С.А. Котляревский
Конституционное государство

Опыт политико-морфологического обзора

На главную

Произведения С.А. Котляревского

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

Явления государственной жизни принадлежат к категории самых сложных предметов человеческого познания; в них переплетаются действия самых разнообразных причин, и неудивительно, если этой сложности и разнородности соответствует разнообразие методов и приемов, которые здесь применяют исследователи, точек зрения, с которых они смотрят. Мы говорим именно об исследователях, а не о публицистах, так как задачи их вполне различны: цель первых — изучение политической действительности, ее форм и причинных зависимостей; цель вторых — оценка этой действительности с точки зрения мыслимого идеала.

Цели, конечно, различны; но — не будем этого забывать — самый беглый взгляд на историю политических учений показывает, как постоянно переплетались оба мотива и как идея "нормального государства", являвшегося с атрибутами то теократии, то патриархальной монархии, то сословной аристократии, то народного суверенитета, — как эта идея вставала между исследователем и его материалом и давала своеобразное освещение этому материалу. Можно сожалеть о методологических ошибках, которые обычно приносит с собой такой субъективизм, но едва ли можно надеяться на полное освобождение от него, — мало того, едва ли такое полное освобождение желательно в интересах самой государственной науки. Не будет ли оно возможно лишь тогда, когда эта наука сделается предметом чисто отвлеченного интереса, когда утратится сознание жизненной важности политических форм и учреждений, сознание зависимости от них человеческого счастья или несчастья, свободного развития личности или ее деспотического подавления, сознание возможности закономерного культурного подъема или необходимости оставаться в заколдованном кругу унаследованного быта? Тогда науке о государстве будет угрожать другая, не меньшая опасность — сделаться схоластической системой понятий, не питающейся притоком впечатлений из многообразной жизни действительности. А между тем величайшие памятники политической мысли, начиная с "Республики" Платона и "Политики" Аристотеля, — всеми своими корнями связаны со столкновением политических интересов, взглядов, идеалов и предрассудков; эти страсти, которыми жил окружающий мыслителей мир, пробиваются через всю схоластическую строгость аргументации Фомы Аквинского и Вильгельма Оккама, — и, по-видимому, заповедь Спинозы "не плакать и не смеяться, а понимать" остается в этой области лишь путеводной звездой для исследователя, к которой он должен стремиться в часы своей работы, никогда не надеясь вполне ее достигнуть и не покупая бесстрастия ценой равнодушия к окружающей его политической жизни.

Родственный характер права и государства настолько очевиден, что понятно широкое применение юридических точек зрения к формам государственной жизни. Но как бы ни подчеркивалось принципиальное различие между двумя главными отделами юриспруденции, несомненно, что методы и приемы гражданского права оказали самое большое влияние на разработку права государственного, влияние, которое далеко не всегда было благотворным. Отношения, изучаемые гражданским правом, в общем, несомненно, более простые, более поддаются подведению под определенные схемы: имея дело с ними, легче отвлечься от осложняющих обстоятельств, среди которых возникло данное отношение: гражданское право достигло большей тонкости и точности, чем право государственное*. Это неизбежно уже ввиду практической необходимости, создаваемой применением его в судах; естественно, явились попытки приложить его категории, оказавшиеся столь плодотворными методологически, к области государственных отношений, но при этом часто упускался из виду основной своеобразный фактор в этих отношениях — распределение власти.

______________________

* Ср. характеристику публичного права, как науки, у Lorenz Stein. Die Verwaltungslehre. I В. S. 265.

______________________

Насущная задача юридического познания государства сводится к тому, чтобы сделать государство "юридически мыслимым", причем все проявления государственной жизни подпадают под правовые нормы. Для юриста, поэтому, представляют величайший интерес вопросы, имеет ли государство по преимуществу субъективное или объективное бытие, нужно ли его представлять, как юридическое лицо или как корпоративный союз, является ли оно субъектом, или объектом права, или правоотношением; и от того, какой взять исходный взгляд, меняется истолкование и всех отдельных сторон государственной жизни. Когда Лабанд в своем "Государственном праве Германской империи" утверждает, что законодательная власть в конституционной монархии принадлежит монарху, ибо парламент устанавливает лишь содержание закона, а обязательную силу ему сообщает исключительно санкция короля, — то подобная точка зрения, очевидно, непримиримым образом противоречащая политической действительности, понятна до известной степени, как попытка юридически истолковать акт создания закона*.

______________________

* Laband. Das Staatsrecht des deutschen Reiches. I B. S. 495 ets. "Die Sanction allein ist Gesetzgebung im staatsrechtlichen Sinne der Wortes".

______________________

Но самой характерной особенностью этого юридического мышления оказывается та сторона, что для него все основные понятия, связанные с государством, являются строго определенными и разграниченными: оно представляет изучаемое, как нечто неподвижное, — изучает, по преимуществу, статически, а не динамически. Этому совершенно соответствует и признанное в современной юридической науке положение, что происхождение государства не может быть объяснено юридически, — оно есть вопрос факта, а не права, и лишь с момента установления данного государственного порядка для юриста открывается поле исследования. Понятно, как он будет рассматривать политическую действительность: каковы бы ни были, например, следующие постепенно друг за другом переходные формы между так называемым федеративным и унитарным государством, всякое наличное государство в его глазах непременно должно попадать в ту или другую категорию. Иеллинек пользуется этим примером, указывая на опасности, возникающие, "когда в применении к государственным формам отказываются от отчетливых, строго разграниченных понятий". "Правовые понятия всегда должны иметь определенные грани: растворение одного в другом было бы смертью для науки, гибелью для правовой жизни. Для цивилистов и криминалистов это утверждение не представляет ничего нового; какие страшные опасности для жизни, семьи и собственности вытекают из утверждения, будто границы между отдельными правовыми отношениями текучи, — между покупкой и наймом, между браком и конкубинатом, между простым лишением жизни и предумышленным убийством! В этом и состоит сущность права, что оно взаимно разграничивает посредством твердо установленных понятий текучие жизненные отношения. Там, где понятия начали попадать в "гераклитовский поток вещей", там кончается юриспруденция"*. Трудно точнее определить различие юридического и политического взгляда на государственные отношения. Можно сравнить это с различиями интересов юриста и экономиста, изучающих, например, какие-нибудь формы собственности: для экономиста распределение мелкой или крупной собственности, долгосрочной или краткосрочной аренды часто гораздо важнее, чем та грань, отделяющая собственность от пользования, на которой сосредоточит свое внимание юрист**.

______________________

* Die Lehre von den Staatsverbindungen. S. 13. Срав. у Borel. Etudes sur la souverainite et l'etat federatif. P. 70, 76. Интересны также аналогичные соображения Гирке в его рецензии на книгу Лабанда, помещенной в Jahrbiicher der Gesetzgebung Шмоллера. VII В. S. 61 — 76.
** Хотя и здесь многие различия, казавшиеся ранее качественными, признаны в настоящее время за различия в степени. Теперь, например, уже нельзя и для юристов абсолютно противополагать собственность индивидуальную и коллективную.

______________________

Нельзя, конечно, сказать, чтобы юридическое воззрение было лишено всякой зависимости от реальной государственной жизни, — политически невозможное не может быть и предметом юридического анализа; но известная искусственность или условность, присущая этому воззрению, отнюдь не должна ставиться ему в вину: одинаково несправедливо оспаривать права формально-юридического понимания государства, как и утверждать, что оно есть единственно истинное и законное*.

______________________

* Весьма ярко, хотя и односторонне, освещает контраст метода юридических наук и государствоведения Гумплович. См., особенно, его последнюю работу. Geschichte der Staatstheorien. S. 75.

______________________

В известном смысле юридическому пониманию противоположно историческое, и среди его разновидностей мы хотели бы остановиться на том, которое можно назвать социально-историческим. Последнее мало интересуется формами государственной жизни и ее отношениями, как таковыми: в его глазах эти формы и отношения суть нечто вторичное, и чтобы понять их, необходимо изучать строение того общества, которое живет в них: необходимо от форм перейти к содержанию. Содержание это усматривается, прежде всего, в различных общественных классах, обладающих своеобразными интересами и ведущих друг с другом постоянную борьбу. Политическая организация есть лишь отражение борьбы сил, происходящей под ее поверхностью: она есть закрепленный modus vivendi между отдельными классами и неминуемо должна измениться, когда в борьбе социальных сил изменится их равновесие. Здесь лежит ключ не только к объяснению фактов политической жизни, но и к пониманию различных направлений и оттенков политической идеологии: эта последняя всегда отражает интересы известной среды. Из классовых интересов выступает на первое место наиболее могущественный двигатель человеческой жизни, — интерес экономический, и потому, в конце концов, политическая действительность есть известная надстройка над хозяйственными отношениями данной эпохи. Правда, существует и обратное воздействие государства и на хозяйственную жизнь страны, но оно является сравнительно второстепенным: глубочайшую основу истории представляет не развитие государства, как это думали Аристотель и Гегель, а развитие классов, как участников общественного производства и потребления.

Такой взгляд получил наиболее яркое выражение в школе так называемого экономического материализма, хотя в той или другой мере его приняли и исследователи, отрицающие свою принадлежность к этой школе; нам нет надобности обращаться к Энгельсу и Лориа, — мы найдем этот взгляд также у Бюхера, Зомбарта, у целого ряда историков и социологов. Крайности и преувеличения экономического материализма, несомненно, уже пережиты: идея всеопределяющего экономического фактора уже потеряла научный кредит, и ее гораздо чаще можно встретить в литературе публицистической, чем научной. Можно, однако, признавать всю недостаточность и даже известную схоластичность такого объяснения, проведенного с исключительностью, и все-таки не отвергать заключающихся в нем драгоценных элементов. В высшей степени важно было вскрыть известные классовые экономические интересы, связанные с известными политическими формами; не принимая первых во внимание, не подвергая их внимательному анализу, совершенно нельзя понять и эволюции государства. Ошибка лежала не в признании важности, а в признании исключительности этих экономических интересов. Но с другой стороны, нужно признать, что и у более умеренных представителей этого направления часто сказывается недостаточное внимание к политическим факторам, как таковым: недостаточно оценивается, как глубоко влияют учреждения и правовые нормы на жизнь общественных классов. Может быть, здесь сказывается основная психологическая односторонность: исследователи, историки и социологи часто не придавали самому факту власти и борьбе за нее достаточно самостоятельного значения; с их точки зрения, эта борьба за власть всегда являлась средством достижения экономической самостоятельности и экономического могущества. Употребляя выражение известного афоризма Маркса, который повторяет здесь мысль, ясно высказанную еще Сен-Симоном, "власть есть не что иное, как экономическая сила". Но именно подобный взгляд далеко не объясняет политической действительности, которая ясно указывает, что власть являлась предметом совершенно самостоятельных желаний, что часто само экономическое могущество было лишь средством достижения власти, и что вообще в этой последней мы имеем некоторое первоначальное психическое состояние, несомненно, еще требующее своего истолкования*.

