Ф.Ф. Кокошкин
К вопросу о юридической природе государства и органов государственной власти

На главную

Произведения Ф.Ф. Кокошкина


Несмотря на быстрые успехи, сделанные в последнее время наукой публичного права, вопрос о юридической природе государства нельзя еще считать вполне выясненным. Правда, значительное большинство современных публицистов - и в числе их наиболее видные представители науки - присоединяются к формуле, намеченной еще школой естественного права* и позднее развитой в учении Альбрехта** и Гербера***, - формуле, определяющей государство, как юридическое лицо. Но это лишь внешнее единогласие. Как аргументы, приводимые в пользу такой конструкции, так и самое содержание, вкладываемое в понятие юридического лица, являются у различных писателей весьма разнообразными. Одни, становясь всецело на почву органологической гипотезы, видят в государстве живое существо, одаренное физической и психической жизнью****. Другие, отвергая это антропоморфическое представление, приписывают тем не менее государству реальную волю*****. Третьи, наконец, признают правоспособность государства, как факт, непосредственно данный положительным правом, но отказывают ему в воле и дееспособности, приближаясь таким образом к старинному учению о persona ficta******. Словом, каждый почти понимает личность государства по-своему. Главная причина этого разъединения, а вместе с тем и основная ошибка большинства публицистических исследований заключается в том, что при разрешении вопроса о юридической природе государства слишком мало внимания обращается на тесную связь его с другим вопросом, принадлежащим к числу коренных проблем правоведения, а именно, с вопросом об определении права в субъективном смысле. Как уже достаточно выяснено Еллинеком*******, личность есть то же, что правоспособность. Лицом в юридическом смысле мы называем того, кто может иметь права и обязанности. Поэтому необходимым условием правильной и единообразной конструкции тех отношений, к которым прилагается термин юридического лица, является твердо установленное понятие субъективного права********. Заметим, что понятие это должно быть одинаково для всех отраслей юриспруденции. В публицистической литературе неоднократно раздавались голоса, указывающие на опасность заимствования готовых понятий из гражданского права*********. Вполне соглашаясь с этим полезным предостережением, нельзя, однако, не возразить, что не менее опасным представляется и полное отчуждение государственного права от других юридических дисциплин. Если такие фундаментальные понятия, как понятие субъекта или объекта права, будут в публичном праве иные, чем в гражданском, если публицисты, по примеру Гирке; станут создавать конструкции, "недоступные для частно-правового мышления" (fur privatrechtliches Denken unfassbar)**********, то нам придется отказаться от понимания юриспруденции, как единой научной системы и возвести отдельные разветвления ее на степень совершенно самостоятельных наук. Шаг в этом направлении был уже сделан с одной стороны романистами школы Савиньи, ставившими на место юридической энциклопедии общую часть гражданского права, с другой стороны - теми последователями органического учения, которые изгоняли понятие лица из сферы публичных отношений, заменяя его понятием организма***********. Одна из важнейших заслуг так называемого цивилистического направления Лабанда и его школы заключается, именно, в восстановлении нарушенного единения между обоими главными отделами правоведения. Прибавим, что поддержание этого единения для публицистов, быть может, даже важнее, чем для другой стороны, так как цивилистика, как наука сравнительно старая, обладает более законченной системой и более богатым запасом разработанных юридических понятий.

______________________

* Школа естественного права впервые установила понятие о юридической личности государства. Особенно ясно и определенно в этом смысле высказывается Гоббс. Unio autem sic facta apellatur civitas sive societas civilis, nam cum una sit omnium voluntas, pro una persona habenda est et nomine uno ab omnibus hominibus particularibus dignoscenda habens sua jura et res sibi proprias. Ita ut neque civis aliquis neque omnes simul (si excipiamus eum cujus voluntas sit pro voluntate omnium) pro civitate censenda sit. Civitas ergo (ut earn definiamus) est persona una, cujus voluntas ex pacto plurium hominum pro voluntate habenda est ipsorum omnium ut singulorum viribus et facultatibus uti possit ad pacem et defensionem communem (Hobbes. Elementa philosophica de cive. V 9).
** Abrecht. Getting, gelehrt. Anzeiger, 1837. III.
*** Gerber. Grundzuge eines Systems des deutschen Staatsrechts.
**** Cm. Bluntschli. Allgemeine Staatslehre. S. 22-24; L. Stein. Die vollziehende Gewalt. 2 Aufl. I. S. 4.
***** Gerber. Grundzuge. С 19 ел.
****** Van Krieken. Ueber die sogenannte organische Theorie, Haenel. Deutsches Staatsrecht I; Laband. Das Staatsrecht des Deutschen Reiches. I. 87 (во втором издании своего труда Лабанд, по-видимому, отказывается от этого взгляда).
******* См. его System der offentlichen Subjectiven Rechte. С. 26 сл.
******** Из современных публицистов этому пути следует Бернацик (Bernatzik. Ueber den Begriff der juristischen Person und iiber die juristische Personlichkeit der Behorde insbesondere. Archiv fur offentliches Recht V). Присоединяясь в основных пунктах к его воззрению на юридическую природу государства, мы не можем однако согласиться с той конструкцией, которую этот писатель дает органам государственной власти (см. ниже критику этой теории).
********* См. напр. Gerber. С. 2. lellinek. Die Lehre von den Staatenverbindungen. С 179.
********** Gierke. Genossenschaftstheorie. 171 (cit. Bernatzik ibid. 176).
*********** Типическим представителем этой фракции в среде органологов является Фрикер (Friecker).



Итак, что такое право в субъективном смысле, и кто может быть субъектом права?

Так называемая формальная теория, ведущая свое начало от школы естественного права и Гегеля и разделяемая до сих пор многими публицистами, определяет право, как господство воли в определенной сфере отношений. Субъект права есть тот, кому предоставлена объективным правом власть, или возможность воли. Таким образом, понятие личности сводится к волеспособности. Человек - говорят сторонники этого воззрения - является лицом лишь постольку, поскольку он обладает способностью проявлять разумную волю. Все остальные свойства человеческой природы не имеют никакого значения для правоспособности; они составляют как бы посторонний придаток к бестелесной воле (das phisiche Superfluum, как выражается один из немецких юристов)*.

______________________

* Meurer. Begriff und Eigenthiimer der heiligen Sache (cit. Lingg. Empirische Untersuchungen. 94).

______________________

Как известно, наиболее ярким опровержением формальной или, как ее называют некоторые, волюнтарной теории служит институт представительства, особенно представительства законного (опеки). В самом деле, представитель конечно, обладает юридической властью в пределах своей компетенции, - тем не менее осуществляемые им права принадлежат не ему, а его доверителю. Малолетний и сумасшедший лишены волеспособности, но правоспособность их не подлежит никакому сомнению.

