Обычно при каждом таком отчуждении в качестве действующего лица при акте управления является один родич, но от имени всех, например: "Се купи и Окинфо и Еван и Марке и Федоро у Жирятиничей: у Гашкуя, и у Якова, и у Бориса и Выгната Розуев острово; в боле Жирятиничем не надобе у — земли; уведаются Гашкуй и Яково и Борис сами с своим племенем. А стояло у печати Гашкуй от всего племени" (А. Юр. № 71, 1; см. еще факты у Неволина: Ист. рос. гр. зак., 2-я ч., стр. 159, прим. 187). 4) Бездетный вотчинник может отчуждать только известную часть родового имущества; в противном случае родичи имеют право возвратить имущество (безденежно). У Татищева (Суд. изд. 1786 г., стр. 109) приводится узаконение царя Иоанна IV (приписанное в одном списке указных книг к 85 ст. его Судебника), по которому владелец родовой вотчины может распоряжаться только в случае бездетности и только половиной ее как по возмездным, так и безмездным сделкам: "Которые князи и бояре и дети боярские всякого чина люди детей не имеют, а похотят свои вотчины продати или заложили, или в монастырь по душе дати, и им продати, и заложите и по душе отдати вольно все свои купли. А не будет кому купли, ино из вотчин до половины, а более половины вотчин, мимо отчичь, ни продати, ни заложите, ни по душе ни отдати. А продаст кто или заложит, и по душе отдаст более половины, а отчич будет бита челом о том, и ту лишнюю продажу отдати отличу". 5) Родственники имеют право преимущественной покупки отчуждаемой вотчины. По славянским законодательствам (сербскому и польскому), всякий, намеревающийся продать родовое имущество, должен делать это открыто, "белоденно", т.е. объявить об этом заранее родственникам, которые могут, если желают, купить его, отстраняя чужеродцев. У нас это право сохранилось в Уложении царя Алекс. Мих.: "А будет после кого умершего вотчина его дана будет детем его сыновьям, двум же или трем человеком вопче, и один из них тое отцовские вотчины свое й жеребий, для своих недостатков, похочет продать, или заложить, — и ему тот самый вотчинной жеребий продать или заложить вольно. А будет братья его тое отцовские вотчины с ним разделить не похотят и учнут бити челом государю, чтобы государь пожаловал их — велел у них за тот брата их вотчинной жеребей велети брату их взята деньги, по оценке, чего та вотчина стоит" (Улож. XVII, 14). В XVII в. это право является лишь остатком более древнего и более полного права родственников: теперь только братья, и именно неразделенные, сохраняют право преимущественной покупки; в старину им пользовались все родственники, хотя бы уже владевшие имуществами раздельно.

Эта вторая форма отношения рода к его имуществам вырождается естественно из первой путем постепенного высвобождения частных прав отдельных членов родового союза. Прежде, например, всякий член рода, приобретая что-либо собственными средствами, приобретал в собственность рода, т.е. имущества благоприобретенные становились родовыми. При значительном же высвобождении прав родичей это уже прекращается: родовым имуществом уже не считается приобретенное отдельным членом, если только это имущество приобретено не от членов того же рода.

В XVI в. вторая форма права на родовое имущество сменяется позднейшей, остатки которой существуют еще и в настоящее время. Эта форма отношений рода к родовым имуществам состоит из права родового выкупа и права родового наследования. Непосредственный владелец мог уже отчуждать свое имущество, не испрашивая предварительного согласия родичей, но зато эти последние получили право выкупать обратно у приобретателя-чужеродца отчужденное имущество. Так осуществляется право родового выкупа. Неволин (и некоторые другие) оспаривает эту теорию происхождения права родового выкупа. Он видит в нем не остаток или результат общего владения родовыми имуществами, не органически выросший в истории институт, а меру, извне установленную государством для искусственной поддержки знатных фамилий. К такой мысли его главным образом побудили следующие два обстоятельства: 1) то, что право родового выкупа начинает встречаться в памятниках лишь с XVI в., и 2) то, что право родового выкупа противоречит будто бы родовой собственности. Но очевидно, что эти обстоятельства не могут служить основанием для отрицания приведенной выше теории: они скорее подтверждают ее. Право родового выкупа не могло явиться раньше, т.е. при полном господстве родового быта; тогда вовсе невозможно было отчуждение имущества без согласия родичей, что же касается кажущегося противоречия права родового выкупа родовой собственности, то следует вспомнить, что право выкупа наступает именно вследствие падения непосредственной родовой собственности. Относительно же самой теории Неволина заметим, что самодержавное Московское государство вообще не склонно было поддерживать аристократические фамилии.

Сущность права родового выкупа начинает формулироваться в законодательстве с середины XVI в.: в первый раз она определена в царском Судебнике (ст. 85), потом в Указной книге поместного приказа (ст. IV, 8), в Уложении (гл. XVII, стр. 27-30) и в новоуказных статьях 1679 г. Для уяснения сущности родового права выкупа рассмотрим следующие вопросы*: на какие сделки оно простиралось; кто мог пользоваться им и какие условия необходимы были для осуществления этого права? Судебник устанавливает действие права родового выкупа только на сделки возмездные: куплю-продажу, залог и мену; о безвозмездных же сделках — дарении, завещании — он (так же, как и последующее законодательство) вовсе не упоминает; только новоуказные статьи 1679 г. обозначают распространение его и на безвозмездные сделки. Так оно и должно быть по существу понятия о родовом выкупе. Однако, в законах начала XVII в: находим ясные упоминания о выкупе и купленных вотчинах. Объясняя это весьма загадочное явление, Сторожев (Ист.-юр. мат. 1,163) говорит: "купля по обычному праву подлежала праву родового выкупа, по закону — нет". Так ли это? В Указной книге поместного приказа содержится изложение указа 1619 г. (отдельно не дошедшего до нас), в котором, между прочим, владельцам жалованных вотчин предоставлено право "продать их, заложить и в приданое дать и в монастырь по душе дать до выкупу, а кто буде роду его ту вотчину из монастыря похочет выкупить, и ему ту вотчину выкупать ценою по государеву указу против дач, сколько в ней в даче четвертные пашни написано, а дать за четверть по полтине; а буде продаст в чужой род, а кто буде роду их захочет ту вотчину выкупить, — по прежнему уложению, как их родовые и купленные вотчины выкупают; а буде у него роду не останется, или останется, выкупить не похотят, и ту вотчину из монастыря взяти на государя, а деньги за нее дать в монастырь из государственной казны" (Хрест. вып. III, стр. 208). Если понимать слова указа по их кажущемуся значению, то купленные вотчины, проданные чужеродцам, подлежат родовому выкупу по (какому-то) "прежнему уложению", а не по обычному праву. Но такой ли смысл в действительности имеет этот указ? О выкупе каких вотчин он говорит? Если о проданных чужеродцам, то как понять непосредственно следующие выражения: "а буде у него рода не останется... или выкупить не похочет"? При продаже чужеродцу в таких случаях нечего говорить о праве родового выкупа. Закон дальше сам объясняет, что дело идет о выкупе вотчин у монастырей. "А кто будет роду его вотчину из монастыря похочет выкупить, и ему та вотчина выкупать по прежнему уложению. А буде у него роду не останется..." и т.д.; о продаже в чужой род ничего не говорится. Итак, выражение "купленные вотчины" попало в фразу о выкупе у чужеродцев по вине плохой редакции закона; предназначалось же оно специально для выкупа у монастырей. У монастырей же, со времени указа 1580 г., выкупу подлежали всякие вотчины — и родовые и купленные. Именно в этом выкупе было заинтересовано государство в XVI в., стремясь к ограничению вотчинных прав церкви, тогда как выкуп частными лицами у чужеродцев мало интересовал его. Этим, думаем мы, вызван и указ 1621 г., приводимый в Указной книге поместного приказа(см. Хрест., III, стр. 219). Сторожев делает и другое предположение (стр. 186), не отвечая, однако, за его состоятельность, а именно: не подразумевает ли закон под именем купленных вотчин вотчины, купленные у родичей? Но такие вотчины не переставали быть родовыми и не могли получить наименование купленных. Что касается выражения купчих грамот "купил в прок без выкупа" в применении как к купленным, так и к родовым после царского Судебника, то это отголосок старины, когда продавец мог (при соответствующей оговорке в купчей) выкупить вотчину обратно. Судебник, как мы видели, умолчал о таком праве продавца (устранитъ нисходящих от права выкупа). Что это за сделка? Это не залог, который был известен древнему праву под этим самым названием; это купля-продажа, если только для выкупа не назначен определенный срок: например, в 1568 г. продавцы выговаривают себе право уплатить назад взятые ими у покупщика за вотчину 40 руб. в определенный срок; если деньги в этот срок не возвращены, то кутая становится купчей ("ся наша купчая в купчую"). Такое странное выражения ясно указывает на сущность сделок подобного рода, не имеющих в современном праве соответствующих себе; лишь для аналогии назовем такую сделку запродажной записью. "Купчая", которая выдается под такими условиями, не есть акт, заканчивающий договор купли-продажи, а начинающий его: сделка могла быть прекращена волею продавца (ср. ниже о договоре купли-продажи). Отсюда Неволин заключает, что право выкупа до этого узаконения не простиралось на безвозмездные виды отчуждения, в чем его убеждает еще и то соображение, что мотивами такого рода отчуждений служат моральные побуждения, которые не могут быть переложены на деньги (для выкупа). Но известно, что для выкупа имуществ, отчужденных посредством возмездных сделок, существовала (в одно время) такса; она могла применяться и при даровом отчуждении; если закон не упоминал о выкупе отчужденных безвозмездно имуществ, то не потому, что такой выкуп был невозможен, а потому, что такие сделки практиковались (без согласия всех членов рода) редко. Из завещательных распоряжений такими имуществами, дошедших до нас, видно, что они отказывались обыкновенно (почти всегда) в пользу родовых же наследников, чем очевидно, и исключалась возможность применения родового выкупа в случае безвозмездных сделок. Итак, мы думаем, что право родового выкупа простиралось всегда на всякие виды отчуждения имуществ. Что касается субъектов права родового выкупа, то ими были все члены рода (кроме участвовавших в сделке) или, правильнее, весь род. Фактически выкуп производится одним лицом, но являющимся представителем целого рода; это видно из того, что выкупленное имущество остается родовым, а не благоприобретенным. Лица, участвующие в сделке (в качестве свидетелей), не получают права выкупа, потому что своим участием они заявляют согласие на отчуждение. Нисходящие продавца также лишаются права выкупа, ибо действия их отца или деда, в силу солидарности семейных прав, всегда признавались для них обязательными**.

______________________

* На какие вотчины распространяется право родового выкупа? Судебник 1550 г. говорит просто о вотчинах, не обозначая их никаким предикатом (родовая, выслуженная). Некоторые, толкуя распространительно, полагают, что право выкупа простиралось и на родовые, и на выслуженные вотчины. Но в XVI в., когда права вотчинника на пожалованные имущества еще не были определены законом, а обозначаюсь разнообразно в каждой жалованной грамоте (см. ниже), когда основным типом пожалования считалось пожизненное, — нельзя было вовсе говорить о родовом выкупе таких имуществ. Право выкупа жалованных вотчин возникло со времени их уравнивания с родовыми (в 1527 г.). Зато Судебник совершенно точно отличает вотчины (родовые) от "купель", т.е. блогоприобретенных имений, и в отношении к последним запрещает выкуп для родственников.
** Выкуп вотчины государством (из монастырей) не относится к праву родового выкупа.

______________________

Условия выкупа. Право родового выкупа заключает в себе принудительную обязанность покупщика продать обратно в известный срок и по известной цене купленное им родовое имущество продавца.

Что касается срока, до истечения которого право выкупа имело силу, то в более старые времена он, по всей вероятности, вовсе не определялся: выкупить можно было всегда, если только не исчезла память о том, что известное имущество было родовым. Судебник Иоанна IV установил 40-летнюю давность для выкупа, но из юридических актов видно, что иски о выкупе вчинялись и через более продолжительное время, а также случалось, что судьи отказывали в исках, начатых раньше истечения 40-летнего срока; из этого можно заключить, что фактически давность, установленная Судебником, не всегда принималась во внимание; не только практика, но и законодательство изменяло этот срок по случайным поводам.

Цена, по которой выкупались вотчины, сперва не была определена законом, и обыкновенно выкуп совершался по той цене, по которой совершена сделка продажи. Но когда контр агенты сделок, чтобы парализовать право выкупа фактически, стали обозначать в актах чрезвычайно высокую цену, тогда явилась потребность таксировать выкупную плату, и в 1619 и 1621 гг. были изданы узаконения об этом. Упоминание о цене выкупа вотчин есть и в Судебнике 1550 г., но только относительно заложенных имуществ и без определения таксы: "в меру чего та вотчина стоит" (стр. 85). Царь Алексей Михайлович отменил таксу, узаконенную в 1619 г., и установил выкупа опять по цене, обозначенной в купчих (Ул. XVI, 27). Кроме срока, условием, ограничивающим право родового выкупа, была обязанность для выкупающего производить выкуп на собственные средства. По Судебнику, если продавец "доведает", что его родич "выкупил вотчину чужими деньгами и держит ее не за собой", то она возвращается к отчуждавшему ее.

Кроме родового выкупа, другим позднейшим результатом бывшего некогда общеродового владения служить право родового наследования, которое изложено в своем месте.

История форм отношения рода к своим имуществам есть в то же время и история отношения прав частных лиц к правам рода. Мы видели уже, как отдельный член рода, совершенно теряющийся в правах рода доисторической эпохи, мало-помалу путем постепенного выделения своих прав получает сперва только в пользование часть родовых имуществ, а затем почти все права распоряжения ими.

Отношение прав родовых вотчинников к правам государства. Род был высшей автономной единицей лишь в доисторические времена. При соединении родов (и общин) в государственный (земский) союз этот последний прикрыл своими правами и права родов, вошедших в него. Все те требования, которые предъявлял род к частным лицам, составляющим его, теперь государство предъявляет к самому роду. Род требует, чтобы имущество отчуждалось произвольно родичем чужеродцу; государство запрещает передавать его чужеземцам.

В московский период возникли новые ограничения, обязанные своим происхождением влиянию служебных повинностей, лежащих на вотчинах. Особенному ограничению подлежали тогда княжеские вотчины, а именно князья не имели никаких прав распоряжения своими вотчинами без согласия государя; дочери их не наследуют таких вотчин, а получают от государя приданое; жена получает только часть на прожиток. Словом, к этим имуществам вполне прилагаются черты постановления Русской Правды об имуществах смердов. Прочие, так называемые боярские вотчины (за немногими исключениями: см. Ук. кн. вед. казн. ст. XIX) имеют уже свойства более свободных имуществ, хотя ограничения прав их владельцев в XVI и XVII вв. довольно существенны; они истекают частью из прежних земских, частью из новых служилых отношений: вотчины могли обращаться только между одноземцами, хотя "земли" уже сделались провинциями одного государства: "а что во Твери, и в Торжку, в Ярославе, на Резани, на Белеозере и на Романове исстари иногородцы вотчины их (вотчинных) земель не выкупывали... и ныне царь и вел. кн. приговорил... по тому ж, как было исстари" (ук. кн. вед. казн., ст. XVIII; ср. Улож., XVII, 49-50). Вотчины могли обращаться только между лицами известного служилого класса; в частности такое ограничение постановлено в законе относительно: а) так называемых белозерцев или казаков (т.е. смоленцев, которые после взятия Смоленска поляками были испомещены в Белоозере; ук. кн. пом.прик. IV, 36, 44, 61; Улож., XVI, 49-50, П. С. З., № 53; такое ограничение продолжалось до 1677 г. П. С. З., № 700, от I, ст. 14); б) относительно иноземцев (ук. кн. пом. прик., IV, 24); в) служилых татар и мордвы (там же, 34).

б) Купленные вотчины

Выше мы следили, как права частных лиц, конкурируя с правами рода, постепенно оттесняют эти последние (оставив, наконец, за родичами одно право родового выкупа); как частные выкупа отдельных членов общины, особенно городской, берут, наконец, перевес над правами целой общины и окончательно утверждаются на участках общинной земли, состоящей во владении частных лиц Нижеувидим, как то же самое явление можно наблюдать по отношению частных лиц к поместьям. Но физическое лицо может независимо и непосредственно приобретать право на недвижимые имущества. Оно может приобретать имущество или экономическими способами, или услугами государства. Из первого образуется понятие купленных вотчин, из второго — выслуженных вотчин и поместий.

Купленные вотчины (ныне именуемые благоприобретенными) суть недвижимые имущества, приобретенные частным лицом у сторонних (а не у родичей). Хотя и существует мнение, что различие благоприобретенных и родовых имуществ в нынешнем действующем праве установлено лишь Екатериной II (в дворянской грамоте и городовом положении 1785 г., когда введен термин "благоприобретенное"), однако Екатерине принадлежит лишь точное выражение древних понятий о том же предмете. Внутренняя причина различения имуществ родовых и благоприобретенных доступна пониманию самых простых людей: первые получаются независимо от труда или достоинств приобретателя; последние требуют присутствия этих условий. Во-первых, что касается образования благоприобретенных имуществ, то в екатерининском узаконении сказано, что собственник в отношении к ним есть "первый приобретатель"; древнее же название — купленные вотчины — указывает, по-видимому, только на один способ приобретения — куплю (предположительно вообще возмездные способы); но в этом видна лишь естественная неспособность древнего юридического языка к обобщениям: ни в одном древнем свидетельстве нельзя отыскать указания, чтобы имущество, приобретенное посредством дара или же завещания от чужеродцев, становилось ео ipso родовым. Не во всяком случае, однако, имущество, приобретенное частным лицом, становится благоприобретенным: если оно приобретено, хотя бы и возмездным способом, у членов своего рода, то не перестает быть родовым: равным образом имущество, выкупленное у чужеродцев, остается родовым; наоборот, имущество, проданное чужеродцу, а потом купленное (но не на правах родового выкупа) членом прежнего рода, остается благоприобретенным в руках этого последнего. Все эти черты, точнее выраженные в узаконениях империи, однако присутствуют, и притом с особенной жизненной силой в узаконениях и юридических явлениях Древней Руси (см. ук. 10 марта 1680 г.)

Во-вторых, способ прекращения характера благоприобретены ости и переход такого имущества в родовое определяется ясно и точно лишь в узаконениях императорского периода. Однако реальная почва для таких определений дана допетровской юридической жизнью. Благоприобретенное имущество становится родовым лишь по переходе имущества в порядке наследования законного или завещательного (если в последнем случае наследником назначен наследник по закону). Такой принцип присутствует и в Уложении, и в последующих за ним узаконениях (ук. 19 июня 1679 г.).

Впрочем, субъект права на купленную вотчину в Древней Руси существенно отличается от субъекта прав на благоприобретенное имущество по законам империи. По этим последним, безраздельным и единым собственником имущества благоприобретенного считается физическое лицо, приобретшее его. В древнем праве даже и в эту сферу проникает сложность субъекта прав: купленные вотчины принадлежат семье, т.е. мужу, жене и, конечно, сыновьям. Общность прав на такое имущество неясная при существовании брака, является несомненной при прекращении брака смертью мужа: в таком случае купленное имущество переходит жене и принадлежит ей независимо от прав рода (см. выше о семейном праве); это опиралось на то предположение, что всякое новое приобретение имущества совершается на общие средства супругов. Дальнейшим подтверждением такого же взгляда на купленные имущества может служить и тот факт, что в законодательстве долго был спорным вопросом о том, в чей род должна переходить купленная вотчина по прекращении брака бездетной смертью обоих супругов, пока, наконец, вопрос не был решен в указе 1676 г. в пользу рода мужа. Такой результат не мог бы явиться после того, как вотчина поступила в полную собственность жены по смерти мужа, и, следовательно, должна бы идти в ее род, если бы не присутствовало общего скрытого воззрения на такие имущества как общие обоим супругам.

Права лиц на благоприобретенные имущества выше прав на родовые имущества. Хотя и в этом отношении наши историки права иногда приписывают установление такого различия новому императорскому законодательству, но без всяких оснований. Именно(как мы говорили выше) в Древней Руси позволялось владельцу родового имущества отчуждать это последнее с ограничениями и с правом выкупа: между тем владелец купленной вотчины мог распоряжаться ею без всяких ограничений. Между родовыми и купленными вотчинами была та разница, что в отношении к последним родственникам не принадлежало право выкупа (см. выше о родовом выкупе).

в) Жалованные вотчины

Физическое лицо может приобрести имущество своими заслугами государству. Способ совершения пожалования состоял в выдаче жалованной грамоты и затем отказа (ввода во владение, совершаемого местными властями, которые, получив отказную грамоту, составляли "отказную книгу", т.е. самый акт ввода). До некоторой степени к пожалованию применялась и купля вотчин из казны. То и другое стало самым обильным источником приобретения прав собственности на землю.

Вопрос о субъекте и его правах на пожалованные имущества разрешается в разные эпохи московского периода весьма неодинаково. Общий и первоначальный принцип в этом случае был следующий: дарение не переносит полных прав собственности на одаряемого: в правах на дар продолжает участвовать и даритель. Принцип этот еще с большей силой применяется к пожалованью от государства, которое ограничивало права собственников и в других, более независимых рода имущества.

а) Дарение имеет свое основание в заслугах одаряемого; если же таких заслуг не было и вотчина добыта обманом, то она возвращается назад; в 1611 и 1622 гг. состоялись указы о том, что получившие вотчины за осадное сиденье, но не числящиеся в осадных списках, лишаются этих вотчин (Ук. кн. прик. III, 3 и Улож. XVII). б) Иногда причиной такого поворота прав была порочность или неблагонадежность одаряемого: в 1613 и 1615 гг. предписано, что тушинцы, служившие прежде самозванцу, а потом получившие вотчины за московское освобождение (при Пожарском), должны предъявлять свои грамоты для записи за ними этих земель не в вотчины, а в поместья (Ук. кн. пом. пр. III, 6). Но более всего права государства на пожалованные вотчины проявляются в тех правах распоряжения, которые предоставлялись вотчинникам. Первоначально (до XVI в.) на этот счет не было постановлено никакого общего правила: права вотчинников определялись каждый раз содержанием жалованной грамоты и могли быть очень обширны (равнялись правам на вотчины, купленные у чужеродцев), или нисходили до простого пожизненного пользования (см. Неволин. Ист. рус. гр. зак., ч. 2, § 277). Но, несмотря на разнообразие жалованных грамот XVI в., в них можно уловить и общее начало в этом вопросе: в законе 1572 г. было постановлено следующее принципиальное решение вопроса о принадлежности жалованных вотчин: если жалованной грамоты нет в руках вотчинника (вследствие потери или неполучения), то, по решению собора 1572 г. в таком случае вотчина по смерти вотчинника отбирается на государя, хотя бы у вотчинника оставались дети (Ук. кн. вед. казн. ст. XIX). В начале XVII в. при активнейшем участии бояр в управлении государством (в Смутное время и в первые годы правления Михаила Федоровича) вотчинные права частных лиц вообще возвышаются, и в частности права на жалованные вотчины. Тогда решался вопрос, к какому именно типу частных вотчин примкнут вотчины жалованные: к родовым или купленным? Так как выслуженная вотчина принадлежит приобретателю вследствие его личных заслуг и в приобретении ее он ничем не обязан своему роду, то естественно, что практика склонялась ко включению таких вотчин в одну категорию с купленными; в таком случаежалованная вотчина должна принадлежать семье приобретателя (и тому роду, который от него произойдет). Отсюда, во-первых, следует, что сам приобретатель и его нисходящие пользуются всеми правами на вотчину, но нерод его: и действительно, о роде приобретателя в узаконениях того времени умалчивается; указом 23 ноября 1620 г. (Ук. кн. пом. прик. III, 13) предписано, чтобы лицам, получившим вотчины за московское осадное сиденье при царе Василии Ивановиче, даны были жалованные грамоты по новой форме, в которой обозначены все права на жалованную вотчину, а именно: вольны в тех вотчинах они, их дети, внуки и правнуки; они могут эти вотчины продать, заложить, отдать в приданое, завещать в монастырь, а о родовом наследовании ничего не сказано*, хотя и предоставлено право родового выкупа.

______________________

* Впрочем, в жалованных грамотах начала XVII в. встречается иногда: "и в род их", но это была далеко не общая норма.

______________________

Во-первых, из приравнения жалованных вотчин к купленным следовало, что в правах на них имеют такое же участие жены приобретателей, как и в правах на купленные вотчины. Так это действительно и было и на практике, и в жалованных грамотах до 1627 г.: в этом году патриарх Филарет убедил своего сына — царя Михаила Федоровича, что прежний порядок в этом случае незаконен: после бездетной смерти вотчинника его жене следуют лишь купленные вотчины, но отнюдь не выслуженные и не родовые, которые должны идти в род мужа. Тогда состоялось узаконение, сравнявшее выслуженные вотчины с родовыми: после бездетной смерти вотчинника его жена не получает выслуженных вотчин даже на прожиток и даже в таком случае, если у умершего не осталось поместий, из которых можно было бы обеспечить вдову (в этом случае предписано дать ей обеспечение из сторонних поместных земель); выслуженная же вотчина должна идти в род мужа, а за неимением рода — в казну. Закон придал себе даже обратную силу, предписав возвратить уже проданные женами выслуженные вотчины и, получив с них деньги, возвратить покупщикам, а земли или в род мужа, или в казну, впрочем, только в таком случае, если продавщицы еще живы и вступили во второй брак; если же они умерли или постриглись, то проданные ими вотчины остаются за покупщиками (Ук. кн. пом. пр. IV, 6; Ул. ц. А.М., XVII, 1). На основании этого указа в 1628 г. составлена новая общая форма жалованных грамот. В ней права на выслуженные вотчины определены совершенно одинаково с правами на родовые вотчины (т.е. с правом родового наследования и родового выкупа). Это не означало расширения прав физических лиц на выслуженные вотчины, но, во всяком случае, вывело из прежнего прекарного состояния, сравняв их с родовыми. В 1679 г. было решено в законодательном порядке, что владельцы выслуженных вотчин не могут отчуждать их безмездными способами (по дарственной и по завещанию) мимо своих наследников.

Такие положения о выслуженных вотчинах дополняются и иллюстрируются постановлениями о вотчинах, купленных из казны. Так как казна продавала земли с большой льготой для покупателей (по низкой цене), то такая продажа была лишь уменьшенной степенью пожалованья, а потому права приобретавших такие вотчины не равнялись правам на вотчины родовые и купленные у чужеродцев. В XVI в. при Грозном такие вотчины могли переходить к детям и дальнейшим нисходящим; но если детей не осталось, то родственники покупщика не наследовали, вотчина возвращалась в казну; впрочем, за отобранную вотчину из казны выдавались деньги по душе умершего в монастыри или "племени его" в таком количестве, какое он сам заплатил казне. Когда после "московского разоренья" была возобновлена продажа казенных пустых земель, то выдача купчих была остановлена, так как покупщики не соглашались приобретать их на прежних правах, а требовали обозначить в акте, что вотчины будут принадлежать им и их детям с правом продажи, залога, отдачи в приданое и с правом передачи в родовое (боковое) наследование. Указом 1628 г. была установлена особая форма купчих грамот на такие вотчины; но в ней обращено особое внимание только на право покупщиков отдавать вотчины в приданое (согласно с указом Иоанна IV); о существенных же и более важных правах указ умолчал, а именно о праве продажи и залога, что, впрочем, было исправлено в 1636 г. (Ук. кн. пом. прик. IV, 13 и 39). Права жен на такие вотчины были определены лишь Уложением; эти права ниже их прав на вотчины, купленные у чужеродцев: после смерти мужа вотчина, купленная из казны, дается его жене лишь в пользование до выхода в замужество, до пострижения или до смерти (Ул. ц. А.М. XVII, 8).

5. Поместья

Понятие о поместном праве. Поместьем называется жалованье, выдаваемое государством за службу, в виде пользования недвижимым имуществом. Отсюда в поместном праве две стороны: частноправовая и государственная.

О первоначальном происхождении поместного права нет точных исторических данных. Распространенное прежде мнение о том, что поместное право обязано своим установлением Иоанну III, а окончательным утверждением — Иоанну Грозному, не имеет оснований. Начало его необходимо предположить в земский период (со времени большей оседлости князей). Существование поместного права в северных княжествах с начала XIV в. утверждается свидетельствами духовных и договорных грамот князей, в частности духовной Калиты 1328 г. (ем. в нашей Хрестоматии по ист. рус. пр. вып II, примеч. 12 к дух. Калиты). В XV в. находим свидетельство о существовании поместного права (под этим собственным его именем) в Литовско-Русском государстве (при Казимире IV).

Впрочем, до XVI в. тип поместья не вполне определился и обособился от других видов условного владения землей.

Поместное право до вел. ки. Иоанна III имеет свои особенности, отличающиеся от последующего его характера. Во-первых, в те времена (ХIV-ХV вв.) поместья давались лишь непосредственным слугам князя (дворянам) и преимущественно низшим (несвободным и полусвободным; высшие же служилые люди — бояре — получали кормления (было сказано, что смешивать понятия поместья и кормления отнюдь не следует). Во-вторых, в то время поместья выделяются из собственных частных имуществ князей (а потом и дворцовых), но не из государственных (черных). По этим двум признакам поместное право в первую эпоху своего существования в Московском государстве имеет преимущественно частный характер.

В первый раз слово "поместье" встречается в Судебнике Иоанна III. Тогда поместное право вступает в новую фазу своего развития. Со времен Иоанна III обе указанные особенности поместного права исчезают: поместья даются всем служащим лицам из имуществ черных и дворцовых безразлично. Поместное право проникает государственным характером, так как и в самой службе элемент государственный начинает преобладать над частным.

Наконец, в XVII в. эта примесь государственного начала опять ослабевает. Но частноправовое значение поместий утверждается уже за помещиками (а не за государством). Тип поместного права, который мы здесь изобразим, относится преимущественно к этой последней эпохе (Улож., XVI). Лица, могущие обладать поместьями. Из понятий о поместном праве и его истории видно, что:

а) Поместьями могут владеть только лица, служащие государству, и никто другой; поместья, даваемые от государства церковным учреждениям, составляют вид установления простого пользования и сюда не относятся.

б) Поместья могут получать лица всех родов государственной службы: бояре, дворяне, дьяки, подьячие, придворные служители, гости, рейтары, драгуны и др.: иногда лица, служащие по выбору (например, новгородские старосты). Лицу каждого из этих классов приписывается право на такое количество поместной земли, сколько назначено по общему расписанию членам этого класса. Такое расписание поместных окладов изменялось по местностям, по временам и по мере успехов службы каждого отдельного лица, иногда в виде награды за особые заслуги (Так, в 1649 г. всем дворянам и детям боярским, бывшим на земском соборе 1648 г., прибавлено по 100 четей к их окладам). Вообще с течением времени поместное жалованье увеличивалось для всех классов; нормальные оклады, назначаемые при верстании на службе в 1621 г., были следующие: 1-я статья — 300 четвертей земли (в одном поле), 2-я — 250, 3-я — 200, 4-я — 150, 5-я — 100 четвертей (для детей боярских, которые уже служили, оклад увеличивается на одну статью, т.е. по 1-й ст. — 350, по 5-й — 150 четвертей). В середине XVII в. (по Котошихину) поместные оклады соразмерялись с денежными для каждого разряда служилых людей: на каждый рубль денежного жалованья давалось по 5 четвертей поместной земли; по этому расчету тогда получали:

бояре, окольничие и думные люди.....................................................1000 четв.
стольники...............................................................................................500 "
стряпчие..................................................................................................400 "
дворяне московские, городовые и дьяки........................................400-250 "
дворяне городовые средней и меньшей статьи и дети боярские....250-30."

(см. Котошихин, VII, 8). К нормальным окладам присоединялись добавочные раздачи поместий: каждый из служащих в Москве к своему окладу получал добавочный в Московском уезде (Ул. XVI, 1). Затем окраинным помещикам в XVII в. давались добавочные оклады в степных — окраинных местах (в целях скорейшей колонизации и защиты южных границ: см. ук. кн. пом. пр., IV, 60; Улож. XVI, 40). В число четвертей земли нормальных окладов не включаются так называемые угодья (выгоны, сенные покосы и лес), которые отводятся сверх оклада. Если дается земля худая, то она "одобривается", т.е. прибавляется к окладу соответствующая доля четвертей: например, на 100 четв. средней земли прибавляется еще 25 четв. такой же (Улож., XVI, 46, 48). Но между окладом и действительной дачей поместья была большая разница: правительство не всегда располагало достаточным количеством годных земель для полного удовлетворения по окладам; нередко предписывалось верстать в половину оклада; впоследствии такая недостача могла восполняться из земель, сделавшихся вакантными, по указаниям и просьбам самих заинтересованных лиц (за ложные показания у получивших поместья они отбирались). Особенно такие затруднения для испомещений по окладу встречались при массовом наделе на окраинах, вновь колонизируемых: там вместо населенной земли приходилось отводить "дикие поля". Общий запас земли для раздачи в поместья состоял из дворцовых земель, земель, поступивших в казну путем выморочности, конфискации и экспроприации; черная земля давалась нечасто; давать дворцовые вотчины запрещено указом 1627 г. Таким образом, запас постепенно истощался. Кроме того, поместья обращались только в известном классе служилых людей и в известном уезде: иноземцевские поместья даются только иноземцам (ук. 1614 г.), поместья татар и мордвы запрещено давать русским (ук. 1616 г.); поместья лиц, погибших на войне, дают их землякам (ук. 1618 г.); поместья смольнян идут только смольнянам (ук. 1612 и 1614 г. г.). Этим еще более затруднялось правительство при отыскании годной земли для раздачи в поместья.

Такие обстоятельства привели к постепенному введению денежного жалованья, которое в XVI и XVII вв. дается в дополнение к поместьям и соразмеряется с величиной поместной дачи. С течением времени оно возрастает постепенно, с успехами денежного хозяйства, приготовляя для будущего (XVIII в.) полный переход к денежному жалованью и прекращению поместных дач.

в) Величиной поместного оклада определялся размер возложенной на помещика воинской повинности. Первое дошедшее до нас распределение этой повинности сделано Грозным в 1556 г.: с каждых 100 четвертей земли требуется на службу один на коне с полным вооружением, в дальных походах — на двух конях. В начале XVII в. при общем стремлении служилых классов уменьшить служебные тягости, лежавшие на них, было определено (собором), что впредь один человек с доспехом и конем выставляется не с 100, а с 200 четвертей. Но с восстановлением государственного порядка при царе Михаиле эта затея пала: требовался (в 1617 г.) опять один конный с 100 четвертей. С 20-х гг. XVII в. размер повинности стал определяться не количеством четвертей земли, а числом крестьянских и бобыльских дворов, состоявших за помещиками.

г) Поместья давались при действительном поступлении на службу, что технически называлось "верстанием" и обыкновенно наступало при достижении сыном дворянина 15 лет.

д) Низшие службы, отправляемые не лично, а массами, вознаграждаются не поместьями, а землями на общинном праве (стрельцы, пушкари, ямщики и пр.).

Объект поместного права есть всякое недвижимое имущество, т.е. не только земли, населенные и ненаселенные, но и дворы в городах, так называемые "данные", а также промыслы, охоты и рыболовства. Помещику принадлежит в этих имуществах право хозяйственного или экономического пользования, а со времени окончательного прикрепления крестьян и право на труд крестьян в размерах, установленных обычным правом. Теперь ввод во владение поместьем сопровождается "послушной грамотой", обращенной к крестьянам. Злоупотребление трудом крестьян предупреждается тем постановлением, что запустошивший поместье обязан нести с него службу, как бы оно не было пустым. Хотя право помещиков на труд крестьян, по Котошихину, равнялось праву вотчинников ("а свои подати кладут они (помещики и вотчинники) на крестьян своих сами, сколько с кого что взяти"; XI, 3); но тот же Котошихин сообщает следующее: когда боярам и другим чинам "даются поместья и вотчины, то им пишут в жалованных грамотах, что им крестьян от сторонних людей и всяких обид и налогов оберегати и стояти, а подати с них имати по силе, с кого что можно взята, а не через силу, чтоб тем мужиков своих из поместий и вотчин не разогнать и в нищие не привесть, и насильством у них скота и животины никакой, и хлеба всякого и животов не имати. А будет который вотчинник или помещик... учнет с их имата поборы великие, не против силы, чем бы привести к нуже и бедности... и будет на такого вотчинника и помещика будет челобитье, что он над ними так чинил, и сторонние люди про то ведают, и скажут правду, и у таких помещиков и вотчинников поместья их и вотчины, которые даны будут от царя, возмут назад на царя, а что он им ал каких поборов через силу и грабежом, и то на нем велят взять и отдать тем крестьянам, а впредь тому человеку, кто так учинил, поместья и вотчины не будут даны до веку. А будет кто учнет чинить таким же обычаем над своими вотчинными купленными мужиками... и у тех крестьян возмут безденежно и отдадут сродственником его, добрым людям безденежно ж, а не таким разорителям". Пользование, увеличивающее ценность вещи, не воспрещается: распаханные пустые часта поместья оставляются во владении помещика, хотя бы число четвертей поместья таким образом становилось больше, чем сколько следует ему по классу.

Кроме земель в уездах, на поместном праве раздавались (как сказано) дворы в городах (т.е. "данные") и огороды, которые здесь отличались от тяглых дворов так же, как поместные земли от черных (Ук. кн. зем. прик. XI и XXXV); владельцы их не могли продавать и закладывать (там же, ст. XXII); но если владельца переводили на новое место по распоряжению правительства, то ему позволялось продать прежний двор и данное место (там же, XXVI). Благодаря особенным свойствам городских имуществ, здесь скорее росли права частных лиц на "данное" имущество: владельцы таких дворов подлежали, наравне с черными, всем городским повинностям и потому заявляли иногда, что им "дворовые данные места стали пуще купленных" (там же), а потому разрешается переход дворов даже по купчим между служилыми людьми одного разряда. Кроме того, данные дворы давались иногда и людям неслужилым, для которых эти имущества были уже предметом вечного владения (но не собственности); такие люди сами обстраивались, а потом иногда получали право продавать дворы посторонним лицам и взамен их покупать где угодно с условием обращения купленного двора в данный (там же, XXXIII). Вообще же с частной точки зрения поместное право есть только право пользования.