______________________

* См. весьма замечательные соображения о природе власти у С. Франка в "Вопросах жизни" за март 1905 г. Блестящая попытка проникнуть в существо власти у Tarde. Transformation du pouvoir. Чрезвычайно важны здесь данные новейшей этнографии и науки о первобытном человеке. Как объяснить исключительно экономически так называемое "обрядовое правительство", проницательно анализированное Спенсером в его "Основаниях социологии", — форму, существование которой вполне подтверждается новейшими исследованиями?

______________________

Эта точка зрения является исходной для последующего изучения современного конституционного государства. Если прежде всего выступает вопрос, как распределяется власть в государстве, то и метод изучения должен отличаться и от формально-юридического, и от социально-исторического. Здесь главная цель — изучить механизм политических учреждений сам по себе, независимо от того, в каких юридических категориях он мыслится и эквивалентом каких социальных сил он является; конечно, это не означает исключения других точек зрения, а лишь их подчинение основной, которую, может быть, всего точнее назвать политико-морфологической. Главное внимание здесь поэтому обращается на политические формы, на распределение их по основным типам. В противоположность юристу политик-морфолог всегда видит, насколько не соответствуют живой политической действительности принятые рубрики, видит, как постепенны здесь переходы и условны классификации. Для него государство есть сложная организация, состоящая из различных элементов, и всякое данное политическое образование может быть приурочено к ряду групп, смотря по тому, насколько в нем развит данный элемент. В одном государстве существует полная централизация власти, в другом значительная часть функций перенесена на местные органы. Здесь приобрела особое значение палата народных представителей, там она заслонена сильной монархической властью и лишь содействует этой последней в правлении страной. Мы видим то стремление к полному разделению властей, то слияние их в едином органе.

Группируя по всем этим особенностям изучаемые нами политические образования, мы получаем нечто большее, чем простую классификацию. Мы получаем материал, который позволяет нам предугадывать господствующие процессы, совершающиеся в данном государстве, показывает нам, какие учреждения являются лишь обветшалыми пережитками давно пережитого периода и какие носят в себе зародыши будущего развития. От морфологии, таким образом, дается переход к физиологии, если позволительно употреблять эти термины, заимствованные из чуждой области*.

______________________

* Несомненно, именно морфологическому методу следовал в своей "Политике" Аристотель, классифицируя формы правления и рассматривая, например, насколько сильно в государственном устройстве, в данной совокупности учреждений, выражаются демократические или олигархические тенденции. См. в высшей степени характерный с этой точки зрения разбор вопроса о вознаграждении за участие в народном собрании и о штрафе за неявку. V. Что касается Монтескье, которого часто сопоставляют с Аристотелем, то теоретическая чистота этого метода у него значительно затемняется публицистическими целями и известным предвзятым схематизмом.

______________________

Этой задачей определяются границы работы. Она имеет в виду, прежде всего, современное конституционное государство, которое мы встречаем в Западной Европе и за ее пределами. Другие формы, известные нам из истории, — античная городская община, средневековое феодальное государство, полицейско-бюрократическое государство старого порядка — будут привлекаться лишь постольку, поскольку в различных их элементах мы находим ключ к объяснению современного правового государства. Даже в современной Французской республике есть достаточно много точек соприкосновения с дореволюционной монархией. В Пруссии мы точно так же встречаем ряд переживаний феодальной и полицейско-бюрократической эпохи, рядом с институтами, воплощающими идею правового государства. Картина, набрасываемая политической морфологией, потеряла бы перспективу, если бы она рассматривалась вне исторического фона. Впрочем, доказывать в настоящее время необходимость такого фона — не значило ли бы это ломиться в открытую дверь?

ЧАСТЬ I
1. Государство и народный суверенитет

Предметом нашего рассмотрения является конституционное государство. Но что отличает этот тип от всех других политических форм и что оправдывает великое теоретическое и практическое значение, приписываемое этому различию? Очевидно, дело сводится к различному распределению власти и подчинения. В конституционном государстве всей совокупности народа, как таковой, принадлежит, в той или другой мере, "политическое самоопределение", т.е. возможность активно влиять на ход политической жизни, — возможность, определенная законом; ибо не менее очевидно, что и в абсолютистическом государстве общественное мнение и даже общественное настроение представляет несомненную силу, с которой правительство, хотя бы и не принуждаемое к этому никаким текстом закона, на деле считается. Полная хроническая дисгармония в этом смысле правительства и народа так же мало возможна в государствах Ашантиев и Дагомеев, как в Англии и Франции, и самые кровавые проявления деспотизма не могли бы быть длительными, если бы они не опирались на бессознательную санкцию значительной части народа. В этом направлении и надо искать смысла известного афоризма, гласящего, что всякий народ имеет правительство, которого он заслуживает.

В конституционном государстве всякий полноправный гражданин через своих представителей является участником в создании того акта государственной воли, который именуется законом; он не получает этого веления со стороны, как чего-то совершенно чуждого ему. В государстве абсолютно-бюрократическом член государственного союза является лишь объектом мероприятий правительства; если его повиновение имеет известные законные пределы, то они зависят от благоусмотрения правительства. Поэтому лишь в конституционном государстве обязанность власти относительно сограждан облекается в строго юридическую форму, а не остается одним проявлением господствующего в данной исторической среде морального уровня. Выражаясь короче, лишь в конституционном государстве и властвующие, и повинующиеся правовым образом сливаются в единое политическое целое. История полицейского государства показывает нам, как легко бюрократия превращается в самодовлеющий, обособленный слой, живущий вне общественных интересов; если конституционному государству угрожает опасность приобрести характер узкоклассового, где выгоды отдельного класса, как это было, например, во Франции в эпоху июльской монархии, определяют все направление государственной политики, то при бюрократическом строе, где эта опасность, впрочем, существует не в меньшей мере, к ней присоединяется другая: создание группы людей, не имеющей никакого реального интереса, кроме интереса сохранить свое привилегированное положение*.

______________________

* Классическая характеристика самого духа бюрократического класса принадлежит Штейну: "Пусть идет дождь или светит солнце, возвышаются или понижаются подати, разрушаются стародавние права или сохраняются неприкосновенными, пусть все ремесленники во имя теории превращаются в неумелых плутов, а все крестьяне в нищенствующих пролетариев, — все это до них не касается; они получают свое жалованье из государственного казначейства и пишут, пишут, пишут в тишине, в канцеляриях, снабженных хорошо запертыми дверями, незамеченные, бесславные, воспитывают своих детей в такие же пишущие машины и умирают, никем не оплаканные". См. у Pertz. Stein's Leben. V В. S. 648 — 649. Естественно, новейшая история России дала обильный материал для характеристики бюрократического полновластия. См., особенно, у Чичерина. "Курс государственной науки" и "Политика".

______________________

Словом, конституционное государство уничтожает или, по крайней мере, смягчает двойственность правящих и управляемых и стремится создать из тех и других единое организованное политическое целое.

Но и здесь не следует представлять дело так, будто обе политические формы не имеют переходных ступеней, будто здесь нет оттенков, а есть лишь строго очерченные категории. Абсолютное государство может быть, так сказать, более или менее абсолютным: наряду с бюрократией в нем могут существовать известные органы, представляющие сословия или корпорации, облеченные правом высказывать свои мнения и подавать советы. Можно спорить против этого с точки зрения строго юридического взгляда, указывать, что совещательное право представителей вовсе не есть право и не ограничивает полновластия, — но в истории всех европейских государств мы видим достаточно примеров, как эти совещательные органы на деле связывали правительство. Несомненно, русские земские соборы 17-го века не допускали в России такого беспощадно последовательного проведения абсолютно бюрократического строя, какое мы видим в 18-м веке. И в этом отношении Россия после учреждения Государственной думы по закону 6 августа 1905 г. уже коренным образом отличалась в смысле распределения сил между правительством и обществом от той, которая была раньше. Газеты сообщали, что в Турции цензура запретила печатать известия об этой важной реформе, опасаясь, что он возбудит в подданных султана свободолюбивые мечтания; по-видимому, младотурецкая партия охотно приняла бы тогда такое государственное устройство в свою ближайшую программу. Монтескье, несомненно, чувствовал эти постепенности в формах абсолютной монархии, когда он противопоставлял деспотии монархию, где существуют организованные сословия*.

______________________

* Esprit des lois. 1. И. Ch. 4. 1. IV. Ch. 11.

______________________

С другой стороны, тот основной признак, который отличает конституционное государство, — право нации в известных пределах на политическое самоопределение, — подлежит весьма крупным количественным колебаниям. Возьмем Германию: народное представительство в немецком рейхстаге может отклонить закон, но не может его провести без согласия так называемого "союзного совета", который состоит из представителей правительств отдельных немецких государств. Основные законы, т.е. касающиеся конституции, не подлежат даже изменению без согласия 3/4 членов союзного совета; точно так же законы и проекты, изменяющие военную организацию и действующую систему имперских налогов, не могут вступить в силу, если против них вотируют 17 представителей Пруссии из всех 58 членов этого совета. Имперский канцлер не ответствен перед рейхстагом в политическом смысле, а лишь перед императором: выраженное ему недоверие рейхстага не обязывает его покинуть пост; сверх того, каждую минуту с согласия союзного совета рейхстаг может быть распущен императором. В руках императора, наконец, находится вся внешняя политика; он может даже объявить наступательную войну, совершенно не обращаясь к рейхстагу: для этого требуется лишь согласие союзного совета. При этом в Германии распределение власти несколько затемняемое федеративным характером империи; но еще нагляднее мы видим, как незначительны могут быть пределы политического самоопределения в конституционной стране, если рассмотрим Пруссию: народные представители разделяют законодательную власть с палатой господ, члены которой заседают в ней в силу наследственного права или назначения; правительство не ответственно перед ландтагом и зависит лишь от короны, которой принадлежит огромная власть.