Далее, нельзя не согласиться с одним из критиков волюнтарной доктрины, что она стоит в противоречии с учением о юридических лицах, которое однако поддерживается большинством ее последователей*. Если субъект права и носитель признанной правом воли - одно и то же, то отсюда логически вытекает заключение, что монарх и другие органы государства суть субъекты государственных прав и обязанностей. Линг (Lingg), один из публицистов, наиболее последовательно проводящих воззрение на право, как на волю, приходит именно к такому выводу. Он считает монарха не только субъектом государственной власти, но даже собственником государственного имущества**, и вообще, во всякой корпорации видит лишь более или менее сложный агрегат индивидуальных правомочий***. Защитники юридического лица, стоящие на почве формальной теории, могут, конечно, возразить Лишу что как в государстве, так и в других корпорациях, волевые акты отдельных индивидов посредством постоянной организации связаны между собой таким образом, что в конечном результате они образуют единую волю союза, отличную от воли каждого из его членов в отдельности. Это положение само по себе справедливо, но оно не может служить обоснованием для понятия юридической личности. Дело в том, что организация, обеспечивающая объединение многих индивидуальных воль, хотя и составляет существенный элемент юридического лица, но вовсе не является его исключительной принадлежностью. Мы находим ее и там, где существование единого субъекта права представляется, по меньшей мере, сомнительным. Так, например, конкурсное собрание кредиторов решает дела по большинству голосов, следовательно, проявляет единую волю, обязывающую каждого отдельного кредитора. Между тем, очевидно, мы имеем здесь дело не с одним юридическим лицом, а со многими физическими лицами. Другими подобного же рода примерами являются признанные официально съезды и собрания, так называемое участие в процессе еп пот collectif и т.д. Глубокое внутреннее различие отделяющее эти чисто внешние и нередко случайные соединения от тех союзов, к которым обыкновенно прилагается понятие юридического лица, ясно чувствуется каждым юристом. Но с точки зрения формальной теории между теми и другими нет принципиальной разницы.

______________________

* См.: Bernutzik. С. 204 сл..
** Lingg. Empirische Untersuchungen zur allgemeinen Staatslehre. S. 79.
*** См. там же. С. 101 след.

______________________

Иеринг, положивший конец господству волюнтаризма в юриспруденции, вместе с тем дал ключ к пониманию истинной природы субъективного права в своей теории интереса. Интересом мы называем такое отношение человека к окружающей его действительности, которое удовлетворяет его потребностям, является для него благом. Ограждение этого отношения от нарушения со стороны других людей и составляет материальную основу субъективного права. Нельзя однако определять это последнее, как защищенный принудительной нормой интерес, как это делают некоторые последователи Иеринга. Далеко не все интересы людей, охраняемые объективным правом, суть в то же время их субъективные права. Так, напр., не существует никакого права спать или пить натуральное вино, хотя законы ограждают ночную тишину и преследуют фальсификацию продуктов. Для того, чтобы интерес мог сделаться субстратом субъективного права, мало одной защиты законов, нужно, чтобы между интересом и волей законодателя стояла другая самостоятельная воля, имеющая целью удовлетворение данного интереса. Защищая эту волю, предоставляя ей известную меру свободы, право тем самым защищает и интерес, составляющий ее содержание. Таким образом, формальный момент воли так же необходим в понятии права, как и материальный момент интереса. Субъективное право есть интерес, защищенный посредством признания направленной на него воли. Эта формула, установленная Еллинеком*, по нашему мнению, заслуживает предпочтения пред всеми другими определениями. Иеринг также признает необходимость формального момента, но, сводя его всецело к иску**, чрезмерно суживает сферу субъективных прав. Иск есть только та форма, в которой юридическое господство воли проявляется наиболее интенсивным образом. Но это господство возможно и помимо иска.

______________________

* См.: Iellinek. System der offentlichen Subjectiven Rechte. 42.
** Ibering. Geist des romischen Rechts 3 Aufl. III. S. 327 sq.

______________________

Одного авторитетного признания законодателя уже достаточно для того, чтобы защитить волю и наделить ее юридической силою. Поэтому существуют права и не снабженные иском, как, напр., право монарха на престол и целый ряд других публичных прав. Точно так же слишком узким, хотя и в другом отношении, является то определение субъективного права, которое дает Розин, один из первых публицистов, обративших внимание на необходимость исправления формальной доктрины в духе учения Иеринга. По его мнению, субъективное право есть "возможность воли для себя"; субъект права есть тот, кто может хотеть в собственном интересе*. Если применить это определение к отношениям опеки, то окажется, что тут совсем нет субъекта права в смысле Розина. Опекуна нельзя признать таким субъектом, потому что он не может хотеть в своем интересе, опекаемого - потому что он, вообще, не может хотеть, с юридической точки зрения. Напротив, принятое нами определение вполне подходит и к упомянутым отношениям. Право есть прежде всего интерес, субъект права - обладатель этого интереса, тот, чьи интересы защищены посредством признания осуществляющей их воли. Но нет необходимости, чтобы это была непременно его собственная воля. Если субъект права не хочет или не может сам преследовать свои интересы, то субъектом юридической воли, или диспозитарием права, выступает другое лицо, призванное к тому или самим заинтересованным, или общественной властью.

______________________

* См.: Rosin. Souveranetat, Slaat, Gemeinde, Selbstverwaltung (Annalen des Deut-schen Reiches. 1883. 288-289).

______________________

Сделаем еще замечание для уяснения природы субъективного права. До сих пор мы его рассматривали, так сказать, в его изолированном состоянии. Но в самом понятии субъекта права заключается указание на его отношение к другим лицам. Предоставляя данному лицу для удовлетворения его интереса известную сферу свободного действия, право вместе с тем ставит границы его воле, - границы, за которыми лежит уже область интересов других лиц. Таким образом, если каждое субъективное право, взятое в отдельности, можно рассматривать, как защиту интереса, то вся система юридических отношений в целом представится нам как разграничение интересов и соответствующих им волевых сфер*.

______________________

* Эту сторону права особенно оттеняет в своих сочинениях проф. Коркунов, который видит в ней даже специфический признак юридического порядка в отличие от нравственного. Нравственность, по его мнению дает оценку интересов, право - их разграничение (См.: Коркунов. Лекции по общей теории права. Изд. 3-е. С. 39).

______________________

Установив понятие субъективного права, переходим теперь к вопросу о юридическом лице. Как выясняется из предшествующего изложения, личность обусловливается способностью быть носителем или центром юридически защищенных интересов. Такой способностью обладает прежде всего человек, и притом, в современных культурных государствах, каждый человек без исключения. Но вместе с тем во всяком более или менее развитом положительном праве мы встречаем так называемые юридические лица, которые, представляя собой с точки зрения чистой науки лишь соединения индивидов, в сфере юридического мышления признаются едиными субъектами прав и обязанностей. Это непонятное на первый взгляд явление находит себе объяснение в существовании наряду с индивидуальным интересом интереса общественного. Общественный интерес мы отличаем от общего. В русской юридической литературе оба эти выражения нередко употребляются, как синонимы, но ими можно с удобством воспользоваться для обозначения того различия, которое немецкие писатели проводят между Gemeinzweck и gemeinsamer Zweck* и которое, как мы тотчас увидим, имеет существенное значение в праве.

______________________

* См.: Haenel. Deutsches Staatsrecht. I, 83-84.