Возрастание вещных прав лица на поместья, т.е. переход права пользования в право собственности, составляет наиболее интересный вопрос поместного права.

а) Прежде всего развивается право наследования в поместьях, именно в отношении к сыновьям: отец при жизни "припускал" сыновей к участию в пользовании поместьем. При отставке отца и при малолетстве сыновей поместья хотя и отбирались, но сдавались на оброк ему же до возврата сыновей, а потом шли в раздачу последним. Таким образом, уже со времен Грозного утвердился принцип: отцовских поместий не отнимать у сыновей, если они пригодны в службе (А.А.Э. I, № 225). Начало наследования в поместьях утвердилось в особенности в 1611 и 1618 гг. (см. Ук. кн. пом. прик. III, 7 — указ 27 августа 1618 г., которым утвержден наследственный переход поместий не только к нисходящим, но за неимением их и к боковым; ср. там же III, 9, 10 и др.).

В отношении к дочерям и жене подобный переход означал только пенсию. Сначала это было делом милости на каждый раз; потом при царе Михаиле Федоровиче утвержден постоянный размер пенсии (см. выше о праве наследования), что превратилось потом в прямое право наследования. Дочери давалось вполовину меньше, чем вдове. В том и другом случае пенсия в XVI в. давалась до выхода в замужество и (дочерям) до совершеннолетия; с 1615 г. — до смерти. Окончательно с 1611 г. утвердился принцип, чтобы у вдов и детей поместья не отбирались. Несмотря на это, о наследовании в поместьях и в эпоху Уложения (до указа 1684 г) можно говорить лишь не в собственном значении слова: жена, дети и родственники получают после смерти помещика не право на его имущество, а лишь право получить от государства надел из его имущества, в соответствии со степенью службы сыновей и пенсионными долями лиц женского пола; если за удовлетворением их наделами еще останется какая-либо часть отцовского поместья, то закон предписывает отдавать ее боковым родственникам беспоместным или малопоместным; если в роде умершего не окажется беспоместных и малопоместных, то велено отдавать остаток поместья в чужие роды (Уложение XVI, 13). Очевидно, понятие о наследстве неприменимо к восприятию части поместья после умершего, если боковые наследуют вместе с нисходящими, а сторонние вместе с родственниками. Поэтому Уложение правильно называет всякое поместье, оставшееся после умершего, выморочным. Только в указе 1684 г. велено после смерти отцов оставлять за детьми все излишние четверти (сверх их собственных окладов).

Так же был решен вопрос о завещательных распоряжениях поместьями. С такими актами неудивительно встретиться в конце XVII в. (есть один акт 1697 г. в Акт. Лихачева, дух. № 29), когда поместья окончательно приблизились к вотчинам; но есть также одна духовная 1610 г. (там же, № 21), в которой завещатель благословляет свою жену и детей ("Василья за братьею") "царским жалованием и своею выслугою — поместьем и вотчиною"; при этом наследодатель распределяет части поместья и вотчины между женой и детьми ("четвертью Федоре, жене моей, поместьем и вотчиною владети до смерти до своей"); если жена выйдет замуж, то ее часть должна быть поделена между тремя сыновьями поровну; если же по смерти завещателя родится у него сын, то часть, назначенная жене, идет ему: если дочь, то братья обязаны ее "поить, кормить и замуж выдать с приданым. Такая (мнимая) свобода распоряжаться совершенно противоречит понятию о поместье и может быть объяснена не иначе как желанием отца, чтобы жена и дети делились именно так, если государь пожалует им это поместье. Впрочем, следует иметь в виду, что в Смутное время, при сильном воздействии Польши и Литвы, московские вотчинники и помещики стремились утвердить полную независимость своих владений.

б) Мена поместьями есть древнейшее из прав распоряжения, дозволенных помещикам. До Уложения позволялась только мена поместья на поместье (см. Ук. кн. пом. прик. IV, 24, 51), после Уложения — и на вотчину; кроме того, Уложение сняло и другие ограничения мены, но зато позаботилось об установлении равенства меняемых предметов (чтобы населенное поместье не было променено на пустую вотчину). Мена позволена лишь с согласия правительства (поместья "расписывались" в поместном приказе; Ул. XVI, 2-7).

В конце XVII в. мена, при отсутствии права продавать и дарить поместья, стала прикрывать собою и эти сделки, в особенности дарение (вклады) в пользу монастырей. Симуляция большей частью весьма прозрачная и даже грубая: например, в 1688 г. Мануковы променяли углицкому Воскресенскому монастырю свое поместье Болтино на четверик пашни в монастырской пустоши Бор и в своей меновой прибавляют: "нам... тою их выменною вотчиною землею четвериком не владеть... владеть им архимандриту с братьею прежнему бес повороту" (Углицк, Акты № LXXVII). В других случаях стороны стараются прикрыть сделку добавочной платой, якобы полученной при мене, за что и уступают монастырю вымененную ими землю обратно в вечное владение: в 1684 г. так поступил Гутовский, променяв Покровскому монастырю свою поместную пустошь Панино на монастырскую пустошь Доров и указав в добавочном акте, что он взял у монастыря прибавки 35 руб. "и за те денги... владеть... игумену... тою моею выменною пятью четвертями пустоши Доров бесповоротно по прежнему" (там же, № LXXXVI). Здесь, вероятно, скрыта продажа. В других случаях под меновой записью стоит дарственная: так, в 1683 г. Ивановский променял монастырю половину поместной пустоши Жахина на монастырскую пустошь Селище и затем в дополнительном акте заявил, что вымененной землей он поступился "в вотчину" тому же монастырю в качестве вклада. Здесь уже нет никакой замаскировки. Равным образом сделка другого рода ясно обнаруживается в меновой записи тогда, когда вымененная на поместье земля уступается опять контрагенту за долги, якобы сделанные раньше другой стороной (там же, XXXVII). Наконец, в конце XVII в. заключались прямо данные (дарственные) на поместья в пользу монастырей (см. там же, № XLVIII).

К переходу мены в другие возмездные сделки мог подать повод указ 5 июля 1649 г., разрешивший меняться поместьями на кормовые деньги, т.е. на жалованье (этот указ был отменен в 1679 г.).

в) Справка, сдача, продажа. Женщина, имея прожиточное поместье и выходя замуж, могла закрепить это поместье за женихом, который, предполагается, такое же служилый человек и имеет право на поместье (см. Ук. кн. пом. прик. III, 12). Но не всякая женщина выходит замуж и не всякая способна управляться с землей с выгодой для себя: поэтому многие предпочитали передать пользование поместьями стороннему человеку с тем, чтобы этот последний содержал женщину-сдатчицу (см. Ук. кн. пом. прик. IV, 49; Ул. XVI, 12). К этому средству прибегали и мужчины — престарелые отставные дворяне. Но выдача содержания натурой могла стеснить обе стороны, а потому казалось возможным и лучшим получить от приемщика деньгами; ничто не мешало получить деньги все сразу вперед. Так образуется сдача поместий за деньги, равняющаяся продаже (но с продажей не права собственности, а права пользования, П. С. З., № 633, ст. 28 и № 700, ст. 31). Поступаться поместьями за деньги начали не только вдовы, девицы и отставные, но и служащие дворяне; но в 1662 г. (см. П. С. З., № 583) состоялся указ, по которому уступленное поместье должно быть возвращено назад, деньги взысканы с покупщика: а этот последний, кроме того, наказан батогами.

г) Хотя сдача за деньги фактически уже равнялась продаже, но законодательство долго колебалось: допустить или нет открыто продажу поместий. Относительно лиц, состоящих на действительной службе, закон 1685 г. разрешил безденежное отчуждение половины поместья, но продажу воспретил. Однако продажа поместья за долги при несостоятельности, допущенная указами 1673 и 1678 гг., совершенно парализовала действие закона 1685 г. (впрочем, за долги продаются поместья не с публичного торга, а только или истцам, или родственникам должника).

Хотя все упомянутые сделки могли быть совершены не иначе, как с дозволения правительства, через поместный приказ, то и переход вотчин также утверждался в том же приказе; понятие "дозволения" сливается с понятием "утверждения" (в следующий период старые формы поместного права перешли в общие формы укрепления сделок о недвижимых имуществах). Во всяком случае, активной стороной при всех упомянутых сделках уже является частное лицо (пользователь), а не государство (собственник).

Так бытовым образом различие между поместьями и вотчинами исчезало само собою; законодательное свидетельство о приравнивании поместий к вотчинам дает указ о единонаследии 1714 г.

Древнерусское право залога

Из различных форм сочетания основных элементов права собственности (распоряжение, владение и пользование) наиболее важный вид представляет собой право залога.

Формы залога; залог недвижимости. По мнению, установленному Д.И. Мейером, древнерусское право залога имеет такое же значение, как древнеримское pactum fiducial, когда залогоприниматель получает вещь не только в свое владение и пользование, но и с правами распоряжения. Залогодатель сохраняет лишь надежду, что ему будет возвращена вещь, если он когда-либо удовлетворит залогопринимателя, заплатит ему. Так как и купля-продажа совершалась в древнее время обычно с правом обратного выкупа, то между сделками купли-продажи и залога нет существенного различия. Такой взгляд на древнерусское право залога опирается на акты закладных сделок, сохранившиеся до нашего времени (см., например, ак. юрид., № 241, 422, 106 и др.), а также на некоторые узаконения Московского государства и на живое обычное право среди русских крестьян. Несомненно, что подобная форма залога существовала и существует; но а) в ней не следует усматривать таких преувеличенных прав залогопринимателя; б) в древнерусском праве существовали рядом с ней другие формы залога, напоминающие не только римское pignus, но приближающиеся к нынешней форме залогового права. Что касается первого, то залогоприниматель получает права владения и пользования, но не получает прав собственности на вещь; залог всегда отличается от купли-продажи, ибо по обыкновенной форме актов закладная кабала и купчая грамота противополагаются одна другой: "а не будут денги на срок (пишется в каждой закладной) и ся кабала — и купчая грамота"; т.е. права собственности для кредитора возникают не с момента начала обязательства, а со времени его исполнения — просрочки; только тогда закладная превращается в купчую, а право залога — в право собственности. Далее, право пользования залогопринимателя истекает не из залоговых отношений, а из условий о росте, что прямо выражается в закладных и в узаконении 1558 г., по которому царь Иоанн IV предоставил должникам рассрочку платежей по закладным на 5 лет, с тем, чтобы кредиторы "тое вотчину за рост пахали" (Ук. кн. вед. казн. ст. IX). Правда, тот же законодатель тогда же запретил взимание роста при установленной им всеобщей рассрочке платежей (см. там же, ст. VII); но это уничтожение роста прямо отнесено им к обязательствам личным и не распространено на займы, обеспеченные залогом. Можно согласиться даже, что выражение "за рост пахати" превратилось в формулу, не имеющую буквального значения, подобно тому как в служилых кабалах до XVII в. постоянно (по архаической формуле) писалось: "за рост нам служити по вся дни", несмотря на то, что уже Судебник Иоанна IV прямо воспретил служить за рост (ст. 82); под этой устаревшей формой разумелось, что люди просто поступают в пожизненную кабалу; быть может, в конце XVI в. то же означает и вышеприведенная форма закладных. Но для исторического изучения закона в высшей степени важно, что первоначально право пользования на заложенную вещь возникло из условий о росте (иначе неоткуда было появиться и самой формуле); а стало быть, в первоначальном и древнейшем понятии залога в это право не включалось право пользования.

Рядом с указанной формой залога существовала со времен довольно ранних другая, при которой заложенное имущество не переходило ни в пользование, ни во владение кредитора; последний лишь получает в свои руки акты на это имущество и тем лишает собственника возможности отчуждать вещь или заложить ее другому (Пск. судн. гр., ст. 29 и 104). Такая форма залога, несомненно, существовала во Пскове, где присутствие ее может быть объяснено особенностями торгового быта этого города; но и в других частях государства существование ее несомненно из таких актов, в которых залогодатель пишет: "до сроку тою землею владети мне заимщику. А не поставлю заимщик на срок денег, и после сроку той землей владеть по сей закладной ему старосте" (кредитору: акт 1671 г.; см. Рус. ист. библ., т. XII; ср. Акты, отн. до юридич. быта X). Далее в некоторых закладных определяется, что кредитор получает право пахать за рост землю только в случае просрочки; очевидно, до того времени вещь остается во владении и пользовании должника (Ак. юрид. № 244). Закон Ивана IV 1558 г. о временной (на 5 лет) рассрочке уплаты долгов, обеспеченных закладными, с удержанием заложенной вотчины в руках должника, хотя является временной и исключительной мерой, но указывает на то, что в сознании людей того времени возможно было представление о залоговом праве без передачи владения. Полагаем также, что присутствие подобной формы залогового права доказывается и такими актами, в которых должник указывает кредитору на свое имущество как на поруку в своем долге, например,: "А заложили емся в сю кабалу в тех денгах... двор свой. А в серебре есмя и в росте — с двором один человек: кой нас заимщиков в лицах, на том денги и рост не развычивая" (ак. юрид., № 243, I); "а в серебре есмя и в росту подписали порукою двор свой" (там же, II). Мейер утверждает, что в подобных сделках вовсе не устанавливается залога, а лишь указывается кредитору, что у должников есть имущество, есть с чего взыскать; но в таком случае должник не специализировал бы имущества, отвечающего по обязательству (не говорил бы, что именно это, а не всякое его имущество отвечает по обязательству). Наименование заложенной вещи "порукой" совершенно ясно указывает на залоговое состояние ее.

Заклад движимых вещей окончательно утверждает нас в мысли о возможности такой залоговой сделки, при которой права собственности не принадлежат залогопринимателю; ибо, несмотря на большую разницу заклада и залога в древнерусском праве, общая сущность института остается той же. Заложенная движимая вещь (как и всегда) переходит в руки кредитора; но кредитор не получает права пользования и распоряжения ею: залогоприниматель при выкупе обязан возвратить вещь такой же, как получил; заклад рассматривается в законе на тех же основаниях, как и "поклажа"; приемщик освобождается от обязанности возвратить вещь только тогда, когда она украдена или погибла естественным путем (например, животное умерло) с уменьшенным вознаграждением залогодателю (Пск. судн. грам. ст. 107; Улож. ц. А.М. X, 194 и 197).

Заклад личный (закупничество), имевший большое применение в эпоху Русской Правды, прекращен законом Иоанна IV; существенное значение его состояло в том, что кредитор получал, так сказать, права владения и пользования, но никаких прав распоряжения личностью должника.

Прекращение залоговых отношений наступает или при исполнении обязательства (что технически называлось "выкуп"), или при несостоятельности должника. В последнем случае заложенная недвижимая вещь переходила в собственность залогопринимателя, но не ео ipso, а через запись в поместном приказе, ввод и отказ. Движимая вещь, по указу Иоанна IV, сохраненному Татищевым, подлежала публичной продаже при следующих условиях: залогоприниматель не имеет права при наступлении срока продать или сбыть другим способом заложенную ему вещь без уведомления должника: он должен послать к последнему "мужей двух или трех", извещая, что если тот не заплатит долга в течение недели или двух, то он продаст его заклад. Если это не приведет к уплате, то залогоприниматель должен отнести заложенную вещь к старосте и целовальникам и продать заклад при многих людях (с публичного торга) по справедливой цене; из вырученной суммы кредитор получает сумму долга и процентов; остаток ее возвращается залогодателю. Если же вырученной суммы от продажи недостаточно для покрытия долга с процентами, то остающаяся часть долга взыскивается с должника (Ук. кн. вед. казн. ст. XII, примеч. 51). Полагают*, что этот указ есть не что иное, как интерполяция, заимствованная (отчасти буквально) из Эклоги (гл. 2, тит. 10, или по кормчей зач. 11, гл. I) и не принадлежащая законодателю; доказывается это тем, что означенная прибавка сообщается только в одном списке Татищева; далее тем, что эта мера не могла исчезнуть бесследно (в Уложении царя Алекс. Мих. о ней нет упоминания); наконец, тем, что вообще невероятна в XVI в. такая норма, до которой русское право не дошло и в действующем своде законов. На это заметим: заимствование законов из византийских источников для древнего русского права есть явление несомненное (примером служит Уложение); нет поэтому оснований предполагать в каждом случае интерполяцию частных лиц. Правда, иногда такие заимствования делались и частными лицами (дьяками в приказах), каковы, например, статьи из Литовского статута, приписанные к указным книгам (см, в нашей Хрестомат. вып. III, прибавления к уст. кн. Разб. Прик.; все приписанные здесь статьи вошли потом в Уложение): это — общеизвестное явление старинного права, т.е. субсидиарное пользование чужими законами, при этом путем постоянного применения чужой закон превращается, наконец, в законную норму. Впрочем, кормчая не была чужим законом для древней России; на нее могли и без того ссылаться как на свой закон. Выписка отдельных мест из кормчей дьяками указывает только, какие нормы они, судьи-практики, считали применяемыми. В данном случае нет признаков частной работы дьяка или переписчика, так как статья Эклоги не только переведена, то и переработана и выражена правильным законодательным языком того времени, Положение этой статьи в общем составе указа 1557 г. вполне нормально: закон говорит здесь, во-первых, о долгах кабальных, во-вторых, о долгах, обеспеченных закладом, и в-третьих, о долгах бескабальных (и, разумеется, без заклада). В Уложении царя Алекс. Мих. можно найти след анализируемого постановления в ст. 196, гл. X, которая изложена так: "А будет кто кому в долгу в деньгах, или в ином в чем-нибудь, заложит, что до сроку и кабалу закладную на тот свой заклад даст, а в кабале напашет: буде он того своего закладу на срок не выкупить, и на тот его заклад та закладная кабала — и купчая, и дав он такую кабалу, того своего закладу на срок не выкупит: и ему впредь до того своего закладу дела нет, а владети тем его закладом тому, кому он заложит, и вольно тому такой заклад продати, и заложить и в приданые дать". Таким образом, право собственности кредитора на заложенную вещь возникает при просрочке тогда, когда должник выразит это в своем обязательстве. А если он не напишет такого условия? Конечно, следует взыскание, обращенное на заложенную вещь (быть может, не совсем в форме указа 1557 г.). Что касается дальнейшей истории залогового права, то возможность колебаний в этом отношении и возвращения вспять наглядно засвидетельствована судьбой указа 1737 г., который установил обязательную продажу недвижимости и движимости по просрочке и оставление вещи за кредитором лишь в том случае, если на торгах предложенная сумма будет ниже долговой; такое узаконение, совершенно равняющееся закону 1557 г., однако, отменено вскоре — в 1744 г., когда было предписано опять возвратиться к правилам Уложения, но лишь относительно недвижимостей. Вопрос о движимых вещах остается открытым и тогда, но здесь очень важно (как и заметил Кассо), что и до указа 1737 г. в операциях монетной конторы по частным долгам ею под обеспечение драгоценными металлическими вещами была принята система оценки таких вещей по просрочке с выдачей излишка цены должникам (ук. 1733, П. С. З., № 6300). Вообще о взысканиях по закладу движимостей мы не имеем узаконений (кроме ук. 1737 г.) до устава государственного заемного банка 1754 г., которым введена обязательная продажа заложенной вещи; если уставом о банкротах 1800 г. продажа предоставлена воле должника с риском для него доплатить сумму долга, если цена заложенной вещи не покроет ее всю, то из этого (по сопоставлению с приведенными прежними постановлениями) отнюдь не следует, что нормальным традиционным способом было превращение вещи в собственность кредитора по просрочке.

______________________

* Кассо. "Понятие о залоге". Юрьев. 1888.

______________________

Другие виды прав на чужие вещи (сервитуты), обозначенные в Уложении: "право запрудить на реках (Ул. X, 238), право угодий на чужой вотчине (там же, 239-243), сервитуты городские (там же, 277-279) — большей частью заимствованы через Литовский статут из римского права, а потому и не заключают в себе ничего характерного для древнерусского права.

ПЕРИОД ТРЕТИЙ

Из предшествующего изложения истории права собственности в первом периоде и Московском государстве видим, что лицо хотя и медленно, но неуклонно идет по пути завоевания себе самостоятельности в сфере вещных прав. Вековая работа почти уже завершилась торжеством прав лица физического: оно получило возможность распоряжаться родовыми имуществами, оно поразило права общин в городах и, наконец, приобрело существенные вещные права по отношению к поместьям, оттеснив права государства. Но каждое пережитое состояние права оставляет по себе формы, которые бывают устойчивее самого содержания прав и способны жить дольше этого последнего. Законодательству предстояло снять с новых явлений права традиционную оболочку, задерживавшую их дальнейшее развитие, чего не решалось еще сделать московское законодательство; но это совершено законодательством империи, не отличавшимся уважением к историческим традициям.

Весь период империи может быть разделен в этом отношении на две половины: от Петра I и Екатерины до современного состояния законодательства. В первую эпоху закон отверг большую часть ограничений права собственности, унаследованных от древних времен; но зато государство ввело массу новых ограничений, истекающих уже не из вотчинных прав государства, а из фискальных и полицейских целей. Во вторую эпоху уничтожены почти все ограничения последнего рода, а главное, право собственности частных лиц утверждено принципиально.

1. Время от Петра I до Екатерины II

Благодаря возрастанию прав частных лиц и уяснению частных прав самого государства прежние способы приобретения прав собственности, а именно пожалование, выходят из разряда главных, уступая место договорам между частными лицами и этих последних с казной (но договоры, по своему существу, не относятся к вещному праву). Из владельческих способов утверждается и точнее определяется (при Екатерине II) давность.

Обращаясь к дальнейшему утверждению прав лица на вещи в различных разрядах имуществ в указанную эпоху, следует главным образом иметь в виду это явление в сфере прав на недвижимые вещи. Только теперь все вещи этого разряда обобщаются в одну категорию и получают в законе наименование недвижимых вещей, именно в указе Петра I о единонаследии (23 марта 1714 г): "всех недвижимых вещей, т.е. родовых, выслуженных и купленных вотчин и поместий, также и дворов, лавок не продавать и не закладывать, но обращаться оным в род". Этим, во-первых, поместья приравнены к вотчинам, и хотя для обоих видов имущества постановлено новое общее ограничение, но такое, какое могло быть постановлено только относительно вотчин, но не поместий (в их прежнем значении), т.е. поместья признаны окончательно родовой собственностью. Ограничение, постановленное Петром, не удержалось: императрица Анна, отменив закон о единонаследии, оставила в силе уравнение поместий с вотчинами: "Повелеваем впредь с сего нашего указа как поместья, так и вотчины именовать равно одно — недвижимое имущество — вотчина"; таким образом, закон ясно истолковал, что новое понятие "недвижимое имущество" равняется прежнему понятию "вотчина". Но и это последнее понятие имело разнообразный смысл в древнем московском праве. Какие же права распоряжения предоставлены вотчинникам на недвижимое имущество (и в том числе на. бывшие поместья)? Уже закон о единонаследии разрешал продажу по нужде, отдачу в приданое и распоряжение на случай смерти. Но о прочих правах распоряжения и вообще о полном праве собственности на эти имущества закон молчит до Екатерины II. Итак, в этой существеннейшей области вещных прав еще не было достигнуто ничего, кроме уничтожения отдельного поместного права. Вообще права вотчинников во время Петра I и Анны Иоанновны подведены к среднему типу родовой вотчины, и если права на поместья возвысились, то права на купленные вотчины (благоприобретенные имущества) понизились.

Уже с конца XVII в. начинается утверждение принципа индивидуальной собственности на землю, окончательно завершенное в XVIII в. Право родового выкупа осталось единственным отголоском старины, но зато с отличиями весьма значительными от древних форм этого права. Все недвижимые имущества, кроме посессионных, подлежат праву родового выкупа. Только в 1799 г. сенат разъяснил, что выкупу подлежат родовые, но не благоприобретеннные имущества. По законам же Петра оба эти вида имуществ были слиты в один: выкупу подлежали и благоприобретенные имущества. При господстве начала семейной собственности право выкупа не могло принадлежать (и не принадлежало) нисходящим; теперь (по указам 1737 и 1744 гг.) это право прежде всего принадлежит нисходящим (по указу Петра, только главному наследнику) и не идет далее племянников продавца (последнее, впрочем, отменено указом 1766 г.). Затем срок выкупа сокращен с 40 лет на 3 года.

Земли лиц низших служб, прежде состоявшие в общинном пользовании таких лиц, подверглись рассортировке при Петре II (в 1727 г.) и при Елизавете Петровне (по межевой инструкции 1754 г.); большая часть таких лиц распределена по другим сословиям (в солдаты, в гражданскую службу, в торговый класс) и вместе с тем лишена прав на пользование землею: земли их признаны казенными. Те же из упомянутых лиц, которые попали в государственные крестьяне, продолжали пользоваться землей, но земля эта окончательно признана казенной. Но одна часть этих лиц составила новых разряд — однодворцев, за которыми была признана земля как их собственная, но не на личном, а на общинном праве с воспрещением владельцам всяких прав распоряжения этой землей. Люди, выслужившиеся из этих разрядов в офицерские чины, получают участки на личном праве. Одни из видов вечного владения без права собственности составляют наделы отставных поселенных солдат: их земли (по закону императрицы Анны) не подлежали отчуждению, а могли только переходить по наследству к сыновьям. Другой вид такого же права представлял владения землями, отведенными иностранным колонистам при Екатерине II (П. С. З., № 12503 и др.). Форма, подобная чиншевому праву, установлена (указом 1702 г.) на церковных землях, отданных в вечную аренду оброчникам. После присоединения Западного края к России появилось несколько новых форм условных вещных прав типа польско-литовского (ленное право и др.)*.

______________________

* Об остатках древних форм ограничения права собственности на землю во времена Петра I и его преемников см. В. Якушкина "Очерки из ист. рус. позем, пол.". Приложения -VIII.

______________________

Кроме этих видов ограниченных прав собственности, законами Петра и его преемников установлен особый вид их, так называемое посессионное право*, т.е. право вечного владения отведенными казной имениями и крестьянами, а также населенными имениями, которые приобретены лицами, не имевшими права владеть ими, даруемое фабрикантам и горным заводчикам с условием постоянной поддержки этих фабрик и заводов. По прекращении деятельности этих последних разрушались и права владельцев на имения и крестьян, приписанных к заводам и фабрикам. К такому результату могло привести даже уменьшение производства (П. С. З., № 5116). Законы XVIII в. называли такие имения "казенными" и предписывали производить повсеместно "свидетельство о казенных землях и прочих посессиях, к частным фабрикам и заводам приписанных, точно ли они употребляются для тех надобностей, которые к непременному и действительному существованию заводов и фабрик необходимы" (ук. 1797 г. — П С. З., № 18211). Посессионный владелец мог продать деревни, приписанные к заводам и фабрикам, но лишь с последними и с разрешения коллегии.

______________________

* Есть мнение, что уже с XVI в. (в жалов. грам. Строгановым) следует видеть начало посессионного права (ср. В.А. Удинцева, стр. 9 и др.) и продолжение его в XVII в. (в грамот. Виниусу и др.: там же, стр. 16 и след.).

______________________

В отношении прав черных сельских общин на землю проведена резкая разграничительная черта между правами казны и частных лиц. По межевой инструкции 1754 г. вообще вся сельская земля, не состоящая за кем-либо из служилых лиц на вотчинном и поместном праве, признана казенной. Земли, отмежеванные вновь на целые общества, считаются казенными, состоящими лишь в пользовании общин. Частные лица, прежние члены общин, которые успели овладеть участками прежней общинной земли и распорядиться ими посредством продажи или отдачи в монастырь, не признаны собственниками: сделки их уничтожены и отчуждение ими земель, хотя бы оно совершено было 100 лет назад (т.е. после Уложения царя Алекс. Мих.), не признано законным; земли возвращены в казну; лишь сделки, совершенные крестьянами и посадскими одного уезда или города между собою, признаны действительными и, следовательно, отчасти утверждено законом частное землевладение, возникшее на развалинах общинного. Таким образом, общинное землевладение, существовавшее в особенности на севере России, вытеснено и отсюда частью правами отдельных лиц, а главным образом — правами государства.

Прежнее право государства, простиравшееся на всякие земли, и общинные и частные, окончательно отстраняется. Казна, как фиск, является частным (юридическим) лицом, наравне с другими субъектами имущественных прав, на земли, ей собственно принадлежащие.

В сфере прав городской общины произошел обратный переворот: здесь, по разрушении общины, берет перевес не право казны, а права частных лиц. Указ 1700 г. позволил свободное обращение дворов в городах между беломестцами и черными людьми, т.е. права последних совершенно уравнены с правами первых.

Нечто аналогичное изложенной борьбе прав казны, общин и частных лиц представляет внутренняя судьба церковных имуществ. Церковь выделяла своим служилым людям — архиерейским дворянам и детям боярским — поместья на таком же основании, как и государство. По межевой инструкции 1754 г. такие поместья отданы в собственность потомкам тех, кто получил церковные поместья, если только эти потомки остаются на службе церкви.

Но тогда же возник гораздо более существенный переворот: вопрос о секуляризации церковных имуществ разрешен в пользу государства. Вопрос этот колебался до Екатерины II: с 1701 г. до учреждения св. синода (1721 г.) Петр заявлял намерение совершенно отобрать церковные имущества; но, не приводя этого в действительное исполнение, он отделил (указ 31 января 1701 г.) управление церковными имениями от прочих дел церковного управления, подчинив первое государству (в монастырском приказе). Это аналогично со взятием у собственника имущества в опеку: церковным учреждениям выдавалось определенное содержание, для чего были отделены определенные вотчины, а остальные находились в непосредственном распоряжении государства (так называемые "заопределенные вотчины"). С учреждением синода имущества опять переданы в заведование церкви, т.е. синода, но это только потому, что синод, по мысли Петра, был одной из государственных коллегий. Распределение доходов с этих имуществ на государственные и общественные потребности оставалось обязательным и для синода. Затем (после Петра, при императрице Екатерине I, указом 12 июля 1726 г.) учреждена коллегия экономии, которой переданы все светские дела церкви, в том числе управление церковными имуществами, что подтверждено при императрице Анне (ук. 1736 и 1738 гг.). Следовательно, синод лишился своих прав на эти имущества. Но в 1744 г. при Елизавете синод испросил уничтожение коллегии экономии, обещаясь употреблять доходы с церковных имений по мысли Петра (на дела общественного призрения и народного образования). Однако императрица, несмотря на свое благорасположение к синоду, сама подняла вновь вопрос в конференции 30 сентября 1757 г. о судьбе церковных имуществ, заметив, что управление деревнями и сбор налогов есть суетность, несвойственная монашеству (Арсений Мащеевич приписывал себе честь отклонения императрицы от этой новой попытки секуляризации); но синод остался до некоторой степени самостоятельным органом церковного управления. Таким образом, церковные имущества были еще вполне церковными, только субъект права на них совершенно изменился: прежде ими владели церковные установления каждое в отдельности (монастыри, епископии), теперь владельцем их сделалась церковь, взятая в совокупности, что облегчило путь к последующей полной секуляризации церковных имуществ, совершенной при Петре III и Екатерине II. Екатерина, несмотря на то, что главная причина негодования на ее предшественника заключалась в акте секуляризации, тотчас по восшествии (1762 нояб. 29) учредила "духовную комиссию" по вопросу о церковных имуществах из трех духовных и пяти светских особ; комиссия выработала основания секуляризации, объявленные указом и манифестом 25 февраля 1764 г.; целью реформы признано "обратить дар Божий на богоугодные дела". Всех крестьян было отобрано (по тогдашнему счислению) 910 866 душ. Реформа сопровождалась восстановлением коллегии экономии и изданием акта об учреждении церковных имений. Доходы имений назначены на содержание архиерейских домов и монастырей (назначение содержания белому духовенству лишь обещано), на содержание семинарий, церквей и на пенсии (офицерам и пр.). Те же меры секуляризации распространены на Малороссию в 1786 г.

Новые ограничения частных вещных прав, истекающие из полицейских и фискальных целей государства, возникали из следующих вопросов: принадлежит ли собственнику только право на поверхность земли или и на ее недра? Вопрос этот не ставится в допетровском праве: кто хотел, мог копать и добывать руду или камни беспрепятственно; таким образом фактически утверждалась мысль о принадлежности частному владельцу и недр земли. Петр I, заботясь о расширении рудокопного дела, в указе об учреждении берг-коллегии (1719 г.) выразил противоположный принцип: "нам одним", яко монарху, принадлежат рудокопные заводы"; хотя в том же указе выражено, что государь "милостиво соизволяет употребление их (т.е. рудокопных заводов) всем и каждому", но это обозначало только наилучший способ осуществления государством своего права: добыча металлов и минералов осталась привилегией казны; нашедший руду или минералы обязан объявить правительственным чиновникам, и если хочет устроить завод, то просить позволения на то. Каждый может отыскивать руду и устраивать заводы на чужой земле; в последнем случае собственник обязан предоставить предпринимателю участок в 250 саж. в длину и ширину. Но так как трудно разграничить право на поверхность земли от права на ее недра, то права заводчика и землевладельца разграничены так: заводчик обязан давать собственнику 32-ю долю дохода, но казна имеет преимущество: ей заводчик уплачивает 10-ю долю прибыли; кроме того, добытые металлы продаются заводчиками в казну по таксе, назначенной берг-коллегией, и лишь тогда, когда казна не захочет или не в состоянии купить, заводчик получает право вольной продажи. Всякий, утаивший руду на своей земле или не допускающий устройства завода, подлежит или телесному наказанию, или смертной казни и конфискации имения. Ясно, по мысли законодателя, частные предприниматели являются лишь промышленными агентами казны, которой принадлежит все, находящееся в недрах земли; уплата же собственнику 32-й доли прибыли делается не за добытые из земли сокровища, а за отнятие пользования поверхностью участка.

Право собственности на землю предполагает право на все естественные произрастания земли. Мы видели выше, что леса долго не были объектом частного вещного права, будучи признаваемы общей собственностью общин или государства; но мы знаем также, что в московском периоде частные права собственности на леса были уже признаны. Петр I (указом 1703 г. и инструкцией вальдмейстерам и обер-вальдмейстерам 1723 г.) ограничил права собственников лесов из видов государственных (для надобностей флота). Екатерина I смягчила было эти узаконения, но Анна Иоанновна (иностр. 1732 г.) еще усилила строгость петровских указов. Все леса в известных местностях объявлены заповедными; некоторые породы деревьев в этих местностях рубить собственниками совершенно воспрещалось. Такими местностями признаны берега Волги, Дона, Днепра, Западной Двины и их притоков, а также притоков Ладожского озера и Ильменя и рек, впадающих в Белое море и Северный океан; заповедная полоса простиралась по обоим берегам рек на 50 верст от больших рек и на 20 верст от малых. Таким образом, почти все леса Европейской России являлись заповедными. Запрещенными породами в них считались: дуб, клен, ильм, вяз и сосна. Лишь некоторые из этих пород в незрелых экземплярах и лишь на крайние нужды позволялось собственнику брать из его леса. За срубку же заповедных деревьев все, в том числе и владельцы лесов, отвечали денежными штрафами, кроме порубки дуба; за дуб полагалась смертная казнь. Наказания эти усиливались или ослаблялись последующими узаконениями (по инструкции 1632 г. за порубку заповедных деревьев в 3-й раз полагалось наказание кнутом и каторжные работы на 10 лет) Зато казна получала полное право пользования частными лесами вообще (т.е. как заповедными, так и незаповедными), а именно не только казна и ее подрядчики, но и частные лица для государственных потребностей могли рубить всякие деревья, не платя ничего владельцу.

Таким образом, говоря вообще, вся лесная растительность изъята из прав частного владения собственника земли; последний сохранил лишь некоторые права пользования.

Права угодий и прежде выделялись иногда из права собственности, так что некоторые угодья (борти, рыбные ловли и пр.) отдавались другим лицам в отдельное поместное владение; но, по допетровскому праву, такое выделение было исключением. Петр (указом 1704 г.) отобрал все частные рыбные ловли в казну, а пчельники и бортные угодья, признав также казенными, обложил оброком.

Право охоты было отнято у землевладельцев при Петре только близ Петербурга и Москвы; впоследствии этот район относительно ловли некоторых животных расширился; вообще неопределенное выражение "близ Москвы" впоследствии определялось несколько раз указами различно (от 10 до 100 верст). Запрещение распространялось не на все виды животных, а именно обозначенные в законах, но иногда возвышалось до запрещения ловить и убивать зверей и птиц вообще; особенным же покровительством пользовались лоси, зайцы и соловьи.

Права на промышленные заведения, поскольку они существовали до Петра, составляли предмет неограниченного права частной собственности. Петр I в 1704 г. объявил все частные мельницы казенными оброчными статьями и положил оброк в виде уплаты в казну 4-й части дохода, хотя поправлять их и содержать обязаны были владельцы; в случае утайки доходов предписано отдавать мельницы на оброк сторонним лицам, впрочем, с уплатой 3/4 оброчной суммы владельцам. Почти в такой же степени ограничены права частных лиц на фабрики и мануфактуры. Истинным хозяином их была мануфактурколлегия: частные предприниматели не только были обязаны испрашивать разрешение на устройство их, но у тех из них, которые запустили бы фабрики, они отбираются в казну; фабриканты ежегодно обязаны доставлять образцы своих изделий мануфактур-коллегии.