С другой стороны, возьмем Англию и Францию. Конституции обеих стран резко отличаются друг от друга, но и здесь, и там центр тяжести лежит именно во всей совокупности полноправных граждан. День выборов в обеих странах определяет не только состав законодательного собрания, но и общее направление правительственной политики, судьбу министерства. И здесь, и там страна в лице своих представителей может принудить правительство идти по определенному пути. Далее, народные представители во всякую минуту могут изменить основные законы: во Франции это право формально принадлежит общему собранию депутатов и сенаторов, которые избираются всем населением, хотя и различным образом; в Англии, правда, решение палаты общин требует согласия палаты наследственных лордов, которые не могут, очевидно, считаться представителями народа, и утверждения королевской власти, — однако в действительности, если палата общин настаивает на своем решении, она всегда, в конце концов, может его провести. Поэтому-то единство правительства и нации, которое составляет существо конституционного режима, несомненно, гораздо полнее осуществляется во Франции и Англии, чем в Германии и отдельных немецких государствах.

Иногда даже два государства, имеющие общего монарха, различаются в этом отношении по своему устройству. Так, еще в 1905 г. Норвегия была соединена со Швецией, но Оскар II в качестве короля Швеции терпел гораздо меньше ограничений со стороны народного представительства, чем в качестве короля Норвегии; в Швеции ему принадлежало безусловное право отвергать решения риксдага и, кроме того, широкая возможность издавать от себя постановления законодательного характера (так называемые экономические законы); в Норвегии, напротив, он мог наложить на решение стортинга лишь троекратное veto; если стортинг и после этого упорствовал, за ним оставалось последнее слово, и его решение уже без королевского согласия становилось законом. Точно так же Франц-Иосиф в качестве венгерского короля фактически более связан решениями представительства, чем в качестве австрийского императора. Такие соединения под скипетром единого монарха двух государств с различным распределением власти, несомненно, заключают в себе зародыши своей непрочности, кроме тех случаев, когда сила обоих государств слишком неравна, как это имеет место, например, относительно России и Финляндии, если признавать последнюю за отдельное государство.

Мы видим, таким образом, что можно расположить существующие политические соединения в один ряд соответственно тому, как распределена в них власть между правительством и нацией, или, лучше сказать, в какой мере правительство зависит от нации, и какого характера эта зависимость, — по признаку политического самоопределения. И здесь всюду постепенность — от крайнего абсолютизма к чистому народоправству, постепенность, которую часто склонен игнорировать юрист, строго держащийся почвы формального значения законодательных текстов, но которая приобретает величайший интерес для политика-морфолога, находящего здесь драгоценный материал для раскрытия законов политической жизни. Но надо помнить, конечно, что самоопределение не исчерпывается актом избрания народных представителей; пределы его зависят и от самостоятельности местных учреждений в данной стране, и от обеспечения прав и свободы личности, и от положения судебной власти. Это есть сумма, которая составляется из многих и разнородных слагаемых.

Приведенный взгляд вполне соответствует обычному делению конституций на две большие группы: основанные на народном суверенитете и октроированные. Так как оба принципа, лежащие в основе этих групп, играли чрезвычайно важную роль в истории не только политических учений, но и борьбы за свободу и властвование, то нам необходимо на них остановиться подробнее.

Идея народного суверенитета — это древнее наследие европейского политического сознания, получившего его в традиции римского права, в глазах которого всякий магистрат являлся уполномоченным народа и лишь в силу этого полномочия имел ту или другую власть, — что относилось и к власти императора.

Средневековые гибеллины, боровшиеся за всемогущество империи, не отказывались ссылаться, наряду с ее божественным происхождением, и на делегацию от народа*. С другой стороны, и их противники, защищавшие папское всемогущество и превосходство духовной власти над светской, охотно указывали, что монарх есть лишь служитель народа, получивший данную ему народом власть для определенных целей, но не имеющий вне этой власти никаких прав. Так высказывался, например, знаменитый Манегольд, современник Генриха IV и Григория VII; по его словам, народ столь же свободен удалить недостойного монарха, как сельский мир — нерадивого или нечестного пастуха. Величайший средневековый политический мыслитель Марсилий Падуанский уже формулирует идеи народного суверенитета с замечательной ясностью и точностью.

______________________

* В этом отношении особенно характерно так называемое Мельфийское законодательство Фридриха II Гогенштауфена, изданное для Сицилийского королевства.

______________________

Таким образом, эта идея получила, прежде всего, характер полемического орудия против всякой власти, права которой оспаривались. Естественно, что самого ожесточенного противника она нашла в растущем абсолютизме королевской власти, установившемся на развалинах феодального быта, и что она была выставлена, как боевое знамя всех боровшихся с этой властью: ею пользовались и в лагере французских католиков-лигеров, и в лагере шотландских пуритан; она встречается в учении иезуитов Марианы и Суареца и в теориях гугенотов-монархомахов. Ее противопоставлял Жюрье самодержавию Людовика XIV, а Сидней и Локк — абсолютизму Стюартов. Новую, более глубокую обработку она получила в школе естественного права: ее связали с идеей договорного происхождения власти, по смыслу которой всякое правительство основывается на предварительном согласии граждан. Величайшая практическая важность применения этого взгляда к организации государственной власти особенно явствует из теории Локка о границах этой последней: если власть создается в интересах индивидуума, то у него есть известная сфера права, на которую она посягать не может*. Несколько в другом направлении пошел Руссо: народу принадлежит не только учредительная власть, но и законодательная, так как ни один закон не должен издаваться без его согласия; наконец, лишь от него получает полномочия и само правительство. Господство народного суверенитета есть господство так называемой общей воли (volonte generate); ее акты и воплощаются в законодательстве**. В этом понятии общей воли как бы сливаются государство и нация; такая воля не имеет пределов в каких-либо установленных правах, ибо к ней восходит всякое право. Можно сказать, что у Руссо идея народного суверенитета получает высшее напряжение и что им даются конкретные очертания государственной организации, которая из нее вытекает; в этом смысле значение его было громадно: лозунг превращался в программу. А между тем этот лозунг был уже испытан на практике: английские колонии в Северной Америке образовывались путем взаимного договора; естественно, заключавшие его сочлены не могли не видеть в себе созидателей государственной власти, — иначе откуда бы эта последняя могла получить здесь правомочия? Народоправство, естественно, вырастало на этой девственной политической почве, где ничто, никакая сила исторической инерции, не могло задерживать его роста. Английская революция, разрушившая власть короля, на обломках его "божественного права" могла также установить лишь народный суверенитет: Кромвель и левеллеры выработали так называемое "народное соглашение" (agreement of the people), которое должно было получить утверждение от всей нации. Здесь, в противоположность английской традиции, различаются основные законы, которые может устанавливать лишь весь народ, и обычные законы, находящиеся в компетенции парламента. В Англии политическая жизнь вошла в старое русло: левеллеры не могли окончательно разрушить ни королевской власти, ни верховенства парламента; противоположное направление она приняла в Америке, когда эта страна приобрела политическую независимость: естественным источником всякой власти признана была нация в ее совокупности. Эта мысль проходит и в конституциях отдельных штатов, и в федеральной конституции 1787 г. "Мы, — говорится во введении к ней, — народ Соединенных Штатов, с целью создать более совершенное единство, установить справедливость, обеспечить домашнюю безопасность, общую защиту, содействовать общему благосостоянию и упрочить благодеяния свободы для нас и нашего потомства, — мы установляем эту конституцию Соединенных Штатов Америки".

______________________

* On civil government. Ch. 11.
** Особенно характерно разъяснение смысла идеи общей воли в I. 4. Ch. 2: "Гражданин, повинуясь общей воле, всегда повинуется себе самому; если он при голосовании остается в меньшинстве, значит, он ошибался ранее и принимал за общую волю то, что не является ею в действительности".

______________________

Но самое крупное применение этой идеи представляет, несомненно, Великая французская революция. Она была, так сказать, проникнута мыслью о народном суверенитете: монархическая власть и сословные привилегии стали представляться как бы узурпациями народного права, которого не может погасить никакая историческая давность. Все законодательные акты издавались во имя национального суверенитета. Конституция 1791 г., перечисляя "права человека и гражданина", утверждает: "принцип всякого суверенитета остается, по существу, у нации. Никакая корпорация, никакой отдельный человек не могут осуществлять власти, которая не вытекала бы от народа". Это повторяет и проект конституции жирондистов 1793 г. (§ 26 etc.), и выработанная конвентом конституция 24 июля 1793 г. (§ 25), и конституция III г., которая уже знаменует собой начало реакции. Недоверие к революционным принципам здесь уже заметно; оно возрастает в конституции VIII г., которая снизу желает получить лишь "доверие", а всю власть сосредоточивает наверху и крайне ослабляет, чтобы не сказать: сводит к нулю, элемент народного избрания. Понятно, что в этой конституции не говорится о народном суверенитете, как и в законодательных актах империи Наполеона: последний подверг вопрос о своей власти плебисциту, как бы признавая окончательное ее утверждение за нацией; но эта народная санкция постепенно стиралась, и империя "волей народа" превращалась в "империю божьей милостью"*. Естественно, что реставрация Бурбонов была произведена под лозунгом восстановления старого права, и даже конституционный порядок, введенный во Франции, представляется милостью короля Людовика XVIII. Теперь только, в эпоху ста дней, начиная свою последнюю борьбу, Наполеон был готов опять вспомнить о правах народного суверенитета и объявить себя его делегатом: составленный Бенжаменом Констаном "дополнительный акт" (Acte additionnel) представляет программу нового политического порядка, вводимого императором. Хотя он и не признает прямо принципа народного суверенитета, но исходит из предположения, что источником власти является "французский народ", который может связывать и представителей, и правительство известными условиями1. Торжество Бурбонов изгнало этот принцип из государственного устройства, но не из общественного сознания.