______________________

Если несколько лиц имеют однородные цели и преследуют их сообща, то эти цели, взятые в их совокупности и противопоставленные целям всех остальных людей, можно рассматривать как одно целое и называть общей целью или общим интересом данной группы лиц или данного союза. Как видно уже из самого определения, общий интерес в этом смысле есть не что иное, как сумма индивидуальных интересов наличных членов союза. Извне, для посторонних лиц он может представляться, как единое целое, но внутри, для самих участников данного общения, распадается неизбежно на свои составные элементы. Каждый член такого союза преследует свои личные эгоистические цели и только для лучшего достижения их соединяется с другими индивидами. Поэтому мы имеем здесь дело не с одним субъектом права, а со многими, не с юридическим лицом, а с юридическим отношением. Прототип такого рода соединений - societas. Римское право с свойственной ему неуклонной последовательностью проводит до конца основную идею товарищества - соглашение независимых друг от друга субъектов права. Начало общности интересов составляет только фактическое предположение римского товарищества, не отражающееся на его юридической структуре. Каждый socius действует за себя, и действия, касающиеся общих интересов, предпринимаются не иначе, как по единогласному решению всех товарищей. Но современное право знает такие союзы, которые, будучи вполне сходны с societas по своей внутренней природе, в отличие от него, допускают решения по большинству голосов, имеют общие органы, - словом, обладают организацией, придающей им внешнее единство*. Организованное товарищество, признанное правом, выступает в своих отношениях к окружающим, как субъект единой воли и, поскольку речь идет именно об этих отношениях, мы можем приписывать им права и обязанности. Строго говоря, это будет, конечно, не что иное, как коллективные права и обязанности отдельных товарищей, но с внешней стороны они ничем не отличаются от прав и обязанностей одного лица; их сложный состав обнаруживается только внутри союза, во взаимных отношениях товарищей между собой. В юридической терминологии не выработалось общего названия для этих союзов, типом которых является современное торговое товарищество в гражданском праве и союз государств (Staatenbund, confederation) в публичном. Они занимают среднее место между societas и юридическими лицами. В отличие от последних их можно было бы назвать коллективными лицами. Юридическими лицами в точном значении слова, т.е. особыми субъектами права, самостоятельными как извне, так и внутри, могут быть лишь союзы, основанные на принципе общественного интереса. Мы назовем их органическими, подчеркивая этим выражением присущее им внутреннее единство, самостоятельность целого по отношению к частям. Важнейшим и типичнейшим из этих союзов является государство; в нем идея общественного блага достигает наиболее полного и яркого выражения. Общественный интерес не совпадает с суммой индивидуальных интересов: он, скорее представляет собой средний вывод из интересов как настоящих, так и будущих членов союза и поэтому противополагается, как нечто особенное и самостоятельное, не только внешней окружающей среде, но и частным интересам самих участников общения**. То, что в среднем выводе дает наибольшую сумму блага для наибольшего числа лиц, может отозваться самым невыгодным образом на отдельных членах этой же самой социальной группы. Эта возможность конфликта между частными и общественными интересами, составляющая характерную черту рассматриваемых нами союзов, придает особое значение и их внешней организации. В упомянутых выше соединениях, принадлежащих к типу товарищества, организация есть вопрос практического удобства, здесь она является делом необходимости. Осуществление общественного интереса вопреки эгоистическим стремлениям индивидов невозможно без установления единой воли, которая бы подчиняла себе индивидуальные воли отдельных членов союза.

______________________

* См. об этих союзах у Бернацика стр. 223 сл.
** См.: lellinek. System 64; Bernatzik 241.

______________________

Итак, органический союз есть группа лиц, соединенных общественным интересом и организованной для осуществления его единой волей. Сопоставляя это определение с установленным выше понятием субъективного права, нельзя не заметить, что органический союз заключает в себе как раз те элементы, которые составляют необходимую фактическую основу личности, а именно свой особенный интерес, и направленную на него самостоятельную волю. Если этот интерес и эта воля защищены положительным правом - иначе говоря, отграничены от интересов и волевых сфер всех других общественных групп и индивидов как стоящих вне данного союза, так и входящих в его состав, то такой признанный союз становится юридическим лицом, т.е. выступает в юридической жизни в качестве особого субъекта прав и обязанностей.

Признание со стороны объективного права возводит органический союз на степень юридического лица, но сам по себе он может, конечно, существовать и без такого признания. Возможны органические союзы, не только не признанные, но даже прямо запрещенные правом*. В таком положении находятся напр., некоторые религиозные секты. Мы наблюдаем здесь общественный интерес, который, несмотря на отрицательное отношение к нему действующего законодательства, оказывается настолько могущественным, что служение ему признается безусловно обязательным в пределах данной остальной группы. Но, даже оставляя в стороне эти исключительные явления, нельзя игнорировать того обстоятельства, что в среде каждого народа кроме права, признаваемого и охраняемого государственной властью, существует множество других норм, которые соблюдаются и имеют обязательную силу в определенных кругах и слоях общества. Каждый органический союз, независимо от стоящего над ним юридического порядка, имеет свое особое право и защищает его своими собственными средствами**. В этом отношении разница между государством и другими союзами заключается в том, что государственный порядок защищается наиболее совершенными принудительными средствами и кроме того простирает свое действие на все без исключения лица, находящиеся на данной территории, независимо от их происхождения, занятий, убеждений и верований. Государство в силу своего суверенитета подчиняет себе и своему юридическому порядку и находящиеся в его пределах союзы с их особыми порядками. Когда мы говорим о праве вообще, не прибавляя никаких оговорок, то всегда имеем в виду именно этот всеобщий, абсолютный юридический порядок который установляется и поддерживается государственной властью. Поэтому и юридическим лицом, т.е. субъектом права, мы можем назвать не всякий органический союз (хотя бы он и являлся таковым с точки зрения своего частного правопорядка), а только тот, который признан в этом качестве исходящим от государства положительным правом.

______________________

* См.: Bernatzik. Ueber den Begriff der juristischen Person. 243-244.
** Ср.: Iellinek. Syst. 261-262.

______________________

Из всего сказанного, в заключение, вытекает, что и само государство есть юридическое лицо. В самом деле, государство, признавая правоспособность подчиненных ему индивидов и союзов, тем самым отграничивает их интересы от своих собственных, установляет между ними и собой систему взаимных прав и обязанностей, следовательно, признает и само себя личностью*.

______________________

* См.: Bernatzik. ibid. 244-245.

______________________

Итак, с одной стороны, принимаемое современной наукой определение субъективного права, с другой, понятие общественного интереса, как принципа, лежащего в основе государственного союза, дают твердые точки, опоры для признания юридической личности государства. Но этим не исчерпывается затронутый нами вопрос. Государство, как и всякое другое юридическое лицо, отличается от физического тем, что воля его представляет собой не естественный психологический феномен, а искусственную силу, образующуюся посредством организации из волевых актов отдельных индивидов. Юридически анализ этой организации, или учение об органах государства принадлежит к числу важнейших и вместе с тем наименее разработанных отделов общей теории государственного права. Большинство писателей, говоря об органах государства, как бы умышленно избегают систематических обобщений и спешат перейти на более благодарную почву положительного права. Между тем масса недомолвок, неясностей и противоречий, накопившихся в этом вопросе, дает лучшее оружие в руки противников господствующего учения о государстве, как о юридическом лице*.

______________________

* Так, проф. Коркунов в своем последнем исследовании, восставая против понимания власти, как единой воли, утверждает, что оно не в состоянии объяснить организации и взаимных отношений государственных учреждений (Указ и закон. С. 43, 133-162).