2. Время от Екатерины II до Свода законов

Ряд ограничительных условий, которым подлежало право собственности (в особенности на недвижимое имущество) как до Петра I, так и при этом императоре, подал повод к мысли, что вообще отвлеченное понятие о праве собственности не существовало у нас до Екатерины II. К этому подавало повод и то обстоятельство, что в древние эпохи в русском языке не было общего термина для обозначения этого понятия, что принадлежность вещи лицу обозначалась титулами ее приобретения: "купля", "отчина", приданое, "примысел" или некоторыми частными чертами, истекающими из вещных прав, например, "вечное потомственное владение". Но подобный общий вывод лишен основательности: право собственности вообще зарождается вместе с обществом; вопрос может существовать только в отношении к праву собственности на недвижимые вещи; но и в отношении к этим вещам купленные вотчины уже давно приблизились к понятию собственности. Ко временам Екатерины II в сознании общества уже готовы были представления о полной собственности и на недвижимые вещи, и в частности на населенные земли, особенно когда Петр III снял с дворян обязанность военной службы государству.

Во всяком случае, Екатерине принадлежали слова утверждения общего понятия о праве собственности в законодательстве; к этому она пришла не одним историческим путем развития русского права, но главным образом на основании учений европейских юристов и примера соседнего польского государства.

а) Императрица в первый раз ввела в своих указах термин "собственность": именно в актах учреждения знаменитой комиссии для разработки проекта нового уложения (в наказе генерал-прокурору) находим следующее определение права гражданского: "Рассуждение о взаимности всех граждан между собою составляет право гражданское, которое сохраняет и в безопасность приводит собственность всякого гражданина". По программе нового уложения, составленной императрицей, "право над вещами" определяется как "право, которое каждый член общества гражданского имеет над имениями, справедливо приобретенными"; имения разделяются на движимые и недвижимые; следовательно, здесь совершенно уравнивается отношение владельца к тем и другим. К понятию недвижимых имуществ определитель но отнесены указом Петра III (20 апреля 1762 г.) дворы, заводы и фабрики с различными строениями; при Екатерине (1762) этот вопрос вновь рассмотрен и утвержден, впрочем, в смысле закона Петра III.

Различие имений благоприобретенных и родовых, исчезнувшее было при Петре, возникло вновь при Екатерине вследствие больших прав распоряжения, предоставленных собственниками благоприобретенных имений.

Права распоряжения имениями определены в Жалованной грамоте дворянству так: "Благородному свободная власть и воля оставляется, быв приобретателем какого имения, благоприобретенное им имение дарить или завещать, или в приданое или в прожиток отдать или передать, или продать кому заблагорассудится". Здесь допущены в отношении к недвижимым имуществам все способы распоряжения, какие издревле практиковались в отношении к движимым вещам, за исключением мены, которая не допущена и позднейшими узаконениями, вопреки примерам допетровского права. "Наследственным же имением (продолжает грамота) да не распоряжает инако, как законами предписано" (ст. 22). Но так как в законах прежнего времени не содержалось точного обозначения прав на родовые вотчины, то лишь последующие, а не предшествовавшие узаконения уяснили это отличие родовых имуществ.

Изложенное постановление о праве распоряжения имуществами не составляет привилегии дворянского сословия: оно буквально повторено и в городовом положении 1785 г. (ст. 88).

Прочность прав на дворянские имения утверждается, во-первых, отменой конфискации имений за преступления, хотя бы и самые тяжкие (Жал. гр. двор., ст. 23; но здесь разумеются и называются лишь имения наследованные — родовые, о благоприобретенных умолчано); во-вторых, запрещением отнятия имений без суда (ст. 24).

б) Утвердив таким образом понятие о праве собственности вообще, Екатерина затем освободила частные имущества от тех ограничений, которые накопились как в допетровскую эпоху, так и в особенности при Петре I и ближайших его преемниках; однако и Екатерина, в свою очередь, удержала и даже более точно определила некоторые из таких ограничений. Дворянам предоставляются такие права, которые при новом сословном строе не могли бы им принадлежать и должны бы составлять исключительную собственность лиц городского состояния: иметь фабрики и заводы (в деревнях), иметь дома в городах и в них устраивать мастерские, заводить в своих имениях местечки и в них торги и ярмарки. Но, напротив, для лиц прочих сословий не было дозволено приобретать в собственность землю в уездах, не только населенной (с крестьянами), но и ненаселенной. При Петре I было разрешено купцам, заводящим фабрики или заводы, приобретать к ним деревни с крестьянами с разрешения берг- или мануфактур-коллегии и с тем, что крестьяне составляют неотъемлемую принадлежность фабрики и могут отчуждаться только вместе с этой последней. Петр III и Екатерина II воспретили новое приобретение крестьян купцами к фабрикам. Относительно ненаселенной земли, лежащей в уездах, владение ею воспрещалось для недворян уже и раньше, но воспрещение это обобщено узаконениями Екатерины, с исключением в пользу именитых граждан, которым предоставлено право иметь загородные сады и дворы. Разрешение владеть ненаселенными землями для лиц всякого состояния дано лишь при Александре I (12 декабря 1801 г.): "Признали мы нужным (говорит этот государь) право приобретения всяких под разными именами известных земель без крестьян и владения всем тем, что на поверхности и в недрах их находится, распространить на всех российских подданных, кроме тех, кои причислены к помещичьим владениям. И вследствие того предоставлять не только купечеству, мещанству и всем городским правом пользующимся, но и казенным поселянам, к какому бы они ведомству ни принадлежали, равномерно и отпущенным на волю от помещиков приобретать покупкою землю от всех тех, кои имеют по законам право на продажу". В 1804 г. это право распространено на людей духовного состояния.

Во всем остальном Екатерина II уничтожила те ограничения права собственности, которые установлены Петром I в интересах государства. Манифестом 28 июня 1782 г. дворянам подтверждено "право собственности не только на поверхности земли, каждому из них принадлежащей, но и в недрах той земли и в водах, ему принадлежащих, на все сокровенные минералы и произрастания и на все из того делаемые металлы"; это вновь подтверждено Жалованной грамотой дворянству 1785 г. (ст. 33). Такое постановление включено в дворянскую привилегию потому, что, по мысли Екатерины, как мы видели сейчас, право наземлю принадлежало исключительно дворянам. Из приведенного общего принципа сама законодательница сделала следующие частные выводы: каждый может в своих имениях разрабатывать ископаемые богатства; никто не может заниматься этим в чужих имениях (без согласия владельца), а равно требовать казенных лесов к своим заводам; добытое составляет собственность владельца; лишь за золото и серебро он обязан уплатить в казну 10-ю долю. Ограничения, установленные Петром I относительно лесов, Екатерина II смягчила постепенно, пока, наконец, в манифесте 1782 г. все частные леса, в том числе и заповедные, предоставлены в полное распоряжение владельцев; они могут пользоваться в них всякими родами деревьев, и, напротив, никто сторонний, в том числе и казна, не может пользоваться лесом без воли владельца; сторонние могут приобретать от владельца лес по договору. При этом императрица выразила надежду, что владельцы сами позаботятся о сохранении лесов для собственной пользы. В Жалованной грамоте дворянству выражено то же постановление так: "подтверждается благородным право собственности в лесах, растущих в их дачах, и свободного их употребления".

Ограничения в угодьях, рыбной ловле и пчеловодстве уничтожены уже приведенными узаконениями, которыми предоставлено право полной собственности частным лицам на воды и леса. Но еще раньше, в 1775 г., императрица отменила сбор с рыбных ловель, чем эти последние естественно перешли в полную собственность обладателей вод. Точно так же восстановлено и право собственности на мельницы.

Свобода личной собственности, установленная Екатериной в виде привилегий для двух сословий, обобщалась постепенно при ее преемниках, по мере освобождения прочих классов общества, и в частности сельских обывателей, так что во времена Александра II екатерининский принцип, перестав быть привилегией, стал общей правовой нормой всего населения: казенный интерес, столь заметный еще в первых изданиях свода, сменяется господством полноправия в гражданских отношениях.

Остались и удержаны в законе лишь те ограничения вещных прав лица, которые необходимы для сохранения свободы имущественных отношений других лиц, т.е. сервитуты. В пользу государства удержано право экспроприации для государственных потребностей. Новый тип гражданских прав, в особенности же вещных отношений, ждет выражения в новом гражданском уложении.

Общий обзор истории права собственности на Руси

Из представленных фактов истории права собственности, в особенности на землю, следует, что история собственности развивается в соответствии с историей других гражданских прав лица: право собственности растет вместе с возрастанием свободы лица и понижается вместе с понижением ее И наоборот, возрастание или упадок права собственности влечет за собою или возвышение, или понижение личных прав. При полном стеснении лица союзами родовым или общинным, т.е. в древнейшие времена, почти нет следов права частной собственности, разумеется, поземельной. Когда роды и общины сливаются в государстве и стесняются им, то права частных лиц (как личные, так и имущественные) высвобождаются из прежних уз; зато на них налагает руку государство: московские государи, склонные считать себя едиными верховными собственниками. Но в государстве, сфере несравненно более обширной, права частных лиц могут обращаться и возрастать с большим простором, чем в прежних тесных родовых и общинных союзах. Наконец, когда государство в период империи очищается от примесей частноправовых и личные права граждан высвобождаются, то вместе с тем условные и ограниченные вещные отношения этих последних, сложившиеся в предшествующие эпохи, дорастают до полного права собственности, сначала для некоторых классов общества, потом для всех. Так постепенно одерживается одна из величайших побед человеческих обществ.

Д. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО

Общее учение

I. Понятие об обязательстве в древнерусском праве. Истинное понятие об обязательстве как о праве на действия друг ого лица не сразу достигается в истории. Вместо права на действия лица в древности практикуется право на лицо; из обязательств постоянно возникают, так сказать, вещные права на обязанное лицо. Такие права возникают большей частью с момента заключения обязательства: так, при договоре займа обыкновенно (кроме случаев торговых сделок) наступает личный заклад должника верителю (закупничество и служилая кабала); договор личного найма прямо ведет к установлению полного и неполного холопства (подробнее об этих явлениях см. выше о холопстве). Ответственность по обязательствам падает только на лицо, а не на имущество его, ибо обязательства имеют вполне личный характер — они неотделимы от лица. В силу этого при исполнении обязательства взыскание обращается не на недвижимое имущество должника, хотя бы оно у него и было, а на лицо должника: этот последний выдается кредитору "головою до искупа".

Московская эпоха делает шаг вперед в приближении к истинному понятию об обязательствах. Судебник 1550 г. (в ст. 82) воспрещает при договоре займа должнику служить у своего верителя за рост: "жити им о себе, а на деньги рост давати"; этим, очевидно, воспрещается личный заклад при договоре займа. Тот же Судебник старается ограничить силу договора личного найма как источника холопства (ст. 78 и 76). Узаконения этого времени запрещают выдавать несостоятельного должника верителю в вечное рабство. В 1558 г. приказ обращался к законодательной власти с вопросом такого рода: некоторые из несостоятельных должников сами просят при выдаче их кредитору дозволить им поступить в полные холопы к последнему. Царь неразрешил этого, а приказал выдавать головою только до искупа (т.е. для отработки долга в определенный законом срок). Наконец, в XVII в. (ук. 15 января 1626 г. и 17 ноября 1628 г.; см. ук. кн. земск. прик., ст. X, 7 и XIII, 9) разрешается обращать взыскание с лица на имущество: сначала надворы и "животы", потом на вотчины и поместья. Позже то же применено и к посадским людям (см. ук. 27 декабря 1643 г.; ук. кн. зем. прик. ст. XXXIII), а именно, тех из них, которые стоят на правеже, а откупиться им нечем, велено не отдавать истцам головою, а продавать (с публичного торга) их дворы и лавки. При залоговых сделках заложенное имущество олицетворяется, становится "порукой", или корреальным должником (см. выше).

Вот следы нового взгляда на обязательственные отношения. В связи с таким взглядом на существо обязательства стоит решение вопроса о переходе или непереходе обязательств по наследству. Если обязательства падают только на лицо обязанное, тесно срастаются с его личностью, то понятно, что и переход их по наследству был бы невозможен, ибо личные права в наследство не переходят. Уложение допускает этот переход только в наследовании по закону (между родственниками), и при том выражается об этом так: "А похотят истцы по тем крепостям (на умершего) исков своих искати на жене и на детех, или на иных роду его кому животы его и вотчины достанутся...", то это им позволяется (X, 245, ср. 132 и 207 и указ 13 марта 1676 г., ст. 5). Тот же взгляд замечается в законодательстве и после Уложения царя Алекс. Мих.: указ 20 июня 1676 г. позволяет искать по обязательствам "на родственниках их (умерших должников), кому после них даны будут поместья их и вотчины, и дворы и животы".

Этот вопрос уяснится сейчас, когда мы перейдем к рассмотрению лиц, участвующих в обязательстве. Впрочем, мы знаем уже, что обязанность жены, детей (а отчасти родственников) должника отвечать после его смерти по его обязательствам, установленная еще Русской Правдой, основывалась(как и самое право наследства) на личных отношениях их в семье и в роде.

2. Лица, участвующие в обязательстве

По существу понятия об обязательстве, оно может иметь силу только между лицами, его заключившими или в него вступившими, не простираясь ни на какое третье лицо. Но этот принцип видоизменяется в древнерусском праве.

а) Необходимое участие третьих лиц в обязательстве. Понятие о лице физическом неясно еще и в московском праве: подобно вещным правам, и обязательственные права принадлежат прежде всего семье; уже говорилось, что супруг отвечает за супруга, отец за детей и дети за отца не только по смерти обязавшегося, но и при жизни его; весьма часто в актах договоров прямо называются, как обязанные, прочие члены семьи; если же этого нет, то участие последних подразумевается; нисходящие не могут выкупать родового имущества, отчужденного их отцом.

Подобная этому необходимо-корреальная связь возникает в отношениях господина к его слугам и крестьянам. Веритель при наступлении срока исполнения обязательства, не имея перед собой главного должника, может предъявить иск к любому его человеку, и тот обязан отвечать. На этом же основании узаконение о том, что при несостоятельности кредитора-господина взыскание производится с его слуг и крестьян: "кто не учнет на правеже отстаиваться, и тех людей посылать в вотчины и поместья, и велети правити на людех их и на крестьянах" (Ук. кн. зем. пр. XIII, 9). На том же основывается дозволение господам заменять себя людьми и крестьянами на правеже. В 1629 г. приказ спрашивал царя: городовые дворяне и дети боярские сами на правеже стоять не хотят, а ставят на свое место своих людей для волокиты; спрашивается: допускать ли это? Приказ не видит ничего незаконного в такой подставке вместо обязанного лица другого; он затрудняется только волокитой. Царь не признал нужным отменить такую замену лиц (там же, X, 8). Наоборот, обязательства слуг и крестьян (по крайней мере обязательства, возникшие из деликтов) в то время падают и на их господ: "Выти (частное вознаграждение лицу, потерпевшему от преступления, совершенного слугой) имати на дворянех и на детех боярских и на приказных людех, кому кто служит" (Уст. кн. разб. прик., доп. ук. 1625 г.). Такая взаимная солидарность обязательственных отношений между господином и его слугами особенно проявляется в ст. 22 и 23 Царского Судебника, которые позволяют предъявлять иск к наместнику или волостелю по претензиям как на них самих, так и на их слуг ("людей").

б) Необходимое вступление в обязательство третьего лица (взамен обязавшегося). Московское право знает и предвидит случаи, когда третье лицо, не участвовавшее в обязательстве, должно по необходимости заменить одного из участников. Таких случаев мы находим в нем два. Первый случай наступает тогда, когда при судебном споре об исполнении обязательства дело решено неправо вследствие подкупа. Тогда судья или дьяк, виновные в неправосудии, должны уплатить истцу иск. По требованию разумности следовало бы в таком случае восстановить дело и по ходу его присудить к удовлетворению одной стороны другой, а лицо, допустившее неправосудие, наказать. Между тем московское право удовлетворяет неправо обвиненную сторону за счет судьи, оставляя совершенно без ответа вопрос, какие же последствия это имеет для стороны, неправо выигравшей иск (Суд. цар. ст. 3 и 28; попытку объяснить эту странность см. в нашем прим. 58 к Царскому Судебнику). Второй случай необходимой замены лица в обязательстве сторонним лицом есть возложение на убийцу или причинившего увечье обязанности удовлетворить по долгам убитого или изувеченного им. Обязательства имеют столь личных характер, что отнявший жизнь тем самым принимает на себя обязательства, лежавшие на лице, хотя при этом могут остаться наследники и имущество, в котором они наследуют (Улож., X. 258, новоук. ст. 1669 г., ст. 70).

в) Кроме случаев необходимого вступления в обязательство, московское право знало добровольную замену лица в обязательстве другим. Из актов конца XVI в. видно, что кредитор мог, независимо от воли должника, передать свои права по обязательству всякому стороннему лицу, лишь бы только это лицо было правоспособно вообще и в отношении к данному роду обязательств в частности. Мы говорим здесь о так называемых "выданных кабалах", когда кредитор передает свое право (кабалу) третьему лицу в дар или за свой долг этому третьему. В первом случае он должен вместе с обязательством вручить и "данную", т.е. совершить новый акт. Однако благодаря личному характеру обязательств законодательство долго не признавало такой цессии законной; по крайней мере, ук. 1588 г. (Ук. кн. ведом, казн. ст. XXI) говорит: "по тем кабалам и по памятей суда не давати"; но указы 1628 и 1646 гг. (ук. кн. зем. пр., ст. XLII) и Уложение (X, 258), описывая состав выданной кабалы, точно так же признают силу этих кабал; Уложение отказывает им в признании только тогда, когда такая кабала не подписана, т.е. акт передачи не означен на ней самой, или когда у предъявителя нет данной на нее. Затем такая форма бумаг на предъявителя сделалась общей и даже применялась к закладным. Таким образом подготовлялись элементы вексельного права, которое, однако, появилось лишь в период империи и установлено законом, заимствовавшим свое содержание из немецких источников.

Но должник мог передать свое обязательство только с согласия кредитора; если тот, на кого он ассигнует, откажется от исполнения обязательства, то кредитор всегда сохраняет регресс к первому должнику. Цессия от должника технически называлась переводом. Перевод при неисполнении обязательства давал верителю право на лицо должника.

3. Возникновение обязательства

Обязательственные отношения между лицами могут возникнуть или вследствие обоюдной воли обеих обязывающихся сторон, или против воли одной из сторон. Первое отношение называется договором, второе — обязательством, возникающим из вины (преступления, проступка, неосторожности, неисполнения договорного обязательства). К гражданскому праву полностью может относиться только первый род обязательств; существенные условия вторых рассматриваются в уголовном праве. Поэтому далее мы будем говорить об обязательственном праве только по отношению к договорам.

Для возникновения договора главное и необходимое условие есть свободная воля и сознание договаривающихся сторон. Отсюда само собою вытекает, что договор, заключенный по принуждению, не имеет никакой силы. Как ни просто это требование, однако московская практика едва могла сладить с явлениями противоположными: акты того времени содержат в себе частые жалобы на то, что долговое обязательство или контракт купли-продажи "вымучен" у контрагента истязаниями или угрозой истязаний. Разбирать подобные дела было тем труднее, что такие акты могли появляться в полной крепостной форме того времени: обидчик мог стакнуться с площадными подьячими (тогдашними нотариусами), взять их к себе в дом и туда же обманно зазвать жертву или вместе с подьячими наехать в его дом и таким образом отрезать ему путь от всяких сообщений со сторонними лицами, которые могли быть свидетелями. Именно такой случай имеет в виду Уложение (X. 251). Отсюда возникло законодательное требование, чтобы о таких событиях подаваема была судебной власти явка тотчас же после события, в срок не свыше недели, т.е. спор о вынужденности обязательства может быть заявлен лишь в семидневный срок.

Требование свободной воли от заключающих договоры не выдержано, однако, вполне и в самом законодательстве того времени. Оно само иногда требует, чтобы договорные отношения возникали по необходимости. Так, при начале процесса договор поручительства (о явке к суду) обыкновенно совершался невольно или одной стороной, или обеими, когда судебная власть насильно отдавала на поруки обвиняемого его родственникам или общинникам.

В другом случае договор составляется помимо воли одного из контрагентов. Так, квартирные хозяева лиц военных во время похода считаются по закону депозиторами их вещей. Хозяин должен принять вещь на сохранение при выступлении квартиранта в поход. В законе только содержится намек на это (Улож. X. 190). Но процессуальные акты того времени указывают, что такой порядок дела усвоен был повсюду: так, псковичи жалуются, что "ищут на них посадских людех, казаки, браняся, поклепом, поклажеев и поставленья, воровски, рублев по 5 и по 10 и болши" (Русск. ист. библ. II, № 177).

Договор, заключенный при отсутствии ясного сознания (например, в состоянии опьянения), недействителен (Пск. судн. гр., ст. 115). Обязательства, основанные на обмане и ошибке, также недействительны. Обман возможен относительно лица обязывающегося (его тождества и правоспособности), относительно права лица (продажа чужой вещи), относительно предмета обязательства (его тождества и качеств). Эта сторона обязательственною права уясняется в московском праве так же мало, как мошенничество в уголовном праве. Законодательство того времени заинтересовано всеми этими понятиями преимущественно по отношению к договору купли-продажи и служилой кабале, и притом преимущественно с уголовной точки зрения. Купивший вещь, на которую продавец не имел права собственности, подвергается опасности не только потерять вещь, но и быть привлеченным к суду об участии в краже или утайке (см. Суд. цар. ст. 93-95; Уст. кн. разб. прик. 34-35 и дополн. ст. к ней IV — ук. 1628; Улож. XXI. 64-65). Во всех этих узаконениях постановляется, что покупщик должен доказать, что он ничего не знал о пороке в праве. Для этого закон требует, чтобы покупщик покупал вещи с "порукою" или даже с купчей и с записью ее в книге. С одинаковой строгостью применяются эти постановления и к продаже чужого недвижимого имущества — вотчины (Улож. XVII. 35), но при этом Уложение впадает в абсурд: оно предполагает, что чужую вотчину можно продать только "по стачке с тем, кому он ту вотчину продаст", а между тем далее говорит: "а по купчей, или по закладной деньги на продавце доправя, отдать тому, кому он ту чужую вотчину продал или заложил", т.е. участнику в обмане дает право личного иска на другого товарища по мошенничеству.

4. Совершение договоров

Уже из предыдущих замечаний видно, какую важность имеет совершение договорного акта для существа его. Взаимно выраженная воля договаривающихся сторон должна оставить внешний след для убеждения сторонних лиц в существовании сделки.

Однако, по древней терминологии, вместо сделки (акта соглашения, выраженного на деле), было только совещание (дог. Ол., 15, Иг., 16), сгода, смолва, сговор. В 1-й период договоры обыкновенно были словесные (за исключением купли-продажи недвижимых вещей), но с употреблением уже и тогда символических форм (литки или могарыч — возлияние богам, рукобитье или связывание рук — obligatio) и послухов (Рус. Пр. Ак. 14, Кар. 44). Даже в Псковской Судной грамоте договор именуется "смолвою", хотя в ней уже речь идет не только о неформальных письменных договорах ("досках") и о формальных ("записях"), но и об укреплении актов (см. ст. 30, 38, 92, 101 и нек. др.); заем без записи и без заклада позволяется совершать только до 1 рубля.

Но в Московском государстве продолжалось немалое время словесное совершение договоров; в этом московское право осталось далеко позади законодательства псковского. Еще Судебник Иоанна IV допускал иски о договорах без кабалы (ст. 15) и в процессе позволял при этом доказательства через свидетелей и поединок. В практике письменное совершение их в XVI в. делается более общим, и закон предписывает, например, чиновникам при уплате должником денег в разные сроки делать отметки об этих уплатах на кабалах и на записях, — впрочем, не отвергает еще возможности бескабальных договоров (уст. Важ. гр., Хрест. вып. II). Акты, бывшие тогда в ходу, были кабалы, записи и памяти.

Письменная форма актов, хотя в XVI в. стала всеобщей, но еще не была обязательной по закону. В первый раз эта обязательность появилась в XVII в. 7 июня 1635 г. дан был царский указ, в котором государь говорит, что ему "ведомо учинилось", что многие ищут по договору поклажи и займа бескабельно — без письменных документов. Государь указал отказывать в приеме челобитных по договорам займа, поклажи и ссуды, если челобитчики не представят крепостей: кабал, записей и памятей (Ук. кн. зем. пр. ст. XXIV). Тем, которые до издания этого закона уже совершили бескабальную сделку, предоставляется право подавать явки и челобитные об этом до 1 сентября того же года (для жителей Москвы), по прошествии которого и им будет отказано в иске. Закон считал это столь важным, что велено было публиковать указ чрезвычайным образом через бирючей в Китае и Каменном городе, по улицам и переулкам. Кроме этого узаконения, были изданы специальные законы о формах совершения сделок для некоторых классов общества: "а прежних государей по указам и по уставным грамотам с посадскими людьми казакам больши рубля ссужатца без письма не велено" (Русск. ист. библ. II, № 178). В ХVП в. строгость исполнения закона о письменной форме совершения сделок была, по Котошихину, такова, что "у кого кабал нет, или утеряются, или подерутца, или иная какая шкода учинитца, в бескабальных делах суда не даетца и верить не велено ничему, хотя б на какое дело двадцать человек свидетелей было все то ни во что без крепостей" (VII, 43).

Письменный акт договора должен быть собственноручно подписан обязывающимися. За того, кто не знает грамоты, по закону 5 февраля 1629 г. (Ук. кн. зем. прик. ст. XIII, 7), может подписаться его духовный отец и лишь в случае невозможности добыть такую подпись (отца духовного близко нет, или с ним вражда), дозволяется рукоприкладство ближних родственников: родных братьев или племянников. Отсюда следует заключить, что ничье рукоприкладство, кроме этих лиц, вовсе не допускается; в частности, не упоминается о возможности рукоприкладства нисходящих за отцов и обратно (сл Улож. X, 246).

Письменная форма не считается, однако, вполне достаточной для полной достоверности акта. Она переходит постепенно в крепостную.

Сначала в виде исключения крепостная форма применяется только к некоторым договорам: раньше других эта форма обязательно применялась к полным грамотам на холопство, служилой кабале и отпускной грамоте (см. Суд. 1-й, ст. 20 и Суд. цар. 67; ук. 1558,1597, 1606 и 1608 г. г.). Этому же условию подчинена купля-продажа лошадей: по царскому Судебнику (94-96), этот договор совершается с непременным участием общественной власти: покупщик обязан представить лошадь для наложения на нее пятна. В Москве властью, скрепляющей эту сделку, были особые пятенщики, а в городах — наместники и волостели. Тавро записывается в книги, нарочно для этой цели заведенные у целовальников. Из этого общего постановления исключение делается только для ратных людей во время похода.

Другой случай применения крепостной формы до общего установления ее для всех договоров относится к купле-продаже и залогу недвижимостей. Первое законодательное установление крепостной формы для актов на недвижимость содержится в законе 11 января 1558 г. (ук. кн. вед. казн., ст. IX), но со ссылкой на уже установившийся обычай. Здесь еще говорится, что купчие и закладные записываются у дьяков; впоследствии это совершалось в поместном приказе. Здесь внесение в книги приказов имело не только цель укрепления актов.

Таковы способы совершения сделок до Уложения. В Уложении для всех родов их предписаны следующие правила.

Всякие акты ("заемные кабалы, записи или иные какие-нибудь крепости"), более важные (купчие и закладные на вотчины и дворы) или совершенные на значительные суммы, должны быть писаны площадными подьячими (в Москве или в провинциальных городах), которые вместе с тем могут писаться и послухами на них. Акт должен быть скреплен свидетелями (в актах, самых значительных по ценности, пятью или шестью, а менее значительных — двумя или тремя; меньше двух не допускается). Но если акт написан собственноручно или, по приказанию обязывающегося, его человеком, а им самим подписан, то он и без участия площадных подьячих имеет равную силу. Акты менее значительные как по роду их, так и по ценности (заемные памяти до 10 руб., свадебные записи, отдача в наем угодий) могут быть писаны и на дому (не у площадных подьячих), и хотя бы на них не было подписи послухов, имеют силу, лишь бы были подписаны обязывающимися. В селах и деревнях акты второго рода (т.е. менее значительные) могут быть писаны земскими или церковными дьячками других сел. Если же акт будет написан попом или дьячком села, принадлежащего верителю, то такие акты не имеют силы, потому что предполагается, что эти лица находятся в зависимости от вотчинника и могут составить или вполне подложный акт, или отягчить в нем условия для должника помимо воли последнего. Во всех этих случаях рукоприкладство за неграмотного дозволяется всем, "кому они в том верят", чем совершенно разрушается строгость прежних постановлений на этот счет.

Акты, должным образом составленные, но подлежащие, сверх того, укреплению в приказах, при неисполнении этого последнего теряют силу (Улож. XVII, ст. 39 и др.; Ук. кн. пом. прик. IV, 51; Улож. XVI, 6).

В период империи сначала (при Петре I) все акты подлежали укреплению; местами укрепляющими признаны были: оружейная палата (1701 г.), потом московская ратуша (1706 г.) и, наконец, юстиц-коллегия (с 1719 г.). Составление актов вверено было опять подьячим Ивановской площади, с более точным определением порядка их назначения и ответственности и под наблюдением приказа крепостных дел (П. С. З., № 183 и 1838). В городах, сначала центральных ("разрядах"), а потом при надворных судах позволено было совершать всякие акты. В портовых и более значительных городах установлены маклеры из купцов (П. С. З., № 3708, 1711). При Екатерине II установилось правило, что крепостным порядком должны совершаться лишь акты о переходе недвижимой собственности; от крепостной формы отделилась явочная (для доверенностей, запродажных, арендных контрактов и пр.).

Предмет обязательства

Учение о предмете обязательств составляет объективный момент обязательственного права. Разумеется, род обязательства и размер его предоставляется воле сторон. Но и тогдашний закон знал и предупреждал возможность сделок о безнравственных действиях, например, об отдаче жен в Сибири в ссуду "для блуда". Долг на карточной игре признан не подлежащим удовлетворению (ук. 15 июня 1761 г., п. 5). Кроме того, древний закон вмешивался в размер обязательства гораздо более, чем нынешний, устанавливая для некоторых классов законный maximum их. Так, условия о пожилом при договоре аренды земли крестьянином определены для всех случаев Судебниками (Суд. 1497 г., ст. 57; Суд. цар., ст. 99). Царский Судебник определяет и то, что посадкие люди не могут искать на других более того, сколько объявлено ими имущества при обложении налогами. Требования крестьян проверяются судом следственным порядком (ст. 72-72). Наконец, тог же Судебник запретил заключать служилые кабалы более чем на 15 руб. (сг. 78; но об этом см. выше).

Кроме главного предмета(dare, facere), всякое обязательство может повлечь за собою ряд последствий, которые можно назвать второстепенным или привходящими предметами обязательств — это условия, обеспечивающие исполнение обязательств.

Условия, обеспечивающие исполнение обязательств, могут относиться или к моменту совершения договора (как поручительство, залог), или к моменту исполнения. Здесь скажем только о последних. Все они состоят в усилении и увеличении обязанности контрагента, не исполнившего обязательства в срок. Важнейшее из них — неустойка; она может состоять или в определенной штрафной сумме, предусмотренной в самом договоре, или в возмещении убытков, последовавших для кредитора от неисполнения должником договора. В Древней Руси практика охотнее прибегала к последней форме условия о неустойке. Понятно, как она открывала для кредиторов возможность увеличить свои требования до произвольных широких границ; поэтому указом 21 ноября 1628 г. (ук. кн. зем. прак. ст. XIII, 8) было постановлено: если убытки пишут глухо: "будет полягнут деньги по сроце... на заимщикех убытки все сполна", то размер этих убытков определяется особым иском, а не бесспорным производством. Впрочем, на практике суд по собственному усмотрению уменьшал размер неустойки даже тогда, когда она условлена в определенной сумме. Так, крестьяне условились с монастырем об уступке спорной земли и обеспечили это неустойкой в 50 руб.; суд признал невозможным действительно взыскать такую громадную по тому времени сумму для бедной деревни: "А в заставе по записи в пятидесят рублей Климецкого монастыря служке отказано для того, что деньги неданые (условлены не для того, чтобы их в самом деле отдавать), — погост бы от того пуст не был" ("Ак. Фед.-Чех.", I, № 86).

Прекращение обязательства

Договор прекращается или исполнением его, или неисполнением в срок, или давностью, или смертью одного из контрагентов (в некоторых случаях).

а) Исполнение договора. Срок обязательства обыкновенно устанавливается сторонами добровольно в актах обязательства. Только в некоторых случаях законодательство определяло общий срок сделки: так, относительно крестьянской аренды имущества (перехода крестьян) в Псковской судной грамоте и в Судебнике установлен один общий срок в году. Других ограничений, например, назначения максимума срока для аренды недвижимостей, существующих теперь, не находим в древнем праве.

Иногда веритель заинтересован в том, чтобы должник не исполнил в срок обязательства; это бывает при исполнении займа, обеспеченного залогом, когда по уплате для кредитора прекращалось право пользования заложенной вещью. Уже тогда было установлено, что должник, в случае отказа кредитора принять уплату, может представить уплачиваемые деньги судье, а от него получает отпись, расписку в получении.

Иногда срок исполнения по обязательству отдаляется по распоряжению верховной власти для известных лиц в определенных случаях или для целого населения в известный период. Эти moratorium у нас называются полетными грамотами. Рассрочка взысканий с несостоятельного, отмеченная уже в Русской Правде (Кар. 68), уясняется московскими памятниками во всех ее существенных условиях: она дается непременно верховной властью (Суд. цар., ст. 43: "велит государь кому какову грамоту дата... полетную"), но великий князь мог поручить это действие боярам ("боярин, обыскав, да велит дата тому диаку великого князя полетную грамоту с великого князя печатию... Суд. 1497 г., ст. 55). Moratorium теряет силу, как скоро исчезает обстоятельство его вызвавшее (потерявший имущество от разбойников и получивший поэтому полетную грамоту, перестает пользоваться льготой, "как своего разбою доищется" — Суд. цар. ст. 90). При выдаче полетных грамот известному разряду лиц вследствие общего несчастья (пожара) несчастные обстоятельства кредитора не уничтожают привилегии полетной грамоты для должника, находящегося в таких же обстоятельствах (ук. кн. вед. казн, ст., XVI, указ. 15 октября 1560 г.). Общее moratorium для всего населения применено было в Московском государстве лишь один раз, в 1557 г., когда уплата долгов была рассрочена до 1562 г. (25 декабря). Эта мера простирается только на обязательства, а) возникшие из договора займа, и притом письменные; ни ссуда, ни рядные записи не подлежит ей; б) заключенные до установления moratorium, а не имеющие возникнуть в льготные 5 лет; в) уплата производится ежегодно, стало быть, в 5 сроков; неисправный должник теряет свою привилегию moratorium’a. Это же узаконение в январе следующего года применено и к займам, обеспеченным залогом недвижимых имуществ. Уложение царя Алекс. Мих. (X, 203-206) позволяет давать рассрочку несчастным несостоятельным до 3-х лет.

б) Несостоятельность, по московскому праву, ведет, как уже замечено, к выдаче должника кредитору "головою до искупа", т.е. обычно обязательство одного рода (например, заем) переходит через неисполнение в обязательство другого лица (личный наем).

в) Относительно невозможности исполнения находим в московском праве узаконения, относящиеся к договору поклажи и залогу. Если вещь, отданная на хранение, украдена у депозитора, то он совершенно освобождается от обязательства (Улож., X, 194). В других случаях, когда вещь, находящаяся в поклаже или в залоге, исчезает не в следствие кражи ее, депозитор или залогоприниматель отвечает по мере участия в ее пропаже вины с его стороны; но в любом случае вещный иск заменяется личным.

г) Что касается прекращения обязательств смертью обязанного (физического) лица, то в московском праве установилось, что только обязательства вполне личные подлежат прекращению вследствие смерти, именно служилая кабала.

д) Наконец, обязательства прекращаются давностью. В начале московского периода этот принцип вовсе не имел силы; напротив, в договорах между князьями постановлялось: "должника... поручника выдати по исправке... суд от века". Первое указание о такой давности появилось (или нам стало известно) в указе 8 февраля 1588 г. (Ук. кн. вед. казн., ст. ХХI); оно установило 15-летний срок исков по договорам (разумеется, с момента исполнения, а не заключения договора); тот же срок остается и во всех последующих узаконениях о том же в московском периоде, а именно в указах 1622 г. (ук. кн. зем. прик., ст. 1) и 1626 г. (там же, ст, XII) и в Уложении (X, 256-267). Неволин находит какое-то таинственное соотношение между этим сроком и 15-летним сроком совершеннолетия. По указу 1622 г., давность простирается только на обязательства, возникшие из договора займа (поклажа и обязательства из delicta подлежат погашению "от московского разорения"). Затем давность простирается на "неподписанные" кабалы, что исследователями толкуется различно: или в смысле не подписанных собственноручно должником и, следовательно, не признанных им, или в смысле не явленных ко взысканию. О строгости применения законов о давности свидетельствует Котошихин так: "А велено всяким людей долгов своих всяких денежных и иных искати по кабалам и по записям и по иным крестьянам в 15 лет; а по 15 летех, хотя один день перейдет за лишек, всякие крепости поставлены ни во что и суда не даетца" (VII, 43).

Из обзора этих узаконений ясно, что давность по обязательствам есть явление искусственное, установляемое законодательством; в обычном праве следов ее нет.

Система договоров

На основании главных предметов обязательства (dare facere) следует установить такую классификацию договоров: купля-продажа, залог, поклажа, дарение, заем, наем имущества, личный наем, доверенность, товарищества. Здесь отметим лишь некоторые из них.

Система договоров в древнейшее время существенно отличается от ныне установленной: тогда все роды сделок сводились к немногим группам; так, купля-продажа совершенно сливалась с меной (при отсутствии денег как орудия обращения ценностей). Остатком этого в московском периоде было постоянное прибавление в купчих грамотах к цене вещи так называемого "пополонка" в виде какой-либо движимой вещи (коня, одежды и пр.). Договор займа сливается с договором ссуды и найма движимых вещей. В форме договора закупничества, по Русской Правде, сливались договоры займа, найма имущества и личного найма.