______________________

* Ср.: Senatus-consulte organique XII г. (1804 г.), art 1: "Le gouvernement de la Republique est confie a un Empereur qui prend le titre d'Empereur des Frangais". Учение о божественном происхождении власти императора особенно ярко развито в знаменитом катехизисе, который был при Наполеоне введен во французские школы, и где обязанности граждан относительно императора приравниваются к их обязанностям относительно Бога.

______________________

Июльская монархия отказалась от религиозной санкции, которая не могла защитить Карла X, однако она не признала открыто народного суверенитета: о нем не говорится в хартии 1830 г., и в декларации 7 августа 1830 г., объявляющей о призвании на престол Людовика Филиппа, указывается, как на источник власти, на "всеобщий и настоятельный интерес французского народа" (l'mteret universel et pressent du peuple francais appelle au trone Louis Philippe d'Orleans)*.

______________________

* Art. 67.

______________________

Революция 1848 г. создала республику, провозгласившую в полном объеме принцип народного суверенитета; "суверенитет пребывает в совокупности французских граждан; никакой отдельный гражданин, никакая часть нации не может присваивать его осуществления", — так гласил первый параграф конституции Второй республики. Сама конституция была создана таким образом, чтобы удалить все, кажущееся противоречащим идее народного суверенитета, — как двухпалатность, непрямой выбор президента и т.д. Последнее обстоятельство дало возможность Наполеону, избранному всей нацией и получившему от нее санкцию своего государственного переворота, объявить себя истинным ставленником национального суверенитета, ответственным лишь перед ним. Это заявление мы находим и в конституции 1852 г., устанавливающей 10-летнее президентство, и в сенатус-консульте от 21 мая 1870 г., изданном перед началом роковой для Второй империи войны и стремящемся совместить империю и парламентский режим: здесь император прямо объявлялся ответственным перед народом. Нечего и говорить, что это официальное признание народного суверенитета в империи Наполеона III не сопровождалось никакими практическими последствиями: за нацией признано было лишь одно право — отказаться от всех своих прав и дать полномочия императору, — причем власть делегировалась не только ему лично, но и всей его династии. Можно сказать даже, что демагогическая внешность Второй империи, столь не соответствовавшая ее сущности, вызвала известное недоверие к самому принципу народоправства, видимость которого была так успешно применена во Франции для уничтожения свободных учреждений.

Конституция Третьей республики состоит из трех законов; она не похожа на прежние французские конституции, в начале которых, обыкновенно, стоят длинные декларации прав и которые вообще отличаются известной торжественностью, указывают на руководящие принципы. Ничего подобного нет во французских конституционных законах 1875 г. Они заняты практическими вопросами государственной организации; на них лежит печать компромисса между противоположными взглядами и интересами. Тем не менее, если конституция Третьей республики не провозглашает формально еще раз "неотчуждаемости народного суверенитета", она практически всецело стоит на его почве. Вся власть берет свое начало во всенародном избрании; министров назначает президент, избранный палатами народных представителей, назначает согласно с мнением и желанием большинства палат, избранных непосредственным всеобщим голосованием; палатам же принадлежит и право изменять государственное устройство: лишь республиканская форма правления не может юридически подлежать пересмотру.

Мы подробнее остановились на истории французских конституций, так как Франция стала образцом для подражания новых политических организаций, основывавшихся на народном суверенитете. В настоящее время этот последний осуществлен во всех демократических республиках Старого и Нового Света; он также выражен и во многих монархических конституциях, — особенно в странах, недавно начавших самостоятельное политическое бытие.

Пример такой монархической конституции, основанной на признании верховной власти нации, дала, прежде всего, бельгийская конституция. В 1830 г. бельгийцы путем восстания отложились от Нидерландов и образовали особое государство: учредительная власть принадлежала конгрессу, который и установил монархическую форму правления, но санкционировал ее национальной волей: "вся власть исходит от народа", гласит 25-й параграф бельгийской конституции. "Она осуществляется способом, устанавливаемым конституцией". Подобное же признание мы встречаем в румынской конституции 1866 г.*, греческой 1864 г.** и отчасти в португальской конституции 1826 г., где монарх представляется лишь как бы магистратом нации***.

______________________

* III. § 31.
** § 21.
*** III. § 11 — 12. V. § 71.

______________________

Но если большинство монархических конституций Европы не ссылаются на принцип народного суверенитета, то, несомненно, во многих из них, в конечном счете, главная власть в государстве принадлежит именно совокупности полноправных граждан, именно за ними, при столкновении различных государственных органов, остается последнее слово. Нельзя отрицать, в этом смысле, что Англия есть страна с господством народного суверенитета: юридически вся власть в ней принадлежит королю, палате лордов и палате общин, но политически решающее слово остается за избирателями. Корона может распустить нижнюю палату, но она должна склониться перед решением нации, которое будет вынесено на следующих выборах. Несомненно, суверенитет сохраняется за нацией и в Норвегии, где король может лишь временно отсрочивать решения стортинга, но, в конце концов, должен ему уступить; на наших глазах стортинг даже разорвал связь Норвегии со шведской монархией, и это решение было утверждено подавляющим большинством норвежских граждан.

Естественно, возникает вопрос о связи между различными формами государственного устройства и этим принципом, — такая связь для нас гораздо важнее, чем точное определение самого принципа. Попытки последнего рода наталкиваются на целый ряд существенных юридических затруднений. Но для нас важна политическая сторона дела. Политический смысл суверенитета состоит в том, что совокупности полноправных граждан принадлежит учредительная власть — непосредственно или через их избранников: очевидно, что в первом случае этот принцип осуществляется в более чистой форме; если же какая-нибудь сторона политической жизни не подлежит верховной санкции нации в лице ее представителей, то суверенитет ограничивается.

Самый важный практический вопрос, который отсюда вытекает, это — возможно ли сосуществование признанного открыто или допущенного молчаливо народного суверенитета и монархической власти? Мы видели провозглашение этого принципа в ряде монархических конституций, но это обстоятельство еще не разрешает сомнений. Монархическая власть, раз установленная, не зависит от перемен в народном сознании и настроении, она передается наследственным порядком. В силу этого монарх не может подлежать и ответственности: "ответственная императорская власть" Наполеона III есть политический абсурд, в котором демагогическая внешность скрывала стремления к произволу и единовластию. Раз ответственность не может быть гарантирована судебным путем, раз нельзя устроить, чтобы власть оставалась у ее обладателя лишь "dum bene se gesserit" (пока он поступает по закону), — то с точки зрения последовательно проведенного принципа народного суверенитета возможен лишь один исход: сделать ее срочной*.

______________________

* Иеллинек указывает, что право монарха есть единственное из публичных прав, которое не может быть взято обратно помимо воли его носителя. Этим оно отличается от права президента, и из этого вытекает безответственность монарха. См.: System der subjectiven Rechte. S. 142. Об отношении принципа народного суверенитета и монархии см. у Эсмена. Основные начала государственного права. Ч. I. С. 164.

______________________

Если, таким образом, существует несомненное противоречие между принципами монархическим и народно-суверенным, то из этого еще не следует, чтобы оба они не могли осуществляться в едином политическом целом: ясно только, что развитие одного не может совершаться без ущерба для другого. Если в Англии политический суверенитет принадлежит всей совокупности избирателей, то это объясняется тем обстоятельством, что королевская власть имеет в ней скорее декоративный, чем политический характер: ее нравственный авторитет может освящать политическую жизнь страны, но не участвует активно в ней. Достаточно, однако, возвратиться к временам Георга III, когда законодательство "короля в парламенте" еще не было фикцией, — и мы сразу увидим, что к Англии этой эпохи невозможно было бы прилагать принцип народного суверенитета. Очевидно, нельзя говорить о нем и там, где монархическая власть еще является центром политической жизни и активной силой, как в Германии.

Другой вывод из народного суверенитета касается распространения политических прав на широкие массы граждан. Недаром французская конституция 1848 г., установившая всеобщее избирательное право, говорит, что "никакая часть народа" (aucune fraction du peuple) не может заявлять притязания на суверенитет. Несомненно, что всякие цензовые ограничения противоречат этому принципу; нельзя сказать, однако, чтобы и здесь в действительности не встречалось подобных противоречий. Французское национальное собрание не считало нарушением народного суверенитета то условие, которое оно потребовало от первоначальных избирателей, — именно, уплату налога в размере рабочей платы за 3 дня. И хотя, несомненно, политическая эволюция идет в сторону все большего расширения права голоса, но нигде оно не стало всеобщим в буквальном смысле этого слова. Избирательное право женщин признано лишь в немногих штатах Америки и в Австралии; из европейских стран его теперь ввела Финляндия; там, где уничтожен ценз имущественный, остается еще требование оседлости и т.п. Несомненно одно: принцип народного суверенитета осуществляется тем в более чистой форме, чем более широко распределена политическая равноправность. Румынская конституция, провозглашающая этот принцип и в то же время устанавливающая высокий ценз и классовые привилегии, заключает в себе глубокое внутреннее противоречие.

Если определять не самый принцип, а характеризовать его осуществление, можно было бы сделать это приблизительно в следующей формуле: он осуществляется тем полнее, чем более свободны полноправные члены данного государственного союза в политическом самоопределении и чем большую часть нации они составляют.