______________________

Прежде всего, самое понятие органа государства является довольно неопределенным. Часто говорят, что органы государства суть те индивиды, воля которых признается в праве волей государства*. Это определение не совсем верно; по крайней мере, оно не согласуется с словоупотреблением, издавна установившимся в науке. Органами называются не только индивиды, но также известные соединения их. как напр., суд, парламент, совет. Воля государства слагается из комбинации многих отдельных воль. Но эти воли, составляющие механизм государственной власти, не суть непременно индивидуальные; они могут быть в свою очередь образованы искусственно, посредством организации. Иначе говоря индивиды призываются к отправлению государственных функций отчасти поодиночке, отчасти целыми группами. Организованные группы лиц, участвующие в образовании государственной воли наряду с отдельными индивидами, называются коллегиями. Не нужно смешивать их с юридическими лицами. Коллегия, точно так же как юридическое лицо, обладает единством воли, но, в отличие от него, не имеет никаких самостоятельных целей. Она служит интересам государства, или вообще, того целого, органом которого она является, а не среднему интересу своих наличных и будущих членов.

______________________

* См. напр. Iellinek. System. 212. Die staatlichen Willen bildenden Menschen werden, insoweit sie dies thun zu staatlichen Organen.

______________________

Итак, правильнее будет сказать, что органы государства суть юридические факторы, создающие его волю. Каждый такой фактор может состоять из одного или из нескольких физических лиц. По этому признаку органы делятся на единоличные и коллегиальные. Коллегиальный орган представляет собой идеальное единство, не имеющее самостоятельного физического бытия. Но надо заметить, что и единоличные органы можно рассматривать, как абстрактные учреждения, лишь воплощенные в конкретных индивидах, но не тождественные с ними. В этом смысле монарх напр., есть такое же отвлеченное понятие, как и парламент. Физические носители короны меняются, но монарх, как составной элемент государственного устройства, не умирает. Le roi ne meurt jamais - говорит французская поговорка.

Органы государства занимают различное положение в механизме государственной власти. Одни из них в определенной сфере отношений своей односторонней волей производят волю государства, обязательную для всех его членов. Это так называемые самостоятельные органы. В противоположность им несамостоятельные органы могут создавать волю государства лишь в соединении друг с другом или путем содействия самостоятельным органам*. Примером первого рода может служить организация законодательной власти во Франции. Верхняя и нижняя палаты составляют здесь два раздельные органа, из которых каждый в отдельности несамостоятелен, но оба вместе издают законы, т.е. общеобязательные веления государства. Что касается несамостоятельных органов второго рода, то участие их в образовании государственной воли может иметь двоякий характер. Во-первых, самостоятельный орган может быть связан содействием несамостоятельного таким образом, что государственные акты в известной области совершаются не иначе, как соглашением обоих. Во-вторых, участие несамостоятельного органа в деятельности самостоятельного может ограничиваться совещательным голосом. Но как бы ни было различно относительное значение отдельных органов в системе государственного устройства, общим признаком их остается участие в образовании государственной воли, признанное положительным правом и облеченное в юридические формы. Этим признаком органы отличаются от тех агентов государства, которые, с точки зрения права, являются пассивными исполнителями государственной воли, а не ее образующими факторами.

______________________

* Ср.: Iellinek. Gesetz und Verordnung. 208.

______________________

После этой общей характеристики обратимся к ближайшему рассмотрению юридической природы государственных органов. Здесь прежде всего возникает вопрос: есть ли орган лицо в юридическом смысле? имеет ли он свои особые права и обязанности? С точки зрения установленного нами выше понятия субъективного права, мы должны ответить на это отрицательно. Субъект права есть обладатель юридически защищенных интересов. Между тем сущность органа заключается, именно, в том, что он служит не каким-либо своим самостоятельным целям, а исключительно интересам того единства, в котором он является лишь составным элементом. Поэтому органы государства лишены правоспособности, осуществляемые ими права принадлежат не им, а всему государственному союзу. Они не могут быть также названы и представителями государства в том смысле, в каком этот термин употребляется в гражданском праве. Представительство предполагает существование двух лиц, из которых одно заменяет другое; за представителем всегда стоит представляемый. Напротив, за органами не стоит никого, в них живет и действует само государство, и помимо их оно не существует. Государственные функции без остатка распределяются между различными органами и, приписывая эти функции частям, мы тем самым ничего не оставили бы целому. Словом, понятие единой личности государства приводит логически к представлению о безличных органах, в которых государство находит себе конкретное проявление.

Но, несмотря на всю видимую простоту и ясность этого общего положения, последовательное проведение его на практике оказывается весьма затруднительным. При изучении некоторых институтов государственного права ощущается положительная невозможность отрешиться от представления об органах, как о субъектах известных прав и обязанностей. Такие выражения, как "права монарха", "права президента", "права суда", так сказать, сами собой срываются с языка юриста, и мы можем встретить их даже у тех авторов, которые в других местах своих сочинений принципиально высказываются против личности государственных органов. Вряд ли можно видеть тут простую неточность слога. Обычное словоупотребление в данном случае имеет более глубокое основание, чем это может показаться с первого взгляда. Но, прежде чем излагать наши соображения по этому поводу, посмотрим, какие выходы из указанного противоречия предлагаются в современной публицистической литературе. Большая часть писателей не столько разрешают проблему, сколько констатируют ее существование. Лабанд говорит, что государственное установление (Behorde) не есть лицо, но рассматривается, как таковое в праве, по техническим соображениям целесообразности*. (Он упускает при этом из виду, что всякое юридическое единство есть нечто, существующее лишь в субъективной сфере человеческих целей, но не в мире реальных физических явлений). Гирке склоняется в пользу признания органа лицом, но, не решаясь вполне приравнять его к другим субъектам права, создает для него особое понятие "неполной личности" (unvollkommene Personlichkeit)**. Гарейс называет государственное учреждение "олицетворением"***. Более последовательный и ясный ответ на занимающий нас вопрос дает Бернацик в своем исследовании, специально посвященном этому предмету****.

______________________

* Ebenso beruht die formelle Behandlung der Behorden als waren sie Inhaber von staatlichen Hoheitsrechten nur anf Grunden technischer Art, auf Ruckskhten der Zweckmdssigkeit. Sie fungiren ausserlich so, als waren sie Subjects von Befugniessen, welche in der Staatsgewalt enthalten sind; in Wirklichkeit sind sie aber nicht berech-tigte Subjecte, sondern nur der Staat selbst ist das alleinige Subject der gesammten und ungetheilten Staatsgewalt. (Laband. Das Staatsrecht des Deutschen Reiches 1 Aufl. I 294-295).
** Gierke. Genossenschaftstheorie 631.
*** Gareis. Allgemeines Staatsrecht (Marquardsen's Handbuch des offentlichen Rechts) 161.
**** Bernatzik. Ueber den Begriff der juristischen Person und iiber die juristische Personlichkeit der Behorde insbesondere (Archiv fur offentliches Recht V) С 279-312.