Но уже в Русской Правде можно заметить черты раздельности понятий о всех упомянутых договорах.

1. Мена

Древнейший из договоров есть договор мены имущества; он может быть совершен даже при отсутствии личных словесных отношений; летописцы рассказывают о молчаливой мене товаров между русскими и инородцами, не понимавшими языка друг друга. Нетолько купля-продажа, но даже и другие договоры развиваются из договора мены. Русская Правда не говорит об этом договоре; но несомненно, что мена допускалась издревле не только по отношению к движимым вещам (см. Пск. судн. гр., ст. 114), но и к землям; от московского периода до нас дошло немало меновых актов на земли. Договор мены вошел в особое употребление в XVII в. вследствие запрещения других способов отчуждения недвижимых имуществ в пользу церкви: меной можно было слегка прикрыть и куплю-продажу, и дарение: стоило только променять имение большой стоимости на ничтожную вещь. Если при этом выговаривается придаток, то это будет купля-продажа; если нет, то дарение (примеры см. выше). Быть может, это обстоятельство заставило в период империи законодателя отнестись к договору мены на недвижимые имущества отрицательно. Указ о единонаследии 1714 г. прекратил мену вместе с прочими способами распоряжения недвижимыми имуществами; впоследствии, при восстановлении других способов, такое дозволение не распространено на мену. Здесь могла иметь место и фискальная цель (т.е. предотвращение уплаты одной пошлины при двойном переходе имуществ).

2. Купля-продажа

Договор продажи движимых вещей, по Русской Правде, заключается, как и теперь, простым словесным соглашением и передачей вещи. Но из движимых вещей исключались в этом отношении рабы, продажа которых должна совершаться перед послухами в присутствии раба (Кар. 119). Быть может, уже во времена Русской Правды был обычай совершать продажу лошадей при участии чиновника-пятенщика: в Русской Правде Ярославичей (Ак. 25) находим: "А за княже конь, иже той с пятном, 3 гривне". Н.В. Калачов ("Исслед", стр. 83) думает, что всякая купля-продажа движимых вещей должна совершаться в присутствии двух свободных свидетелей или мытника (Кар. 33). "Недостаток этого условия (говорит он) решительно уничтожает куплю". Но в статье Русской Правды и подобных статьях Псковской судной грамоты (46-47), а также Судебника (Суд. I-й, ст. 46-47; Суд. цар., 93) речь идет о покупке на торгу старых вещей и указываются средства процессуальной защиты от обвинения в краже. Если одна сторона введена в заблуждение другой насчет качества предмета купли-продажи, то договор может быть разрушен в течение известного срока: "А кто конь купит, княжь боярин, купечь или сирота, а будет в коне червь, или проесть, а то пойдет к осподарю, у кого будет купил, а тому свое серебро взяти опять взад за три годы" (Русская Правда, доп. ст. 1; Пск. суди., гр., ст. 118).

Продажа недвижимости с древних времен требовала написания купчей грамоты (см. купчую Антония Римлянина), а затем и докладной формы совершения акта. В отношении к этого рода вещам подвергается сомнению основное начало договора купли-продажи: по договору купли-продажи переносится право собственности от продавца к покупщику за известную плату. Если продавец не имел права собственности на проданную им вещь, то договор не имеет никакой силы: так, если человек продает свою свободу, которая уже ему не принадлежит (холоп), то договор разрушается при двояком виде последствий: если покупщик знал, что он раб, то лишается своих денег, а если не знал, то деньги ему возвращаются (Рус. Пр. Кар., 129; ср. Пск. судн. гр., ст. 72). Но в отношении к земельным имуществам право собственности далеко не сразу определилось как исключительное право частных лиц; даже в московском периоде можно найти видимые отступления от общего начала, что продавец должен иметь право собственности на продаваемую вещь. Множество лиц владели землей на праве вечного и потомственного владения, с правом отчуждения другим вещи на том же праве. В таком случае акт купчей принимал характер и наименование посильной грамоты или отступной; именно через подобные сделки передавались тяглые участки. Но это обстоятельство, имеющее значение для вещного права, несущественно для права обязательственного: продавец договором купли-продажи передает все вещные права, ему самому принадлежащие. Другое исключение из того же общего качала представляет продажа вотчины, которой продавец владеет на условном служебном праве: такие вотчины он мог отчуждать продажей, но не иначе как с позволения ("доклада") действительного собственника этих имуществ; в противном случае сделка не признается (Ак., отн. до юрид. быта, II, стр. 352). По-видимому, общее начало о перенесении куплей-продажей прав собственности терпит еще третье ограничение, а именно: куплей-продажей вообще покупщик не приобретает полных прав собственности на недвижимую вещь, которая всегда могла быть выкуплена продавцом (купля-продажа есть будто бы бессрочный залог; см. мнение Энгельмана, изложенное в нашем примечании к 13 ст. Пск. судн. гр.). Быть может, в древнейшую эпоху (из которой, однако, мы не имеем ясных свидетельств) недвижимая собственности вообще была неотчуждаемой и подлежала выкупу; но с XIV в. грамоты "одерноватые" (полные) означают именно полный переход прав, если ограничения его не выражены в самой грамоте; лишь по искажению терминов языка иногда в одной и той же грамоте допускалось и употребление означенного термина (а также равнозначащих "в прок" и др.), а также условие о выкупе. Неясная статья (13) Псковской судной грамоты отнюдь не разрешает вопроса (о различии залога и продажи см. выше). Изложенные выше правила о родовом выкупе имуществ доказывают, что купля-продажа этого рода вещей не вполне переносила право собственности на покупщика, потому что родовая вотчина не составляла исключительной собственности членов рода: право собственности окончательно утверждалось за приобретателем не только договором купли, а истечением 40-летней давности.

3. Дарение

Дарение в отношении к движимым вещам не получило никаких законодательных определений. Что касается вещей недвижимых, то закон XVI и XVII вв. обратил внимание на этот договор по отношению к дарственным в пользу церковных учреждений и воспретил их (см. выше). Однако это запрещение оставалось мертвой буквой, благодаря тесной связи дарения с "вкладами", которые воспретить было трудно: поэтому мы имеем множество актов дарения ("данных") монастырям за XVI и XVII вв. Думаем, что этот договор и развивался почти исключительно в применении к церковным учреждениям ("данных" в пользу частных светских лиц имеем мало). Выше было сказано, что в законах о родовом выкупе не упоминается о дарении как способе отчуждения, допускающем выкуп, что это не означает, будто бы выкуп при дарении вовсе воспрещается, и что это обстоятельство указывает лишь на применение такого вида отчуждений в пользу сторонних лиц. Мы разумеем именно частных светских лиц — неродственников (данные родственникам заменяют наследство и выделы); к церковным же учреждениям это не относится; здесь (как сказано) дарения и вклады были весьма обычным явлением. Но выкуп недвижимых имуществ, отчужденных таким путем, подлежал особым условиям, со времени законов, воспретивших новые приобретения земель монастырями: такие имущества выкупались государством. Дарение в пользу церковных учреждений нередко сливается с завещанием и есть не что иное, как исполнение завещания наследников (см. С. Шумакова: "Углич, акты", XXXVI, XLI и др.). Данные весьма часто обусловливаются пожизненным владением дарителя (см. там же, XXXIX, XL и др.). В данных XV и XVI вв. иногда ставится запрещение выкупа имущества родственниками; напротив, в данных XVII в. часто отмечаются условия выкупа, причем цена выкупа определяется в самой данной; выкуп предоставляется дарителю, его жене, детям и дальнейшим нисходящим и родственникам (там же, № XL, XLII и др.). Постоянным условием дарения монастырям было вписание дарителей в синодик на вечное поминовение ("доколе монастырь стоит и мир вселенной"; см. там же, № XLI), а в случае поступления дарителя в монашество ставится условие постричь его в одаряемом монастыре, "поить, кормить и покоить, как и прочих вкладчиков". Предметом дарения могли быть как земли населенные и ненаселенные, так и дворы в городах и промысловые заведения ("варница и половина колодезя, что у Соли у Галицкое", в данной 1391 г. Троицкому монастырю; см. Акты, отн. до юр. быта, II, № 63, IV; "в реце Шехстне ез Берузовский да две ночи в Выячевском езу" — там же, VII). Иногда в данных присоединяется условие о неотчуждении имущества одаряемым церковным учреждением ни продажей, ни меной, ни дарственной (там же, VIII, XVII. Данные на имущества, которыми даритель владеет не на праве собственности, подлежат таким же ограничениям, как и купчие на подобные имущества (см. данную Якшилова племяннику на землю в митрополичьей волости (1533-1534 г. г. там же, XVI).

4. Заем

Заем, по Русской Правде, еще близок к найму движимого имущества; предметом займа могут быть не только деньги, но медь, жито и другие вещи (Кар. 47, 49-65). При этом отличие договора займа заключается в том, что предметом его является вещь, которая должна быть возвращена верителю не в своей индивидуальности, а мерой, счетом или весом. Заем не в деньгах, а в продуктах (хлебе) продолжался и в Московском государстве (см. Важ. уст. гр.; Улож. X, 246) с тем, однако, отличием, что иногда после просрочки заемщик обязывается возвратить капитал уже не вещами, а деньгами (Ак., отн. до юрид. быта, II, № 125).

Одну из важных статей договора займа составляет рост или рез. Название "рез" объясняется как прибавка, прирезка к металлу; во Пскове рост именовался "гостинцем"; в московском праве рост при хлебном займе назывался "наспом" (насоп). Церковные правила и у нас (как и на Западе) осуждали рост: в поучениях "резоимание" считается тяжким пороком (Кирилл Туровский). Пастыри церкви, вооружаясь против резоимания, ссылались на древние канонические постановления: "Божественными правилами отлученная резоимания, еже убо о сих глаголетъ 44 правило св. Апостол" (поучение Фотия псковскому духовенству в Ак. ист., I, 47-48). Лица духовного звания, занимавшиеся отдачей денег в рост, подвергались извержению из сана. Но светские законы дозволяли взимание роста до XVII в. В эпоху Русской Правды высота дозволенных процентов была чрезвычайно велика; именно тогда различались проценты годовые, третные и месячные. Только количество первых из них точно определено в Русской Правде; по 10 кун за гривну (Кар. 67); в гривне, возникшей после Ярослава, было 50 кун (Прозоровский, стр. 567); следовательно, 10 кун составляли 1/5 гривны, или 20 %. Неволин говорит, что прямо не запрещалось брать и больше; но из 67 ст. Кар. Рус. Правды, напротив, можно заключить, что выше 10 кун с гривны брать не позволялось. Годичные росты были самые назшие; третные, а тем более месячные далеко превышали их.

Одну из причин огромной высоты роста находят в общественном состоянии тогдашней России, при котором не всякий рискнул бы отдать свои деньги в долг, предвидя полную вероятность не получить их совсем. Догадываются, что торговлей деньгами у нас в XII-XIII вв., как и на Западе, занимались евреи. В 1113 г., после смерти Святополка, "кияне идоша на жиды и разграбише я" (Ипат. лет.). Неправильная высота роста принудила общественную власть позаботиться о сокращении ее законодательным путем. Быть может, еще до Владимира Мономаха был ограничен месячный рост (Рус. Пр. Кар., 48); а именно постановлено брать месячные росты при займах на короткие сроки ("за мало дни"); если же заем продолжался до года, то месячные резы заменяются третными. Затем Владимир Мономах (как видно, вынужденный народным озлоблением против евреев, злоупотреблявших ростовщичеством при Святополке), собрав дружину, т.е. думу на Берестове из представителей (тысяцких) Киева, Белгорода, Переяслава и Чернигова ("Ольгова мужа"), постановил ограничение и третных процентов: заимодавец, два раза получивший третной процент, может требовать возвращения капитала "истое"); если же возьмет в третий раз, то лишается права требовать капитал (Кар. 66). Очевидно, что третные проценты превышали цену самого капитала При конкурсном взыскании с несостоятельного должника тот из кредиторов, который брал много процентов, не получает ничего из капитала (Кар. 69).

Достойно замечания, что в таком торговом городе, как Псков, законы о росте гораздо жестче, чем в Русской Правде: взыскание "гостинца" допускается только тогда, когда требование уплаты долга предъявлено в срок, а не по истечении срока: если кредитор потребует уплату до срока, то проценты не взыскиваются; но если должник предложил уплату до срока, то платить и проценты по расчету времени (Пск. судн. гр., 73-74).

В Московском государстве весьма долго не подвергалась сомнению законность взимания роста; лишь в XVI в. чрезмерная высота роста (20 %) заставила законодателя сначала ограничить его, а потом (в XVII в.) совсем воспретить. Царь Иоанн IV сначала в уставных грамотах (см. Важскую уст. гр. в Хрестом. по ист. рус. пр., вып. II) воспрещает "понедельные" росты, а велит взыскивать (в год) на 5 шестой по расчету. Потом он же в упомянутой выше общей полетной грамоте 1557 г. постановил, что в льготные года капитал взыскивается без роста, а по обязательствам, возникающим вновь в эти года, рост может взыскиваться за 5 лет, когда сойдется истина с ростом (Ук. кн. зем. пр., ст. XII). Наконец, Уложение царя Алекс. Мих. (X, 255) совершенно воспретило взимание роста, осудив его с религиозной точки зрения, что и оставалось в силе (разумеется, в законе, а не в практике) до 1754 г. (П. С. З., № 10235); тогда было позволено взимание процентов в указной величине (6 %). На практике уже в XVIII в. писались заемные кабалы с условием, что, "если полягут деньги по сроце, и нам давати рост, как идет в людех, по расчету на 5 шестой", т.е. 20 % (Ак., отн. до юрид. быта, II, № 122).

Вексельный устав 1729 г. (см. выше о законодательстве в период империи) ввел обращение векселей между лицами торгового звания; но практика распространила их и на лиц прочих сословий. Порядок совершения займа был окончательно установлен банкротским указом 1800 г. (П. С. З., № 19692).

5. Поклажа

Договор поклажи имел особенное значение в древности, когда всеобщее отсутствие внутренней безопасности заставляло людей при отправлении в путешествие и во время народных волнений отдавать вещи на сохранение в надежные руки: "Муж некий (говорится в Патерике), хотя отъити в путь, имый же и луконце мало, полно суще серебра, принесе в монастырь блажен отца нашего Феодосия и предаст на соблюдение чернцу Конону, яко ему другу сущу знаему. Таче видев один от братии, Никола именем, уязвлен бысть от беса на не и тако украд скры"... (Памятники, изд. Яковлевым). Русская Правда усматривает в поклаже более нравственную услугу, чем обязательство ("благо ему деял и хранил" — Кар., 46), и освобождает договор поклажи от формальности заключения его при послухах; в случае, если отдавший вещи на сохранение начнет клепать (обвинять) приемщика в утайке части их, то приемщик очищается личной присягой; без сомнения, то же нужно разуметь и в том случае, если ответчик совершенно будет о трицать существование договора. Впоследствии (во Псковской судной грамоте) договор поклажи позволяется совершать словесно только в некоторых случаях, препятствующих формальному совершению сделки: именно в случае пожара и народного восстания, а также для приехавших из чужой земли и для лиц, не имеющих постоянного местожительства. Во всех прочих случаях поклажа должна быть совершена посредством записи (а не "доски") и с точным перечислением вещей, отданных на сохранение (ст. 16-19). Законами Московского государства (ук. 1635 г. в ук. кн. зем. прик. ст. XXVI и Улож., X, 189-195) поклажа определяется в сущности теми же чертами (см. выше).

6. Личный наем

Различие личного найма в услужение (Locatio-conductio operarum) и для совершения известного дела (Loc.-cond.operis), ныне столь несущественное, в древности было чрезвычайно важно. Наем в услужение, по Русской Правде, только тогда не вел к холопству для нанимающегося, когда это было выговорено в договоре (Кар. 121); но на практике договоры такого рода заключались редко, а потому личный наем признан вообще источником холопства (см. выше). Хотя Русская Правда говорит только о тиунстве и ключничестве, но о прочих низших родах службы то же разумелось само собою. Во псковском законодательстве наем в услужение уже не имеет таких последствий; напротив, закон дает особые постановления о праве иска на господина при взыскании заработной платы: наемник может искать заработной платы, и не дослужив до срока (по расчету времени); он может искать в "закличь" (без документов и других формальных доказательств); но он может искать только за один последний год службы, хотя бы и 10 лет (раньше) служил и не получал платы (Пск. судн. гр., ст. 39, 40). Напротив, в Московском государстве личный наем, как и в Русской Правде, ведет к холопству, за исключением некоторых видов службы, обозначенных в законе (Суд. 1-й, ст. 66 и Суд. цар., 76; см. о холопстве). По Уложению свободное личное служение без договора дозволено было только в течение трех месяцев (XX, 16). При договоре личный наем не имеет этих последствий; такие договоры вошли во всеобщую практику в XVII в., и в некоторых случаях предписаны законом (относительно лиц, которые не имеют права владеть холопами, и относительно родичей, отдающих детей в услужение). От конца XVII в. сохранились договоры личного найма долгосрочные (на 3 года) с условием делать все, что "хозяева ни заставят", кражи не чинить, воров не подводить, зернью и в карты не играть, табаку не тянуть; хозяева выговаривают права смирять нанятого всяким смиреньем; кроме урочной платы, в конце службы выговаривается "наделок" в виде движимой вещи (Ак., отн. до юр. быта, II, № 162; ср. Улож. XI, 32, XX, 104-105). По Уложению, акты договора найма в услужение именуются "житейскими записями"; они не могли быть заключены на срок более 5 лет (XX, 116); запись укреплялась в холопьем приказе и имеет многие черты временного кабального холопства (XX. 43-46). Наемные рабочие в монастырских и церковных вотчинах именовались детенышами. Это метафорическое наименование не имеет никакого отношения к возрасту нанимателя, подобно "отрокам и детским" времен Русской Правды или "сиротам" в смысле домашней челяди. Оно только косвенно указывает на то, что церковные учреждения дольше сохраняли древний взгляд на прислугу, как людей домашних. Детеныши могли набираться из осиротевших детей крестьян и бобылей в своих же вотчинах; в детеныши обращались и те сироты, которых государство, ради целей призрения, рассылало в монастыри, хотя бы отцы их были дети боярские; в детеныши нанимались и всякие сторонние гулящие люди. Все они не были крепостными, даже если происходили от собственных крестьян и бобылей известного монастыря (до общего прикрепления этих последних). Приведенные положения видны из следующего примера: 5 марта 1617 г. слуга вологодского архиепископа Шагрин пишет своему господину: "Да велел ты, государь, мне, холопу твоему, приговаривати людей в детеныши 6 человек; и яз, холоп твой, приговорил трех человек: старого коровника Оску, да брата его Гришку, да бобыля твоего, государь, Семку с нынешнего числа да по Дмитрев день Селунского 126 году; а иных, государь, припытываю ж. А договор он со мною чинили в наймех, как в иных, государь, твоих селах — в Ивановском: деньги и хлеб; и оне, государь, просят денег половины ныне, а хлеб, государь, яз сулил им месешной, по твоему государеву приказу" (Рус. ист. библ., т. II, № 259; см. там же, № 264; ср. проф. Дьяконова: "Очерки из истории сельского населения", оч. 6-й). Из приведенного примера видно, что в детеныши нанимались и собственные бобыли того же владельца, и старые слуги его. Иногда их поселяли в особых дворах, что, при ведении подворной подати, повело к записи их в тяглое состояние и, наконец, в закрепление.

Что касается найма на известное дело, то закон не давал никаких определений по этому вопросу до Псковской судной грамоты; но практика времен Русской Правды указывает, что в обычном праве того времени были уже некоторые точные определения на этот счет: а именно, если заказчик, условившись о работе, затем уже не нуждался в ней, то он тем не менее должен был удовлетворить нанятого по договору (Патер. Печер., см. "Памятники, изд. Яковлевым", стр. CLXX); если плата дана третьему лицу для передачи нанятому и не достигла этого последнего, то работник сохраняет право требования к заказчику (там же, стр. CLXXVIII).

Псковская судная грамота распространяет на этот вид найма приведенные выше постановления о дворовом наймите с тем различием, что нанявшийся на известное дело может искать платы только после полного окончания этого дела (ст. 41).

7. Наем имущества

Наем движимого имущества, по Русской Правде, не вызвал никаких законодательных определений. Но из условий найма недвижимых вещей возникали сложные отношения закупничества ролейного (см. выше) или крестьянской аренды участка земли, с чем обыкновенно соединялась отдача в пользование крестьянину разных движимых вещей (коня, плуга, бороны). Благодаря последнему обстоятельству ролейное закупничество соединялось с наймом в личное услужение (Рус. Пр. Кар. 71-73) и вело к временному ограничению личной свободы. Совершенно иначе поставлено изорничество в Псковской судной грамоте (ст. 42-44, 51, 63, 76, 93): изорничество состоит из главного условия о найме земли или воды (для рыболовства) и добавочного условия о покруте, которое и здесь осложняло договор найма имущества личными отношениями. Сложный состав условий крестьянской аренды в Московском государстве изложен нами в своем месте.

Личный характер получает и договор о найме помещения (квартиры): берущий помещение в наем технически называется "подсуседником", а отдающий помещение в отношении к нему — "государем" (Пск. судн. гр. № 103); личная зависимость первого от последнего объясняется тем, что в древности всякий, живущий в чужом доме, становился подчиненным членом семьи, "захребетником" (человеком alieni juris); фактически это объясняется тем, что плата за помещение обычно заменялась работою на общую семью.

В Московском государстве наем земли (взятие в оброчное содержание) имеет уже простой вид арендного контракта (Ак., отн. до юр. быта, II, № 163; ср. Улож. X, 247-250). Когда тяглые имущества нельзя было продавать беломестцам, то установилась отдача их в наем в вечное пользование (Ак., отн. до юр. быта, II, № 164), что собственно сливается с договором купли-продажи через посильную грамоту.

ИСТОРИЯ РУССКОГО ПРОЦЕССА

ПЕРИОД ПЕРВЫЙ

В учение о процессе включается указание органов судебной власти (судоустройства) и действий как этих органов, так и сторон в процессе (судопроизводства).

А. Судебные власти

В древнюю эпоху органы власти могут быть или частные, или государственные.

Частная власть восстанавливать нарушенное право находится в руках частного лица, главы семьи или рода, господина и землевладельца.

Частный способ восстановления нарушенного права руками потерпевшего или истца, т.е. месть в точном смысле (самоуправство), в историческую эпоху не существует: она входит в различные комбинации с родовой, общинной и государственной судебной властью, которые уяснены при изложении уголовного права.

Судебная власть главы семьи или рода (указанная при изложении семейного права) естественно переходит во власть судить "челядь", т.е. рабов и изгоев. Существование у нас владельческого суда в XI-XIV вв. не подлежит сомнению. "А холопа и половника не судити твоим судьям без господаря", — говорится в договоре новгородцев 1307 г. Ян на Белоозере спрашивает о волхвах, чьи они смерды, перед тем как приступить к суду над ними. "Повесть о благочестивом рабе" рассказывает, что один господин приказал отсечь голову своему виновному отроку (ср. уст. Двин. гр., 11). Жалованные грамоты частным владельцам имений даются с вирами и продажами (см. грамоту Мстислава и Всеволода Юрьевскому монастырю 1130 г.). Приведенные факты указывают на частное происхождение владельческого суда, так как население частных сел первоначально состояло из холопов и изгоев. Пожалование права суда государственной властью не опровергает этого, ибо жалованными грамотами передаются села с таким же несвободным населением. Компетенция этого суда не имеет еще никаких ограничений. Что касается права вотчинного суда в собственном смысле, т.е. суда над свободным населением частных имений, то его нельзя столь же естественно выводить из власти домовладыки. Источники первого периода молчат о таком суде. Думаем, что он мог образоваться только путем пожалования со стороны государства, которое впоследствии было менее щедро в Москве, чем в Литве, где право суда над крестьянами превратилось из привилегии в общий закон.

Естественным образом возникает судебная власть общины как обязанность соседей помогать обиженному (призыв о помощи к соседям — крик — есть термин, которым обозначается у некоторых народов исковое прошение — "Klage"). В эпоху Русской правды община обсуждает уголовные иски (Кар. 4 и 5); представители ее, "добрые люди", решают иски, возникающие из договоров (Лк, 14); они же и выборные чиновники общины (сотские и старосты) участвуют в княжеском суде (Догов, с немцами 1229 г., 29, 33). Стремление решать споры между общинами судебным процессом, а не войной вызывает необходимость государственных органов судебной власти.

Государственными (земскими) органами являются: 1) князь; его судебная власть простирается на всю землю и вне резиденции осуществляется им лично или через проезжий суд (дог. новг. с Казимиром, ст. 11), или через постоянных чиновников (посадников и тиунов), действующих постоянно от имени князя. Место суда — "княж двор" — не только резиденция князя, но и те дворы, где сидели в провинциях княжие чиновники (Рус. Пр. Кар., 37); 2) бояре или судят отдельно, заменяя княжий суд, или постоянно вместе с князем (см. выше); 3) вече обсуждает нарушение прав целой земли (т.е. дела о земской измене и других государственных преступлениях), но первоначально и всякие иски (см. выше) Иноземным писателям казалось, что самое вече есть не что иное, как сборище народа для суда и казни над преступниками. Известный Меховский (в сочин. De duabus Sarmatiis Asiana et Europiana et de contentis in eis, 1517 г.) так описывает новгородское вече: "В Новгороде начала было распространяться вредная наклонность к грабежам и разбоям. Чтобы искоренить это зло, новгородцы ввели у себя следующий обычай: захваченный на деле или обвиняемый в воровстве либо разбое представлялся в преторию ("вече"), в которой заседало сто сенаторов в звании судей, с длинными по обычаю страны бородами. Потом ударяли в вечевой колокол; по первому его звуку все граждане, а также сыновья их стекались в преторию, имея в каждой руке по камню. Когда вина приведенного в суд была признана сенаторами и приговор произнесен, тогда присутствовавшие граждане бросали принесенными ими камнями в преступника и таким образом умерщвляли его тут же, в судилище, после чего гурьбою отправлялись в дом убитого и расхищали все его имущество; дом же виновного продавался впоследствии с публичного торга, и деньги, вырученные от продажи, поступали в казну" (см. "Библиографические отрывки" в Отечеств. Зап. 1854 г. декабрь, 145).

Княжеские и вечевые органы суда действовали первоначально вместе; инстанционного порядка нет. Но в Новгороде и Пскове (в XIV и XV вв.) отношение вечевых и княжеских органов суда определяется законом точнее. Здесь, с отделением законодательной власти от судебной, между различными органами суда устанавливается законом прочное отношение. Существуют две формы таких соотношений: одна в новгородском судопроизводстве, другая в псковском.

Новгородское судопроизводство основано на разделении подсудности между княжескими и общинно-вечевыми органами суда. Княжеские органы, т.е. сам князь, его наместник и тиун, решают преимущественно уголовные иски. Общинно-вечевые органы суда следующие: суд посадника (Новг. судн. гр. ст. 2) ведает преимущественно тяжебные дела о поземельной собственности (там же, ст. 28); суд тысяцкого (там же, сn. 4 и дог. новгор. с Казим., ст. 6) ведает преимущественно иски, возникающие из договоров между лицами торговыми: "дела торговая, гостиная и суд торговый" (уст. гр. кн. Всеволода церкви на Окопах). Хотя личное восстановление права (самоуправство) воспрещено (Новгород, судн. грам. ст. 6, 7, 10 и 12), но личному элементу дано здесь право участия в государственных органах: "на суд поимати двема истцом по два боярина и по два мужа житейска от каждыя страны тяжущейся" (Никон, лет. под 1384 г. и Новг. судн. гр., 25).

Эти различные трибуналы поставлены в инстанционные отношения двоякого рода: пересуд и доклад. Пересуд, или новое рассмотрение дела в высшей инстанции, принадлежит органам княжеского суда (Новг. судн. гр., 2 и 3). Доклад или перенос дела самим судьей, по неясности закона или факта, делается коллегией, состоящей из представителей общин (концов города), судей, назначенных сторонами, и княжеских чиновников (там же, 26).

Псковское судоустройство основано на двойственной организации всякого суда, т.е. всякий трибунал состоит из княжеских и общинно-вечевых органов: центральное судилище — "господа" — состоит из князя, посадника и сотских — представителей общин. Хотя и указывается на отдельный суд княжий (Пск. судн. гр., 1) и посадничий (ст. 3 и 6), но в действительности они судят всегда вместе (ст. 4; см. также правую грамоту Светогорскому монастырю (ак. юрид., № 2), по которой суд происходил "пред господином Псковским, т.е. князем, пред посадниками степенными двумя и пред соцкими"; (о сотских как судьях см. Псков, судн. гр., 12. 20). Такой же двойственный состав имеют и служебные органы суда: нераздельно действуют княжий человек и сотский (там же, ст. 18); дьяки княжий и городской (ст. 79); подверники по 1 чел. от князя и от Пскова (ст. 59) — для наблюдения за порядком в суде; дворяне и Подвойские (ст. 81) — для вызова в суд. Провинциальное судоустройство имеет такой же двойственный характер: в пригородах управляют и судят посадники (ст. 77) и княжеские наместники (последние с 1469 г. во всех пригородах Пскова; см. ст. 5).

Б. Судопроизводство

Общая форма процесса уже с древнейших времен заключала в себе три стадии: 1) установление сторон, 2) производство суда и 3) исполнение решения. Но наряду с общей существовали и другие формы, в которых недоставало той или другой из указанных частей процесса.

1. Стороны

Обе стороны именовались "истцами" (Рус. Пр. Кар., 17; Пск. судн. гр., 62; Новг. судн. гр., 13, 11 и др.) или "суперниками" ("егда бо грядеши с супьром своим на пути...", — говорится в Панд. Антиоха XI в.), или "сутяжниками" (Пск. судн. гр., ст. 58). Таковое одинаных преимуществ и для истца, и для ответчика, с некоторыми, впрочем, исключениями для исков уголовных (см. Рус. Пр. Кар., 99). В Патерике Печерском рассказывается, что "Арефа (печерский монах, будучи обокраден) от многие скорби, еже о злате, хотя сам ся погубили, и тяжу велику вздвиже на неповинныя, много мучив без правды" (Памяти., изд. Яковлевым, стр. СХVIII).

Понятие о государстве как истце (в делах уголовных) еще не существует; следовательно, нет различия между уголовным и гражданским, следственным и обвинительным процессом. Но уже со времен довольно ранних государство помогает частному истцу в преследовании обвиняемого (Рус. Пр. Ак. 41; Кар. 125; Новг. судн. грам. 36; Псков, судн. грам. 65, 98 и др.), возлагает преследование преступлений на общины (Рус. Пр. Кар. 80) и, наконец, активно участвует в интересах сторон, воспрещая потерпевшему лицу освобождать преступника от наказания по мировой (Уст. Двин. грам. 6). Есть известия, что уже в XII в. государственная власть преследовала преступления даже тогда, когда частный истец отказался от иска, и что ближайшая причина этого явления заключалась в том, что органы власти не хотели отказаться от следуемого им уголовного штрафа. "Пришли тати к св. Григорию Чудотворцу (рассказывается в Патерике Печерском); хозяин заметил их и поймал". "Блаженный же, дав им ясти, и отпустил их. И се уведав городской властелин и повеле мучити татие тии. Стуже си Григорий, яко его ради предани сить, и шед дасть книга (единственное имущество, которое у него было) властелину, татие же отпусти" (Памят., изд. Яковлевым, стр. СХХХVII). Но думать, что денежный интерес был единственный, который руководил тогда государственной властью в его уголовно-полицейской деятельности, было бы ошибочно (см. выше).

Сторонами, по общему порядку, во всех делах являются частные лица. Но под частными лицами в древнейшее время разумеются не лица физические: тогда истцами и ответчиками выступали семья, род и община: "на борьбу эту родственники обеих тяжущихся сторон приходят вооруженными и становятся; тогда соперники вступают в бой..." (Ибн-Даст).

В частности, по искам, возникающим из таких преступлений, как убийство или увечье, искал весь род или вся семья. Впоследствии появилось ограничение этого и было постановлено, кто именно может мстить за отца, сына и брата.

С другой стороны, ответчиками по преступлениям являются опять семья, род и община. Впрочем, семья отдается на поток и разграбление за преступление ее главы (Кар, 5) не из уголовно-карательных целей (см. выше). Из последующих законодательных отмен видно, что первоначально и по преступлениям татьбы отвечали жена и дети преступника (Суд. Казимира, ст. 1 и 4) опять в смысле гражданского иска.

По русскому праву, первоначальная обязанность общины отвечать по искам об убийстве не подлежит сомнению; из нее возникла круговая порука (при которой община является уже не только ответчиком, но и судьей по преступлениям).

Поэтому почти при каждом иске к суду являлись с той и другой стороны целые толпы родственников и соседей, причем роль главных деятелей совершенно скрывалась за действиями масс пособников. Это удержалось до издания судных грамот. Псковская грамота запрещает ходить на суд "помочью", приказывая "лезть в судебницу" только двум сутяжникам. Из ее слов можно заключить, что еще в то время пособники силой лезли в судебню, били подверников. В Новгороде стороны приводили с собою толпы приятелей (совершали "наводку") и тем парализовали действие правосудия (Новг. судн. гр., 6, 13). В позднейшем литовско-русском периоде, чем богаче был истец или ответчик, тем с большей свитой являлся он на суд, наводя ужас на судей и противника.

Кроме семьи, рода и общины, истцами и ответчиками являлись юридические лица в собственном смысле, обычно в полном составе своих членов — физических лиц. Это опять открывается из запрещения, постановленного Псковской судной грамотой, чтобы за церковную землю в суде помочью не ходили, чтобы искал и отвечал один представитель юридического лица — староста (Пск. судн. гр., 70). С постепенным выяснением понятия лица в частном праве определяется и деятельность физического лица как стороны в процессе. Впрочем, никаких условий процессуальной правоспособности физического лица памятники этой эпохи не дают. Из них можно извлечь только, что эта правоспособность имела безграничные пределы: могли искать не только женщины, как замужние, так и вдовы (Новг. судн. гр., 16, 17), и дети (Пск. судн. гр., ст. 21), но даже и рабы (Новг. судн. грам. ст. 22).

Отстранив от участия в суде толпы родственников и соседей, закон должен был определить, всякое ли лицо должно непременно лично являться на суд или могло выслать за себя представителя ("ответчика", "пособника"). Вероятно, первоначально личное присутствие сторон в суде было общим правилом, так как процесс должен совершаться личными средствами (например, испытания огнем и водой, клятвой и полем) с помощью семьи и рода. Поэтому Русская Правда молчит о представительстве вовсе. В эпоху же Новгородской и Псковской судных грамот судебное представительство получило широкое развитие. Кто мог иметь представителей? По Новгородской грамоте, поверенных, которые в ней называются ответчиками, мог иметь всякий (ст. 15, 19, 82); напротив, по Псковской это право принадлежало только женщинам, детям, монахам и монахиням, дряхлым старикам, глухим. Кто мог быть представителем? Прежде всего люди, связанные с истцом или ответчиком семейными узами (это остаток древнего пособничества); такие естественные представители — сын за мать, муж за жену. Новгор. судн. гр., говоря об этом, предоставляет право выслать за себя сына вдовам старейшим или по крайней мере житьим, т.е. двух высших классов общества. Но отсюда не следует, что вдовы прочих сословий лишены были права высылать за себя детей. Относятся ли к числу естественных представителей слуги (холопы) и вообще домочадцы истца и ответчика, на это памятники не указывают прямо, но порядки последующих времен делают такое предположение совершенно вероятным. Кроме естественных представителей, можно было выслать как ответчика всякое стороннее лицо с одним исключением: лица, облеченные общественной (административной) властью, не могут быть частными поверенными (Псков, судн. гр. 68, 69). Это, очевидно, делалось для того, чтобы предотвратить невольное давление на совесть судьи.

Однако несомненно, что право того времени еще неохотно допускало развитие ремесла поверенных наемных: это видно из того, что Псковская судная грамота воспретила одному и тому же поверенному вести два дела в один и тот же день (ст. 71). Очевидно, что процесс еще не далеко ушел от той формы, когда обе стороны должны были Еести его лично, и теперь много еще оставалось таких процессуальных действий, которые не могли быть поручены наемнику; так, допустив наймитов к судебным поединкам, закон не допускал, чтобы можно было нанять за себя целовать крест (Пск. судн. гр. 36). Естественные представители — не наемники — могли, по всей вероятности, исполнять все процессуальные действия (Новг. суд. гр., 19, ср. ст. 16). Это уясняет нам роль поверенных на суде. Кроме уже указанных ограничений, в других отношениях поверенный заменяет доверителя вполне: так, срок явки к суду, принятый поверенным, обязателен для доверителя, если поверенный умрет до наступления этого срока (Новг. судн. грам. 32).

Установление отношений сторон до суда. Процессуальные отношения сторон устанавливаются, по общему правилу, договором между ними. Содержание этого договора составляли следующие вопросы: предмет спора, судья, к которому следует идти за решением, и срок явки в суд. Впрочем, второй из этих трех предметов входил в договор лишь в древнейшее время; на это в эпоху Русской Правды есть прямые указания: "Русский не должен звать латинянина на суд другого князя, кроме князя смоленского; разве если сам захочет, то пусть идет" (Дог. 1229 г., ст. 28); в позднейшее время на это есть лишь намеки: если стороны назначили срок явки к какому-либо судье и этот судья переменится, то это не освобождает их от обязанности явиться в срок к новому судье (Новг. судн. гр. 30).