Идее политического самоопределения, предоставленного нации, противоположен другой принцип — направления ее судеб сверху. Мы уже указывали, что конституционное государство само по себе требует известного деятельного участия нации в правлении, но это участие может не вытекать из ее собственного решения, а быть дано сверху: конституционное устройство может быть установлено добровольной уступкой со стороны власти, которая была ранее неограниченной; оно может быть "октроировано". Конечно, это добровольное соглашение обыкновенно лишь кажется таковым, и за ним стоит давление реальных сил страны; тем не менее, новое устройство здесь прямо, без разрыва вытекает из старого. Акт октроирования конституции может быть в этом случае юридически всего точнее истолкован, как пример самоограничения власти, установления ею для собственных действий обязательных норм и пределов, — в чем Иеллинек видел сущность всякой правовой власти*, — и подобный акт является политическим продолжением таких актов, как установление независимого суда, гражданской равноправности, местного самоуправления.

______________________

* Иеллинек. Право современного государства. С. 238 и т. д.

______________________

Классическим выражением октроированной конституции является хартия 1814 г., которую издал Людовик XVIII перед своим возвращением во Францию. Необходимо было порвать с революционной традицией, восстановить разрушенную монархию, — и в то же время невозможно было вернуться без перемен к старому порядку. "Божественное Провиденье, призывая нас после долгого отсутствия в наши владения, наложило на нас великие обязанности. Состояние государства требовало конституционной хартии, — мы ее обещали и обнародываем ее. Мы полагаем, что, хотя во Франции весь суверенитет пребывал в особе короля, наши предшественники не колебались изменять способ его осуществления сообразно с различиями времени; таким образом, коммуны были обязаны своим освобождением Людовику Толстому, утверждением и расширением своих прав — Людовику Святому и Филиппу Красивому; судебное сословие было учреждено и развилось законами Людовика XI, Генриха II, Карла IX; наконец, Людовик XIV своими ордонансами упорядочил почти все части администрации, и мудрость этих мероприятий его осталась еще непревзойденной". Перечисляя все обстоятельства времени, вынуждающие введение конституционного порядка, король заключил свою декларацию словами: "по всем этим причинам мы, добровольно и свободно применяя наше королевское право, предоставили и предоставляем нашим подданным, уступаем и октроируем им как за себя, так и за своих преемников на вечные времена следующую конституционную хартию"*. Последние слова очень знаменательны: они показывают, что акт связывал и всю династию короля, а это стояло в известном противоречии с заявлением о "совершенной добровольности акта". И действительно, среди партии так называемых ультрароялистов сперва господствовало убеждение, что сохранение хартии зависит от доброй воли короля, который каждую минуту может взять ее обратно. В этом отношении они рассуждали так же, как современные русские, так называемые монархические, партии, которые говорят, что Манифест 17 октября, как свободный акт самодержавной власти, каждую минуту может быть этой последней отменен. Однако попытка править вне конституционных норм привела к июльской революции, и хартия 1830 г. представлялась уже не как дар нового короля нации, а как условие, которое последняя предъявляет к нему.

______________________

* A ces causes nous avons volontairement et par le libre exerciee de notre autorite royale, accorde et accordons, fait concession et octroi a nos sujets, tant pour nous que pour nos successeurs et a toujours de la Charte constitutionnelle.

______________________

Настоящей областью октроированных конституций являются государства Германии. Все эти государства, за исключением Мекленбурга, перешли к конституционному режиму, и везде этот режим был установлен сверху: попытка суверенного учредительного собрания (франкфуртский парламент 1848 г.) — окончилась, как известно, полной неудачей. В старых немецких конституциях — баварской 1818 г., виртембергской 1819 г., отчасти саксонской 1831 г. — прямо указывалось на суверенитет короля, который осуществляется в установленных самим королем конституционных формах. "Король, — гласила баварская конституция, — есть глава государства; он соединяет в себе все права суверенной власти и осуществляет их согласно правилам, которые он установил в настоящей конституции"*. В прусской конституции такого признания нет, но, несомненно, ее молчаливой предпосылкой является идея октроирования. Другой замечательный пример представляет сардинский статут 1848 г., добровольно данный стране королем Карлом Альбертом и превратившийся в конституцию Итальянского королевства, когда Сардиния слилась с другими частями Италии. Так как присоединение последних утверждалось всенародным голосованием, то этим было сделано известное признание народного суверенитета, и с 1866 г. итальянский король носит титул "короля Божьей милостью и волею народа" — сочетание, логическая допустимость которого, конечно, подлежит большим сомнениям. Наконец, самый свежий пример октроированной конституции представляет Россия после Манифеста 17 октября 1905 г., устанавливающего конституционный принцип, а также после Манифеста и указов Сенату 20 февраля 1906 г., закрепленных Основными Законами 23 апреля, определяющими основы организации народного представительства.

______________________

* II. 1: срав. виртембергскую конституцию. И. 4.

______________________

Спрашивается, к каким последствиям в политической организации приводит положенный в ее основу принцип октроирования? По-видимому, при последовательном применении его конституционный порядок должен был бы всецело зависеть от воли монарха: последнему как будто принадлежит учредительная власть в полном объеме. Однако всюду конституционное обязательство, раз данное монархом, считается юридически неотменимым; такая отмена допустима лишь при наличности совещательного представительства, когда власть монарха ограничивается только нравственно, а не юридически. Символическим выражением такого обязательства является присяга, которую монарх приносит конституции, — присяга, встречаемая и в странах с несомненно октроированным конституционным строем. Но если за монархом не может сохраниться в полном объеме учредительная власть, то он, бесспорно, остается ее участником: помимо его воли не может быть произведено никаких перемен в государственном устройстве; иногда, как в России и Японии, основные законы могут пересматриваться лишь по его инициативе; точно так же его санкция остается необходимым моментом в выработке всякого закона. Наконец, ему всецело принадлежит исполнительная власть. Очевидно, как не везде существуют необходимые исторические и социальные предпосылки для осуществления народоправства, так же не везде и принцип октроированности может быть сохранен в чистоте. Тут важна наличность благоприятного для монархии сочетания социальных сил, наличность глубоких и сильных монархических чувств в народе, исторических заслуг династии и т.п. Мы имеем здесь дело не только с текстами конституций, но и с весьма тонкими, хотя по своим последствиям чрезвычайно существенными, политико-психологическими оттенками; если отрешиться от внешности, то для хода политической жизни данного государства не так существенны республиканская или монархическая форма правления, как господство принципа народоправства или принципа октроированного порядка. Эти принципы суть как бы два полюса, между которыми размещаются различные политические соединения; конечно, и здесь мы находим непрерывный ряд промежуточных стадий.

Важность этого различия весьма характерно отразилась и на юридической теории представительства. Как надо понимать право отдельного сочлена государственного союза участвовать в государственной жизни посредством избрания представителей? С точки зрения народного суверенитета это есть такое же несомненное право, как и другие естественные права человека и гражданина; представитель есть лишь уполномоченный своих избирателей. К этому взгляду мы еще вернемся, характеризуя "типы конституций", теперь же заметим, что даже юристы, стоящие на почве теории народного суверенитета, поддерживают этот тезис с известными ограничениями; акт избрания представляет и в их глазах не только осуществление права избирателя, но и некоторую общественную функцию, и потому его нельзя приравнивать к осуществлению других "естественных прав". С другой стороны, в немецкой юридической науке, отвергающей вообще идею нации, как чего-то предшествующего государству, и признающей ее, так сказать, "органом государства", — господствует воззрение, что избирательное право есть лишь исполнение возложенной свыше на гражданина обязанности. Всего последовательнее эта теория разработана у Лабанда: представитель получает свою власть вовсе не от избирателей, а от закона; выборная процедура есть лишь установленный государством способ создавать представительный орган, и от закона зависит, распространить ли избирательное право на широкие массы населения или ограничить его определенной группой граждан: все зависит от того, какой способ представляется законодателю наиболее целесообразным*. Очевидно, мы встречаем здесь крайнюю противоположность теории мандата, изложенной Руссо. У других немецких юристов — Иеллинека, Гирке — взгляд Лабанда несколько смягчен**: определение избирательных правомочий связывается до известной степени с правом гражданина, — но все же это воззрение обычно соединяется с выраженной или молчаливо допущенной предпосылкой относительно октроированного характера данного конституционного порядка, причем все политические правомочия получаются в том размере, который признают за благо установить устроители этого порядка: последний вытекает здесь не из политического самоопределения нации, а из самоограничения существовавшей раньше верховной власти***.

______________________

* Laband. Das Staatsrecht des deutschen Reiches. I B. S. 274, 306.
** См., особ., y Jellineck. System der subjectiven Rechte. S. 139. Срав.: Duguit L'Etat. V. II. P. 118.
*** Характерно, что именно немецкая юриспруденция особенно подчеркивает значение монархической власти в конституционном государстве. Дальше всех здесь пошел знаменитый баварский юрист Зейдель; по его словам, "суверенитет принадлежит монарху; государство есть лишь совокупность единиц, соединенных под скипетром верховной власти, которая ими управляет". "Монарх находится не в государстве, а, как властелин, как суверен, — над ним". См.: Grundzuge einer allgemeinen Staatslehre. S. 47. Здесь исчезает всякая грань между конституционным и абсолютным государством.

______________________

Таким образом, мы видим, что конституционные государства могут быть расположены в ряд, сообразно с теми пределами, которые поставлены в них политическому самоопределению нации, и сообразно со степенью ограничений, наложенных на власть, бывшую прежде юридически неограниченной. Принцип октроированного порядка всего сильнее проведен в германских государствах, где монархическая власть остается наиболее активной и жизненной, и в России после 17 октября, 20 февраля и 23 апреля 1906 г.; из внеевропейских стран вполне последовательный тип октроированной конституции, с устранением всех элементов народного суверенитета, представляет Япония. Сюда же можно причислить Швецию и Данию, хотя значение короны здесь, несомненно, уменьшается. Италия стоит в этом отношении на середине; она обладает сильной и авторитетной королевской властью, и в то же время область воздействия народных представителей в ней значительно шире, чем в немецких государствах, как это мы увидим при рассмотрении органов исполнительной власти. Наконец, в Бельгии, Англии и Норвегии, несмотря на их монархическую форму правления, область политического самоопределения весьма обширна, — не менее обширна, чем в республиканской Франции.