______________________

Бернацик хочет примирить личность органа с личностью государства при помощи учения германистов о разделенной собственности или о праве, принадлежащем двум субъектам. Он рассуждает так. По общему правилу, органы государства и других юридических лиц не суть субъекты права; они, как и представители в гражданском праве, осуществляют чужие права, права союза, о котором идет речь. Но возможно одновременно осуществлять и свои собственные и чужие права. Именно, интересы двух субъектов могут быть связаны таким образом, что один из последних, служа своему интересу, тем самым удовлетворяет вполне или отчасти интересу другого. При таком совпадении, юридический порядок защищает интересы обоих, как одно целое, как один интерес. Здесь право одно, но осуществление его делится между двумя волями, имеющими каждая свою ограниченную сферу. В пример такого рода отношений Бернацик приводит поземельную собственность, разделенную между господином или сюзереном, с одной стороны, и крепостным крестьянином или вассалом - с другой. Интерес господина, заключающийся в исправной службе подданного, требует, чтобы этот последний был как можно лучше обеспечен в пользовании предоставленной ему землей. Другой пример - ассоциация германского типа (Genossenschaft), где, в противоположность резкому разделению общественного и частного интереса, наблюдаемому в античном обществе, признается во многих случаях совпадение того и другого, так что в качестве субъектов одного и того же права выступают и весь союз и отдельный член его. Таково же, по мнению Бернацика, взаимное положение государства и его органов, по крайней мере некоторых из них. Сюда относятся: 1) монарх, 2) избиратели, 3) органы самоуправления. Державные права монарха суть его собственные права; он имеет субъективное право на свое положение в государстве. Но это в то же время и права государства. Осуществление их делится между монархом и государством, и это деление выражается, между прочим, в ограничении королевской власти. Точно также избиратель в представительном государстве, преследуя свой личный интерес, в то же время отправляет государственную функцию; избирательное право делится между гражданином, подающим голос, и государством, регламентирующим и контролирующим выборы. Наконец, по этому же образцу Бернацик конструирует и отношение государства к органам самоуправления.

Не входя в принципиальное рассмотрение теории разделенного права, мы должны однако решительно высказаться против применения ее к конструкции государственных органов. (Мы принимаем здесь это последнее слово в его тесном значении и оставляем пока в стороне самоуправляющиеся союзы, которые, как мы увидим ниже, хотя и могут быть причислены к органам государства в обширном смысле, но, во всяком случае составляют среди них совершенно особенную, своеобразную группу.) Право монарха - говорит Бернацик - принадлежит и ему и государству одновременно и осуществляется при участии обоих этих субъектов. В чем же проявляется участие государства? В ограничении королевской власти, - отвечает автор. Но ведь воля, ограничивающая королевскую власть, исходит не от какого-либо абстрактного существа, витающего над монархом, а от определенного учреждения, именно, от представительного собрания. Почему же воля монарха есть его личная воля, а воля парламента - воля государства? Почему бы и этот последний не признать также особым субъектом права? А в таком случае не будет ли последовательнее сказать, что права, о которых идет речь, делятся не между государством и его органом, а между двумя различными органами государства?

Далее, в разбираемом примере мы не видим и того тождества интересов, на котором настаивает Бернацик. Было бы большой натяжкой утверждать, что власть монарха ограничивается в его же интересах.

Чтобы разобраться в вопросе об отношениях государства к его органам, вспомним, что об органах можно говорить в двояком смысле. Органы, как таковые, как абстрактные учреждения, нужно отличать от тех живых лиц, в которых эти учреждения воплощаются. Это различие выступает наглядно лишь в коллегиях, но оно применяется и к органам единоличным. Орган в первом смысле есть лишь одно из проявлений хотящего и действующего государства, и потому не может быть противопоставляем этому последнему ни в качестве самостоятельного субъекта права, ни в качестве субъекта особой воли. Но та индивидуальная человеческая личность, которая образует данный орган или входит в его состав, несомненно, связана с государством определенными юридическими отношениями; она несет перед ним известные обязанности и имеет по отношению к нему известные права. Как превосходно выяснено Еллинеком в его последнем сочинении (System der offentlichen subjectiven Rechte), предметом права индивида по отношению к государству может быть и занимаемое первым политическое положение. Монарх действительно имеет субъективное публичное право, принадлежащее ему, как физическому лицу, именно, право быть высшим органом государства. В этом праве, основанном на законе о престолонаследии, защищены личные, индивидуальные интересы государя. Другое дело - осуществляемые им функции государственной власти: объявление войны, заключение мира, издание указов, назначение чиновников. Эти права имеют своим содержанием исключительно общественный интерес, и потому принадлежат государству. Для конкретного носителя короны они являются обязанностями. Напротив, самое занятие престола есть никоим образом не обязанность, а право, от которого можно отказаться в форме отречения. То же разграничение индивидуальной правовой сферы от государственных функций нужно применить и к избирательному праву. "Как ни парадоксально может это показаться, - говорит Еллинек, - но избирательное право не есть право избирать"*. Он хочет сказать этим, что возведение известного лица в звание депутата представляет собой акт государства, органом которого является коллегия избирателей. Избиратель, подавая свой голос, действует, или, по крайней мере, обязан действовать, не в своих личных, а исключительно в государственных интересах. Положительное право вовсе не предполагает a priori тождества этих интересов, как полагает Бернацик; напротив, оно прямо требует от избирателя, чтобы он в момент подачи голоса отрешился от личных целей и думал лишь об общественной пользе. Это доказывается уголовным преследованием избирательного подкупа и ясно выражается в формуле присяги, которую у нас в России приносят члены дворянских и земских избирательных собраний. Но, с другой стороны, и личный интерес индивида быть признанным в качестве избирателя защищен юридически. Избиратель может требовать от государства в лице тех или других учреждений внесения его в избирательный список, допущения к подаче голоса, включения его вотума в общий счет голосов, и вот эти-то притязания составляют содержание субъективного избирательного права.

______________________

* System. 152.

______________________

Вообще государство возводит своих членов на степень своих, органов двояким образом. Оно или предоставляет известному лицу право быть государственным органом, или сообщает ему это свойство в форме обязанности. Органы, образованные первым способом, обыкновенно называются высшими или непосредственными, остальные - подчиненными или посредственными*. Непосредственные органы составляют, так сказать, первоначальные элементы государства; без них никакая государственная организация немыслима. Необходимо, чтобы кто-нибудь имел право определять и охранять общественное благо и был лично заинтересован в своем призвании; если бы служение общественному интересу для всех имело только форму обязанности, то некому было бы контролировать и, в случае надобности, вынуждать исполнение этой обязанности. Посредственные органы, как большею частью говорится, получают свои полномочия от непосредственных. Выражение это неточно (ибо все органы одинаково получают свои полномочия от государства), но в основании его лежит та верная мысль, что лица, образующие посредственные органы, не имея субъективного права на свое положение, в силу этого самого обстоятельства подчиняются непосредственным органам и осуществляют свои функции в известной зависимости от них. Круг непосредственных органов не ограничивается монархом и избирателями. Сюда относятся также: президенты республики и представительные собрания, состоящие из наследственных, пожизненных или выборных членов. Депутат, избранный законным образом, приобретает субъективное право на свое звание и становится в совершенно независимое положение по отношению к своим избирателям. Правда, он называется "представителем", но это слово употребляется здесь не в технически-юридическом, а в политическом смысле. Депутат, по верному определению одной из французских конституций, представляет весь народ, а не избравший его округ**. Избиратели не могут отозвать его из палаты обратно, он же, напротив, может сложить свои полномочия, не спрашивая их согласия.