В позднейшее время существенным условием договора становится срок. Важное значение этого условия определяется тем, что сторона, не выполнившая его, т.е. не явившаяся в установленный срок, тем самым теряла иск; противная сторона получала бессудную грамоту (т.е. приговор, состоявшийся без суда). Между тем в тех случаях, когда установленный срок отменяется судом и переносится на другое время, эти строгие последствия исчезают: к неявившемуся посылается троекратный вызов, после которого взыскивается штраф за неявку, но теряется ли вместе с тем иск, остается еще сомнительным (там же, 31, 39). Форма совершения этого договора в древние времена весьма отличалась от той, которая установилась в конце эпохи. Прежде он заключался личными средствами сторон, имея полное сходство с условиями о пари, или битья об заклад. Спорящие стороны в присутствии посторонних бьются об заклад, причем, действительно, имеет место и заклад (т.е. известная вещь — может быть вещь, о которой именно идет спор, или известное количество денег отдается в руки сторонним третьим лицам). Момент заключения сделки определяется или рукобитьем ("да по руце ему ударити с исцом своим" — Новг. судн. гр., 24), или бросанием шапок вверх, что называлось выдачкои (все эти формы мы восстанавливаем из позднейших памятников западнорусского права, в котором сохранились вообще древнейшие черты русского права).

В более позднюю эпоху договор совершался при участии судебной власти, к которой истец обращался за содействием уже по общему правилу. Судебная власть дает детского (дог. 1229 г., ст. 21), который в последующих памятниках называется приставом. Те из приставов, которые исправляют свои обязанности внутри города, называются Подвойскими. Деятельность этих лиц не есть, впрочем, государственно-служебная: истец должен нанять их (там же). Для облегчения сторон введена постоянная такса, за хождение и езду приставов; во Пскове на 10 верст — деньга; в Новгороде эта плата называлась погонь и была различна, смотря по тому, от какого суда шел пристав: если от суда владыки, то на 100 верст 4 гривны, от князя — по 5 кун, от его тиуна — по 2 куны (Собр. гр. и догов. I, № 1). Если приставы, находящиеся при суде, не соглашаются ехать по таксе, то истец вправе нанять за ту же плату кого угодно. Пристав и истец получают от суда позовницу (вызывную грамоту), и обыкновенно сам истец вместе с приставом отправляется на место вызова (Новг. судн. гр., 40). По средневековым законам и обычаям, вызов, объявленный не в установленном месте (домицилии ответчика) и не в свое время, теряет значение вызова; практика того времени указывает, что ответчики, не успевшие скрыться из местожительства, силою выгоняли позовников, или захватывали их, лишая свободы, а захватив истца, тем самым избавлялись от необходимости вести процесс (Новг. судн. гр. 40). Это заставило псковское законодательство отменить строгие требования о вызове в домицилии: позволялось прочесть позовницу на погосте перед попом (и, вероятно, собравшимся народом), хотя вызываемый при этом не присутствовал (Пск. судн. гр., 25). При таком способе вызова (т.е. при участии и по уполномочиванию судебной власти) срок в действительности определяется уже не вполне договором сторон: при усложнении судебной деятельности в больших государствах суд не мог судить тотчас и тогда, когда явились стороны. Поэтому срок назначается по условию сторон и пристава. Отсюда возможны злоупотребления: приставы назначали сроки в провинциях нарочно во время, неудобное для местных жителей, которые поэтому выхлопатывали себе общие сроки явки для целой провинции.

Так устанавливаются процессуальные отношения договором сторон. Но в большой массе случаев договор, очевидно, не может быть заключен между сторонами; таковы почти все обвинения в преступлениях, когда ответчику всегда выгодно уклониться от суда. Тогда вместо договора истцу позволялось связать ответчика и вести его на княж двор. Возможные при этом злоупотребления силы исключались законами: если окажется, что человек связан "без вины", то истец платит большой штраф (Р. Пр. Кар., 90, 135; дог. 1195 г., ст. 4; дог. 1229 г., ст. 20). Уже в эпоху Русской Правды, а тем более в эпоху судных грамот арест мог быть произведен не иначе, как по уполномочию власти. Арест всегда мог быть заменен порукой. Развитие системы поручительства в древнем русском праве есть черта, ставящая высоко этот процесс над последующим, где развитие следственных начал заставило ценить свободу человека весьма низко.

Особенные виды установления отношения сторон до суда составляют: а) свод, б) гонение следа.

Свод состоит в отыскании истцом надлежащего ответчика посредством закличи, свода в тесном смысле и присяги. Каждый, у кого пропала вещь, производит объявление на торгу — закличь (Рус. Пр. Кар. 27 и 29). Закон предполагает, что объявленная заповедь должна сделаться известной для того рода или того "мира", где она сделана, в продолжение трех дней. Если истец найдет свою вещь по истечении трех дней после закличи, то тот, у кого она найдена, признается ответчиком, который не только возвращает вещь, но и уплачивает уголовный штраф — 3 гривны за обиду. Если же закличь еще не была сделана или если собственник нашел вещь в руках другого до истечения узаконенных трех дней после закличи, или, наконец, он нашел ее не в своем городе (или "миру"), то начинается свод. Человек, у кого найдена вещь, отнюдь не признается еще ответчиком: он мог законным путем приобрести ее от третьего лица, ему известного. Вот почему закон, оставляя вещь во владении купившего ее, обязывает его вместе с первоначальным хозяином идти к тому лицу, у кого первый приобрел ее. Если это третье лицо ссылается также на законный способ приобретения вещи, то свод продолжается дальше всеми заинтересованными лицами. Участие первоначального собственника в этом иске подлежит, впрочем, ограничениям: если свод происходит в одном городе, то собственник идет до конца свода, но если цепь заинтересованных переходит за пределы города в область, подчиненную городу, то истец идет только до третьего свода. Это, очевидно, для того, чтобы не затруднять его слишком в интересах добросовестных владельцев. Тогда тот, до кого дойдет 3-й свод в области, должен вручить истцу деньгами цену, равную вещи, а сам уже ведет свод дальше (Кар. 32). Исключение из этого составляют иски о челядине: истец должен идти до 3-го свода в любом случае, т.е. даже и тогда, когда свод происходит в одном городе, потому что при этом нет особенной надобности и присутствии хозяина: челядин сам может указывать, какими путями он переходит от одного владельца к другому. Третий приобретатель челядина должен выдать истцу своего раба, а сам получает украденного челядина и ведет свод дальше (Кар. 34).

Свод может кончиться трояким образом: или последний владелец не докажет, что приобрел вещь законным образом от кого-либо, или если он в состоянии доказать это, но не знает человека, у которого купил, или, наконец, свод приведет к границам государства. В первом случае последний владелец признается вором и подлежит уголовному штрафу и частному взысканию, которое идет на удовлетворение тех, кому он продал краденую вещь (Кар., 30). Во втором и третьем случае последний владелец должен доказать, что он купил, а не украл вещь. Доказать это можно только присягой двух свидетелей покупки (Кар. 33). Присяга двух свободных мужей может быть заменена присягой одного мытника. Последний владелец лишается своих денег, заплаченных за вещь; впрочем, он сохраняет навсегда за собою право иска, если когда-либо встретит лицо, продавшее ему вещь. Тогда опять начинается свод и кончается открытием преступника, который и вознаграждает потерпевшего и уплачивает уголовный штраф (Кар., 33, 36). В уставной двинской грамоте конец свода определяется количеством сводов, именно 10-ю (если ранее этого не найден настоящий вор; уст. Двин. грам., 5). По псковскому законодательству, формы вещных исков были применены к некоторым искам, возникающим из обязательств, — к тем, которые возникают не из формальных договоров (Пск. судн. гр., 34, 39, 44, 46,47, 54, 56, 110).

След. Если преступник не был застигнут на месте преступления, то начинается разыскание следов. Предполагалось, что там, где лежит "лицо", там скрывается и преступник. Отсюда, если найдена "голова" — труп убитого, то та вервь, где лежит голова, должна разыскивать виновного и выдать, после чего уже обвиняемый не пользуется никакими процессуальными средствами защиты, или сама вервь должна платить дикую виру. Если поличное — украденная вещь — найдена в чьем-либо доме, то хозяин дома отвечает за татьбу, как предполагаемый вор.

Затем понятие о "лице" расширяется еще более: лицом признается самый след, оставляемый преступником или вещью. Разыскивая покражу по "следу", истец может всегда потерять эти следы; там, где они теряются, там предполагается преступник. Это положение основано на том, что все общины и отдельные поселения, лежащие на пути следа, должны помогать истцу открывать его продолжение. Если же какая-нибудь община не "отсочит от себя следа", не укажет его дальнейшего продолжения, или, еще более, отобьется от следа, т.е. силой отстранит истца от розысков, — то закон предполагает, что здесь скрывается вор (Кар. 88). Если же след потерян на большой дороге или в пустой степи, то всякий иск оканчивается.

2. Суд

Суд есть борьба сторон перед судьей. То, что мы ныне называем судебными доказательствами, в то время было средствами сторон; суд лишь регулировал и уравнивал эти средства. А средства эти, известные древнему процессу, были следующие: послухи, суды Божии и акты.

Послухи и видоки. В литературе существует двоякое объяснение названий "послух" и "видок". По первому, видок есть очевидец совершавшегося факта; послух — человек, свидетельствующий по слуху. По второму, видок и послух означают две процессуальные роли, совершенно различные друг от друга. Видок есть простой свидетель в нашем смысле слова, а послух — пособник, на которого "послался" истец и ответчик. Присоединяясь вполне к этому последнему мнению (представители которого В.Г. Демченко и Н.Л. Дювернуа), мы должны только оговориться, что в памятниках церковного права рано появляется ясное сознание о послушестве как свидетельстве в нашем смысле слова; является уже понятие лжесвидетельства: в правиле митрополита Кирилла (XIII в.) запрещается ставить в попы того, кто "в лживе послушестве был будет" (Русск. дост. I, стр. 114). И в Русской Правде уже начинается смешение видоков и послухов: и те и другие одинаково играют ту роль, которая приписана послуху (доказательство замены одного названия другим в одном и том же случае см. в Р. Пр. Ак. 2 и 28, Кар. 24).

Число послухов. Лучшим указанием на отличие послухов от свидетелей в нашем смысле слова в том, что закон прямо требует определенного числа их в различных родах дел: для дел о личных оскорблениях требуется два свидетеля, или, правильнее (как и увидим ниже), по два с каждой стороны (Ак. 9). Вероятно, столько же требовалось при исках о татьбе (и всех равных тому); это можно видеть из того, что при своде последний владелец вещи обязан выставить двух послухов ("моужа") в том, что он купил вещь, а не украл ее (Кар., 33). Это число (2) принято было и в договорах русских с немцами (по двое с каждой стороны: дог, 1229 г., ст. 13). При исках об убийстве обвинитель должен выставить 7 послухов (Кар., 15). Исключения из этих общих постановлений приняты были следующие: иностранцы в первом случае могут вовсе не выставлять послухов (Ак., 9), а во втором случае обязаны выставить только двух (Кар., 15). В тех случаях, когда нужно было удостоверить покупку вещи на торгу у незнакомого (чтобы отвести от себя подозрения в краже), достаточно было свидетельство одного мытника (Кар., 33). В исках, возникающих из договоров, именно о взыскании долга, который отрицается должником, требуется свидетельство 12 послухов (Ак., 14, дог. 1195 г., ст. 10).

Все эти разнообразные постановления упрощаются в эпоху Псковской и Новгородской грамот, когда во всех делах, требующих послушества, выступает только один послух. Послух должен быть всегда один (новг,, 22, Пск., 27); свидетелей же, напротив, может быть несколько в том же самом деле, в котором требуется присутствие лишь одного послуха (Пск. судн. гр., 27, 55).

Кто обязан выставлять послухов? В эпоху Русской Правды, несомненно, каждая сторона могла выставлять послухов: это прямо утверждается относительно исков о побоях (Кар. 24). Аналогия исторических известий о древнем праве других славян подтверждает, что и при всяких других исках сторона обвиняемая могла выставлять своих свидетелей против свидетелей истца. В договорах с немцами, наконец, содержится прямое свидетельство об этом для русского права (дог. 1270 г.; см. прим, к ст. 9, дог. 1195 г.).

В эпоху Псковской и Новгородской судных грамот, когда было установлено, что послух должен быть один, было постановлено правилом: "послуху на послуха не быть", т.е. послуха обязан выставить только один истец. Из этого делается только то исключение, что если ответчик заявит, что послух истца сам участвовал в преступлении (бил ответчика), то позволяется и ответчику ссылка на своего послуха; от усмотрения суда зависит, кого из двух признать послухом; следовательно, для действий в процессе все-таки остается один послух. Напротив, свидетелей в собственном смысле могли выставлять обе стороны.

Качества, требуемые от послухов. Послух должен быть свободный человек — "муж"; отсюда послушествовать и "мужевать" было синонимами (Рус. Пр. Кар., 99, стр. 77; Новг. судн. гр., 22). Но из этого допускалось прямое исключение: а) холопы высшего рода, именно дворские тиуны боярские (которые сами ведали суд в боярских вотчинах) и люди полусвободные — закупы — могут, по требованию необходимости (т.е. за недостатком послухов-мужей), быть признаны к послушеству (Кар., 77); б) холоп всякого рода может быть допущен к послушеству в несобственном смысле, т.е. по словам холопа может быть начат процесс, но не окончен его показаниями; в самом процессе холоп не играет роли послуха, не принимает присяги (Кар., 99).

Наконец, постановляется, что "холоп на холопа послух" (Новг. судн. гр., 22), т.е. в исках против холопа послухом может быть выставлен холоп же.

Второе качество, требуемое от послуха, есть то, что он должен быть гражданином государства, а не иноземцем (Новг. судн. гр., 22). Из этого начала делается необходимое исключение в исках граждан с иноземцами.

Наконец, из понятий о послухе, как муже, следует, что послухом не могла быть женщина. Из роли послухов на суде мы убедимся, что это вытекало необходимо из духа древнего процесса.

Роль послуха на суде. Послух а) должен быть на суде: неявка его к суду ведет за собою потерю иска для стороны, его выставившей (Иск. судн. гр., 22); б) должен подтвердить словесно все, что говорила сторона, выставившая его. Тождество показаний должно быть буквальное: "слово противу слова" (Р. Пр. Кар., 24). Если он не договорит или переговорит, то его послушество теряет всякое значение (Пск. суд. гр. 22). Формализм такого требования объясняется значением показания послуха как высшего (безусловного) доказательства на суде и, в свою очередь, указывает на то, что послух вовсе не есть свидетель в нашем смысле слова: в) в эпоху Русской Правды, если судоговорение кончилось тем, что послухи обеих сторон показали согласно со словами тех, кто их поставил, то послухи должны идти на роту, присягать. В эпоху же судных грамот послух должен выступать на судебный поединок с ответчиком.

Суды Божии. Суды Божии собственно не могут быть поставлены в один разряд с прочими судебными доказательствами: суд Божий есть суд совершенно отдельный от судов человеческих. Собственно показаниями послухов исчерпывается все обыкновенные средства суда; от сторон зависит апеллировать от суда человеческого к суду Бога.

Формы суда Божия различны; у нас практиковались следующие: жребий, рота, ордалии и поле.

I. Жребий. Древнейший способ решения всяких сомнительных дел — жребий — уцелел и до сих пор в практике и признается законодательством, только не в процессе. Внепроцессуальное значение жребия в древнейшее время было велико и разнообразно.

Что же касается процессуального значения, то жребий является или альтернативой роты, или имеет вспомогательное значение: им решается вопрос, кому приносить присягу. Первое значение жребия подтверждается некоторыми списками Русской Правды, в которых статья о побоях изложена так: "...Оже будет Варяг или Колобяг крещения не имея, а будет има бои, а видока не будет, ити има на роту, а любо на жребий". Совершенно самостоятельного значения жребий не имеет. Правда, изложенная статья в некоторых списках читается иначе: "аще видока не будет, ити им (боярину, людину или варягу) на жребий"; но это чтение представляет явное искажение предыдущего, и притом сравнительно новое ("по их пути платили безчестие"). Другое, более важное и совершенно несомненное значение жребия есть вспомогательное. Оно указывается в договоре с немцами (дог. 1195 г., ст.9). Мнение Беляева, что здесь жребий есть альтернатива свидетельских показаний, не может быть принято.

2. Рота. Слово "рота" не вполне соответствует нынешнему понятию присяги (заимствованному из Польши): рота, по древним толкователям, означает спор, битву. Она служила первоначальным источником, из которого развились впоследствии ордалии и судебные поединки. Мы не можем восстановить этого первоначального способа совершения роты. В наших древнейших памятниках она является в виде клятвы перед богами или перед Богом (см. форму ее в договоре с греками при Игоре). В последующее, христианское время она называется крестным целованием.

В судебном смысле рота имеет двоякое значение: самостоятельное и вспомогательное. Рота, имеющая самостоятельное значение, совершается самими тяжущимися при неимении послухов. Когда в делах, возникающих из преступления, истец или ответчик не мог найти требуемого количества послухов, то дело решалось ротой, если цена иска была меньше двух гривен. Иностранцы, которым позволено было не представлять послухов по делам о личных обидах, должны были приносить взамен того присягу. В исках, возникающих из договоров, которые совершались без свидетелей, дело решалось ротой, таковы были, по Русской Правде, заем между лицами торгового класса, заем с процентами не свыше 3 гривен, поклажа. В эпоху судных грамот присяга признается окончательным способом решения дел, возникающих из договоров личного найма между землевладельцем и крестьянином (Пск. судн. гр. 41-42, 51), между мастером и учеником (там же, 102) и в исках между родственниками-совладельцами. Самостоятельное значение присяги должно быть признано и во всех тех случаях, где присяга является альтернативой поля (там же, 17, 92, 101, 20, 55).

Рота становится вспомогательным средством при свидетельских показаниях и при судебном поединке. Показания свидетелей (послухов) в эпоху Русской Правды всегда оканчиваются ротой (Кар. 33; Дог. 1195 г., ст. 9). При судебных поединках рота предшествует полю, составляя как бы его необходимую первую часть (Пск. судн. гр., 36). Причина этого скрывается в древнейшем значении роты, о котором мы говорили; впоследствии к этому основанию присоединилось другое: посредством клятвы думали разрушить те чародейные средства, которые употреблялись тогда перед поединками для застрахована себя от ран, смерти и вообще поражения. Согласно с этим можно думать, что рота сопровождала или предшествовала также и испытаниям водой и железом.

Кто приносил присягу? По мнению С.П. Пахмана, в договорах русских с греками присяга предоставляется исключительно истцу, а по Русской Правде и истцу и ответчику. Мы думаем, что во всех случаях присяга принадлежит обеим сторонам, по самому понятию о роте как борьбе сторон. Действительно, присягали или обе стороны — одна за другой, или право приносить присягу приобреталось одной какою-либо стороной по жребию. Первое можно вывести из аналогии с правом других славянских народов, второе — из несомненных указаний наших памятников: (дог. 1165 г., ст. 9). Хотя во многих местах Русской Правды упоминается только о присяге одной стороны, или истца, или ответчика, но из этого отнюдь не следует, что здесь же не подразумевается само собою и право присяги для другой стороны. Так, при исках о поклаже говорится: "тому ити роте, у кого лежало" (Кар. 46), т.е. ответчику; наоборот, в следующей статье о взыскании долга не свыше 3 гривен: "ити ему про свои куны роте" (Кар., 48), т.е. истцу. Пахман доказывает, что там, где рота является заменой ордалий, "истец должен подтвердить свое показание, смотря по цене иска или присягою, или другими ордалиями..." (Кар., 17). Но тот же ученый при разборе другой статьи Русской Правда, имеющей такое же значение, говорит, что очистить себя от обвинений должен ответчик (Кар., 99); в обоих случаях условия были одинаковые.

В эпоху судных грамот присягали уже не обе стороны вместе и не жребий решал выбор между ними, а следующее общее правило: ответчику предоставлялось или самому принести присягу, или предоставить присягу истцу (Пск. судн. гр., 92,101, 20 и др.).

Всегда ли рота имела решающее значение в процессе? Личная присяга истца или ответчика всегда имела решающее значение; но присяга послухов первоначально не всегда имела такое значение: всегда можно было перейти от присяги к другим судам Божиим.

3. Ордалии. Ордалиями в тесном смысле называются испытания истины посредством разрушительных сил природы — огня и воды. У нас первое известие о них дает Пространная Русская Правда, а в договорах с немцами они упоминаются в последний раз. Вообще принято думать, что с XIII в. ордалии у нас исчезают; но судебные акты даже XVII в. указывают, что еще и в то время испытание водой производилось. Форма этих испытаний у нас остается мало известной; известно только, что испытание огнем производилось через раскаленное железо (Рус Пр. Кар. 100; дог. 1229 г., № 14)... О форме испытаний водой получаем сведения из поучения Серапиона, проповедника XIII в.: "Правила божественные повелевают многими послухи осудити на смерть человека. Вы же воду послухом поставите и глаголите: аще утопати начнет, неповинная есть, аще ли попловет, волхвов есть. Не может ли дьявол, видя ваше маловерие, подержати да не погрузится, дабы върещи в душегубство? Яко оставивше послушьство боготворенного человека, идосте к бездушну естьству — к воде, приясте послушьство на прогневанье Божие" (Творения св. отцов, год I, кн. 5, прибавл. стр. 202). "Пред испытанием делали заклинания над холодною водою и освящали ее; потом обвиняемого бросали в нее связанного; и если он погружался на дно, то объявляли невинным; если же всплывал на поверхность воды — виновным" (Москвит., 1855 г. № 13-14, стр. 39-40 в статье "Поле" Ильи Беляева). У других народов формы были различны: так, испытание водой у чехов производились следующим образом: истец должен был плыть через реку, а ответчик на известном расстоянии за ним; это повторялось Зраза; потонувший терял иск. Но более употребляемым является испытание горячей водой через погружение руки в кипящую воду. По мнению С.П. Пахмана, у нас было в обычае только испытание холодной водой: так думает он потому, что у нас испытание водой считалось более легким, чем испытание железом.

Испытание водою применяется в исках менее полугривны золота, а испытание железом в исках более полугривны. В каких именно исках употреблялись испытания? Русская Правда указывает только на иски об убийстве ("исца начнет головою клепати": Кар. 17) и о татьбе. Но Русская Правда тут же прибавляет, что они применяются "и в всех тяжах поклепных" и не имеют лишь применения к процессу с поличным; распределение ордалий по ценности исков именно указывает на иски не об убийстве, в которых были приняты твердые цифры вир. Кроме татьбы, сюда относились иски об истреблении чужого имущества, но не иски, возникающие из договоров (формы совершения договоров определяют и способ решения споров, возникающих из них, именно послушество; споры же, возникающие из таких договоров, которые позволено было совершать без послухов, решались присягой).

Какая сторона подлежала испытаниям? Думают, что в некоторых случаях подлежал испытанию истец, в других — ответчик. Когда истец представил какие-либо улики, но недостаточные для полного убеждения в виновности ответчика, то подвергался испытанию ответчик (Кар. 100); если же истец не представил никаких доказательств, то испытанию подвергается он сам (Таково мнение Пахмана). Мнение, что испытаниям подвергались обе стороны всякий раз, высказано еще Дубенским. Русская Правда (99 и 100 ст. Кар.) различает последствия испытаний, смотря по качеству улик, которые повели к испытанию: если истец ведет ответчика к железу потому, что кто-либо из свободных людей свидетельствует против последнего, или потому, что видели обвиняемого проходящим около места совершения преступления, или по другим уликам ("запа нань будет"), то он (истец) не платит ответчику за муку, если ответчик выйдет неверным из испытания. Если же, напротив, истец подвергает ответчика испытанию по речам холопа, то платит оправданному ответчику за муку. Пахман находит, что "если бы подвергались испытанию и тот и другой, то никогда дела не могли бы решаться, по свойству самого испытания железом, долженствовавшего, по обыкновенным законам природы, иметь одни и те же последствия" (стр. 75-76). Но Русская Правда предвидит, однако, что последствия для испытуемого могут быть и благоприятные ("оже не ожжется"). Если бы всякий раз испытания имели одни и те же последствия, то употребление их было бы совершенной нелепостью и не могло бы продержаться и нескольких лет. В самом деле, в чем смысл испытаний и каковы могли быть их последствия? Здесь надо иметь в виду, что нам неизвестно, когда свидетельствовался ожог, тотчас ли после испытания, или спустя некоторое определенное время. По аналогии древнепольского права, следует думать, что дело происходило именно в этом последнем смысле; тогда, если испытания сопровождались долговременными следами (ранами) и страданиями, то человек признавался виновным. Но не у всякого могли оказаться именно эти последствия. Испытания имели окончательную решающую силу.

4. Поле (судебный поединок). Все изложенные выше средства борьбы стоят между собою в тесном соотношении: если есть послухи, то дело решается ими; если нет послухов, то следует (смотря по ценности иска) рота или жребий, испытание водой или железом. Совершенно вне этой лестницы стоит поле. Поле в наших источниках не упоминается до XIII в. (т.е. когда из законов исчезают ордалии); но потом непрерывно существует до XVII в. Первое упоминание о нем содержится в договоре с немц. 1229 г. (ст. 15 и 16). Здесь судебные поединки сопоставлены рядом с ордалиями; но как поединки, так и ордалии предоставлены на волю сторон. В иноземных сказаниях о руссах свидетельства о поединках восходят к Х-ХI вв.; арабы Ибн-Даста и Мукаддези говорят, что недовольные решением князя решают спор своими мечами. Несомненно, что судебные поединки зарождаются в глубокой древности из самих свойств первоначального процесса (личной борьбы); они столь же древни у нас, как война (международный суд Божий), и, следовательно, отнюдь не заимствованы нами извне. Надо думать, что судебные поединки, существуя рядом с ордалиями как их замена, зависящая от произвола сторон, к XIII в. начали вытеснять собою ордалии. Доказательство этого мы найдем в том, что дела, которые вели к полю, совершенно не те же самые, которые вели к ордалиям.

Существенное условие судебного поединка есть равенство сторон, которое понималось преимущественно в смысле физического равенства.

Отсюда следующие положения: на поединок могут выходить только мужчина против мужчины, женщина против женщины, но не мужчина против женщины (Иск. суд. гр. 119). Старые, дети и монахи не обязаны выходить на поединок взрослых и здоровых. В обоих случаях сторона слабейшая может иметь "наймитов", наемных борцов. Но так как в этом случае равенство положений нарушалось, то и другая сторона получала право иметь наймита. Послух ни в каком случае не мог иметь наймита (там же, 21). Дальнейшее условие поединка — равенство оружия: у нас оружием могли быть мечи и дубины ("дерево": дог. 1227 г., ст. 16). Очевидно (по сопоставлению с последующими порядками), что первое было оружие лиц высших классов, второе — низших. Третье условие поединка — время и место его. По Новгородской судной грамоте, поединок может последовать не раньше двух недель после того, как дело рассматривалось в суде; если поединок в этот срок не состоялся, то обвиняется та сторона, которая уклонилась от него. Местом поединка было специально назначенное для того "поле", особый театр битвы за городом. При поединке должны были присутствовать чиновники суда.

В каких делах имело место поле?... Мы уже сказали, что сфера применения поединка совпадает со сферой применения ордалий; следовательно, поединки присуждались по искам, возникающим из преступлений (Пск. судн. гр., 27). Далее, поле имело применение в тех исках о поземельной собственности, в которых право обеих сторон утверждается равносильными письменными актами (там же, 10). Наконец, поле применяется в исках, возникающих из таких договоров, которые нетребовали формального заключения сделки (там же, 92.101). Во всех других случаях поле запрещено (там же, 28).

Кто должен выходить на поле? С одной стороны — ответчик, с другой — или послух, или истец. Ответчик предъявляет вызов послуху; если послух уклонился от вызова, то вызывается истец (Новг. суд. гр., 35).

Последствия судебных поединков те, что победитель в любом случае признается правым. На основании выражения Пск. судн. гр. "на трупу кун не имати" заключали (Энгельман), что если поединок кончался смертью одного противника, то победитель лишался права на получение исковой суммы, потому что со смертью лица падали все обязательства, лежавшие на нем. Но это толкование неверно: приведенная фраза означает следующее: прежде победитель овладевал трупом убитого на поле и требовал сродственников его выкупа; закон воспрещает это, позволяя победителю взять лишь доспех с убитого (Пск. судн. гр. 37).

Поле уже давно возбуждало против себя осуждающую деятельность церковной власти; митрополит Фотий в 1410 г. в грамоте к новгородцам приказывает: "Позванному на поле и потом явившемуся к священнику не давать св. причащения и целовать крест, подобно псу: который же священник удостоит его божественных таинств, то он за сие лишается своего сана. Если кто, вышед на поле, убьет человека и сделается душегубцем, то, по слову Василия В., таковый не входит в церковь 4 года и должен быть отлучен на 18 л. от причащения и вкушения богородицына хлеба; убитого же не предавать земле; если же какой священник вопреки сему поступит, в таком случае лишается священства. Ежели кто, вышед на поле, сойдет не бившись, такового должно отлучить на 7 лет от причащения и всего священного" (см. Русск. ист. сборн., т. I). Вот все древнейшие средства судебной борьбы. Посредством каждого из них сами стороны решают дело.

Акты. К концу описываемой эпохи происходит переворот в этой системе: в суд представляются письменные доказательства (акты) в большей части исков, возникающих из договоров, которые прежде решались послухами, и в тяжбах о недвижимом имуществе. Эти акты или неформальные — доски, или формальные — записи. Первые — домашние акты, вторые укрепленные. Укрепление во Пскове происходило через оставление копии в ларе Св. Троицы. Первые не исключали возможности ни свидетельских показаний, ни судов Божьих; вторые решали дело безусловно.

3. Приговор и его исполнение

Процесс в древнюю эпоху как начинается, ведется, так и оканчивается силами самих сторон. Решение суда в древнюю эпоху давалось словесное, затем, уже в конце 1-го периода, имеет формулу грамоты — или "правой", если суд состоялся, или "бессудной", если сторона обвинена по неявке. Обвиненный выдается правой стороне для удовлетворения ее. Удовлетворение, хотя и постановленное судом на основании закона, составляет, однако, предмет новых условий между сторонами, "переговор" между ними (Новг. судн. грам. 31). Но если обвиненный не входит в условие, не удовлетворяет оправданного, то все государство в совокупности призывается к содействию оправданной стороне: Новг. судн. грамота постановляет, что если в течение одного месяца обвиненный не удовлетворяет судью и противную сторону, то позволяется взять пристава от веча и арестовать его в городе или в селе; а если он будет скрываться от приставов, то казнить его всем В. Новгородом (ст. 31).

ПЕРИОД
МОСКОВСКИЙ

I. Судебные власти

В Московском государстве органы судебной власти могут быть разделены на государственные, сословные и частные.

Государственные органы — центральные — составляют:

а) Сам великий князь и царь. В первую эпоху московского периода (до XVI в.) великому князю принадлежит судебная власть по преимуществу: всякий суд может быть произведен им или непосредственно, или указан по докладу от судов низших. Затем непосредственная судебная деятельность вел. князя ограничивается судом над лицами, получившими привилегию на это, и судом над высшими служилыми людьми, начиная от чина стольника. В XVII в. уже законом было определено наказание за обращение к суду царя помимо низших инстанций.

б) Сначала великий князь всегда судил вместе со своими боярами, но уже в XV в. судебная компетенция боярской думы становится самостоятельной: судебники отличают суд великого князя от суда боярского; дела могли переходить от этого последнего суда на усмотрение великого князя и его детей.

в) Судебная власть приказов. Все приказы, хотя и чисто административные, обладали и судебной властью, каждый в сфере своего ведомства. Но были и собственно судебные приказы, а именно для суда над служилыми людьми так называемые "судные приказы": Московский, Владимирский, Дмитровский, Рязанский и Новгородский; для суда над тяглыми людьми — "четвертные приказы". Кроме того, ведомство приказов земского, разбойного, холопьего и поместного было преимущество судебное (см. выше). Областная судебная власть принадлежала провинциальным правителям как их главная функция. Так, наместники и волостели обладали или полной судебной властию, или неполной, чем и отличались наместники с судом боярским от наместников без суда боярского: первые могли решать высшие уголовные дела и некоторые дела о холопстве окончательно, вторые — нет. После замены наместников губными и земскими учреждениями (в XVI в) уголовно-судебная власть первых постепенно перешла к губным (сначала по делам о разбое, а потом и по прочим преступлениям, кроме политических); к земским перешла и гражданская судебная власть (кроме дел вотчинных и поместных).

Судебная власть воевод (в XVII в.) различается смотря по тому, находятся ли при них дьяки или нет: в первом случае они в гражданских делах судят иски на всякую сумму (а по Котошихину, до 10 тыс. руб.); во втором — судят иски только по 20 руб. и не судят дел вотчинных, поместных и холопьих. В уголовных делах только воеводы более или менее отдаленных областей могли казнить смертью без доклада.

Когда в XVII в. земские учреждения опять разложились почти повсеместно на общинные, судебная власть первых перешла ко вторым с некоторым сокращением компетенции, совершенно одинаковой в городских и волостных судах. О последних Котошихин пишет так: "А в царских черных волостях... учинены судейки, человек с 10 (каждой волости) — выборные люди, тех же волостей крестьяне и судятся меж себя по царским грамотам и без грамот, кроме уголовных и разбойных дел" (XI, I).

Сословные суды. В Московском государстве, при отсутствии сословий, характер сословного суда применяется единственно к судам духовным. От этого понятия надо отличать суды "церковные", власть которых простиралась по известным родам дел на все население, хотя органы духовного суда большей частью были те же. Лица, на которых распространяется духовно-судебная власть, перечисляются в древних церковных уставах и в судебниках. Сюда относились, кроме духовенства, увечные, получившие чудесное исцеление, вдовы, питающиеся от церкви Божией. Центральной судебной властью церкви был митрополит, а потом (с 1588 г.) патриарх, окруженный, подобно царю, своими боярами. Впоследствии (XVII в.) организуются учреждения: "Патриарший двор" или "Разряд", "Тиунская изба" или "Приказ церковных дел" (первый может быть более отнесен к сословным учреждениям, второй — к церковным); но компетенция последнего, кажется, ограничивается пределами московской епархии.

Подобные же учреждения были в каждой епархии при местном епископе; по постановлению соборов (Стоглавого и собора 1667 г.), при архиереях должны быть два судебных учреждения (приказа): одно из лиц духовных, другое из архиерейских бояр; первое ведает церковный суд, второе — суд сословно-духовный, т.е. суд над лицами духовными по общим делам. При этом главная судебная власть остается в руках архиереев, к которым идет доклад (Стогл., гл. 68). Местная церковная судебная власть распределяется по частям епархии — десятинам, в каждой из которых суд ведал десятильник — лицо светское (должность, образовавшаяся из чиновников, посылаемых для сбора десятины); права власти его скопированы с государственно-наместничьего управления. В монастырях судебная власть принадлежит "черному собору" и специально "судебному старцу".

Многие из других классов общества подчинялись специальной судебной власти; но так как они не были сословиями, то судебная власть в них может быть названа профессиональной: таковыми были суды голов стрелецких, казачьих и мн. др., компетенция которых ограничивалась гражданскими исками и низшими уголовными делами (Ук. кн. зем. прик. ст. III).

Вотчинный суд. Виды вотчинного суда соответствуют разрядам владельцев вотчин. А именно: а) дворцовый суд для суда над крестьянами дворцовых вотчин; центральный орган его — Большой дворец в Москве: в селах и волости судили посельские и приказчики (Котошихин, XI, I); б) вотчинный суд монастырей и других церковных учреждений ведается патриаршим дворцом в Москве, местными епископскими дворами в епархиях и монастырскими судебными властями, а в селах тиунами и приказчиками, в) Суд светских владельцев (Котошихин, XI, 3) в больших вотчинах составляет также сложное учреждение, в которое входят "приказ" при особе боярина в Москве, главные приказчики для целого ряда вотчин одного боярина в известной местности и "вотчинная съезжая изба" и приказчики в отдельных вотчинах. Местные вотчинные судьи получают наказы, во всем сходные с наказами царским воеводам; в них круг власти определяется точно. Между этими органами вотчинного суда во всех разрядах его существуют инстанционные отношения (перенос дел по апелляции и по докладу). Пределы власти вотчинного суда ограничиваются исками и решением низших уголовных дел: по Котошихину, дворцовый суд ведает, кроме "уголовных и разбойных, и татинных и пожеглых дел", вотчинно-церковный суд — "кроме разбойных и иных великих уголовных дел", а суд вотчинников светских — "кроме разбойных и иных воровских дел" (XI, 1-3). Круг лиц, подлежащих вотчинному суду, ограничивается людьми, зависящими от вотчинника; если иногда приказчики бояр судят и пытают церковных людей (дьяков), то это — злоупотребление. В вотчинах были свои тюрьмы и колоды. Основания вотчинно-судебной власти в Московском государстве не вполне частные, но частно-государственные: право суда приобретается по частным сделкам (вместе с приобретением вотчин), но суд отправляется в государственных интересах; сначала государство определяет в жалованных грамотах пределы вотчинного суда и самое право суда только тем, кому дана грамота; затем, когда утверждается общая норма этого суда для всех владельцев, регулирует его, участвуя в назначении судей: архиерейские бояре назначаются с согласия государя; в вотчинах вводятся губные и земские учреждения (что, впрочем, при ином ходе развития права, могло усилить власть суда (см. выше ст. 196)).

Иногда право частного (не вотчинного) суда непосредственно исходит от государства: таков, например, суд откупщиков. В одной жалобе царю XVII в. читаем: "Во 133 году откупили мы, холопы твои, на 134 год (1626) в Нижнем Новгороде у воеводы Ивана Дмитреевича Плещеева да у дядька Семена Собакина кабацкой и зерновой и картовой и всякой кабацкой суд" (т.е. суд об игре в зернь и в карты и вообще суд по делам, возникающим в кабаках). Но земский староста Нижнего Новгорода "всякой кабацкой и зерновой и картовой суд отнял и судити нам, холопям твоим, не велел..." и т.д. (челобитная 26 нижегородских стрельцов-откупщиков 9 июля 1627 г. — Русск, ист. библ., т. II, № 223).