Можно возразить, что избрание народных представителей есть акт, весьма неполно осуществляющий право политического самоопределения. Много ли значит явиться к избирательным урнам раз в 3 или 4 года? Еще Руссо беспощадно высмеивал этот мнимый народный суверенитет. Гораздо активнее роль населения там, где оно само участвует в законодательной власти путем так называемого референдума и законодательной инициативы. В этом смысле не должны ли мы искать истинного народоправства не в Англии, Франции, Бельгии, а в Швейцарии, где действуют вышеуказанные институты? Таким образом, мы приходим к другому контрасту, замечаемому в конституционных государствах, — к различию правления непосредственного и представительного.

2. Представительное и непосредственное правление

Несомненно, современное конституционное представительное государство есть продукт новой истории: оно не имеет аналогии ни в древнем мире, ни в средние века. Ни афинское народное собрание, ни римские комиции ни в коем случае не могут считаться прототипами современных демократических парламентов; это были собрания всех полноправных граждан, непосредственно осуществлявших свои державные права. Там, где в древнем мире появлялось представительство — как в ахейском и этолийском союзах, — это было представительство отдельных общин или государств, союз федеративного характера.

Точно так же не встречаем мы представительных органов в варварских государствах раннего средневековья, основанных на развалинах Римской империи. Народное собрание, в котором первоначально могли участвовать все взрослые вооруженные люди, постепенно принимает аристократический характер: король окружен членами служилой и родовой знати, и этот совет правит совместно с ним. Когда постепенный процесс феодализации окончательно разлагает первоначальное равенство, когда образуется и дифференцируется особый городской класс, то появляется представительство так называемых штатов или сословий. Отношения их к королевской власти договорные, — но это договоры с отдельными сословиями, а не со всей нацией. Примеры такого сословного представительства мы видим и в Арагонии, и во Франции, и в немецких государствах, и в Венгрии, — но по большей части это представительство было раздавлено растущей королевской властью, так как между отдельными сословиями не образовалось взаимной связи. Всего ярче видно это на примере Франции. Генеральные штаты там были собраны впервые в 1302 г.; после тех тяжких ударов, которые потерпела королевская власть в несчастной Столетней войне с Англией, они могли стать распорядителями государственной жизни, — но все разбилось о противоположность интересов и неспособность к объединению аристократии и буржуазии. Окрепшая французская монархия не нуждалась уже в услугах штатов: после 1614 г. их не собирали до самой революции.

Прототипом современного представительного государства сделалась Англия; здесь еще в средневековый период ее истории мы находим в этом отношении весьма важные особенности. Даже в эпоху, предшествовавшую норманнскому завоеванию, там существовали местные собрания так называемых сотен и графств, — где было по четыре представителя от каждой сельской общины (township). Норманнское завоевание укрепило государственный порядок и не дало возможности развиться феодальным центробежным силам, как это было на континенте; с другой стороны, в борьбе с тяжелым деспотизмом норманнских королей объединились различные классы средневекового английского общества. Именно это объединение и сделало то, что Великая хартия вольностей 1215 г., вырванная у короля баронами, защищавшими собственные права и интересы, получила общенациональное значение, и когда Генрих III принужден был отказаться от системы единоличного правления, то в парламент, кроме светских и духовных вельмож, попали представители от городов и по два рыцаря от каждого графства. Эти "рыцари графств" не были уполномоченными определенного сословия, а представляли все свободное население графств. Таким образом, создается идея территориального представительства, и она все закрепляется по мере того, как парламент превращается в постоянное учреждение и вельможи, сидящие в нем не по избранию, а по особому приглашению короля и по своему личному достоинству, отделяются от остальных членов и образуют верхнюю палату наследственных лордов. Оставалось сделать только один шаг и от идеи территориального представительства перейти к национальному, признав, что всякий член парламента есть представитель не только своего округа, но и всей страны. Этот шаг был сделан уже в 16-м веке, когда английские юристы провозгласили, что всякий коммонер, "член палаты общин", представляет всю Англию и что, с другой стороны, всякий англичанин представлен в палате.

Великий истолкователь английской конституции Блэкстон полагал, что это воззрение есть исконное в Англии. "Каждый член, хотя и избранный одним округом", служит всему королевству. Ибо цель, для которой он посылается туда, не частная, а общая; он посылается туда не в интересах одних своих доверителей, а в интересах всего народа, — чтобы быть советником его величества, как это видно из слов призывных грамот: "de communi consilio super negotiis quibusdam arduis et urgentibus, regem, statumet defensionem regni Angliae et Ecclesiae anglicanae concernentibus". Из этого следует, что депутат вовсе не был связан какими-нибудь определенными инструкциями своих избирателей и не обязан был отдавать им отчет. Подобные инструкции и подобный отчет были вполне понятны у представителей сословий во французских Генеральных штатах, — где представители являлись лишь доверенными, обязанными передать желания своих избирателей; существовали они первоначально и в Англии, — король даже напоминал шерифам, чтобы депутаты приезжали с полными инструкциями, дабы дело не останавливалось за отсутствием этих последних, — но постепенно возобладал взгляд, признавший полную самостоятельность депутатов. Так понимал дело и Блэкстон. "Депутаты не обязаны советоваться со своими избирателями или спрашивать их мнения по какому-нибудь частному вопросу, если только они сами не сочтут уместным и благоразумным сделать это"*. Он противопоставляет, таким образом, положение английского депутата и представителя в голландских генеральных штатах, который всецело связан данными ему инструкциями.

______________________

* Commentaries. 1. I. Ch. 2. 2.

______________________

Французские штаты 1789 г. были собраны, как представительство сословий, их участники явились с подробными инструкциями, составленными на местах, но они сами превратили себя в "национальное собрание", "выражающее национальную волю, работающее над общим делом национального возрождения"; естественно, что при этом падала юридическая сила мандата: депутат нации не может быть связан требованием своего околотка. Королевская декларация 23 июня признала все эти обязательные мандаты не имеющими силы и запретила их на будущее время. Собрание вполне усвоило эту точку зрения, которую особенно защищал Сийэс, и в конституции 1791 г. мы находим совершенно ясно выраженную идею национального представительства и независимости депутатов. "Представители, избранные в департаментах, — говорилось там, — будут представителями не отдельных департаментов, а всей нации, и им не может быть дано никакого мандата"*. То же правило подтверждено прямо и в конституции III г., и в конституции 1848 г., и в ныне действующем законе 30 ноября 1875 г. о выборе депутатов**, — оно стало аксиомой, признанной всеми европейскими конституциями, которые не считают нужным даже упоминать о нем.

______________________

* Titre III. Ch. 1. Sect. III. § 7.
** § 13. Tout mandat imperatif est nul et de nul effet.

______________________

Это господство представительного правления имеет, однако, свое исключение. И в теории государственного права, и в представительной практике мы встречаемся с другой формой правления, которой, по-видимому, принадлежит великая роль в будущем. Мы имеем в виду здесь так называемую непосредственную демократию.

Известно, какого сурового критика встретила английская система представительства в лице Руссо. Для него державная власть народа вообще не может быть отчуждаема. "Конечно, суверен может сказать: в данный момент я желаю того же, чего желает и такой-то; но он не может сказать: чего такой-то будет желать завтра, того пожелаю и я, — нелепо думать, что воля может связать себя на будущее время. Кто составляет законы, тот еще не имеет законодательной власти и не может иметь ее, и народ, если бы даже он хотел, не может лишить себя этого неотчуждаемого права. Депутаты являются лишь комиссарами народа: они не могут постановлять никаких окончательных решений. Всякий закон, который не утвержден народом, не может иметь силы: он не есть закон. Английский народ считает себя свободным, — он обманывается; он свободен единственно во время выборов: лишь только выборы окончены, он становится рабом, — он ничто"*. Исходя из этого взгляда, Руссо относится весьма скептически к возможности осуществления чистой демократии в современных ему условиях.

______________________

* Contrat social. I. 2. Ch. 1. 13. Ch. 15.

______________________

Эта идея не осталась без влияния и на политическую работу Французской революции. По мере того как первоначальное сочувствие английским учреждениям уступало место более последовательному проведению народоправства, все более и более признавалось невозможным полное отчуждение народного суверенитета в пользу избранных представителей. В проекте конституции, выработанном в 1793 г. Кондорсэ, первоначальным собраниям избирателей, кроме выбора депутатов, предоставлялось обсуждение и принятие или утверждение всякого изменения конституции, а также всяких законов, которые передает им законодательный корпус; наконец, им предоставлялось в известной мере и право законодательной инициативы. В другом проекте конституции 1793 г., который был принят конвентом и прошел через всенародное голосование, нации давалось "право протеста" против законов, принятых ее представителями: если в течение 14 дней после объявления закона против него протестовали не менее чем в половине департаментов и не менее чем в десятой части первичных избирательных собраний этих департаментов, он подвергался голосованию всех граждан, которые могли его принять или отвергнуть. Но эта конституция, как известно, никогда не получала практического значения.

В последующих же конституциях мы уже замечаем известную реакцию против крайних выводов из идеи народоправства, и референдум исчезает. Вместо него всплывает идея плебисцита, всенародного утверждения нового государственного устройства и новой государственной власти; такой плебисцит дал демократическую санкцию власти Наполеона I и Наполеона III, и эти примеры много способствовали сохранению глубокого недоверия к непосредственной демократии. Во Франции предложение обратиться к плебисциту, которое особенно часто исходило из рядов партии националистов, а также скрытых или явных империалистов, всегда рассматривалось как подготовка диктатуры.