______________________

* Деление органов государства на непосредственные и посредственные принадлежит Еллинеку (Gesetz und Verordnung, 208), но признак классификации у него иной, чем у нас. Непосредственными органами он называет те, которые существуют в силу конституции, посредственными - те, которые действуют по делегации непосредственных. Мы, с своей стороны, считаем понятие делегации неприменимым к взаимным отношениям государственных органов (См. ниже. С. 21). Все органы одинаково находят основание своего бытия в законе, причем нет возможности провести точную материальную границу между законами простыми и конституционными.
** Constitution du 3 septembre 1791. Titre III, Chap. I, Section 3, art. 7. Les representants nommes dans les departements ne seront pas representants d'un departement particulier, mais de la nation entiere, et il ne pourra leur etre donne aucun mandat.

______________________

Посредственные органы, как мы сказали, делаются таковыми не по праву, а по обязанности. Здесь нужно различать два случая. Обязанность участвовать в образовании государственной воли может быть наложена на индивида или односторонней волей государства, и тогда она является повинностью, как, напр., повинность присяжного заседателя, или на основании предшествующего договора между государственной властью и подданным, договора, в силу которого этот последний предоставляет себя в распоряжение государства, или, по общепринятому выражению, поступает на государственную службу. Договор этот сам по себе не делает индивида государственным органом, но только дает государству право воспользоваться им для этой цели. Поэтому можно находиться на государственной службе, не занимая никакой определенной должности, "состоять в распоряжении", как верно определяется это положение на официальном языке. Назначение на должность, заключающую в себе органические функции, т.е., участие в образовании государственной воли, делает состоящего на службе индивида органом государства, но это не предоставленное ему право, а налагаемая на него обязанность, "должность" в буквальном смысле слова. Чиновник не может требовать от государства сохранения за ним той или другой должности, ни произвольно отказываться от нее, пока он находится на службе. Правда, и некоторые личные интересы его, связанные с отправлением должности, признаются за ним в виде права на содержание, на пенсию, на известные почетные преимущества. Но в отличие от депутата, пэра, президента республики, чиновник никогда не имеет субъективного права на самый пост, занимаемый им. Некоторое сомнение может возникнуть относительно судей. Не представляет ли собой их несменяемость не что иное, как право на должность и не следует ли поэтому причислить судебные коллегии к разряду непосредственных органов государства? Политическая теория, усвоенная республиканскими государствами, решает этот вопрос в утвердительном смысле. Народ здесь признается источником всякой власти, а судьи - такими же непосредственными делегатами народа, как президент и палаты*. Но эта конструкция во всяком случае неприменима в монархиях. Судья всегда так или иначе подчинен монарху и рассматривается, как его представитель. Несменяемость судьи составляет здесь не его субъективное право, а лишь рефлекс объективного права, и нарушение ее было бы посягательством лишь на общественный, но не на индивидуальный интерес. Поэтому неправильно смещенный судья не мог бы требовать удаления своего преемника и своего восстановления в прежнем звании. Отсутствие у судьи права на должность выражается также в том, что он не может отказаться от нее по произволу; как и всякий другой чиновник, он "подает в отставку", т.е. просит у государства увольнения, а не слагает с себя полномочия односторонним актом собственной воли, как депутат парламента.

______________________

* См.: lellinek. System. 150.

______________________

Как было упомянуто выше, от государственных органов в тесном смысле слова нужно отличать органы самоуправления, которые представляют собой самостоятельные союзы, не сливающиеся с личностью государства. От всех прочих союзов, действующих внутри государства, они отличаются тем, что осуществляют по отношению к своим членам права принудительной власти. Понятие принудительной власти (Herrschaft, Herrschergewalt) как квалифицированного вида власти вообще давно знакомо публицистической науке, но точное определение оно получило впервые у Еллинека, который провел ясное различие между властью дисциплинарной и принудительной. Первая - условна, ограничена сроком, в последнем своем основании коренится в воле подвластного лица и не допускает абсолютного принуждения, т.е. из-под нее всегда можно освободиться, хотя бы ценой материальных потерь или иных невыгодных последствий. Такова, напр., власть хозяина в личном найме. Принудительная власть, напротив, безусловна, не ограничена сроком и находит свое юридическое основание единственно в воле властвующего, но не в воле подчиненного. Всякая юридическая личность имеет дисциплинарную власть над своими членами, но принудительной властью обладают лишь юридические лица публичного права, или что то же - самоуправляющиеся союзы. Важнейшие из них - общины в широком значении слова, включая сюда и автономные области*. В отношениях этих территориальных корпораций к государству нужно различать три отдельные сферы.

______________________

* Под общиной мы разумеем здесь, конечно, не коллективную форму пользования землей, а местную политическую единицу.

______________________

Во-первых, община как органический союз имеет свои особые задачи, которые она осуществляет вполне свободно и при помощи тех средств, которые находятся в распоряжении каждой дозволенной корпорации.

Во-вторых, так как некоторые цели общины имеют интерес и для государства, то это последнее для более успешного осуществления их снабжает общину принудительной властью. Преследование таких целей является для общины уже не только правом, но и обязанностью и совершается под контролем государственной власти. Эту именно сторону общинной деятельности имеет в виду Бернацик, и здесь его основная мысль вполне справедлива. Действительно, в данном случае интересы общины и государства совпадают точно так же, как интересы вассала и сюзерена. Мы не можем лишь согласиться с Бернациком, что община здесь является органом государства. Повторяем: орган не может быть отделен от целого, за ним не стоит никакого другого лица. Напротив, здесь за одним субъектом права стоит другой. Поэтому вернее будет сказать, что община представляется здесь одновременно и субъектом собственного права и представителем государства. Наконец, в отношениях общины к государству есть еще третья сфера, где она лишена правоспособности и служит простым органом государства. Государство пользуется здесь общинной организацией, как пассивным орудием для проведения своих собственных, принципиально чуждых общин целей. В результате, одни и те же физические лица являются одновременно и органами общины и органами государства. Но при этом они стоят в различных отношениях к двум названным союзам. Непосредственные органы самоуправляющегося союза в государстве являются органами посредственными. Так, напр., у нас в России уездный предводитель дворянства имеет субъективное право быть органом дворянской корпорации. Но органическое положение в системе государственного управления налагается на него как обязанность; оставаясь предводителем, он не может отказаться от председательства в различных уездных присутствиях и съездах. Итак, подводя итог предшествующему изложению, мы приходим к следующим результатам. Органы как таковые не могут быть противопоставлены государству в качестве самостоятельных субъектов. Юридические отношения возможны только между государством и теми индивидами, которые составляют физический субстрат его учреждений. Этот вывод разъясняет нам недоразумение, скрывающееся в теории Бернацика, но мы не можем остановиться на нем, как на окончательном результате. Органы можно рассматривать не только в их отношениях к государственному союзу и его членам, но и в их отношениях друг к другу. Обращаясь к этой стороне нашей проблемы, нельзя не заметить, что здесь, собственно, лежит центр тяжести ее. В области взаимных отношений между органами государства труднее, чем где-либо, провести последовательно то воззрение, согласно которому все содержание государственного права сводится к совокупности юридических отношений между государством как целым и его отдельными членами. Поясним это подробнее.