Участие население в суде. Как в судах государственных (провинциальных), так и в сословных и вотчинных суд производится при участии местного населения, а именно выборных правителей общин — сотских и старост и судных мужей (до XVI в.) или целовальников (с XVI в.). Судные мужи — это лучшие или "добрые люди", представлявшие население не по выбору, а по своему положению в местном обществе, в неопределенном числе (уст. Бел. гр., ст. 19; Суд. I-й, ст. 38); это остаток древнего участия в суде целой общины. С середины XVI в. институт судных мужей переходит в учреждение целовальников, т.е. лиц, специально выбранных для суда и целовавших крест; число их в каждой волости и посаде не определено законом. В вотчинно-церковных судах к составу судных мужей присоединялся местный священник (ак. арх. эксп., I, № 258); в вотчинно-светских судах избираются населением крестьяне "добрые, разумные, правдивые"; на них присылается барину "выбор за поповою рукою". В церковносословных судах судными мужами были поповские старосты и десятские священники (Стоглав, гл. 68). Следует, однако, иметь в виду, что существование судных мужей и целовальников не отстранило вполне участие целых общин в деле суда; при одном случае суда, когда приказчик боярина Морозова жестоко пытал обвиняемую женщину, то за нее "миром вступилися" и клеветник-обвинитель признался "при выборных, при целовальниках и при всем мире" (Забелин. "Большой боярин"). Участие населения в суде признано необходимым сначала по обычаю, потом по закону в местных грамотах (Белоз. уст. гр. ст. 19; "наместником и тиуном без добрых людей не судити суд") и судебниках (Суд. 1-й, ст. 38, Суд. цар. 62). Роль судных мужей и целовальников определяется следующими чертами: они удостоверяют (при докладе), что суд действительно был и именно такой, как записано в судном списке (Суд. цар., 62), отстраняют взяточничество и пристрастие на суде (Уст. Важск. грам.), определяют меры средств пресечения обвиняемому уклоняться от суда, т.е. могут заменить арест порукой (Суд. цар., 70 и 72), и несомненно участвуют в решении вопроса о праве как знатоки местного обычного права.

Инстанции. В начале московского периода инстанционных отношений между органами суда незаметно, так как единый источник судебной власти — вел. князь — лишь делегировал на время свое право суда другим лицам*. В XV в., при системе кормления, складываются две инстанции: провинциальный суд наместников и волостелей и центральный суд — бояр и вел. князя. В XVII в. можно различить три инстанции: суды провинциальные, приказы и боярскую думу. Впрочем, этот порядок далеко не может быть признан правильным; многие приказы судили в качестве первой инстанции, например, земский приказ для гор. Москвы. С другой стороны, губные и земские власти, а также воеводы более важных и отдаленных городов получали право безапелляционного суда. Дела могли переходить из низших в высшие инстанции по докладу (Суд. 1-й, ст. 16) и по жалобе, что называлось "пересуд" (Суд. 1-й, ст. 64 и Суд. ц. ст. 51). Апелляция каждый раз являлась жалобой на умышленное неправосудие и имела вид суда с судьей, хотя закон знает уже и возможность добросовестного неправого решения (Суд. цар. 2).

______________________

* Среди особенностей московского процесса отмечают порядок, по которому истец обращается к вед. князю или царю с жалобой, от него получает судебную грамоту или наказ судье решить дело; иногда при этом на суде царя происходит предварительное разбирательство (судоговорение); судьей мог быть дан судья, компетентный по общему порядку, но мог быть и специальный судья (иногда по указанию и желанию сторон — при третейском, особенно межевом разбирательстве) — это собственно данный судья". Иногда эту черту московского процесса сопоставляют с jus и judicium римского процесса, хотя только с внешней стороны (см. П. Беляев: "Специальное назначение судей и пр."). Прежде всего надо отметить, что означенная особенность присуща главным образом ранним временам Московского периода, т.е. XV и первой половине XVI в., и объясняется, думаем мы, неустановившимся инстанционным порядком: все идут со своими делами к великому князю; от него ждут наилучшей правды; вел. князь или прямо отсылает их к компетентному или специальному судье, или выслушивает стороны, но в окончательное разбирательство не сходит, что при увеличении территории становится для него невозможным. От фактов, относящихся к анализируемому явлению, нужно отличать давание судей для следственной части процесса. Вея. князь, по особым привилегиям для духовенства, дела церковных учреждений разбирает сам, а в более раннее время все дела дворян и детей боярских подлежали также его суду; так как большая часть этих дел (как по личным искам, так и имущественным) требовала осмотра на месте, или опроса окольных людей, или производства повального обыска, то государь для этой части процесса ("обыскной") указывает данного судью и дает ему грамоту (наказ), а затем велит (по окончании обыска) "список и чертеж (определение меж) пред собою сложити". Затем суд и приговор дает сам царь и великий князь. Надо также отличать "приказы" царя кому-либо из бояр и дьяков решить дело вместо него, ибо и в привилегиях лицам, получившим право судиться только у царя и вел. князя, обыкновенно говорилось: "сужу я сам или кому прикажу".

Из этих "приказов" и образовался впоследствии суд приказов как постоянных инстанций, когда компетенция их перестала быть делегацией" ad hoc и отделилась от непосредственной деятельности верховной власти (ср. выше о начале инстанционного порядка в В. Новгороде).

______________________

Подсудность. В Московском государстве господствует подсудность территориальная. Правда, до Судебника лица служилого класса не подчинялись суду местных воевод, но это объясняется не сословным их положением, а лично-служебной зависимостью их отвел, князя. С устройством земских учреждений подсудность земских судов ограничивалась тяглыми лицами; но с возникновением воеводского управления за первыми остался только один низший род дел, а судам воеводским подлежали все остальные виды дел известной территории без различия классов. Из общей территориальной подсудности исключается духовенство по отношению к тому роду дел, который подлежал духовному суду. В XVII в. лица разных служебных профессий также освобождались по некоторым делам от подсудности местной: гак, стрельцы в провинциях подлежали в гражданских делах суду своих голов, но по преступлениям низшего порядка — суду местных воевод, а по преступлениям высшим — суду губных властей. Если преступник и лицо потерпевшее оба стрельцы, то вместе с воеводой судит и голова. Столкновение подсудностей первоначально вело постоянно к устройству общих судов, т.е. совокупного разбора дела судьей истца и судьей ответчика (см. дог. Дм. Дон. с твер. кн. 1368 г.; губн. моск, зап., ст. 5-8). Но впоследствии "суд вопчей" остался только для дел между духовенством и прочими гражданами (Суд. 1-й, ст. 59 и Суд. цар., ст. 91), т.е. удержался при столкновении подсудности сословной, а также в делах между жителями разных уделов (Суд. цар., ст. 100). При столкновении же подсудностей территориальных явились суды смесные, при которых судья истца не судит вместе с судьей ответчика, а лишь дает пристава, который присутствует при суде для наблюдения за интересами истца и за исправным получением пошлин, следующих его судье (Суд. цар., ст. 30); при этом встречные иски разрешает тот же судья. В эпоху Уложения окончательно устанавливается принцип о принадлежности права суда судье ответчика.

II. Судопроизводство

В Московском государстве единство процесса уже разрушается: образуется различие между "судом" (обвинительным процессом) и "розыском" (следственным процессом).

История постепенного образования различия между судом и розыском такова. До судебников всякий процесс был обвинительным. Со времени возникновения губных учреждений из общей нормы выделяется особый процесс для дел разбойных, а потом для дел по убийству и татьбе с поличным. Первоначально это не был процесс, а лишь средства поимки и наказания "ведомых лихих людей". Но так как такими людьми начали считать не только схваченных на месте преступления, но и рецидивистов и людей, "облихованных" общиной, то пойманных лихих людей стали расспрашивать, не совершали ли они прежде преступлений, стали доискиваться мнения общины через повальный обыск. Таким образом короткая процедура казни ведомых лихих людей превращается в процесс. К этому присоединяются расспросы пойманных о их сообщниках, чем уже обнаруживается, что государство само преследует лихих людей.

Процесс, составившийся таким образом, до Уложения стоит рядом с обвинительным и независимо от него. После Уложения следственные начала проникают и в "суд", пока, наконец, при Петре всякий процесс делается розыском.

Границы между "судом" и "розыском", по московскому праву, не совпадают с границами уголовного и гражданского судопроизводства по современному праву: все дела гражданских крепостные решаются розыском; наоборот, все дела уголовные, совершаемые неведомыми лихими людьми, судятся обвинительным процессом ("бой и грабеж").

Суд (обвинительный процесс)

Сторонами в процессе могли быть все: монахи, холопы, несовершеннолетние (см. Суд. 1-й, ст. 49, Суд. цар., ст. 17; по ср. Улож., XVI, 23, XVII, 13; о праве холопов ук. кн. вед. казн., ст. XX); не могут искать люди, обвиненные в крамоле и "составе" и в клятвопреступлении, а также дети на родителей (см. уст. кн. вед. казн., ст. XX; Удлож., XXII, 6).

Взаимное отношение сторон до суда (вызов) определяется и здесь договором; но в заключение договора власть вмешивается гораздо решительнее, чем в древнерусском процессе. Отношения устанавливаются посредством "челобитной", "приставной памяти" и "срочной": первая определяет границы спорного права, вторая — к какому судье идти (что, впрочем, в московскую эпоху не следует понимать в строгом смысле при общем государственном распределении подсудности); третья определяет срок явки (который также уже зависит не от договора сторон, а от усмотрения судьи, так что иногда сроки наметывают силой). В средине московского периода некоторые местности и классы выхлопатывали себе постоянные общие сроки для вызова в суд; например, крестьяне могли быть вызваны только от 1 октября до 1 апреля (см. указ 1642 г.). Договорные отношения сторон постепенно отстранялись государством: так, вызов через приставную память уступил в эпоху Уложения место вызову через "зазывную грамоту" (Улож. X, 100 и др.); первая удержалась только для Москвы и ее ближайших окрестностей. Различие последствий вызова через приставную память и зазывную память и зазывную грамоту состояло в том, что не явившийся к суду по вызову первого рода тотчас обвинялся без суда; напротив, к не явившемуся по вызову второго рода, но давшему по себе поруку, посылались 2-я и 3-я зазывные грамоты и лишь после того неявившийся был обвиняем без суда; если же ответчик не давался в поруку, то воевода брал его насильно через пушкарей и затинщиков. Кавелин отказывается понять эту разницу двух способов вызова; но основания ее очевидны: в первом случае неявившийся сам нарушает договор; во втором его личная воля не участвовала (см. выше). Лица, на которых возлагалась власть вызова, именовались недельщиками и ездоками в Москве и доводчиками в провинциях (Суд. 1-й, ст. 28-36; Суд. цар., ст. 44-50, 53, 54; уст. Бел. гр., 3-5, 16, 22). Договор скрепляется непременно поручительством, на поруки можно отдать насильно по распоряжению власти (Улож. X, 117,140, 229). Необходимыми поручителями были соседи и сродники (которые составляли между собой круговую поруку, что, впрочем, исчезло в эпоху Уложения. Целью поруки первоначально было не только представление ответчика к суду, но и обеспечение иска в случае его неявки; но в Уложении осталась только первая цель.

Стороны могли не являться в суд лично; их заменяли естественные представители — родственники и люди (Улож. X, ст. 108, 109, 149, 156, 157, 185; ср. указн. кн. зем. прик. V; XIII, 3 и 12); только за неимением таких допускаются свободные представители, которые большей частью был холопы (ук. кн. ведом, казн XX) и для которых до 1690 г. не требовалась доверенность. Последствием этого была ничтожность права поверенных и легкая возможность восстановления решенных дел.

На самом суде стороны подают "ставочные челобитные". Последствием неявки в срок для ответчика была выдача "бессудной грамоты", т.е., утверждение права за истцом так, как если бы суд состоялся; неявка истца вела к прекращению иска. Явившиеся не должны были съезжать с места производства суда под угрозой тех же последствий; в 1645 г. из этого сделано исключение для дел, основанных на крепостных актах (ук. кн. зем. прик., ст. X, 1, 3, 4; XIII, 4, 5, 11; XXXVII, и XLVII; Улож, X, 108, 109, 118, 149, 185; XVI, 59; XVIII, 22-23; XX, 111, 119).

Отношения сторон к суду: стороны имеют лишь отрицательное влияние на состав суда (через отвод судей). В эпоху Уложения пассивная роль судьи в процессе становится все более активной.

Судебные доказательства: 1) Послушество. Послушество принимает в московском процессе следующие формы:

а) Ссылка из виноватых, когда сторона ссылается на одного свидетеля с условием подчиниться обвинению, если свидетель покажет против сославшегося. Ссылка из виноватых имела безусловное значение для обеих сторон до эпохи судебников потому, что тогда еще существовало поле, на которое могла вызвать послуха противная сторона. Ее всегдашнее второстепенное значение есть обвинение той стороны, которая на нее сослалась. Безусловное значение ссылки, по уничтожении поля, признается в следующих случаях: при ссылке одной стороны на отца или мать другого, при ссылке на несколько лиц (не менее 10) служилых (при иске до 50 руб.) и остальных (при иске до 20 руб.), если эти лица показывают единогласно (Ук. кн. ведом, казн., ст. V, 9; Улож., X, 158-159,160. 176).

б) "Общая ссылка" — остаток третейского решения споров — есть ссылка обеих сторон на одного и того же или на одних и тех же послухов. Однако закон ограничивает право сторон в в выборе третьих: нельзя ссылаться на людей, слышавших о факте, но не видевших его; обшей ссылкой не может быть лицо, зависимое от одной из сторон. Значение показаний общей ссылки ослабляется в эпоху Уложения: допускается обвинение общей ссылки в подкупе и пристрастии; допускается отвод общей ссылки для другого дела, решаемого в том же заседании.

в) Свидетелями могли быть лица совершеннолетние; не могли быть свидетелями жена против мужа, дети против родителей, холопы против господ. Свидетель из высших классов предпочитался свидетелю из низших: "свидетельство одного человека из благородного класса (говорит Герберштейн) значит больше, чем свидетельство многих людей низкого состояния" (в пер. Аноним., стр. 84). Явка свидетеля обязательна; с неявившегося без уважительной причины взыскивается весь иск, убытки и пошлины (Суд. цар., ст. 18; ак. юрид., № 13).

г) Повальный обыск в делах судных допускается за неимением общей (поименной) ссылки или ссылки из виноватых (см. ук. кн. вед. казн., V, 1, 3-6; уст. кн. разб. прик. VI; сведения о повальном обыске излагаются ниже в истории розыска).

2) Суды Божии, уцелевшие в московском периоде, суть следующие.

а) Поле в эпоху Судебников еще общеупотребительно; оно происходит между истцом и ответчиком, послухом и стороной и между послухами одной стороны при разноречии их. Стороны должны иметь стряпчих и поручников, которые, наравне со сторонними, отклоняюся от участия в битве; равенство сторон наблюдается теперь физическое. Наймитство (Суд. цар., 13 и 14) допускается так же, как в Псковской судной грамоте. Поле допускается только в личных исках: бой, заемное дело, пожог, душегубство, разбой, татьба (Суд. 1-й, 4-7, 69; Суд. цар., 13-14; ук. кн. вед. казн., V, 15). Поле исчезает незаметно в начале XVII в.

б) Крестное целование, т.е. присяга сторон, допускается в исках, превышающих 1 руб., для лиц совершеннолетних и целовавших крест не более двух раз в жизни. Вспомогательное значение ее при поле такое же, как и в древнем процессе, она постепенно заменяет поле. Право присяги решается жребием (Ук. кн. прик. холоп, суда, ст. X; Указ, кн. зем. прик. X, 6; XIII, 12, XXXI, 4; Улож: XIV). Форма присяги была обставлена особенной торжественностью: присягали сначала в одной для того назначенной церкви в Москве (Николы Старого на деревянном кресте), затем в приказах, но в присутствий дворян, целовальников из сотен и подьячих, которые читали при этом извлечения из правил св. отцов и градских законов о клятвопреступлении; после указа 1673 г. (19 декабря) присяга совершалась в Москве в Архангельском соборе. Приводили к акту присяги три раза, причем в первые два раза лишь увещевали намеревающихся присягнуть; только в 3-й раз допускали к присяге. Несмотря на эту религиозную торжественность присяги, присягающий мог заменить себя естественным (но не наемным) представителем (муж за жену, сын за мать, люди за своих господ).

в) "Жребий", кроме вспомогательного (указанного выше) значения, в эпоху Уложения получает самостоятельное в делах менее рубля и в исках на лицах духовных.

3) Письменные акты только в эпоху Уложения и только крепостные имеют безусловное значение; в эпоху Уложения их можно было отвергать только при уголовном обвинении противной стороны в насильственном исторжении акта или подлоге (ул. кн. зем. пр., XXIV; Улож., X, 246-247).

Судебное решение; сила судебных решений. Прежде, при отсутствии письменного делопроизводства в личном интересе судей в процессе, была легкая возможность восстановления решенных дел. Восстановление дел было особенно часто при перемене лиц, бывших субъектами спорного права (при переходе прав, утвержденных судом, по наследству, и другим путем), и при смене лиц, представляющих судебную власть (особенно же при наступлении нового царствования). Судебник 1-й косвенно запрещает восстановление решенных дел (в ст. 97). Уложение воспрещает, под страхом наказаний батогами и уплаты "проестей" и волокит, повторение иска, если это тот же самый иск, против того же самого лица; в исках вещных смена физических лиц — субъектов прав, например, епископов и игуменов в церковных вотчинах, помещиков и вотчинников в частных, не признается обстоятельством, допускающим восстановление решенного дела. Дела, решаемые мировой сделкой, требуют записи об этом, чтобы их вновь не начинать (Улож., X, 154; XV, 1-5). Судебное решение с самого начала Московского государства облекалось в форму "правой грамоты".

Что касается способа исполнения судебных решений, то все личные иски обращаются на лицо. Отсюда "правеж", самая обыкновенная (но не единственная) форма, которая состоит в битье прутьями перед приказом ежедневно, с 1-го часу дня до окончания заседания. За каждые 100 руб. полагается один месяц правежа для всех и 2 месяца — для служилых (которые не выдаются головою до указа 15 января 1628 г., когда велено было выдавать и их "головою до искупа": см. ук. кн. зем. пр., X, 7). На правеж могли до 1681 г. быть взяты холопы и крестьяне за господина; после 1681 г. это право осталось только за самыми высшими лицами. При недействительности этой меры следует выдача головою обвиненного оправданному. Выдаются должники с малолетними детьми, а по указу 1688 г. — и с женой; заработная плата мужчинам таксируется по 5 руб., женщинам по 2,5, детям свыше 10 лет — по 2 руб. в год. При конкурсе следует поочередная отработка долга. Со времени Уложения взыскание постепенно распространяется на недвижимую собственность: на пустые вотчины, с 1656 г. — на пустые поместья, а с 1685 г. — на всякие имущества (Суд. цар., ст. 55; уст. Важ. гр.; ук. кн. зем. пр., X, 7-8; ук. вед. казн, ст., III, XII и XVI).

Розыск

I. Стороны. В розыске истцом является государство; это начало развивается постепенно: через запрещение самосуда (Уст. кн. разб. прик. 66; Улож. XXI, 79), возложение на общины обязанности отыскивать преступников и большой повальный обыск; запрещение мировых по уголовным делам и обязанность частного лица продолжать начатый (уголовный) иск (Уст. кн. разб. прик. ст. 41; ук. кн. зем. пр., ст. IV). Твердое применение этого начала к государственным преступлениям совершенно понятно.

В розыске отношение сторон до суда уже не договорное: вместо приставных здесь практикуются "записи" (см. Суд. ц. 75), "зазывные грамоты", приказ арестовать и привести обвиняемого и "погонные грамоты" — приказ местным властям и соседям поймать обвиняемого. Одно из характерных отличий древнерусского права есть широкое развитие поручительства взамен ареста; обыкновенно поручителями были родственники и члены той же общины (см. Судеб. 1-й, ст. 34-36; губн. Белг. гр.; Судеб, цар., 53, 54, 70; Уст. Важ. грам.; уст. кн. разб. прик. ст. 4 и V).

Положение сторон на суде. В розыске сам суд изыскивает доказательства, судоговорение превращается в "допрос" и "очную ставку": за сговор с обвиняемым истец подвергается сам пытке. К этому же ведет "сыск" (обзор следов преступления на месте).

2) Средства розыска: а) поличное, которое имеет силу лишь тогда, когда вещь вынута у обвиняемого из-за замка (уст. Белоз. гр., ст. 11; уст. кн. разб. пр., 21-23; Улож., XXI, 50-57). Древнее безусловное значение поличного постепенно падает.

б) Повальный обыск есть остаток старинного права общин участвовать в суде; существует мнение, по которому обыск возникает из обязанности общин ловить преступников (см. Суд. 1-й, ст. 13). При возникновении розыскного процесса (в губных учреждениях) обыск превращается в судебное доказательство, превышающее по своей силе все другие; в эпоху указных книг и Уложения он делается одним из судебных доказательств, сила которого может быть ограничена другими доказательствами (повальный обыск в делах судных введен по примеру розыскного процесса). Хотя он признан неотводимым, но при противоречии обыска другим доказательствам, особенно собственному признанию, обыск ведет к нерешительному приговору (т.е. нейтрализует силу остальных судебных доказательств). Вообще сила обыска падает по мере превращения его в одно из судебных доказательство (Суд. 2-й, ст. 52, 56). Форма обыска такова: по наказной памяти обыскные люди собираются в город и подают голоса лично. Прежде (до указа 1588 г.) обыскные люди высылались в Москву для проверки обыска (ук. кн. вед. казн, ст., X и ст.V, 3). Число обыскных людей неопределенно; Судебник назначал 10-15 детей боярских или 15-20 крестьян; уставные грамоты — от 50 до 10 человек. В период указных книг и Уложения различается большой и малый повальный обыск. При обыске не должны быть ни стороны, ни их поверенные. "Порозжие столбцы" — бланки — при обыске запрещены в 1691 г. Обыскной список отсылается судье. Показания большинства решают дело; но единогласие тем не менее требуется (уст. кн. разб. пр. ст. 7; Улож., XXI, 42); при разделении голосов на большинство и меньшинство производится дознание — какая сторона солгала; солгавшая наказывалась денежным штрафом или кнутом; при разделении на равные части обыск повторяется (ук. кн. вед. казн., V, 4-5; уст. кн. разб. пр., VI). Допускался отказ людей от определенных показаний, т.е. заявление их о неведении насчет лица или факта (уст. кр. разб. пр., ст. 11). Эти обстоятельства уменьшали свободу и беспристрастие в показаниях обыскных людей, а это уменьшало силу показаний повального обыска (уст. кн. разб. прик., ст. 6, 8-9). Беспристрастию показаний обыскных людей мешала и полицейская обязанность общин указывать воров и разбойников. Со времен новоуказных статей 1669 г. обыск переходит в простое свидетельское показание.

в) Собственное признание и пытка. До узаконений царя Федора Иоанновича собственное признание не было необходимым и последним способом судебных доказательств в розыске (уст. кн. разб. пр., ст. 9; ср. ст. 6), хотя вынуждение собственного признания пыткой началось уже в первом периоде (см. выше). Судебник 1497 г. предписывает пытать татя "бесхитростно" (т.е. усердно); целью пытки, впрочем, было тогда не столько вынуждение собственного признания, сколько оговор других людей — соучастников преступления. Царский Судебник усиливает значение собственного признания как цели пытки (Суд. 1-й, ст. 34, Суд. цар., 56). Со времен указа царя Федора Иоанновича пытка становится главным средством розыска и практикуется в разнообразных формах (преимущественно в форме "дыбы") до времен Екатерины II.

4) Приговор и его исполнение. В розыске возможны нерешительные приговоры, именно при противоречии доказательств, а потом всегда при отсутствии собственного признания; если нет собственного признания, но обыск "лихует" обвиняемого, то этот последний, вместо следовавшей ему казни, заключается в тюрьму пожизненно (Уст. кн. разб. прик. 12); если же на обыске одобрят, то обвиняемый дается на чистую поруку с записью, "что ему впредь не красти и не разбивали" (Улож. XXI, 29, 36 и др.).

Приговоры по розыскным делам приводятся в исполнение силами самого государства. В отношении к уголовным делам право государства и наказание преступника постепенно торжествует над правом частных истцов (потерпевших) на вознаграждение.

ПЕРИОД ИМПЕРИИ*

Краткое изображение процессов, формальная теория улик. "Форма суда" 1723 г.: применение ее

Уже в конце московского периода следственные начала в значительной степени проникли и в обвинительный процесс, а границы розыска (в тесном смысле) постепенно расширялись за счет форм общего процесса. Но до Петра Вел. вообще надо признать еще состязательные формы процесса общим явлением, а следственные — исключением. Петру I принадлежит обратная постановка дела. Ему не нравились сложные и состязательные формы суда; ему не нравилась свобода сторон в назначении цены иска, наем поверенных ("нанимают за себя, в суд... ябедников, воров и душепродавцев", — говорит он с укоризной). Сначала реформатор воспользовался готовыми (московскими) формами розыска, предписав в 1697 г.: "суду и очным ставкам не быть, а ведать все дела розыском" (П. С. З., № 1572). Затем к воинскому уставу 1716 г. было приложено "краткое изображение процессов", заимствованное из западных источников; здесь нашло себе место полное применение понятия следственного (инквизиционного) процесса; процесс становится тайным и письменным (вместо судоговорения установлен двухкратный обмен бумаг между сторонами). Поверенные допускаются только при невозможности для сторон лично явиться в суд и только по некоторым делам. Важнейшим недостатком петровского "процесса" обычно считают введение им учения о формальном значении доказательств (т.е. заранее установленной оценке их законом, а не судьей). Но при исключительном господстве следственных начал в процессе это скорее достоинство, чем недостаток: ибо произвол, данный судье, был столь велик, что без ограничения его теорией формальной силы доказательств самое понятие о суде утрачивалось бы: приговор является простым распоряжением судьи по его усмотрению. Судебные доказательства, допущенные "процессами", следующие:

______________________

* О реформах Пира I и Екатерины II в области судоустройства см. выше.

______________________

а) Собственное признание — "это лучшее свидетельство всего света". Благодаря такому ошибочному взгляду процесс преимущественно направляется к исторжению собственного признания пыткой, применение которой еще более возросло сравнительно с московским периодом.

б) Свидетельские показания. Здесь уже находим подробное обозначение качеств свидетелей со стороны моральной, пола, общественного положения и отношения их к сторонам. Во-первых, к свидетельству вовсе не допускаются люди опороченные, не только no infamia mediata, но и immediata (преступники, явные прелюбодеи, люди, не бывшие у исповеди); во-вторых, сила свидетельских показаний выше, смотря по тому, если свидетель мужчина (а не женщина), знатный человек (а не простолюдин), духовный (а не светский) и ученый; в-третьих, свидетельство родственников вовсе не принимается. Число свидетелей определяется со стороны минимума: показание одного не считается совершенным доказательством.

в) В петровском процессе уцелел один из видов суда Божия, а именно очистительная присяга, к которой допускается обвиняемый в том случае, когда против него не было других достаточных улик; впрочем, законодатель неодобрительно смотрит на присягу, предпочитая лучше оставить человека в подозрении.

В числе лучших доказательств считались письменные (разумеется, в делах гражданских).

Оценка относительной силы доказательств выражается в "процессах" терминами "совершенное доказательство и "несовершенное", но эти категории в действительности вовсе не применяются к перечисленным видам их. Всякое доказательство принимается за совершенное только при известных условиях: так, собственное признание ("лучшее свидетельство всего мира") должно быть проверено; свидетельские показания оцениваются судом по лицам свидетелей и обстоятельствам; даже присяга (остаток прежних безусловных средств процесса) заподозревается допущением возможности клятвопреступления. Остаются только косвенные улики, совокупности которых воинский процесс отказывает в силе непреложного доказательства.

Законодатель не объяснил, к какого рода судам и делам должно быть применено "краткое изображение процессов". Очевидно, по первоначальной его мысли, применение его ограничивается военными судами. Иначе трудно сказать, почему через 7 лет после издания воинского устава последовал (1723 г.) новый устав судопроизводства, озаглавленный, "О форме суда" (П. С. З., № 4344). Это есть восстановление старого состязательного процесса с некоторыми (впрочем, существенными) изменениями: все изменения клонятся к сообщению судье более активной роли при борьбе сторон, так как "на судах много дают лишнего говорить"; тогда введена форма прошений по пунктам, стеснение сторон в сроках явки к суду.

"Суд по форме" должен был иметь применение во всех невоенных судах, в том числе уголовных: "все суды и розыски имеют по сей форме отправляться (говорится в указе), не надлежит различать как прежде бывало один суд, другой розыск, но только один суд". Некоторые главные постановления суда по форме не применяются, однако, к делам об измене, "злодействе", оскорблении величества и бунте (ст. 5). Уже при самом Петре I (1724 г.) действие "процессов" и "формы суда" распределено по отношению ко всем судам империи так: последняя должна действовать при решении гражданских дел ("партикулярных"), первые в делах уголовных ("доносительных и фискальных"). 3 мая 1725 г. сенат истолковал, что под названием "злодейства" разумеются преступления против веры, убийство, разбой, татьба. Итак, общее значение суда по форме исчезло; к этому привели практика и последующие узаконения: с одной стороны, воинские "процессы" реципированы для невоенных судов, с другой — найдено было невозможным руководствоваться в уголовных судах "судом по форме". Однако такая двойственность форм процесса (гражданского уголовного) не удержалось: как узаконения так и практика решительно склонялись в сторону инквизиционного процесса. Екатерина II (ук. 27 июля 1765 г.), предписав руководствоваться "формою суда", тем не менее тут же отменила устное судоговорение и ввела письменное производство (для судных комиссий, учреждаемых за счет обвиняемых). Замечательно, что и депутаты Екатеринской комиссии не одобряют состязательный процесс, как он установлен в "форме суда"; но это и неудивительно, ибо от состязательного процесса осталась, действительно, только форма, которая лишь усложняла и удлиняла процесс, между тем как самые дела решались по инквизиционному усмотрению судей. Распределение при Екатерине II гражданского и уголовного суда по двум палатам не привело к установлению двойственного процесса. "Форма суда" постепенно забывалась, существуя в законе до последнего времени (Свод зак., т. X, ч. II, ст. 1062-1125).

ДОПОЛНЕНИЕ КО ВТОРОЙ ЧАСТИ

М.
I. Происхождение и значение служилой кабалы

I. Происхождение и дальнейшая история кабального холопства не возбуждали никаких недоумений, когда, согласно с источниками, признавалось, что кабала есть второй фазис закупничества, т.е. состояние временного холопства, возникающее из личного заклада за долг с отработкой процентов. Переход от закупничества к служилой кабале состоял в том, что, в силу невозможности уплатить долги при обязательной отработке процентов, подобная сделка потеряла характер долговой и превратилась в сделку о поступлении во временное холопство с удержанием, однако, формы договора займа. Конечно, желательно было бы знать, когда именно образовался институт кабалы. Было бы удобнее, если бы мы могли определять возникновение сложных юридических институтов числами годов и месяцев; к сожалению, этого не бывает: например, некоторые ученые полагают, что прикрепление крестьян нельзя не только определить 1592-м и 1587-м гг., но даже нельзя обозначить точно век этого события.

Мы полагаем только, что все существенные условия кабалы образовались весьма рано; во всяком случае, это явление существовало в те века, когда памятники говорят нам о кабальных холопах: такие указания до сих пор открыты только в памятниках XV в., но, нет сомнения, могут быть отысканы и гораздо раньше. Затем мы можем с несомненностью обозначить только те фазисы, которые отмечены в законе, а именно Судебник 1550 г., воспретив личный заклад за долги в одной статье, окончательно определил сущность служилой кабалы как сделки, отдельной от договора займа, в другой своей статье. Затем закон 1586 г. утвердил особый способ укрепления кабалы, а указ 1597 г. определил прочие условия ее, уже давно складывавшиеся в обычае. Такова, думаем мы, несложная история кабалы. Между тем некоторые историки и юристы, считая кабалу явлением новым, делают различные попытки объяснять ее происхождение именно в ХVI в. Так, проф. Ключевский предполагает, что причиной возникновения кабального холопства был "какой-нибудь перелом, совершившийся в народном хозяйстве"; хотя сам прибавляет, что "трудно объяснить, что именно произошло тогда (в XVI в.) в народном хозяйстве", однако догадывается, что тогда чрезвычайно увеличилось количество свободных людей, которые не хотели продаваться в полное рабство, но не могли поддержать своего хозяйства без помощи чужого капитала". На это Н. Павлов-Сильванский справедливо возражает: какое могло быть собственное хозяйство у человека, который обязывается жить "по вся дни" во дворе господина и работать на него, прибавим, и с женою и с детьми? Но сам Павлов-Сильванский допускает тут же (стр. 9) собственную догадку, весьма похожую на гипотезу проф. Ключевского: "Возникновение условного холопства (т.е. кабалы), говорит он, не случайно совпадает с началом известного отлива населения на окраины", вследствие чего произошло "уменьшение наличного числа лиц, готовых продаться в рабство". Если есть возможность убежать на окраины, сохранив свободу, то зачем продаваться в рабство, хотя бы и временное? Да и зачем потребовалось отыскивать какой-то случайный "переворот" в XVI в., когда мы имеем дело с явлением исконным и всеобщим, каково временное рабство из личного заклада за долги? Предполагаемый переворот совершился около середины XVI в., а кабала под этим самым именем известна с XV в. под именем же закупничества — с незапамятной древности. Так одно недоразумение влечет за собой другое: проф. Сергеевич, отвергнув связь кабалы с закупничеством, начинает историю кабалы не с XVI в. (Юр. др. I, 147) и говорит, что кабальное холопство "возникло в силу житейской практики", и "московские государи нашли их (кабальных холопов) уже существующими". Какая же это житейская практика? "Из договора займа возникло кабальное холопство". Все это близко к истине. Но затем мы встречаем неожиданное дополнение: "появленне в нашей практике заемных расписок — кабал — никак не может быть старше конца XIII в." (стр. 148). Почему это? Почему именно конца XIII, не начала или середины, или XII? Автор не объясняет. Загадка, однако, понятна: к концу ХIII в. относится пространная Русская Правда, а в ней статьи о закупничестве, которые как раз соответствуют понятию кабалы, но которые проф. Сергеевич толкует в смысле договора найма.

Дальнейшая история кабалы у наших ученых также наполнилась недоразумениями, так сказать, добровольными, ибо источники не дают повода к ним. А именно: "первое упоминание о них (кабальных холопах), — говорит проф. Сергеевич, — относится к 1509 г. (Собр. гос. грам. и до. I, № 112). При открытии новых памятников, быть может, найдется и более раннее упоминание. Но не в этом дело. Что содержится в этом "первом" известии? Кн. Димитрий Иванович отпускает в 1509 г. на волю "приказных своих людей, полных холопов и кабальных". Что из этого следует? Следует, конечно, что кабальные люди суть холопы, хотя и временные, что, пока они не уплатили долга, они полностью подчиняются правам господина (кроме права отчуждения и конечно, жизни). Проф. Сергеевич, напротив, делает совсем другой вывод: "кабальные в это время не холопы. Они люди свободные. Только фактически они не свободны". Кабальный лишен права уйти от своего господина; он не имеет права на плоды своего труда; он подложит наказаниям по усмотрению господина. Поэтому предпочитаем держаться терминологии памятников и считать таких людей кабальными холопами, а не людьми свободными.

На чем основывается это временное рабство в середине XVI в.? Проф. Сергеевич утверждает, что основанием служит по-прежнему договор зейма. Однако Судебник царский воспретил держать должника за рост у себя во дворе на службе: "А кто займет сколко денег в рост, и тем людей у них не служит ни у кого, жити им о себе, а на денги им рост давати" (ст. .82). Здесь очевидное противоречие понятию о служилой кабале как службе за рост кредитору. Между тем тот же Судебник нимало не запрещает служилых кабал, а, напротив, определяет их в другой своей статье (78) так: "А которые люди вольные почнут бити челом князем, и бояром. и детем боярским и всяким людей, а станут на себя давати кабалы за рост служит, — и боле пятнадцати рублев на серебреника кабалы не имати". Такое крупное противоречие памятника самому себе, очевидно, есть мнимое: не закон противоречит себе, а мы противоречим ему, относя обе статьи к одному и тому же явлению (договору займа). В нашем издании Судебника царского давно сделана попытка объяснить это кажущееся противоречие; но проф. Сергеевич, умалчивая об этом, дает свое изъяснение: "До половины XVI века кредиторы выговаривали иногда в свою пользу оба вида вознаграждения по одному и тому же долгу. Они обязывали должников своих служить им и, кроме того, платить долг деньгами". Следует ссылка на 82-ю ст. Судебника царского, которая именно и требует объяснения. С тех пор пущен в научную литературу термин, не существующий в законе, ростовые кабалы, т.е. акты договора займа, который мог быть с ростом и без роста и не имеет ничего общего со служилой кабалой. Ни в каких памятниках, а еще менее в Судебнике не говорится о таком двойственном росте. Да он и невозможен, когда речь идет о службе за рост. Подобного явления не знает ни одна правовая история какого бы то ни было народа; оно и практически невозможно: ибо человек, служащий во дворе, не имеет никаких средств добывать имущество для уплаты роста.

Ключ к толкованию более правильному дает сам Судебник. Он ставит статью (78) о кабале непосредственно за статьями о полном холопстве и говорит не о том, чтобы кто-либо занял деньги у другого, а о том, что "люди водные учнуть бити челом князем и пр., а станут на себе давати кабалы за рост служити". Далее закон предписывает "более пятнадцати рублев на серебряника кабалы не имати". Если это долг, то как мог закон предписать, чтобы заем не простирался свыше 15 рублей? Полагаем, что здесь мы имеем дело с фикцией, что в действительности дающий на себя кабалу мог не получать ни полушки (мог что-либо и получить, но сущность сделки не в этом): он бьет челом на службу к боярину, но не в вечное холопство*.