Из всех европейских стран непосредственная демократия получила практическое применение лишь в Швейцарии; политическая история этой страны и дает главные аргументы и защитникам, и противникам референдума и народной инициативы. В Швейцарии идея непосредственной демократии могла укорениться тем легче, что многие ее кантоны лишь весьма недавно перешли к представительному правлению, а раньше законодательная власть в них принадлежала всей совокупности взрослых граждан, которые собирались в известные сроки под открытым небом и решали дела. Эти швейцарские народные собрания могли переносить воображение наблюдавших их к первым временам политического бытия племен арийской расы*. В настоящее время такая чистая непосредственная демократия осталась лишь в Ури, Унтер- и Обервальдене, Гларусе и обоих Аппенцеллях; но еще в 19-м веке она существовала в Швице и в Цуге. Переход этот был неизбежен с увеличением населения и с осложнением дел, но идея представительства все-таки не получила признания: передача всей власти казалась чем-то слишком бюрократическим, а малые размеры кантонов позволяли дать гражданам более активное участие в политической жизни, чем простой выбор представителей. Может быть, действовали и воспоминания о городских олигархических советах 18-го в., которые лишали всю массу населения политических прав и вызывали частые революционные попытки, вроде бернского заговора Генци.

______________________

* Напр., у Freeman. The Growth of the English Constitution. Ch. 1. Обстоятельная и довольно беспристрастная монография о непосредственном законодательстве в Швейцарии: Курти. История народного законодательства в Швейцарии; Deploige. he referendum. — Заслуживает также внимания брошюра Дюнана. Народное законодательство в Швейцарии.

______________________

Первой новой формой непосредственного участия всех граждан было народное вето (veto). Оно введено было в Сен-Галленском кантоне в 1831 г.: защитники непосредственной демократии хотели гораздо большего участия населения в законодательстве, но в виде компромисса согласились на следующее: если после издания известного закона большинство граждан в течение определенного времени выскажется против него, то закон не вступает в силу. Противники этого института указывали, что участие народа здесь лишь факультативно, что требуется напряженная агитация, дабы собрать необходимое большинство против закона; наконец, что народная воля здесь проявляется лишь с отрицательной стороны.

"По-моему, верховная державная воля, — говорил Диог, — состоит не только в запрещении, но и в приказании того, что ей угодно. Народ должен не только рассматривать законы: пусть последние прямо вытекают из его воли".

Следующий шаг в смысле расширения непосредственного народоправства представляет так называемый факультативный референдум. Самое слово "референдум" было знакомо швейцарцам по их политическому прошлому: так назывались решения, которые в отдельных кантонах — Граубюндене, Валлисе — принимались на собрании представителей и затем передавались ad referendum в части кантонов, являвшиеся основными политическими единицами; от них уже зависело окончательное принятие или отвержение решения. Такой же порядок соблюдался и в союзе, который представлял собой лишь конгресс самостоятельных кантонов; аналогия с новым референдумом здесь заключалась в том, что в общих случаях представительство не имело окончательной решающей власти.

Сущность факультативного референдума сводится к тому, что если после издания закона известное число полноправных граждан потребует этого, закон передается на суд населения кантона, которое может его принять или отвергнуть. Число требуемых заявлений колеблется в различных кантонах от 500 (Цуг) до 6000 (С.-Галлен, Ваадт); очевидно, чем меньше это число, тем легче применить факультативный референдум и тем более он приближается к обязательному. При последнем все законодательные постановления кантонального представительства, или известные категории их, передаются на утверждение народа, независимо от заявленных желаний. Это, несомненно, более демократическая форма, так как ни один законопроект не может здесь стать законом помимо воли населения; с другой стороны, и среди швейцарских консервативных партий он пользуется большими симпатиями, чем референдум факультативный, так как при обязательном, естественно, не подымается особенной агитации, без которой не может состояться факультативный. В настоящее время обязательный референдум существует в Цюрихе, Берне, Базельской Земле, Шаффгаузене, Граубюндене, Золотурне и т.д.; в других кантонах введен факультативный, а совсем нет референдума только во Фрейбурге.

Общее движение в кантонах, несомненно, идет от факультативного референдума к обязательному. Распространяется он не только на законы в строгом смысле этого слова, но также и на законы и постановления бюджетного характера — расходы, превышающие установленные размеры, займы и т.п.

В Невшателе, например, в настоящее время существует факультативный референдум относительно законов и обязательный — относительно расходов выше известной нормы.

Еще дальше по пути непосредственной демократии идет народная инициатива: здесь уже всем гражданам предоставляется вполне положительное участие в законодательстве и весьма сокращается самое расстояние, разделяющее представителя и избирателя. Известное число граждан может потребовать издания известного закона, и если даже представительное собрание с этим требованием не согласно, — вопрос все-таки поступает на решение народа. Очевидно, здесь дается гораздо большая возможность влиять на законодательство, чем в праве граждан подавать петиции, которое отнюдь не обязывает законодательное собрание удовлетворять или даже рассматривать эти петиции. В качестве примерной процедуры при законодательной инициативе можно указать порядок, установленный в Цюрихском кантоне: 5000 избирателей здесь имеют право внести законопроект, что, впрочем, может сделать даже одно лицо с согласия хотя бы 1/3 кантонального совета. И здесь, очевидно, чем меньше требуется голосов для возбуждения инициативы, тем полнее осуществляется демократический принцип. В общем, число подписей, требуемых для инициативы, колеблется от 800 до 12 000; всюду оно выше, чем для референдума, что и понятно. Впервые инициатива была введена в Ваадте в 1845 г.; теперь она существует почти во всех кантонах.

Заметим, что и референдум, и инициатива в еще большей мере применяются к пересмотру конституции. Если народу дается прямое участие в текущем законодательстве, то тем более необходимо подвергнуть его контролю изменение основных законов. Во всех кантонах пересмотр конституции требует народного утверждения, и во всех кантонах, кроме Женевы, существует народная инициатива для изменения конституции. Наконец, к перечисленным видам осуществления непосредственной демократии можно прибавить еще один — так называемое право отозвания (Abberufungsrecht), согласно которому законодательный орган кантона должен быть распущен до срока, если этого потребует определенное число избирателей, причем назначаются новые выборы. Эта форма привилась, впрочем, в немногих кантонах (Шаффгаузен, Люцерн, Золотурн, Ааргау, Тургау); число требуемых заявлений колеблется от 1000 до 6000.

Все изложенное нами выше относится к отдельным кантонам, но особенно интересны опыты применения начал непосредственной демократии в политической жизни союза. Интересны они потому, что вообще в Швейцарии мы замечаем несомненное стремление к централизации: компетенция союза все увеличивается на счет компетенции кантонов. Кроме того, противники непосредственной демократии всегда указывали, что применение ее возможно лишь в очень небольших областях и чрезвычайно затрудняется с увеличением площади и населения государства.

Принцип, что конституция имеет силу лишь в том случае, если она получила народное утверждение, не оспаривался в новейшей истории союза. Через такое утверждение прошли конституции 1802 г., 1848 г., 1874 г.; спор шел только об его организации: должно ли при референдуме приниматься в расчет лишь все население Швейцарии или также и отдельные кантоны? Опасались, что отстранение в этом случае кантонов, политическая равноправность которых была признана равенством их представительства в так называемом совете кантонов, быстро приведет к полной централизации, подавлению большими кантонами малых. В конце концов, установлено считать при голосовании как все население Швейцарии, так и кантоны; этому голосованию подлежат и обыкновенные законы, входящие в компетенцию союза, если его потребует 30 000 граждан или 8 кантонов. Первоначально предполагались цифры 50 000 граждан или 5 кантонов; очевидно, принятые нормы увеличивают роль всего населения Швейцарии в деле референдума и уменьшают роль кантонов.

Что касается инициативы, то по проекту конституции 1872 г. она распространялась и на конституционные, и на обыкновенные законы; проект этот, однако, при референдуме был отвергнут, и конституция 1874 г. оставила в силе постановление предшествующей конституции 1848 г., согласно которому 50 000 граждан могли возбудить вопрос лишь о ее пересмотре, а не об издании или отмене обыкновенных законов. В более определенной форме этот пересмотр был организован законом 1891 г., который разрешил народную инициативу относительно пересмотра частей конституции: предлагающие могут представлять даже подробно выработанный законопроект; требуется опять-таки заявление 50 000 граждан. Так как инициатива распространяется лишь на изменения конституции, а не на обыкновенные законы, то в последнее время такие законы предлагались под видом поправок к федеральной конституции, что, конечно, отнюдь не может быть признано нормальным явлением.

Мы говорили долго о Швейцарии, потому что она представляет единственный в своем роде пример непосредственной демократии. Применение начал этой демократии здесь, несомненно, доказывает одно, — что демократизация учреждений может вовсе не сопровождаться соответствующей демократизацией законодательства. Поэтому мы не можем обойти здесь общего направления, в котором действовали в Швейцарии формы непосредственного участия населения в законодательстве.

Референдум и инициатива, в общем, обнаружили довольно консервативное настроение швейцарских граждан; в них часто сказывалось скорее недоверие к крупным социальным новшествам и в особенности нерасположение к крупным затратам. Всенародное голосование отвергло право на труд, в силу которого человек, оставшийся без заработка, получал бы работу от государства; оно отвергло организацию даровой медицинской помощи, расходы по которой покрывались бы предполагавшейся табачной монополией, отвергло параграф союзной конституции относительно школ, который представлял как бы начало централизации школьного дела. С другой стороны, референдум одобрил, хотя и слабым большинством, предложенную в 1879 г. союзным собранием отмену запрещения смертной казни, введенного в швейцарскую конституцию; он одобрил также проведенное под видом изменения конституции запрещение убивать скот по еврейскому способу — случай, где странным образом действовали параллельно агитация общества покровительства животным и пропаганда антисемитов.

Было бы, однако, далеко не справедливым на основании этих примеров делать тот вывод, на котором так охотно настаивали противники демократии, указывавшие на ее антипрогрессивный характер. "При помощи агитации и воззваний, — пишет Мэн, — можно вызвать в уме среднего гражданина смутное сознание, что желательна известная перемена. Но когда агитация прекратится и возбуждение уляжется, когда вопрос разобран подробно и закон является перед нами со всеми своими деталями, средний гражданин, наверное, найдет в нем многое, идущее против его привычек, идей, предрассудков и интересов, и, таким образом, он, в конце концов, отвечает "нет" на всякое предложение".