Каждое государство обладает множеством органов, между которыми распределяются планомерно все функции государственной власти. Определенный объем государственных функций, предоставленный известному органу, называется его компетенцией. Орган, действующий в пределах своей компетенции, представляет собой государство; осуществляемые им права и обязанности суть права и обязанности всего государственного союза. Эти положения господствующей в современной публицистике теории* не возбуждают никаких сомнений в том случае, когда органы, как таковые, противопоставляются всем другим членам государства. В самом деле, если государственное установление обращается к частному лицу с каким-либо требованием или предписанием, или наоборот, совершает в пользу его известные действия, то, очевидно, тут идет речь о юридических отношениях между государством и гражданином, о разграничении частного и общественного интереса. Но органы государства не стоят изолированно друг от друга. Во-первых, границы их компетенции никогда не могут быть проведены с абсолютной точностью; нельзя разделить единые по существу государственные функции на совершенно обособленные друг от друга части. Отсюда возникает возможность конфликтов между различными органами. Обыкновенно, такие конфликты разрешаются специальными трибуналами (как напр, tribunal des conflits во Франции), пред которыми пререкающиеся учреждения выступают, подобно тяжущимся сторонам, в качестве самостоятельных субъектов процессуального отношения. Далее, органы государства проявляют юридическое воздействие друг на друга не только при пререканиях, но и в своей нормальной деятельности в пределах отведенных им компетенций. Это бывает во всех тех случаях, когда воля государства образуется путем взаимодействия нескольких факторов. Возьмем напр., процесс составления законов. Различные стадии его: инициатива, обсуждение, санкция, veto - образуют собой систему известных отношений между органами, участвующими в законодательной работе, ряд воздействий их друг на друга. Аналогичный пример представляют в уголовном процессе отношения прокурора и присяжных заседателей к судебной коллегии. Как же конструировать взаимные отношения государственных органов? Каким образом, будучи не более как различными формами проявления одной и той же личности, они могут обращаться друг к другу с требованиями и предписаниями, входить в соглашения и пререкания, апеллировать друг на друга? Исходя из того положения, что каждый орган в пределах своей компетенции представляет собой государство, мы должны были бы последовательно заключить, что мы имеем здесь перед глазами отношения государства к самому себе. К такому выводу и приходит, действительно, Еллинек в своей "Системе субъективных публичных прав". Ход его мыслей приблизительно следующий**.

______________________

* См.: Iellinek. System. 215-216.
** См.: Iellinek. System. 222 сл.

______________________

Органы государства, как таковые, не могут иметь прав и обязанностей по отношению друг к другу. Как конфликты их, так и нормальное взаимодействие представляют собой, с точки зрения государственного единства, не что иное, как внутренний процесс, совершающийся в пределах одной и той же личности. Тем не менее нормы, определяющие организацию государственной власти, суть нормы юридические. - и это потому, что они установляют обязанности для самого государства, как целого. Государство обязывается ими проявлять свою волю не иначе, как в определенных формах и при соблюдении известных условий. Спрашивается: пред кем же оно несет эту обязанность? Вопрос этот - говорит Еллинек - равносилен вопросу: кто заинтересован в соблюдении порядка, установленного для образования государственной воли? Субъектом такого интереса можно признать лишь всех граждан в совокупности, народ, как целое, другими словами, то же самое государство. Эту мысль Еллинек развивает далее так. Государство имеет по природе своей двойственный характер. Оно есть:

1) действующий и властвующий субъект, государственная власть;

2) представитель общественного интереса. Государственное право, поскольку оно не сводится к юридическим отношениям между государством и подданными, составляется из отношений между этими двумя сторонами государственной личности. Государство, как субъект власти, несет ряд обязанностей перед государством, как субъектом общественного интереса. Эта гипотеза, по мнению Еллинека, как нельзя лучше уясняет взаимное положение короля и народного представительства в конституционной монархии. Король есть носитель государственной власти во всей ее полноте, парламент - представитель и страж общественного интереса.

Конструкции Еллинека нельзя отказать в остроумии и стройности. Действительно, в государственной деятельности можно различать начало власти в чистом его виде от истолкования общественных интересов, и в современном конституционном государстве мы должны первую функцию приписать по преимуществу королю, или вообще главе правительства, вторую по преимуществу народным представителям. Но это разграничение, верное с политической точки зрения, совершенно лишено той точности и определенности, которая является одним из важнейших требований юридической догматики. Оба различаемые Еллинеком момента тесно слиты между собой в деятельности большинства государственных органов. Мы знаем, что правительственная функция заключает в себе не только властное проведение в жизнь того, что намечено законодателем, но и самостоятельное исследование общественных потребностей. Мы знаем, далее, что конституционный монарх не только властвует, не только снабжает закон обязательной силой, но и принимает живое участие в определении его содержания, пользуясь своим правом инициативы. Еще труднее отделить властвование от постановки общественных задач в деятельности подчиненных органов государства, напр., местных учреждений. Легко представить себе, сколько недоумений и противоречий породила бы попытка подвести их взаимные отношения под формулу, различающую органы власти от органов общественного интереса. Наконец, конструкция Еллинека не отвечает и той самой цели, ради которой она появилась на свет, - желанию отстоять юридическое единство государства против учений, возводящих отдельные элементы государственной власти на степень самостоятельных субъектов. Последовательное проведение мысли, что все права и обязанности, входящие в компетенцию органов, принадлежат государству, покупается ценой искусственного рассечения государственной личности на две половины, из которых одна обязывает другую. В сущности, автор, незаметно для себя, возвращается тут к старинному, отвергаемому им самим, учению Моля, признававшего представительное собрание органом народа, как особого юридического лица, стоящего наряду с государством.

Нам кажется, что ошибка господствующей доктрины, наиболее последовательным выразителем которой является Еллинек, заключается в принятом ею положении: воля государственного органа в пределах его компетенции есть воля государства*. Это правило вовсе не вытекает из общего понятия об органах, как юридических факторах, участвующих в образовании государственной воли. Взятое из наблюдения над самостоятельными органами и главным образом - над монархом, оно совершенно неприложимо к органам несамостоятельным и, вообще, ко всем тем случаям, где в образовании государственной воли участвуют несколько факторов. Воля государства есть власть, она не только направлена на общественный интерес, но и вооружена для осуществления его обязательной силой по отношению к индивидам, преследующим свои частные интересы. Можно ли назвать такой волей, положим, мнение нашего Государственного Совета или даже решение конституционной палаты, которое, само по себе, не производит никакого юридического действия на подданных, и, в случае veto монарха, исчезает, не оставляя никакого следа в народной жизни? Все публицисты господствующей школы признают, что составление законов есть процесс образования воли государства. Но если эта воля образуется, то, значит, ее еще нет; налицо находятся лишь отдельные элементы, из которых она может составиться в будущем. Конечно, могут возразить, что мы наблюдаем здесь государственную волю в ее отдельных стадиях, сходных с теми психологическими моментами, которые предшествуют окончательному решению в душе человека. Но это уже будет решительный шаг в сторону антропоморфического представления о государстве, как о живом существе, замышляющем и обдумывающем свои акты прежде их совершения. Если бы даже можно было допустить эту гипотезу с философской точки зрения, ценность ее для юриспруденции оставалась бы весьма сомнительной. Воля всякого лица имеет значение в праве лишь постольку, поскольку она противополагается волям других лиц; внутренняя жизнь личности не подлежит юридической регламентации. В самом деле, что мы выиграем, если скажем напр., что право обсуждения законов принадлежит не парламенту, а государству? Не будет ли это похоже на присвоение физическому лицу права или обязанности обсуждать предпринимаемые им юридические действия? Бесспорно, обсуждение законов есть государственная функция в том смысле, что оно имеет целью и содержанием государственный интерес. Но, когда мы говорим о праве обсуждения, противополагая его праву инициативы или санкции, нас интересует совсем не эта сторона дела. Мы обособляем отдельные моменты законодательства для того, чтобы этим путем определить взаимное отношение законодательных органов.