______________________

* Проф. Дьяконов (Журн. мин. юст., 1990 г. III, стр. 303-304) не удовлетворен этим объяснением и ищет своего, которое оказывается вполне загадочным. "На поставленный вопрос (о назначении максимума в 15 р.) можно ответить словами автора (т.е. напиши); кредит займа по служилой кабале установлен для обеспечения возможности выкупа кабальному по сумме, обозначенной в кабале, к для устранения возможности превращать службу за рост в полное холопство. Но чтобы обеспечить применение этих правил в интересах кабальных, законодатель установил правило, изложенное в ст. 82; "А кто займет сколько денег в рост, и тем людей у них не служити ни у кою, жити им о себе, а на деньги им рост давати". "Таково, полагает (заключает) проф. Дьяконов, соотношение этих двух статей Судебника". То есть для облачения выкупа на службы запрещено совсем поступать на службу? Мы искренно желали и старались найти другой смысл в объяснении проф. Дьяконова, но не нашли.

______________________

Что такое превращение древнего закупничества в служилую кабалу совершилось уже задолго до известного указа 1597 г. и до указа 1586 г., это с несомненностью вытекает из следующих выражений первого из них: "А которые люди до государства царева и в. кн. Феодора Ивановича и всеа Русии уложенья в прошлых годах, до лета 1094 году (1586) июня до 1 числа, били челом в службу боярам... и всяким служилым людей, и гостем и всяким торговым людей, и кабалы служилые на себя давали" и т.д.

Таким образом, служилая кабала и тогда, т.е. до законов 1586 и 1597 гг. не имеет никакой связи с договором займа по существу сделки.

Почему же удерживается в актах служилой кабалы форма долговой сделки (и не только тогда, но и после 1597 г.)? Если мы не будем произвольно отрывать институт кабалы от древнего института закупничества, то вопрос разрешится вполне удовлетворительно, в противном случае останется навсегда загадкой. Надо вспомнить, что, по Русской Правде (И по Судебникам), поступление на службу (на ключ) до закона 1507 г. вело к полному, а не временному холопству; между тем как такая же служба, по возникшая из договора займа (закупничество), вела к временному рабству; Вот почему люди, желавшие избегнуть полного холопства, прибегали к старинной форме долговых сделок.

Временный характер такого холопства определяется возможностью выкупа по сумме, обозначенной в кабале (была ли в московском обычном праве, подобно праву западнорусскому, установлена норма зачета службы, "выпуск", остается неизвестным). Сумма будущего выкупа могла быть обозначена в кабале в произвольных цифрах, а такое определение произвольной фиктивной суммой мнимого долга легко могло повлечь за собой вечное рабство. Закон (Судебн. цар., ст. 78) определяет максимум этой суммы в15 руб.

Но и это определение закона не вполне достигало цели, т.е. ограждения временного холопства от перехода в полное. Сумма мнимого долга, не уплаченная отцом, переходила на детей; дети могли быть вынуждены выдать на себя новую кабалу и т.д.

Действительно, уже с XV в. состояние кабалы приближается к полному холопству, т.е. допускаются права распоряжения на кабальных холопов (по актам раздельным, приданому, по духовным завещаниям, но не по купчим и не закладным). Но так как это совершенно противоречило существу кабалы (временности холопства), то уже тогда обычное право склоняется к установлению пожизненности такого холопства (т.е. до смерти господина).

Уже вскоре после Судебника, в 1558 г., возникает у нас и в законе форма холопства пожизненного, отмеченная пока для пленников (ук. кн. вед. казн. ст. V, 17); но раз установилась такая форма, она легко могла найти применение и в других направлениях.

Идея пожизненности холопства легко могла возникнуть из постоянного и всеобщего обычая отпускать на волю перед смертью или по завещанию не только временных, но и вечных рабов. Освобождение кабальных по духовной находим в завещаниях 1509, 1534 гг. и др. В отношении к полным холопам этот обычай не мог обратиться в норму, не разрушая рабства вполне; зато в отношении к кабальным людям он явился наилучшим способом выхода из затруднений, возникающих из прежних условий закупничества и кабалы. Что не закон 1597 г., а обычай создал пожизненность кабалы, это с несомненностью видно из новгородских кабальных книг 1598 и 1599 гг. (изд. 1894 г.), где многие из дающих на себя кабалу рассказывают о своем прежнем кабальном состоянии и освобождении, каждое такое освобождение последовало по смерти господина. Например, Корнил Вас., Сухой, поступая в кабалу к Обухову, показывает: "А наперед сего служил в Воцкой пятине у Кузмы у Вочкасова лет с десять по кабале, а как он умер, и тое кабалу ему отдали, а он деи после Кузмы жил в Солцы в Колесной слободы" и т.д. Степан Голосов показывает: "Служил у Ив. у Шенгурского на Костроме, и Ивана деи не стало, а сво отпустил, а жены и детей у Ивана не осталось; а после Ивана не служивал ни у кого, пожил в Ноугородском уезде на Ладожском пороге, а иное в Шелонской Пятине в Новой Русе на Пшаге"... Василий Иванов говорит: "Отец его и он наперед сего в холопстве служили в Пошахонье у сына боярского у Грязного (по) кабале, а кабала была на отца его, и отец и мать померли и Грязной преставился (треть) ей год и их велел (отпустить)". Константин Гр. Мянгин в расспросе показал: "Прежде сего служил у отца его (своего нового господина) у Петра у Чертова по кабале, а кабала написана в трех рублях, а ныне бил челом ему Ивану на службу волею". Иванко Курышин заявлял, что отец его "служил по кабале у Вас. Ивашева, и Василия деи Ивашева не стало тому шестой год, а их после своего живота велел роспустить на волю". Гришка Иванов показывал, что "напред сего" служил у сына боярского Степана Рохманинова по кабале "годы с два; и Степана в животе не стало, и после Степана отпустили его на волю". Олексейко Васильев показывает: "Напред сего служилво Ржевев Володимерове у Ивана Обуткова, и родился (у него же); и Ивана не стало тому годы с два и их роспустил на волю. И он Олексейко после Ивана бил челом в холопи Офросенье Ивановской, жене Косицкого, и у Офросеньи женился на волной рабе; и Офросенья ден постриглася, а его из женою отпустили на волю" и т.д.

Приведенные факты, извлеченные из кабальной книги 1599 г.. свидетельствуют, что 1) обычай отпуска кабальных людей перед смертью или после смерти господина стал нормой, что отпускные зависят не всегда от прямых завещательных распоряжений владельца, а даются нередко помимо завещания наследниками или душеприказчиками. Все упомянутые факты, несомненно, относятся ко времени ранее 1597 г., что видно как из прямых дат, приводимых в докладе ("лет с семь" и т.д.), так и из обстоятельств дела, когда отпущенный по смерти господина успел совершить несколько действий и переходов, которые никак не могут быть умещены в пространство одного года (закон 1597 г. начали приводить в исполнение в 1598 г.: см. Новгор. кабальную книгу 1598 г.). Но, быть может, освобождение кабальных людей при смерти господина узаконено уже указом 1586 г. (на который есть ссылка в законе 1597 г.), как и думает проф. Сергеевич? Но на это нет никаких оснований: напротив, следует думать, что указ 1586 г. был бы ненужным буквальным повторением закона 1586 г.; этот последний указ установил только доклад кабал у установленных для этого властей.

Итак, главное содержание указа 1597 г. взято из установившейся давней практики. А потому безусловно неверны следующие выражения г. Павлова-Сильванского: "В истории кабального холопства необходимо строго различить два периода: первоначальный и после указа 1597 г. Сначала кабальные люди не были холопами; до 1597 г. кабальные люди — это свободные должники..." В множестве уже приведенных фактов указывается как раз обратное: кабальные холопы задолго 1597 г. всегда именуются холопами и отнюдь не являются свободными людьми. Указ 1597 г. не составляет заметной грани в истории кабалы. Единственным нововведением этого указа надо признать установление, что кабала не простирается на детей холопа по смерти этого последнего. Взгляд на кабалу как на договор займа (даже после Судебника царского) и затем мнение о мгновенном перевороте, произведенном законом 1597 г., должны быть признаны крупным недоразумением.

II. Добровольное холопство

Ошибочный взгляд на существо и историю кабалы легко мог бы быть устранен, если бы исследователи обратили должное внимание на явление добровольного холопства. Оно не только не создается законом 1597 г. и не возникает из него, но прямо уничтожается им и последующими указами, между тем носит на себе все существенные признаки того же служилого холопства. Оно отличается от служилой кабалы тем, что поступивший в холопство не дал еще на себя крепости. Это, с одной стороны, не личный наем, как думал Неволин (в кабальной книге люди на докладе ясно отличают наем от добровольного холопства; Микита Истомин показывал. что "наперед сего служил у князя у Ивана Самсоновича Туренина в Олексине добровольно исстари, и князя Ивана не стало, и князь Иван его уступил на волю при своем животе, а после князя Ивана жил у крестьян, ходил по наймам в Олексинском уезде"). Это и не клиентство Павлова-Сильванского, ибо понятие холопства противоречит понятию свободы клиента. Это не что иное, как поступление на службу без крепости, что, по Русской Правде и судебникам, вело к полному холопству, причем, однако, судебники уже отличают дворовую службу в городских домах от такой же службы в сельских и источником полного холопства признают только вторую; даже и между судебниками есть различие в этом отношении: Судебник 1-й признает службу источником холопства без доклада и с докладом, 2-й Судебник — только при условии доклада. Естественный рост начал свободы вскоре видоизменил определение 2-го Судебника. Поступавший на службу не тотчас обращается в полного холопа, для этого требуется надлежащее укрепление. Промежуток службы между поступлением и укреплением именуется "добровольным" холопством. Наконец, если добровольный холоп и дает на себя крепость, то уже обыкновенно не полную грамоту, а служилую кабалу. Этим путем один из древних источников рабства подрывается; законы конца XVI и XVII в. стараются урегулировать укрепление по службе, назначая сроки добровольного холопства то в б месяцев, то в 3 месяца. Обращаясь и к существу добровольного холопства, находим в актах следующие указания:

1) Это — холопство, а не свободное состояние; оно может окончиться отпускной, но не произвольным уходом холопа; в Новгородской кабальной книге записано такое показание Шакая и Терюхи: "служили оне у Офанасьева отца (Терпигорева) — у Ондрея и у него, Офанасья, старинные их холопи добровольно служили, а отцов их и матерей не стало". Очевидно, что они перешли по наследству Андрею Терпигореву и сами наследовали холопство. Тарас Федоров показывал, что отец и мать его жили в холопстве у кн. Гагарина и умерли в холопстве, а он остался малолетним и жил у того же князя Богдана Гагарина в холопстве "лет с двадцать без крепости", и что его отпустили тогда, когда князя Богдана "не стало"; Сенка, прозвищем Фетка, жил в Ивангороде у Фед. Аминева добровольно около двух лет", и Федор деи отпустил его на волю и отпускную ему за своею рукою дал. а та деи отпускная у него утерялась, а из Ивана города пришед в Новгород бил челом на службу Ивану Мякинину, а у Ивана служил добровольно 3 года. Иван де его отпустил на волю н отпускную ему дал".

2) Обыкновенно (обязательно, с точки зрения обычного права) отпускная дается добровольному холопу при смерти господина. Сейчас было приведено, показание, что по смерти господина (кн. Гагарина) холопа его Тараса Федорова отпустили. Аман Юрьев сказывал: "Наперед сего служил у Ивана Мотянина исстари, и как Ивана Мотянина не стало, и он после Ивана бил челом в службу сыну его Василию". Точно то же показывал Спиридон Котов. Отпущение по предсмертным распоряжениям делается постоянно; например, Гаврило Иванов служил добровольно у Фед. Вас. Осинина и родился у него во дворе: "и Федора не стало тому лет с семь, а отходя сего света Федор его Гаврила отпустил на волю". Тимофей и Марфа Панфильевы на расспросе сказали: "Наперед сего служили в Старицком уезде у Вараксы у Карпова добровольно, и Вараксы не стало лет с пять, а их Варакса отпустил на волю при своем животе, а после Вараксы послужили у Доможира у Каменевав Старицком же уезде добровольно; и Доможира не стало, и их отпустил на волю ж". Исачко Третьяков служил у Степана Рахманинова добровольно около двух лег, "и как Степана не стало, и его отпустили на волю". Онуфрий Иванов служил в Ржеве Володимерове у сына боярского Бессона Кудрявого добровольно, "и Бессона не стало тому 3 года, и их велел после своего живота распустить на волю". Никита Истомин служил добровольно у Якима Нарбекова около 5 лет, "и Якима не стало, а их после своего живота велел выпустить на волю" и т.д.

Таким образом, состояние добровольного холопства по существу ничем не отличалось от кабального: кроме мнимого права кабального человека уплатить выкуп по кабале. И тот и другой виды холопства уже давно сделались пожизненными. Но закон смотрел на добровольное холопство несколько иначе, чем обычай: законодатель не желал признавать холопства без акта укрепления. Уже 11 октября 1555 г. вышел указ, по которому иски о возвращении беглых добровольных холопов, прикрытые исками о "сносе", т.е. краже при бегстве, оставляются без рассмотрения "того для, что добровольному человеку верит ку себя его держит без крепости". Несмотря на такой отказ закона от поддержки добровольного холопства исковым правом, этот институт, как видно из кабальных книг, процветал так же. как и кабала. Для господ удобство заключалось в том, чтобы не платить пошлин при совершении крепости, для холопов — в том, что бегство их может остаться безнаказанным. Однако о бегстве, т.е. произвольном оставлении господина без отпускной, акты ничего не говорят нам: напротив, свидетельствуют о "старинном добровольном" холопстве, которое, по-видимому, уже заменяло акт укрепления и давало право иска о возвращении беглых, не прибегая к ложному иску о сносе. Так мы вправе думать потому, что термин "старинный холоп" указывает на то, что в основании действительного рабства известного человека лежала не какая-либо крепость, а именно факт поступления на службу, но факт застаревший. Старинных же холопов господа виндицируют наравне с кабальными и полными. Закон конца XVI в. (1597 г.) и начала XVII в. стремился установить сроки такой давности (весьма краткие), кладя в основание давности экономические причины ("государь того добровольного холопа одевал и обувал и кормил"). Во всяком, однако, случае добровольное холопство давало больше гарантий приобрести свободу, чем кабальное, а потому в кабальной книге находим (впрочем, единственный) случай, когда принимающий кабалу на расспросе заявил, что он ушел произвольно из добровольного холопства (без отпускной), потому что господин после полугодичной его службы хотел его "окабалить".

Полагаем, что приведенных фактов достаточно для убеждения, что 1) кабала в Московском государстве задолго до 1597 г. и до царского Судебника является независимой от договора займа и есть акт добровольного поступления во временное холопство, что продолжение ее до смерти господина не установлено в 1-й раз указом 1597 г., а возникло раньше из необходимости определить срок временного холопства не по сумме, обозначенной в кабале; 2) так называемое добровольное холопство есть тоже временное холопство, возникшее из факта поступления на службу без "крепости": в случае застарелости такой службы добровольное холопство получает исковое значение, но подлежит тем же условиям, что и служилая кабала, т.е. сохраняется лишь до смерти господина; 3) указ 1597 г. дал лишь то нововведение, что служилая кабала не переходит на потомство умершего холопа и что понятие такой кабалы непременно требует укрепления (впрочем, это согласно с законом 1555 г.).

Н. ОБЩЕСЕМЕЙНЫЕ ИМУЩЕСТВА

I. Общие имущества супругов

Ввиду возражений, и теперь повторяющихся относительно нашего воззрения на общие имущества супругов, считаем необходимым дополнить изложенное в тексте книги нижеследующими соображениями. Что касается приданого, то, по-видимому. не существует сомнения о принадлежности его обоим супругам. Напротив, о купленных вотчинах заявляются решительные возражения. Н.Н. Дебильский утверждает, что единственное право жены на купленные вотчины есть право наследования их после мужа. Прежде всего достойно внимания, почему закон, отказав жене в праве наследования в родовых и выслуженных вотчинах, предоставил ей безусловное право наследования в купленных вотчинах? Если не считать закон о наследовании произвольной выдумкой законодателя, если право родового наследования основано на прежней принадлежности имущества роду наследователя, если право семейного наследования — результат прежнего семенного совладения, — то наследование жены именно в купленных имуществах, очевидно, указывает на принадлежность этих имуществ жене и при жизни мужа.

Но прежде рассмотрения прав жены на наследование купленных вотчин считаем необходимым привести несколько фактов относительно общих прав супругов на имущества при существовании брака. Законы об этом молчат, а потому нам предстоит лишь анализировать юридические факты; берем самое незначительное число их. ибо важно не количество фактов, а надлежащее понимание их

В 1680 г. поп Стефан Феофилактов и тяглец Сретенской сотни Сила Петров Гребенщиков продают в качестве душеприказчиков: "Сила — по приказу и по духовной Александра Григорьевича сына колокольника, а поп Стефан — по приказу дочери своей духовной его Александровой жены — вдовы Матроны Васильевой дочери, — двор их, который двор он Александр приказал отдать и в духовной написал, а после его Александра приказала отдать на церковное строение жена его Александрова Матрона к церкви Сергия Радунежского". Итак, муж, а потом и жена в отдельных завещаниях распоряжаются одним и тем же двором. У них различные душеприказчики. Мы не знаем, чей именно был двор при жизни супругов, но в акте он назван двором их, т.е. общим (Акты, отн. до юр. б., 148, XX).

В 1691 г. думный дворянин Извольский продает свой двор в Москве стольнику "Толстово и жене его и детям". "А взял я... Извольский у него стольника... Толстого и и у жены его и у детей за тот. ..двор... тысячю пять сот рублев денет. А будет у него и у жены его и у детей его в тот мой двор учнет кто по каким крепостям вступатца — и мне думному дворянину и жене моей и детям его Ивана и жену его и детей ото всяких крепостей очищать... А будет я... не очищу, и ему Ивану и же не его и детям взять на мне... и на жене моей и на детях те свои даные деньги тысячю пять сот рублев все сполна и тому двору очистка и убытки" (там же, XXI). Какие права могла иметь жена покупщика на получение цены вещи, очистки и убытков, если имущество куплено мужем, а не ею? Очевидно, включение жены нельзя признать формой: оно опирается на положение обычного права, что купленное имущество принадлежит жене так же, как и мужу. С другой стороны, на чем основана обязанность жены продавца очищать про данное имущество и платить убытки? Если бы но смерти продавца был предъявлен подобный иск об убытках к его жене, то, по точному смыслу акта, она должна отвечать. Это уже не пустая форма.

Интересно, что форма, в которой выражаются обычные оговорки насчет твердости купчих или меновых, повторяется даже в конце XVII в.: "Не устою, и ему, Василью, взять на мне, Алексее, и на жене моей и на детях, по сей записи, то свои данные деньги за перехожие четверти..." (1685 г.). "И впредь мне. Григорию Мизгиреву, и жене моей и детям... о променной земле дела нет и не вступатца никоторыми делы... А буде я, Григорей Мизгирев, в чем-нибудь в малом против сей записи не устою... и на мне, Григорье Мизгиреве, и на жене моей и на детех взять ему. Алексею, и жене его и детям по сей записи за неустойку двести Рублев денег, а ся запись и впредь в запись" (1698 г. Ак.. отн. до юр. быта, № 156, XXIII и XXIV). И это, конечно, не только форма; если бы действительно был предъявлен иск к жене, то она должна отвечать в силу записи (см. также XXVIII). Анализируемая норма не есть явление позднейшее; се можно наблюдать и в начале XVI в.

В 1526 г. митрополит Даниил покупает "три полосы земли Жабинские, Завражнцу, да половину трети земли Жабинское Никитинское, Федорова сына Жабина", у подьячего Григория Калинина и у его жены Олены, "что о не те земли купили у Ивана у Терентьева сына Жабина, да у Ивана ж, да у Филипа, да у Андрея у Федоровых детей Жабина, да у Сидора у Федорова сына Жабина их отчину... А два жеребья той же деревни Жабинские яз Олена Никитинская жена Жабина, чем меня благословил муж мой первый Никита Федоров сын и своих детей Данила и Ивана и Василья опосле своего живота своею отчиною, — и яз те два жеребья земли даю в дом причистой Богородицы... Данилу митрополиту... по своем муже по первом по Никите и по своих детях: Даниле, по Ивану и по Василье" (там же, № 149, X). Факт, свидетельствующий о том, что купля имущества действительно (реально) совршалась обоими супругами. В 1696 г. Пушечниковы меняются со Страховыми поместьями и прибавляют, что если до срока расписки в приказе кто-либо из меновщиков умрет, то "теми поместьи на тот срок, росписатца с женами их или с детьми" (там же, № 156, XXVI). Факт, указывающий на то, что и в самом конце XVII в. акт отчуждения недвижимых имуществ, начатый мужем, может и должен быть закончен по смерти его женой.

Вот небольшое количество фактов, взятых наудачу только из одного сборника актов, но совершенно достаточное для того, чтобы убедиться в следующих положениях:

а) жена включается в акты отчуждения имуществ и приобретения их не ради простой формы: на ней лежит ответственность за правильность осуществления сделки; с другой стороны, ей принадлежит право иска против другой стороны, т.е. стороны продавца;

б) самая сделка отчуждения может и должна быть закончена женой в случае смерти мужа;

в) подобный взгляд на дело продолжается до самого конца XVII в. Имея в виду эти положения, мы можем судить правильнее о происхождении права наследования купленных вотчин женой.

Закон, как мы знаем, даст безусловное положение: "купленные вотчины жене; нет до нее никому дела".

Те, кто придерживается старых воззрений, думают подвергнуть сомнению решительный смысл закона тем, что о купленных вотчинах есть и дальнейшие другие постановления в той же главе Уложения. Действительно, есть, и тем, кто специально рассматривает эти вопросы, следовало анализировать их детально, не довольствуясь тем, что мы могли сказать в краткой учебной книге. Попытаемся сделать это теперь. В ст. 5-й (XVII гл. Уложения) постановлено: "А будет после которого умершего останется купленная вотчина, а родовые и выслуженные вотчины и поместья не останется, да после того же умершего останется другая или третья жена, дети, которых он приживет с первою, или с другою или с третью женою, опричь купленные вотчины, поместья дать будет нечего: и купленная вотчина дати жене и детем его всем, разделяя по жеребьям, по скольку на жеребей достанется". В чем смысл этого закона? Зачем это, по-видимому, ненужное многословие о 1-й и 2-й и 3-й жене и детях от них? Само собою разумеется, что единокровные дети все призываются к наследованию. По поводу наследования в родовых и выслуженных вотчинах закон не говорит ничего подобного. Предоставляя другим изыскивать какие угодно объяснения, мы предполагаем следующее, единственно возможное. Закон, признавая купленные вотчины собственностью жены (а при детях — и детей, как скажем сейчас), натолкнулся на такое затруднение: ну, а если умерший был женат несколько раз, а вотчина, конечно, куплена при одной из жен, то дети какой из этих жен могут участвовать в правах на купленную вотчину? Можно предположить, что право это будет принадлежать детям только той жены, при которой состоялась купля, или, наоборот, только детям последней жены.

Несомненно, что, по обычному праву, купленные вотчины принадлежат той жене, при которой совершалась купля, и наследовали это имуществ о только ее дети. Закон Уложения составляет лишь исключение из этого правила, вызванное тем особенным обстоятельством, что, кроме купленных вотчин, умерший не оставил никакого другого имущества, которым можно было бы обеспечить детей от прочих жен. В доказательство этого можно сослаться на такие факты, в которых рассматриваются сложные вопросы о правах наследства вдовы и других преемников. Например. в 1692 г. сложное дело Барятинских вызвало следующее решение царя и Думы: "Князь Яковлевой жене Борятннской вдове княжне Аксинье ис поместья мужа ее дать на прожиток по Уложению и по справке с поместным приказом против ее сестер с окладу мужа ее и с придачами, которые придачи мужу ее довелося справить с 1000 четв. — 200 четв. да купленые мужа ее вотчины, которые муж ее купил при ней" ("Сотницы и пр. С. Шумакова. М. 1904, стр. 136). Таким образом закон Уложения (как и все последующие законы его о том же) есть исключение, но исключение, подтверждающее общее правило.

Так обстоит дело относительно жены при повторных браках. Относительно второго (или 3-го) мужа вопрос уясняется следующими примерами. В 1613 г. торговый человек с Лубяницы (Новгорода В.) Вас. Афан. Вышеславцев "продал Михаилу Исакову сыну Суконнику с Нутиой в саду на Городище и в огороде, в конюшем месте и в полоске свою и жены своей Катерины треть... А та была треть садку и огороду и полоска за Плакушою-Яблоником, прежним мужом жоны своей. А взял есмя Василей с своею женою Катериною у Михаила за тое треть садку и за огород и за полоску за свою треть денег пятнадцать рублев Московскую. А нет у нас тою трети... ни у кого в закладе... А кто выищетца на тот садок... с какою крепостью ни буди, или наши сродники мои Васильевы и жены моей учнут у Михаила в тот садок... вступатца, и нам мне Василью та своя треть... очищати" (Ак., отн. до юрид. быта, № 148, XIV). Итак, продавец, называя имуществом своим и жениным, указывает и основание своих прав на продаваемое имущество, а именно оно принадлежало первому мужу жены продавца — некоему Плакуше.

Полагаем, что второй муж вступает в имущественные права первого мужа. Положение мужа как главы семьи существенно изменяет дело, т.е. тот порядок, который мы наблюдали в отношении к жене. Для подтверждения приведем еще один акт.

1 декабря 1668 г. состоялась продажа вотчины от Петра Аврамова Лопухина Давыду Исакову Племянникову и жене его и детям. Покупщик вскоре умер, не успев укрепить куплю в приказе, а жена его вторично вышла замуж за стольника Микиту Иванова Акинфова. Этот второй муж явился в 1672 г. в поместный приказ и предъявил упомянутую купчую для утверждения. Но за кем же утверждается купленная вотчина, когда покупщика уже нет на свете? Надо было ожидать, что за наследниками покупщика или за его вдовой (по приведенной выше букве Уложения). К величайшему удивлению, в приказе помечено: "к по сей купчей та вотчина, в поместном приказе за ним Микитою в записные вотчины книга записана и пошлины... взяты" (Ак., отн. до юрид. быта, 147, XXVIII), т.е. вотчина, купленная первым мужем, записывается за вторым без каких-либо новых актов передачи, а по той же первой купчей. Поместный приказ не возбудил никаких вопросов и сомнений. По какому же основанию права перво: о мужа переходят на второго? Очевидно, купленная вотчина после смерти мужа принадлежит вдове; а так как у вдовы появился второй муж, то на него и простирается общность прав супругов на благоприобретенные имущества.

И это не единственное исключение в пользу прав мужа; первый муж может распорядиться, что вступление вдовы во второй брак сокращает право жены на благоприобретенные имущества; право мужа в этом отношении имеет некоторые основания, ибо купленная вотчина принадлежит и ему столь же, как и жене. Поэтому понятие о купленной вотчине как общем имуществе супругов при их жизни не стоит в противоречии с тем постановлением Уложения (XVII, 7), что муж может завещать купленную вотчину жене в пожизненное владение или до вступления в монашество; право же собственности на нее передать родственникам стоим. Но Уложение идет далее в своих новшествах и постановляет, что муж может отстранить в своем завещании бездетную жену от права на купленные вотчины в случае выхода ее во 2-й брак. Все это, однако, касается судьбы купленных вотчин по разрушении брака, если есть налицо воля умершего супруга. Закон же и по прекращении брака стоит безусловно на принципе присвоения купленной вотчины жене, практика (обычай) распространяет бывшую общность прав на второго мужа, как показывают приведенные сейчас примеры.

Сам закон делает еще одно отступление от начала присвоения вдовой купленных вотчин, а именно по отношению к вотчинам, купленным мужем из своих же поместий; в таком случае жене после смерти мужа принадлежит лишь право владения пожизненного, или до выхода во 2-й брак, или до пострижения (ХVIVI, 8). И это вполне понятно, ибо куплей поместий вообще не достигались права собственности: и боковые родственники умершего покупщика не пользуются правами наследования на такие вотчины; они только могут быть даны им государем: "кому государь укажет по рассмотрению".

Наконец, есть еще мнимый случай исключения вдовы от прав на купленные вотчины, а именно когда муж купил вотчину родовую или выслуженную у родственников. Как известно, купля родовых имуществ (и сравненных с ними выслуженных) у родственников не создавала понятия благоприобретенного имущества ("купли"): вотчина оставалась родовой. Словом, это не "купленные вотчины".

II. Общие имущества родителей и детей

Для правильного разрешения вопроса о принадлежности имущества родителям и детям вместе мы можем воспользоваться только сделками об отчуждении имуществ. В тексте книги была указана ошибочность мнения Неволина, который отчуждение имуществ (в равно и приобретение их) от имени отца и матери и их детей считает формой, скрывающей другое содержание, т.е. обозначение перехода имуществ в собственность. Так как иногда встречаются акты отчуждения от имени одного отца, то некоторые видят в этом основание придерживаться старого мнения Неволина (см. В.М. Сергеевича "Лекции и исследования", 1899, стр. 389). Само собою разумеется, что исключением из нашего вывода не могут быть признаны случаи неимения детей или наличность малолетних детей. Кроме того, заведование имуществами, при общих правах собственности на них, разумеется, принадлежит домовладыке: однако и при этом взрослый сын заменяет в сделках отца без особой легитимации: а при полной дряхлости отца и все права заведования имуществом могут перейти к сыну (см. выше об избрании большака из сыновей при живом отце).

За этими оговорками значение актов отчуждения от имени отца и детей остается в полной силе. Мы можем лишь уяснить показания актов, приведя большее количество примеров, которые должны бы быть известны исследователям, но на истинный смысл которых мало обращается внимания. Так, в XV в. не только сделка купли-продажи, но и отвод купленной вотчины совершается от имени продавцов — родителей и детей: "Се язъ Некидко, Ефросиньин ключник Ивановой жены Андреевича, в государыни своей место в Ефросиньино да в сына ее место, в Генадьево, отвел семь село Спаское игумину Леонтью митрополнчю земли и воды, н селище и пустоши ..." (1453 г. Ак., отн. до юрид. быта, 147, 1). Эквивалент за продажное имущество получают как родители, так и дети: "Се язъ митрополнч дворецкий Феодор Феодорович Сурмин купил семь в дом преч. Богородицы... у Ивана У Близнеца. у Иванова сына у Ларионова и его детей у Кости, у Ширяя, да у Матфея их отчину деревню Усоки... А дал есмь им на той деревне... тридцать рублев, да овцу пополнка. А купил есмь у них ту деревню и селицо в прок без выкупа..." (1506-1509 гг., там же, VI). Дети дают позволение отцу на продажу вотчины: "Се яз Феодор Никитич Бутурлин купил есмь у Игнатья у Михайлова сына у Чертова, да у его детей — у Степана да у Михаила их вотчину село Хлябово..." (ок. 1511 г., там же. VIII): к этой купчей следует приписка: "Се азъ Донило Клобуков что купил Федор Бутурлин у Игнатья у Чертова, у моего тестя, село Хлябово, и тому селу Хлябову жена моя и дети мои отчичи, и мы то село Феодору ослободили купити, а нам до того села дела нет". Дочь, при братьях и притом вышедшая замуж, тем не менее считает себя "отчичкой". Смысл общности имуществ в особенности ясен кот да дело идет о матери и ее детях: "Се язъ Русин Феодоров сын Фомичя купил есмь в дом проч. Богородицы... у Онтониды у Порошинские жены Елдегина и у ее детей: у Ивана у Сувора да у Афанасья у Буруна, да у Григорья у Мосла, да у Фрола, да у Герасима у Шестака. да у Феодора их вотчину треть сельца Степановского Елдегина..." (1526 г.. там же. XVI) "Се язь Русин Феодорович купил есмь в дом пречист Богородицы... у Феодосии у Остафьевны дочери Глебова у Мясоедовские жены Шумова сына Елдегина и у детей: у Еремея у первого, да у Степана, да у Лаврентия у Третьяка их отчину деревеньку Жябинскую. чем ее благословил муж ее Мясоед Шумов сын Елдитина и своих детей опосле своего живота..." (1526, там же. XIX). Таким образом вотчина после смерти мужа переходите общую собственность жены и дет ей. Покупщики называют купленную ими вотчину общей вотчиной продавца — отца и детей (1525-1526): "Се язъ архимандрит Гирасим Пречистыя Симанова монастыря... купили есмя в Пречистыя дом у Матфея у Тимофеева сына Воеводина да у его детей, у Василья, да у Гаврила. Федора, да у Коняя, да у Петруши, да у Федора, да у Микулы их вотчину деревню Овсянниково" (Углицк. акты, стр. 102: см. также Ак.. отн. до юрид. быта. 147, XX, XXII и др.).

Прямое выражение участия сыновей в сделках по недвижимым имуществам неоднократно и непререкаемо является в актах. В 1509 г. менялись землями мнтрополит и Климентей Афанасьев Тутолмин со своими детьми — "с Микитою да с Алексеем Скрябою да с Иваном Образцом да с Тимофеем": митрополичий волостель выменял митрополиту у Климентея и его детей их вотчину — деревню Иваки но на реке на Мал. Киржаче: а променял Климентию и его детям деревню Зубцове — митрополичью домовую: "А язъ Климентей с своими детми променяли семя свою отчину, а приняли есмя к той деревне к Зубцову пятьдесят рублев". Затем за послу хами следует подпись: "По сей меновой грамоте язъ Никита с своим отцом с Климентеем и со своею братьею с митрополичьим волостелем... землями меняли и деньги приняли пятьдесят рублев к деревне к Ивакину по тому, как в сей в меновой грамоте писано, а подписал язъ Никита на сей грамоте своею рукою" (Ак.. относ. до юр. быта. № 156. XIV). Реальное участие детей доказывается также следующими актами: "Се язъ Михайло Колупаев сын Приклонского купил есми у Самойла у Федорова сына Кутарина, да у его жены Марьи у Баташевы дочери Лопатина, да у их сына у Евсевья их отчину... деревню Брудец... А дал есми Самойлу. да его жене Марье, да их сыну Евсевью к той деревне... сто рублев и полсемидесят рублев... А у меня у Самойла и у моей жены у Марьи и у сына нашего у Евсевья та отчина не продана, ни променена... А где на ту деревню... явится купчая или меновая... и нам Самойлу и жене моей и сыну нашему Евсевью ту деревню... очищати... А что Михайлу в той деревне и лугу учинится убытка, и нам Самойлу, и моей жене и нашему сыну те убытки Михаилу и его детем платать все сполна: а кой нас продавцов, лицах, на том убытки и очищенье" (1560-1561. XXII). На обороте купчей написано "...к сей купчей язъ Самойло руку приложил и в жены своее и в сына своего место" "Се азъ Иван Степанов сын Урусов с сыном своим Иваном продали есии в прок., в дом преч. Богородицы... вотчину свою купленную... селцо Степановское... А взя ли мы я Иван Урусов с сыном своим Иваном за ту свою вотчину... две тысячи рублей денег. А та наша вотчина... иному никому не продана... От каких крепостей тое своей вотчины не очистим, и на мне Иване и на сыне моем взяти... две тысячи Рублев..." А сзади у подлинника купчей написано: "К сей купчей Иван Урусов вотчину свою продал и деньги все сполна взял и руку приложил. К сей купчей Иван Иванов сын вотчину свою продал и руку приложил" (1643; XXVI). В первом случае отец заключает сделку за себя и за сына; во втором — оба покупщика, отец и сын. расписываются каждый за себя. Такое же значение имеют и следующие акты. В деле Шарапа Баскакова с Троицким Махрищским монастырем 1534 г. приведена закладная кабала упомянутого Шарапа 1522 г. такого рода: "Се язь Микита Шарап Семенов сын Гаврилова с своими детьми, с Иваном да с Мишою, заняли есмя у Троицкого у Махарищского монастыря у казначея у Осафа монастырских денег казенных сорок Рублев денег Московских ходячих от Петрова заговенья до Рождества Христова, а рост наш ему дати по розчету как идет в людех на пять шестой; а поляжет сребро по сроце, и нам ему дати рост по томуж розчету: а в сребре есмя и в росту все три — один человек: кой нас в лицах, на том сребро и рост. А в том есми серебре и в росту заложили свое селцо Полосино да деревню Глинково со всем с тем. что к тому селцу и к деревне истари потягло... А опричь мне Миките и моим детем игумена Ионы с братьею, будет нам не до земли, и нам не продати, ни заложили никому, ни по душе не дати, никоторою хитростью не ухитрити. А не заплачю язъ Микита денег На срок и мои дети, и — но ся кабала и купчая грамота" (Акты, относ, до юридич. быта, № 52, IV). Если признать солидарность обязательства результатом добровольного соглашения, то общность вещных прав отца и детей остается вне всякого сомнения: все они вместе закладывают одно общее имущество. "Се язъ Савелий Сергеев сын Колачник углечанин посадский человек, да с своими детми с Федором, да с Петром, да с Терентьем, дали семи в дом Пречистой Богородицы и преподобному чюдотворцу Кирилу Белозерскому... двор свой на посаде". По формуле Неволина. участие детей дарителя есть фикция, тем более, что даритель говорит далее от своего единичного лица: "дал семи". Но на обороте дарственной есть подписи, а именно первая следующая: "священник Карп к сей даной в детей своих место духовных Савелья Сергиева сына и его детей Федора, да Петра, да Терентия руку приложил". Это уже ни фикция, а участие живых людей в сделке. Акт датируется 1568(9) годом: вот другой акт — около того же времени (1576): "Се язь Федор Григорьев сын Юхнова с своими детми с Ураком, а молитвенное имя Федор, да с Яковом дали есмя в дом Живоначальной Троице... вотчину свою старинную в Угличском уезде... А похочет который нас постричись, и им пожаловати нас постричи... А Бог нас пошлет по душе, и нас положит у Живоначальные Троицы... и написати нас в вечной сенаник. А будет нам. мне Федору и моим детям Ураку да Якову и женам их и детем до тое вотчины дело, и нам дати... за тою вотчину его рублев денег, чем душа наша поминали. А тою вотчиною нам владати по старине". На обороте подписи: "К сей даной яз Урак в оца своего место Федорово и в свое руку приложил. К сей даной язъ Яков руку приложил". Здесь нет признаков фикции даже во внешних формах выражений: все трое являются совладельцами вотчины и отчуждают се все, распространяя право семейной общности на жен и детей (непоименованных. С. Шумакова. "Угличские акты" № XXXVII и XI). Если пойдем в глубь старины, то найдем, что там черты семейной (и родовой) общности прав на имущества еще яснее, тверже и обширнее: например, в купчей 1520 г. читаем: "Се язъ Иван Осюнин сын Сущова, да язъ Иван Ортемьев сын Сющова купили семи у братьи и у своих племенников: у Остафия у Осюнина сына да у его детей — у Ивана да у Якова, да у Левонтья у Осюннна сына, дa y его сына у Давыда, дa y Нечая, у Онцифора у Степанова сына, да у Микиты у Ортемьева сына у Сущовых, их выти деревню Митяево да деревню Козлино". Среди подписей послухов находим следующую подпись продавца: "По сей купчей грамоте яз Иван (с) своим отцом и своими дядьями и своею братьею землю продал и руку свою приложил" (там же, № LIII). Если бы человек, напитанный понятиями нынешнего вещного права, возразил, что продавец действует как поверенный, то доверяющими являются не только его отец, но и "братья" (родной и двоюродный), т.е. также сыновья при отцах. В актах, изданных Федотовым-Чеховским (№ 10), находим судебное дело, в котором ответчиком является "Гридка Афонасьев и в отца своего место"; он заявляет, что истец Ушак, намеревавшийся искать земли и пожен "на моем отци... да и на мне. на Гридке, не явился к суду". "А то, господине (говорит ответчик), земли отца моего Офонасьева, да и мои". Князь "присудил те земли и пожни Офонасью и его сыну Гридке и велел дати Гридке и его отцу Офонасью грамоту правую бессудную". Представляемые примеры берем не по выбору из многочисленных ныне изданий актов, а из первого подручного собрания их и могли бы увеличить их ad libitum. Но полагаем, что для беспристрастного наблюдателя их достаточно: дело не в количестве, а в смысле их. Думаем, что если бы Неволин располагал такими же материалами, какими обладаем мы ныне, то и он. несмотря на свое постоянное подчинение понятиям действующего Свода, не решился бы настаивать на своей теории.