______________________

* Der Wille der Organtrager ist innerhalb der ihm zugewiesenen Schranken kraft verfassungsmassiger oder gesetzlicher Normirung als Staatswille anzusehen (Iellinek System. 213).

______________________

Из сказанного выше, кажется, достаточно ясно, что о единой воле государства можно говорить лишь тогда, когда процесс ее образования закончен, когда она выступает в форме закона, правительственного распоряжения или судебного приговора, как воля, господствующая над подданными. Все предшествующие этому моменту волевые акты, хотя и направленные на общественный интерес, но не определяющие его окончательно, суть воли отдельных органов государства. Таким образом, орган нельзя рассматривать как нечто само по себе абсолютно-безличное, как одну лишь форму для проявления личности государства. Он, действительно, является таковым, поскольку компетенция его содержит в себе права и обязанности государства по отношению к подданным. Но как скоро мы противопоставим государственные органы друг другу, они получают характер самостоятельных субъектов воли. Между ними существуют известные отношения, которые регулируются нормами права и потому должны быть названы юридическими отношениями. Мы уже указали выше две главные категории таких отношений: 1) институт пререканий о компетенции, 2) процесс в широком смысле слова, т.е. процесс образования государственной воли путем совместной деятельности нескольких органов. Сюда кроме судопроизводства относится составление законов, а также отчасти и правительственных распоряжений. Во всех подобных случаях каждому отдельному органу предоставляется известная мера участия в образовании государственной воли, заключающая в себе то или другое воздействие на кооперирующие с ним органы. Например, президент республики может вернуть законопроект для вторичного обсуждения в палату, губернатор может опротестовать постановление земского собрания, прокурор может потребовать от суда вызова нужных ему свидетелей. Обычное словоупотребление говорит здесь о "праве" президента, губернатора, прокурора. Это выражение, конечно, неправильно, поскольку оно упускает из вида существенное различие органов от физических и юридических лиц. Орган, как таковой, не имеет своих особых интересов, и потому не может быть признан субъектом права в строгом смысле этого слова. Но, с другой стороны, нельзя отрицать, что разбираемые нами юридические явления имеют много общего с субъективными правами. Всматриваясь в них, мы замечаем, что они как раз подходят под то определение права в субъективном смысле, которое господствовало до Иеринга в юридической литературе.

То, что называется "правом" органа есть, именно, господство воли в определенной сфере отношений. Оно сходно с правом физического или юридического лица, но только с внешней, формальной стороны, и поэтому, нам кажется, тут было бы уместно употребить название формального субъективного права. Материальное субъективное право, понятие которого мы установили выше, характеризуется противоположением друг другу двух различных интересов, взаимно ограниченных и вместе с тем защищенных, каждый в своей сфере. Напротив, в тех формальных правах, о которых идет речь теперь, мы видим не разграничение интересов, а разграничение воль, преследующих один и тот же интерес. Так, например, в уголовном процессе некоторые права прокурора по отношению к судебной власти (право на отвод присяжных, на подачу кассационной жалобы) совершенно соответствуют таким же, по-видимому, правам подсудимого. Но разница заключается в том, что последнему эти правомочия даны для защиты его личных интересов, прокурор же имеет в виду общественное благо, т.е. ту же самую цель, которой служит и суд.

Сделаем одну необходимую оговорку. Единство государственного интереса, о котором мы говорим, не всегда наглядно проявляется на практике и не всегда последовательно проводится самими государственными учреждениями. Связанная с обособлением государственных функций специализация неизбежно налагает на людей, действующих от имени государства, тот особый отпечаток, который Блунчли называет "духом должности"*, и который иногда побуждает их преувеличивать значение возложенных на них задач в ущерб другим государственным целям. Этим объясняется кажущееся различие интересов отдельных ведомств и учреждений государства и нередко возникающий между ними антагонизм, который может даже сделаться хроническим, как напр. наблюдаемые во многих современных государствах периодические пререкания правительства и парламента из-за военного бюджета. Но не следует забывать, что мы имеем здесь перед собой явления чисто фактического порядка, с которым считается политика, но не догма права. С юридической точки зрения, все государственные органы служат одной и той же цели, благу государства. Но так как это последнее не есть какая-либо объективная величина, поддающаяся точному исчислению, а своего рода загадка, на разрешение которой направляются умственные силы всех государственных деятелей, то понятно, что при этом могут сталкиваться самые разнообразные истолкования общественных потребностей. Очевидно, тут идет дело не о различии интересов, а только о различии средств, предлагаемых для достижения общей цели. Так напр. государственный обвинитель, в сущности, стремится к тому же, к чему и судья; по смыслу закона, он обязан взвесить как улики, служащие к обвинению подсудимого, так и доводы, служащие к его оправданию**. Внешняя безопасность государства народным представителям должна быть дорога не менее, чем военному министру, и т.д.

______________________

* См.: Bluntschli Allgemeine. Staatslehre. 20.
** См.: Уст. Уголовн. Судопр. стт. 739-740.

______________________

Установление понятия формального субъективного права наряду с материальным не только освещает нам своеобразную юридическую природу органов государства, но и дает весьма важные указания для систематики государственного права. Государство есть союз, основанный на принципе общественного интереса. Поэтому оно выступает в юридической жизни в качестве субъекта прав наряду с индивидами. Но от этих последних государство существенно отличается тем, что воля его образуется искусственно, путем комбинации многих отдельных воль, индивидуальных и коллегиальных. Отсюда вытекает для государственного права двоякая задача. Оно: 1) установляет систему прав и обязанностей между государством и его членами, иначе говоря, разграничивает сферы интересов общественного и частного, 2) определяет организацию государственной власти, т.е. разграничивает отдельные воли, направленные на истолкование и осуществление общественного интереса. Соответственно этому, всю область государственного права можно разделить на две части, материальную и формальную. В первый отдел войдет учение об установлении и прекращении подданства, об общих правах и обязанностях подданных, о государственной службе, второй отдел обнимет собой описание устройства, компетенции и форм деятельности органов государства. Мы не беремся пока решить, следует ли положить эту классификацию в основу всей системы государственного права или будет удобнее воспользоваться ей, как подразделением, но нам кажется несомненным, что в том или другом виде она внесет существенное улучшение в распределение обширного и сложного публицистического материала, который до сих пор, обыкновенно, вкладывается в устаревшие рубрики: власть, территория, население.


Впервые опубликовано отдельным изданием: М., 1896.

Федор Федорович Кокошкин (1871-1918) - юрист, профессор кафедры государственного права Московского университета. Депутат I Государственной думы от Москвы.


На главную

Произведения Ф.Ф. Кокошкина

Храмы Северо-запада России