Само собой разумеется, что общность вещных прав родителей и детей имеет, подобно общности супружеских имущественных прав, свои пределы. Обозначим один из них: отец при своей жизни допускает выдел детей и берет часть на прожиток: этой частью он распоряжается одни; отсюда является ряд таких актов, в которых отец, отчуждая вотчину, гарантирует неприкосновенность сделки и от своих детей. Другой случай: взрослый сын получает при жизни отца поместье в отвод и там заводит свое отдельное хозяйство, между тем родовые вотчины остаются под управлением отца; возникают отдельные имущества у невыделенного сына и отдельные сделки обеих сторон. Вопрос, мог ли отделенный сын иметь собственное имущество, разрешается в утвердительном смысле уже с древних времен: так, имущество умершей матери, уже по Русской Правде, принадлежит детям, хотя и состоит в управлении вдового отца. Кроме наследства дети могли получить со стороны специальный дар. Но других источников приобретения собственного имущества неотделенными детьми предположить нельзя: все приобретаемое детьми путем возмездных сделок и труда составляло общую семейную собственность. (Неволин, предполагая с древнейших времен безусловное право и отделенных и не отделенных детей на отдельную собственность, говорит: "между родителями и детьми могли быть и тяжбы об имуществе", и ссылается на выражение устава Владимира: "братья или дети тяжються о задницю". Но это выражение означает: братья или дети умершего будут тягаться о наследстве между собою").

Подобно тому как общность имущественных прав супругов постепенно разрушается в XVII в., и общность прав родителей и детей ослабляется законами 80-х гг. этого века (см. текст). Но мы говорим "ослабляется", ибо разрушить столь прочное, вековое создание народного обычного права было нелегко. Поэтому оно совершенно ясно выступает даже в самом конце XVII в., особенно когда речь идет о правах вдовы-матери и ее детей. Приведем пример: "Се язь вдова Огрофена Прокофьева дочь Яковлева жена Вельяшева з детми своими с Иваном болшим, да с Иваном меншим Яковлевым детьми Вельяшева... что применяла я Отрафена с детми своими игумену Ионе с братнею... из поместья своею в Углицком уезде... пустошь Шишкино... а против того выменила я вдова Огрофсна с детми своими у него игумена Поны... из монастырской их вотчины в пустоши Теренине четверик пашни... И к допросу стать сыну моему Ивану большому в поместном приказе, а мне, Огрофене. с сыном же своим Иваном же меншим, к допросу стать на Углече... И впредь мне и детям моим и женам их и детям до той нашей поместной пустоши... дела нет и тою променною пустошью нам не владеть. А буде мы... хотя в малом в чем не устоим, и на мне, вдове Ографене, и на детям моих... и на женах их и на детях взять... за неустойку 100 рублей денег". На обороте подписи такие: "К сей меновоной записи села Воскресенского Воскресенской поп Диомид Иванов вместо дочери своей духовной — вдовы Агрепены Прокопьевы дочери Яковлевские жены Вельяшева. по (ее) веленью, руку приложил. К сей меновой записи Алексей Баранчесв вместо Ивана большево да Ивана меньшево Вельяшева, по их веленью, руку приложил". (С.А. Шумакова. "Углич, акты". № LXXVIII, 1692 г. надо читать 7200: см. акт. 97). Кто же был собственником имения: вдова или два ее сына? Если вдова, то зачем сыновья не только участвуют в сделке, но действуют от своего лица при ее подписи и утверждении? Лишь, тогда, когда наступает семейный раздел, члены семьи получают личные права на части общего имущества (см. там же № ХСVII, о тех же лицах).

Одно последнее замечание: зачем мы так настаиваем на восстановлении отживших порядков общесемейных институтов, столь датских от ныне действующего права? Разумеется, они и сами по себе дороги для нас как историческая истина. Но отжили ли они? Несравненно большая масса жителей России и теперь подчиняется не началам Свода, а тем нормам, которые мы иногда отказываемся допустить даже в седой старине. Эти "древности права" суть весьма живая новость. Быть может, они заключают в себе какие-нибудь достоинства, кроме своей долговечности: но если тучное правоведение будет их игнорировать, то практика и подавно обречет их ни гибель.

III. Родовые имущества

Заканчивая речь об общесемейных имуществах, считаем не лишним дополнить сказанное в нашей книге о родовых имуществах, в частности о происхождении права родового выкупа. Мы знаем, что существуют мнения о причинах возникновения выкупа родовых имуществ, не имеющих ничего общего с правом родового совладения. Поэтому очень важно иметь в виду случаи присуждения права выкупа до издания известного закона об этом в Судебнике царском. Один из таких случаев, опубликованный давно, не обращает на себя внимание исследователей: мы говорим о тяжебном деле 1534 г., напечатанном в "Актах, относящихся до юридическою быта" (№ 52, IV). В дело между Шарапом и Махрищским монастырем в качестве третьего лица вступил брат Шарапа Левонтий и заявил: "Продал, господине. наш брат Шарап матери нашей Анны куплю селцо Полосино и деревню Гликово, а то вотчина наша, а брат, господине, мой продает без моего ведома, и язь, господине, то селцо и деревню выкуплю, а вели, господине, в донгах срок дать". На это истец, представитель монастыря, возразил, что в купчей кабале при продаже вотчин брат Шарапа Левонтий написан в послухах. Но сам продавец заявил: "Язъ, господние, брата своего писал за очи". И князь Иван Васильевич велел недельщину "на Левонтии перевести по записи сто двадцать рублев, да и за пополонок за шубу за кунью пять рублев, да и рост на те денги на два года доправити, а селцо Полосино и Глинково отдали Левонтию". Таким образом, право на выкуп получает брат продавца потому, что "в отчин и наша", т.е. принадлежит роду; право это он мог потеряхъ, если бы подписался на купчей в послухах. Следовательно, все существенные постановления Судебника царскою исполнялись задолго до издания этою Судебника. Кроме того, существовало правило, что продающий родовую вотчину обязан до продажи заявить об этом родственникам.

О. ПРОИСХОЖДЕНИЕ ДРЕВНЕРУССКОГО ОБЩИННОГО ЗЕМЛЕВЛАДЕНИЯ

Существование общинного землевладения в Московской Руси ХIV-ХVII вв. не подвергается сомнению никем (или почти никем).

Почти единогласное мнение господствует и по вопросам о древнейшем доисторическом существовании, общин (родовых или территориальных): его признавали как Б.Н. Чичерин и С.М. Соловьев, так и И.Д. Беляев, равно как признают и современные нам исследователи общинного начала. Из этого согласною признания выделяется В.И. Сергеевич.

Затем большое разногласие существует но вопросу: связана ли община Московской эпохи генетически с первобытной (родовою или территориальной)? Прежние исследователи разделились по этому вопросу па два лагеря: Чичерин. Соловьев и г. Милюков отрицали эту связь; Беляев считал ее несомненной. Новейшие писатели пытаются объяснить переход от родовых общин к территориальным при помощи фактов XVI и XVII вв. и при содействии аналогии явлений задруги у западных славян. Приемы, результаты и даже понятие об общине при этом весьма различны, ко задача остается той же.

Остановимся сначала на мнении, отрицающем вообще древнейшее бытие общинного землевладения. Проф. Сергеевич утверждает, что русская земельная община, известная по актам XVI и XVII вв., происходит не из мнимой первобытной общины (которой не существовало); она появляется в конце XV в. вследствие конфискации земель вел. кн. Иваном Васильевичем; эти земли, отнятые у прежних владельцев — новгородских бояр, переданы во владение крестьянам, у которых потом утвердилось общинное право. Такой вывод получен уважаемым ученым из изучения им одностороннего материала, именно новгородских писцовых книг. Оказывается, что до отнятия земель у новгородских бояр и монастырей никаких общинных порядков на землях В. Новгорода отыскать нельзя: эти земли принадлежали частным владельцам-вотчинникам, а отнюдь не крестьянам или их общинам. Вот подлинные слова В.И. Сергеевича: "Изучение писцовых новгородских книг делает совершенно ясным отсутствие у нас в древности земельной собственности крестьянских общин; все крестьянское землевладение возникло у нас из земель, отписанных на государя. Все конфискованные Иваном Васильевичем земли составляют его собственность и предоставляются им или в условное владение помещиков, или в оброчное владение крестьян, которые и прежде сидели на них по порядным, заключенным с прежними собственниками... Возникает вопрос, кому принадлежало это прекарное владение: целой общине или отдельным крестьянам? Даже это не было определено, По писцовым книгам отдельные участки показаны за отдельными крестьянами: они, надо полагать, и суть владельцы этих участков, а не община. Но в то же время впервые появляются и некоторые условия, при наличности которых может зародиться мысль о правах целой общины на земли и воды царя в великого князя... Раскладки нового оброка между отдельными членами становятся делом всех крестьян, т.е. общины, а вместе с этим должна зародиться и мысль, что земля — общинная. Что же касается угодий, принадлежащих прежним господам, например озер, то они прямо записываются за всеми крестьянами подлежащего имения" (Древности рус. права, 3 С-б. 1903 г., стр. 32-33).

Отдельные положения этой схемы происхождения общинного землевладения утверждаются и в других местах книги того же автора. Так, рассматривая исследования Соколовского, проф. Сергеевич (стр. 427-428 I. с.) говорит: "Соколовский составил прекрасную картину сельской общины в XVI и ХVII вв.... Крестьянские общины распоряжаются своими землями, они меняются, их участки отдают новым поселенцам, у них есть общие луга, леса, озера, они защищают свое владение на суде и т.д ; все это верно; но все это со вчерашнего дня и на землях, которые составляли частную собственность новгородских бояр и бояришек. а Иваном Васильевичем оставлены за крестьянами. Г-ну же Соколовскому все это представляется стародавним исконным явлением".

Однако при этом возникает целый ряд недоумений, из которых некоторые разрешаются на страницах той же книги. Так, само собою разумеется, что частный факт конфискации новгородских земель никак нельзя считать исходным пунктом общинного землевладения всей России. Общины существовали в XIV, XV и XVI вв. не только на землях, некогда принадлежащих В. Новгороду и его боярам (и конфискованных Иваном III). но повсеместно, в том числе на коренных владениях дома Калиты. Это и признает потом В.И. Сергеевич, таким образом факт конфискации Иваном III новгородских земель имеет лишь значение примера явлений, могущих быть везде и всегда.

Далее, общинное землевладение, по словам самого проф. Сергеевича, возникает не только вследствие конфискации, но и на всех землях, принадлежащих великому князю Московскому (прибавим — и другим князьям), каким бы путем эти земли ни были приобретены князьями: куплею, дарственными и завещательными актами. Если так, то образованiю общинного землевладения совсем остается в стороме от явлений захвата земель Иваном III или кем-либо другим. Наконец, если общинное землевладение возникает независимо от погрома В. Новгорода Иваном III на всяких землях великих князей, то становится очевидным, что этот вид землевладения мог появиться с незапамятных времен, т.е. с тех времен, когда князья начали приобретать земли, а не "со вчерашнего дня". Это также признает В.И. Сергеевич. "Как бы ни возникла частная собственность (великих князей), путем купли и конфискаций, если только она не отдавалась служилым людям, она предоставлялась в оброчное пользование крестьянам и на ней возникало владение крестьянских общин, о котором крестьяне выражались так: земля царя и великого князя, а нашего владения. Первые такие опыты могли возникнуть в конце XIV в." (стр. 423): это уже не "со вчерашнего дня". Но почему именно с конца XIV в.? Что произошло нового в конце этого века? В другом месте автор говорит уже о середине XIV в.: "Московские государи с половины XIV в. вступают на путь широких земельных приобретений, они присоединяют к Москве села, и волости, и целые уделы и княженья. причем земли опасных и неугодных им лиц, конечно, конфискуются и передаются верным слугам или оставляются за крестьянами".

Надо полагать, что нет причин отрицать возможность тех же явлений и их последствий и во времена более древние (XIII. XII вв.). хотя бы и в меньших размерах. Между тем проф. Сергеевич делает противоположный вывод: "Древности домосковские и московские одинаково наши древности; но они очень мало друг на друга похожи. До Москвы господствующий тип землевладельца — своеземелец-собственник, в Москва господствующий тип землевладения — зависимый от правительства землевладелец. На почве конфискации частной земельной собственности, произведенной в громадных размерах, возникает как поместное владение, так и неизвестное Древней Руси землевладение крестьянских общин, которое, однако, ежеминутно может превратиться в землевладение служилых, а крестьяне-общинники из государственных черносошных людей стать крепостными (sic)" (стр. 40). С этими положениями трудно согласиться.

Почему князья земской (вечевой) Руси не могли сосредоточить массы земель в своих руках и потом передавать землю крестьянам на частном или общинном праве?

Потому, отвечает В.М. Сергеевич, (там же, ст. 37), что, "при незначительности размеров древних княжений, приблизительном равенстве сил противников и необходимости при этих условиях в компромиссах, эти конфискации не могли достигать больших размеров, а земли, так добытые, предоставляться в пользование крестьян. Хорошо, если их было достаточно для нужд самого князя-победителя и его ближайших помощников". Здесь почтенный ученый опять говорит исключительно о конфискации и забывает о допущенных им других (мирных) способах приобретения имуществ князьями. Но и конфискация в земский (вечевой) период по временам производилась в огромных размерах; так. все сподвижники киевского князя, принужденного бежать на Волынь, лишились своих сел и имений в Киевской земле: в Галицкой земле единовременно избито князьями 500 бояр и имущества их конфискованы (см. выше); в Ростовской земле победитель Всеволод забрал все ростовские села боярские (1177 г.; см. выше).

Отрицая возможность широкого применения конфискации в земский (удельно-вечевой период), В.И. Сергеевич утверждает, что "в Московском государстве была произведена социальная реформа великой важности, едва ли достаточно отмеченная нашей историей: поземельная собственность из рук бояр и бояришек перешла в руки рабочего населения". История не только не отметила этого, но единодушно свидетельствует, что в Московском государстве огромный запас черных земель перешел в руки бояр и боярских детей, в силу чего народное ополчение, преобладающее в вечевой период, уступило место дворянской милиции, пока эта последняя в свою очередь не спасовала перед солдатчиной.

Но возвратимся к другим источникам княжеской собственности. Как в 1-й период нашей истории, так и в Московском государстве личные имущества князей (великих и других) обыкновенно именуются "селами купленными"; отсюда заключаем, что главный способ приобретения земель князьями — возмездные и отчасти безвозмездные частные сделки. Примеров приобретения земель древними князьями посредством этих способов можно указать немало. Достаточно вспомнить, что Новгород видел для себя великую опасность в покупках земель князьями на его территории и воспретил се. Но, может быть, в истории общинного землевладения совсем нет нужды говорить о личной собственности князей.

Общинное землевладение существует (как известно) не на землях, лично принадлежащих вел. князьям (и нисколько не связано с таким характером этих земель), а на землях черных: по установившемуся (и совершенно правильному) мнению, черные земли отличаются от частных имуществ великого князя и так называемых дворцовых. На первых крестьяне (владельцы этих земель) управлялись государственными органами волостелями и наместниками; напротив, население дворцовых вотчин управлялось посельскими и приказчиками; первые платили дань, вторые оброк (частновладельческую ренту); хотя впоследствии, особенно со времени отмены наместничьего кормления, термин "оброк" начал распространяться и на денежные платежи черносошных крестьян, но указанные различия дожили до конца Московского государства, когда дворцовые имущества слились с черными; впрочем, то же различие появилось потом вновь под именем государственных (казенных) земель и удельных. В духовных грамотах князей XIV в. князья очень ясно различают свои сета, приобретенные частными способами, и волости, на которые простираются их права суда и дани. Волости, конечно, были населены крестьянами. Проф. Сергеевич отвергает установленное различие без достаточных оснований, ссылаясь только на то. что князья распоряжались иногда черными землями, жалуя их частным лицам. Но великие князья были государями, и сам В.И. Сергеевич убедительно доказывает, что у московских князей было и частное, и государственное владение (стр. 24) и что мнение Кавелина о вотчинном характере государства, как безразличии частных и государственных прав, неосновательно.

Поэтому нет никаких оснований предполагать, что возникновение общинного землевладения связано с какими-либо новыми правами власти московских великих князей, и противополагать древности домосковские московским; это было бы понятно с точки зрения Кавелина и его последователей, а не с точки зрения проф. Сергеевича.

Существуют ли, однако, государственные имущества в древнейший период, в особенности там. где верховная власть принадлежала не князьям, а вечу? В.И. Сергеевич весьма убедительно доказывает, что государственные имущества в точном смысле существуют с самого начала государственной жизни как в княжествах, так и в республиках — Новгородской и Псковской. Мы прибавим, что эти имущества в каждой земле были весьма обширны; это были не только дворцы и пр., но и целые волости: например, в Галицкой земле Коломыя и другие волости, которые отдавались поместным боярам в управление и в пользование "оружникам" (см. выше).

Оставалось только идти дальше и признать, что и на Новгородской территории ничто не могло препятствовать образованию общинного землевладения на государственных землях*. А это и есть подлинная и несомненная среда образования общинного землевладения. На государственных землях, т.е. таких, на которые не простиралось ничье частное право, ни князей, ни бояр, именно и могло легко возникнуть представление населявших их крестьян о принадлежности земли им и их общинам и никому другому, кроме отвлеченного права государства, столь же далекого от реальных основ, как право Божие на всю землю. Только здесь и могла возникнуть формула, часто потом повторявшаяся: "что земля Божия да государева, а наше владение".

______________________

* Темное известие об аграрных беспорядках во Пскове в 1485 г. никак не может быть истолковано в смысле попытки бояр ввести барщину: речь шла тогда о том, "како смердам из веков вечных князю дань даяти и Пскову и всякие работы урочнии". Посадники, бояре и житьи люди стоят за смердов и желают исполнить волю вел. князя; черные же люди члены псковского веча — идут против. Считаем несомненным, что дело идет о крестьянах, живших на государственных землях.

______________________

Проф. Сергеевич не объясняет нам, чьи владельческие права лежали на государственных землях и как они распределялись. Положим, в княжествах частное право на них принадлежало князьям, но в республиках? Полагаем, что во всех русских землях древнейшего периода одинаково это право принадлежало государству, а не князю, как частному лицу. Князья правящие безусловно распоряжались этими землями, ибо им принадлежала верховная власть точно так, кок и в Москве (см. в тексте нашей книги о пожаловании князем пустой — ничьей горы Печерскому монастырю). Часть земель могла лежать впусте, не состоять ни в чьем частном владении, но право государства на всю территорию вывело весьма рано на свет принцип, что это земля Божья да государева. Когда кто-либо освобождал холопа, то говорил, что он отныне вольный государев человек. Это не значит, что вольноотпущенный человек становится частным холопом государя. Если в так называемом Судебнике царя Федора Иоанновича говорится, что за пределами частных земель и лесов начинается лес царский, то это значит, что этот лес никому в частности не принадлежит. Но государственными были не только пустые (ничьи) земли: были целые "неободренные" волости как в Москве, так и до Москвы; кто-нибудь жид на них, кто-нибудь обрабатывал их. Можно предположить, что на этих землях велась экономическая эксплуатация князьями преимущественно рабским трудом: но целые большие волости были заселены несомненно крестьянами, которые, как крестьяне государственные, именовались смердами князя: так, посол князя Черниговского (около 1070 г.) в Ростовской земле допытывался, чьи люди производили мятеж по поводу голода, и выражался так: "чьи это смерды"? И узнал, что это смерды князя. Мы знаем также, что крестьяне владели землей от своего имени: Так, на Долобском съезде, когда обсуждался вопрос о походе на половцев, противники Мономаха говорили, что нельзя отрывать смердов от пашни, а сторонники возражали, что пол-овчин может явиться на землю смерда и разорить ее.

Мы не имеем данных утверждать, что владение таких крестьян было общинное, но точно гак же и мы и никто другой не имеет оснований говорить, что оно было частное своеземческое. Знаем только, что государственные подати располагались не на отдельные хозяйства, а на погосты (см. устн. грам. Смоленскую и Новгородскую). а по теории Чичерина и В.И. Сергеевича, отсюда главным образом и возникло общинное землевладение.

Единственным сильным аргументом В.И. Сергеевича о позднем образовании общинного землевладения остается только одно то, что он не нашел следов его в новгородских писцовых книгах; но об этом скажем сейчас.

Точно так же не можем согласиться я с тем положением В.И. Сергеевича, что внедрение частных вотчин в середину волостей есть простая передача собственником (великим князем) земли от одного владельца (крестьян) другому (служилому человеку) и что при этом не только тотчас же разрушаются права общин, но и сами крестьяне становятся крепостными (?) нового владельца. Устойчивость вековечных прав волости была такова, что общинная связь долго не разрушалась даже и тогда, когда все земли волости поступали в частное владение. Разберем для примера следующий документ 1555 г.: судил суд Устюжский писец по жалобе крестьян Алмешской волости — 18 деревень (было несколько представителей, в том числе старосты. от имени всех крестьян волости) на Митю Фомина Нефедьева, который, по словам крестьян, у своей волости отнял поскотинные земли и пригородил к своей земле. На суде истцы-крестьяне так определяли свои права на защищаемую землю: "Крепостей, господине, у нас на тое землю нет никаких, а та, господине, земля исстари нашие поскотины Алмешское восимнадцати деревень", и сослались на старожильцев, которым судьей был предложен вопрос: "скажите Божью правду, по цареву и великого князя крестному целованию: чья то земля исстари, на которой стоим? Старожильцы отвечали: "та, господине, земля, на которой стоишь, исстари поскотинная Алешских осмнадцати деревень княжеских, и монастырских, и церковных". По-видимому. не подлежит сомнению, что спорные земли крестьяне считают собственностью волости, т.е. общины 18 деревень, что так же смотрит на дело ответчик, и в этом же смысле решает дело судья. Но вдруг оказывается, что все деревни этой волости-общины — деревни частновладельческие: принадлежат князьям, монастырям и церквам ("Акты, отн. до юрид. быта", № 52, VI). Почему же земля признается на суде собственностью не этих князей и церковных учреждений, а крестьянской общины? Почему не собственники, а владельцы-крестьяне ведут иск? Единственный ответ на это таков: волость, разобранная вся частными владельцами, тем не менее сохраняет свою цельность и крестьяне продолжают жить и хозяйничать так же, как и тогда, когда волость была черной. Новые владельцы заменяют собой государство, получая с крестьян то, что прежде крестьяне платили в казну. Перехожие бродячие элементы лишь составляли исключение; между коренным населением волости нашлись старожильцы, которые помнят за 40 лет ("помним, господине, все четыре за сорок лет"): разумеется, нашлось бы и кроме них немало помнящих за 30, 25 и т.д. А потому мысль о том, что права всякого свободного крестьянина определялись подрядными грамотами с владельцем, есть заблуждение. Главное население волости состояло из вековечных владельцев-крестьян, продолжавших признавать землю своей.

Те же явления общинных порядков могут продолжаться и среди одного частного владения, как это, например, было в обширных владениях Соловецкого монастыря. Факты, приведенные в нашей книге о сделках по приобретению имущества целой общиной частновладельческих крестьян вместе с владельцами, в этом отношении весьма поучительны (см. также Акт., относ, до юридич. быта, 80, I, акт 1600 г. тяжебное дело о пустоши между Совьюженной волостью, которая принадлежала Годунову, и крестьянами сельца Одноушевского, принадлежавшего патриарху Иову).

Думаем, что этим объясняется то обстоятельство, что В.И. Сергеевич не нашел в писцовых новгородских книгах следов общинного землевладения: за ширмами владельческих прав бояр и бояришек скрывались древние общинные порядки волостей и погостов, тотчас же выявившиеся наружу, как скоро сместили этих бояр и бояришек. Иначе образование общинного землевладения составляет неразрешимую загадку, несмотря ни на какие попытки объяснить его конфискацией частных имуществ; отдельные крестьяне, получавшие землю на оброк, продолжали бы владеть ею на частном праве.

Сводя все сказанное, находим, что возникновение общинного землевладения отнюдь нельзя объяснить каким-либо явлением, вновь возникшими в Московском государстве, например, конфискацией частных имуществ великими князьями; нельзя относить его ни к концу XV, ни даже к концу ХIV в.; московская самодержавная власть, которая усиленно раздавала государственные земли служилым лицам, разрушала, а не создавала прежние общинные права волостей, хотя устойчивость этих древних прав не сразу поддавалась такому разрушению. Наконец, естественная связь явлений заставляет признать, что общинные права волостей, которые мы наблюдаем в ХIV-ХVII вв., безусловно должны быть отнесены к древнейшим временам. хотя письменных свидетельств об этом мы не имеем ни pro ни contra. Отсутствие указаний на общинные порядки в новгородских писцовых книгах должно подлежать другому объяснению и, во всяком случае, не может служить доказательством отсутствия самого этого предмета на всем пространстве Руси домосковской.

Не будем останавливаться не другом положении проф. Сергеевича, о том. что древнейшей (родовой или территориальной) общины вовсе не существовало; для этого достаточно сказано в тексте нашей книги, ибо не имеется иных средств, кроме аналогии всех известных нам первобытных форм у других народов, а также согласных мнений литературы (за очень немногими исключениями).

Науке предстоит теперь связать два явления однородные, но различные, т.е. общину ХIV-ХVII вв. с первобытной родовой или территориальной. Попытки объяснить эту связь и переход от одной к другой при помощи поздних, но зато документированных явлений делались в нашей литературе неоднократно. Однако результаты таких попыток нельзя назвать окончательными. Прежде всего предстояло объяснить выход из родового (кровного) союза в союз искусственный, договорный, не предполагая еще, что такой договорный союз будет непременно общиной.

К этому направлены были работы приверженцев так называемой задружной теории, которая (на основании аналогии быта юго-западных славян) весьма правдоподобно указывает на форму общежития, переходную от кровных союзов к территориальным. Нет сомнения, что та же самая форма наблюдается и в древнерусском дворе и в сложных семьях современных великорусских крестьян. Здесь черты кровного союза ясны в общности имуществ, почти полном, и в родовом характере управления обществом; черты же территориальной (искусственной) общины проявляются в легкой возможности усвоения чужеродных элементов. В этом направлении литературой сделано немало весьма поучительных указаний (имеем в виду труды Ф.И. Леонтовича и д-ра Кароля Кадлеца). Жаль только, что некоторые последователи задружной теории, в увлечении новым учением, иногда произвольно расширяют черты задруги на явления, не имеющие с ней ничего общего (см. нашу заметку о книге Блюменфельда в Киев, Унив. Изв.), а таким образом утрачивается возможность правильно установить эволюционную связь задруги с дальнейшими формами общежития. Хорватская задруга далеко не то, что старорусская поземельная община ХIV-ХVII вв. Между той и другой должны пройти новые стадии, еще недостаточно разъясненные исследователями. Попытку заполнить этот пробел находим в исследовании А. Ефименко, отчасти примыкающей к задружной теории. Исполнение одной части задачи автора, т.е. уяснение перехода родового союза в искусственный, договорный — "двор", можно принять без оговорок; но другая главная тенденция автора, именно попытка представить выход из задружного союза в союз вполне территориальный (переход двора в деревню) возбуждает недоумение. Совладельцы деревни, прежние сородичи и заменявшие их сторонние (покупщики), владеют "долями" прежней общеродовой собственности, но на частном, а не па общинном праве (что и заметил проф. Сергеевич). Однако, с точки зрения Ефименко, можно сказать, что раздел "долей" между соучастниками, очевидно, не есть окончательный, что, подобно родовым союзам, члены деревенского союза сохраняют многие права на всю совокупность прежнего общего владения; например, запущенные участки обработанной земли, поросшие лесами, могут вновь эксплуатироваться по общему соглашению участников (Суд. Фед. Иоанн., ст. 174): далее угодья обычно остаются нераздельными и на них не простирается право общего владения в идеальных долях. Сам автор отнюдь не ведает деревню за общинный союз, а говорит, что это такая общественная форма, из которой могло развиться и общинное и подворное владение; однако при каких же именно условиях могло возникнуть общинное землевладение — не указано, а следовательно, не дано выхода к установлению дальнейших, более широких форм общины (погоста, волости). Не имея никаких документов об этих более широких союзах, автор не ограничивается умолчанием о них, но прямо отрицает их в ХV-ХVII вв., говоря, что они образовались в ХVIII-ХIХ вв. из фискальных мер государства.

Однако другим исследователям известны документы и о таких союзах ХV-ХVII вв., именно о волостях как общинах. Мы видели уже, что существование волостных общин в ХI-ХVII вв. есть факт, пользующийся общим признанием не только последователей И.Д. Беляева, но и его противников, не только Сокольского, но и проф. Сергеевича.

Если так, то между родовым (кровным) союзом и волостью еще не установлены переходные ступени. Попытку заполнить этот пробел находим в книге П. Иванова ("Поземельные союзы и переделы на севере России"). Он различает складнические деревни, федерации складнических союзов (при подворно-участковом владении полевой землей), соединение деревень в волостки (или станы), когда "деревни крестьян сносили в одно место", по выражению документов, наконец, мирское владение сложных союзов (волостей). Картина такого движения союзов к образованию высших общин нарисована при помощи фактических данных, извлеченных из кеврольских, пинежских, холмогорских, сольвычегодских и мезенских писцовых книг. Основаниями для образования договорным путем более сложных союзов служили, по мнению автора, как экономические нужды самого населения, так и правительственные финансовые меры. Результатом разысканий явилось у П. Иванова утверждение, что "общины представляли несколько разновидностей: в одних земля принадлежала действительно целой области, а других — группе поселков. Внутри волостной общины могли быть союзы нескольких поселков, соединенных между собою общинным пользованием какой-либо частью угодья, в котором не участвовали остальные селения" (стр. 5).

Все изложенные попытки (и им подобные, например, г. В.В. "К истории общины в России". М., 1902. и А.А. Кауфмана. "Документы и живая история русской общины". Спб., 1904) очень ценны, но имеют, так сказать, теоретическое значение, и именно определяют возможность образования общины из родовых союзов (с участием при этом мер финансовых и экономических). Но действительное историческое появление общин в ХIV-ХVII вв. остается загадкой, по совершенному отсутствию данных. Остаются только более или менее правдоподобные гипотезы. За невозможностью принять предположение об образовании общин в Московском государстве, прежняя гипотеза о доисторическом происхождении общинных союзов из родовых и об исторической связи их с общинами ХIV-ХVII вв. остается пока непоколебленной. Она опирается на несомненные свойства древнего государственного союза, права которого на территорию имеют смешанный публично-частный характер; она подкрепляется позднейшими вполне историческими фактами о новообразующихся государственных союзах (пример Донских и других казачьих обществ), наконец, совершенной невероятностью утверждения отдельного землевладения в начале исторической жизни, при полной незащищенности обществ от внешних врагов.

Часть первая. История русского государственного права

"Обзор истории русского права", написанный проф. М.Ф. Владимирским-Будановым в 1886 году в Киеве, выдержал семь изданий и считался лучшим университетским курсом по этому предмету.
2-е изд. Кiев, 1888.

Владимирский-Буданов Михаил Флегонтович (1838-1916) доктор русской истории, ординарный профессор истории русского права в Киевском университете св. Владимира.

М.Ф. Владимирский-Буданов Обзор истории русского права

Часть втораяИстория русского уголовного права, гражданского права и процесса

На главную

Произведения М.Ф. Владимирского-Буданова

СОДЕРЖАНИЕ

ИСТОРИЯ РУССКОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА

ПЕРИОД I. УГОЛОВНОЕ ПРАВО ВРЕМЕН РУССКОЙ ПРАВДЫ

Ступени развития уголовного права в I-м периоде

1). Уголовное право договоров с греками

2). Уголовное право Русской Правды и современных ей памятников

3). Смешанная система судных и древнейших уставных грамот

ПЕРИОД II. УГОЛОВНОЕ ПРАВО МОСКОВСКОГО ГОСУДАРСТВА

Общая характеристика и развитие уголовного права в Московском государстве

а). Преступление

Субъект преступного действия

Преступное действие

Объект и классификация преступных действий

Преступления против религии и церкви

Преступления государственные: по службе, против порядка управления; против судебной власти

Преступления гражданские: против жизни, здоровья, чести, против прав имущественных: разбой, грабеж, татьба, мошенничество

б). Наказание

1). Несовершенства определений московского уголовного закона о наказаниях

2). Принцип и цель наказания

3). Виды наказаний: имущественные наказания, личные: изгнание, тюремное заключение; болезненные и членовредительные наказания; смертная казн

ПЕРИОД III. УГОЛОВНОЕ ПРАВО ИМПЕРИИ

1). Преступление

а). Субъект преступления

б). Преступное действие

в). Объект и классификация преступлений

2). Наказание: цель; виды наказаний

ИСТОРИЯ РУССКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

А. Лицо (субъект частного права): понятие о лице; условия правоспособности: пол, возраст, здоровье, общественное состояние. Ограничения правоспособности

а). Иноземцы и чужестранцы

б). Изгои

Б. История русского семейного права

I) Супружеский союз. Понятие о семье

Брак: формы брака в языческую эпоху; брак в христианскую эпоху; обручение

Условия совершения брака: возраст; правильность сознания; свободная воля и согласие родителей; дозволение начальства; единоженство; повторения брака

Формы совершения брака; церковное венчание

I. Взаимные отношения супругов

1. Личные: во времена древнейшие; в Московском государстве; после Петра I

III. Опека

В. Право наследства

Происхождение права наследства и периоды его развития

Период второй

1. Право наследства (в XIV и XV вв.) в Новгороде и Пскове; наследование по завещанию, по закону

2. Право наследства в Московском государстве: духовная грамота; наследование по закону: дочерей, жены, боковых Выморочность

Период третий. Право наследства в период империи; указ о единонаследии; время после отмены указа о единонаследии

Г. Вещное право

Понятие о вещи и о праве на вещь

Период первый. Объекты вещного права: движимые вещи; вещи недвижимые. Владение и право собственности

Период второй. Способы приобретения права собственности: оккупация, давность, находка, пожалование

1. Дворцовые вотчины (государственное имущество)

2. Церковные имущества: способы приобретения и прекращение их; попытки секуляризации; принцип неотчуждаемости

4. Вотчины частных лиц

а). Родовые имущества; родовой выкуп. Отношение прав вотчинников к правам государства

б). Купленные вотчины

в). Жалованные вотчины

5. Поместья: происхождение поместий; лица, могущие обладать поместьями; объект поместного права; права владельца на поместье

Древнерусское право залога

Период третий

1. Время от Петра I до Екатерины II

2. Время от Екатерины II до Свода законов

Общий обзор истории права собственности на Руси

Д. Обязательственное право

Общее учение: понятие об обязательстве в древнерусском праве

2. Лица, участвующие в обязательстве: необходимое участие; необходимое вступление; цессия

3. Возникновение обязательства

4. Совершение договора

Предмет обязательства

Прекращение обязательства

Система договоров

1. Мена

2. Купля-продажа

3. Дарение

4. Заем

5. Поклажа

6. Личный наем

7. Наем имущества

ИСТОРИЯ РУССКОГО ПРОЦЕССА

М.Ф. Владимирский-Буданов
Обзор истории русского права

Часть вторая
История русского уголовного права, гражданского права и процесса

ПЕРИОД I.
УГОЛОВНОЕ ПРАВО ВРЕМЕН РУССКОЙ ПРАВДЫ

ПЕРИОД II
УГОЛОВНОЕ ПРАВО МОСКОВСКОГО ГОСУДАРСТВА

ПЕРИОД III
УГОЛОВНОЕ ПРАВО ИМПЕРИИ