Такой вывод нуждается в очень больших оговорках. Можно указать из политического опыта Швейцарии на референдум 1875 г., по которому был введен гражданский брак, несмотря на крайне напряженную агитацию клерикалов против этого закона; на фабричный закон 1877 г., введший 11-часовой рабочий день; на провал предложения, сделанного в 1894 г., отчислять из таможенных доходов союза известную часть кантонам — по 2 франка на жителя; наконец, на принятие в 1898 г. государственного выкупа железных дорог. Трудно, конечно, здесь подвести итог, в котором далеко не сходятся сами швейцарские исследователи; однако, в общем, эти институты непосредственной демократии признаны ими, и такие компетентные критики, как Дроз, не скрывающие их недостатков, все же считают их благом. Интересно, что с течением времени и в кантонах, и в союзе голосования становятся, несомненно, более прогрессивными; у противников и скептиков чувство недоверия к новым формам жизни слабеет. Конечно, при референдуме темп законодательства может сильно замедляться, многие полезные мероприятия оказываются не в силах побороть народные предубеждения; но зато раз приобретенное становится прочным достоянием. Нельзя оспаривать воспитательного политического влияния референдума, — конечно, по необходимости медленного и часто оплачиваемого качеством законодательной работы. Один из самых выдающихся борцов за непосредственную демократию, Диог, говорил, что как ни важен для него принцип народного блага, но еще важнее принцип народного права: только этот последний и может служить руководящей нитью. Найти равновесие этих двух начал, несомненно, величайшая задача демократии, и нельзя оспаривать в высшей степени ценного вклада, который сделали для ее решения опыты швейцарского референдума и инициативы. Все заставляет предполагать, что институты непосредственной демократии будут охватывать в Швейцарии все большую и большую область ее политической жизни.

Других примеров применения непосредственной демократии нам приходится искать уже за пределами Европы. В отельных штатах Северной Америки повсюду установлен референдум, когда дело идет о пересмотре конституции: насколько известно, лишь штат Делавар допускает частичный пересмотр ее без обращения к народу. Надо сказать, что такой референдум развился в штатах не ранее 20-х годов 19-го века; из 13 штатов, вошедших первоначально в союз, конституция подверглась референдуму лишь в Массачусетсе и Нью-Гемпшире. Движение в пользу референдума, несомненно, находит благоприятную почву в растущем недоверии к представительным собраниям штатов. Референдуму в штатах Америки также часто подлежат займы и налоги выше известного предела, законы, касающиеся устройства банков и выпуска кредитных билетов, и вообще законопроекты и предложения финансового характера. И здесь, по свидетельству таких знатоков американской жизни, как Гольст и Брайс, референдум действовал скорее сдерживающим образом, замедляя темп законодательных преобразований и вводя большую осмотрительность в финансовую политику штатов*. В отличие от Швейцарии, в Соединенных Штатах не существует федерального референдума. В Латинской Америке формы непосредственной демократии не получили развития; в австралийских же штатах и в Австралийской федерации референдум, напротив, обязателен при всяком изменении конституционных законов.

______________________

* См. специальную монографию Oberholzer. The Referendum in America.

______________________

Из изложенного ясно, что типичным современным конституционным государством является все же государство представительное; однако мысль о референдуме находит себе сочувствие и в странах, где наиболее укоренились традиции представительства. За него высказывались английские тори; его же предлагали в Бельгии при пересмотре конституции в 1892 г. в такой форме, чтобы король получил право обращаться к народному референдуму, представляя ему законы, прошедшие через палаты, но не заслуживающие, по его мнению, утверждения. Эти симпатии в пользу референдума были бы, вероятно, еще живее, но дело в том, что всякое распущение палат и новые выборы являются в этих странах своего рода референдумом, так как обыкновенно на этих выборах выступает главный вопрос, по отношению к которому и происходит группировка избирателей. Английские выборы 1895 г., на которых потерпели поражение Гладстон и либералы, были своего рода референдумом по вопросу о гомруле для Ирландии, выборы 1900 г. — по вопросу о южно-африканской войне и империалистическом направлении внешней политики; последние выборы 1905 — 1906 гг. — по вопросу о протекционизме и свободе торговли. Французские выборы 1902 г. являлись в значительной степени референдумом по вопросу об отношениях государства и католической церкви. Конечно, это не есть полная замена: на выборах вопрос не ставится так отчетливо и изолированно, как это бывает при швейцарском и американском референдумах. Что касается инициативы, то она отчасти заменяется той напряженной агитацией, тем давлением, которое производится на законодательные органы путем прессы, собраний, союзов, — хотя, конечно, такое давление не имеет юридической силы и не обеспечивает в равной мере за гражданами активного воздействия на законодательную жизнь страны.

Сочувствие к формам непосредственной демократии характерно, быть может, не столько само по себе, сколько как симптом известной неудовлетворенности современным представительным режимом. Эта неудовлетворенность происходит от весьма разнообразных причин, и мы замечаем ее в лагерях людей, совершенно противоположных друг другу по своим политическим и социальным симпатиям. Для одних современное представительство, особенно с его движением в сторону всеобщего избирательного права, превращается в режим безответственной, притязательной и игнорирующей все права демагогии. Для других путем его создается новая политическая олигархия мнимых избранников народа, присутствие которых у власти ничего не дает массам.

Последнее чувство ярко проявляется в той популярности, которую во французских левых партиях приобретает идея обязательного мандата. Согласно этой идее представительство не должно быть основано на простом доверии к лицу, и юридическая связь с избирателем не исчерпывается моментом выборов. В 1894 г. депутаты Шовьер, Бодэн, Вальян и Вальтер внесли законопроект, по которому избиратели и их представитель ставились в положение как бы договаривающихся сторон. Депутат обязан поддерживать известную программу, которую он подписывает, и если он своим голосованием в палате нарушает принятое обязательство, избиратели могут судебным порядком заставить его сложить полномочия*. Этот проект, понятно, не имел особенного успеха, так как он стоит в полном противоречии с самими принципами представительства и с тем, что всякий депутат представляет не свой округ, а всю страну; но настроение, вызвавшее его, постоянно всплывало, особенно во французской социалистической партии, парламентские представители которой часто голосовали против своей же программы, что находилось в связи с соединением социалистов и других левых республиканских партий в один общий блок**.

______________________

* Journal officiel. 1894. Documents parlementaires. P. 2009 etc.
** Среди старых социалистов особенно резко подчеркивал недостатки парламентаризма вместе с высокой оценкой непосредственной демократии Риттингаузен. См. его Socialdemokratische Abhandlungen. Ill Heft (1869 г.). Весьма сильную критику целесообразности непосредственной демократии с точки зрения социализма дал еще Луи-Блан в своем сочинении "Plus de Girondins". Из новой литературы наиболее полное освещение дано у Каутского в книге "Парламентаризм и народное законодательство".

______________________

Можем ли мы во всем этом найти признаки, указывающие, что в таких странах, как Англия, Франция, Бельгия, представительный режим начинает клониться к упадку? Было бы странно верить в вечность этого режима в его современных формах, но нельзя не заметить, что критика этих форм часто ставит им в вину нечто такое, что вытекает из более глубоких причин — из социальных отношений, сложившихся в современном государстве, и из переживаемых в нем духовных состояний. Нельзя предъявлять к политической свободе требований, которым она сама по себе удовлетворить не может. Никогда, быть может, мы не чувствуем с более беспощадной ясностью пределов воздействия государственной организации на судьбу общества и на судьбу человеческой личности как при изучении именно наиболее передовых форм конституционной демократии; и психологически понятно, почему при изучении именно этих форм зарождаются сомнения не только в наиболее прочно обоснованных теоремах конституционного права, но и в самом признании целесообразности и необходимости государственной организации вообще. Но этих анархических сомнений, очевидно, не устранит ни народная инициатива, ни референдум, ни обязательный мандат. Ни Льва Толстого, ни Бруно Вилле, ни Элизэ Реклю эти учреждения не примирят с государством.

3. Конституции гибкие и малоподвижные

Противополагая конституции октроированные и конституции, основанные на принципе народного суверенитета, мы видели, что главное различие между ними заключается в организации учредительной власти — т.е. власти устанавливать тот или другой государственный порядок, в рамках которого должна происходить ежедневная, так сказать, работа законодательства, администрации и т.п. Таким образом, здесь предполагается различие между этой властью и обычными функциями государственных органов. Но это различие признано не во всех конституциях и не везде в равной степени: одни резко разграничивают сферу конституционного и обычного законодательства, в других эта граница совершенно стушевывается.

Идея разделения законов на эти два рода старше современного конституционного государства. Ее можно найти уже в аристотелевском противопоставлении πολιτείά и νομοι ; оно возродилось в учении о leges fundamentales, которое особенно выдвинули французские противники королевского абсолютизма, — так называемые "монархомахи"; впрочем, и публицисты, стоявшие на строго монархической почве, как Луазо, усматривали в них пределы, обязательные для власти монарха*. Но практическое значение эта идея основных законов получила впервые на почве английского сектантства. В Англии попытка Кромвеля и левеллеров создать посредством "народного договора" (agreement of the people) основной закон, обязательный для парламента, не удалась, — она разбилась о традиции парламентского верховенства; в американских же колониях, которые основывались путем учредительного договора, принимавшегося всеми жителями (первый и самый известный образец такого договора был заключен "отцами пилигримами" — эмигрантами из Голландии — на корабле перед основанием Нью-Плимута в 1620 г.), различение основных и обычных законов глубоко вошло в политическую традицию; под его влиянием работали и авторы современной федеральной конституции. Политические мыслители и публицисты 17-го и 18-го вв. вообще внимательно относились к идее основных законов; и у них она стояла в связи с представлением о первоначальном договоре, который заключается всеми членами данного общества и не может быть изменен без их согласия. Знаменитый автор сочинения о международном праве, Ваттель, указывал, что и при изменении основных законов меньшинство должно подчиняться большинству, но если первое не согласно, ему принадлежит право уйти из государства**.

______________________

* Treumann. Die Monarchomachen. S. 26.
** Le droit des gens. V. I. Ch. III. § 30 — 33.

______________________

Французское национальное собрание видело в себе орган народного суверенитета, обладающий всей полнотой учредительной власти; в то же время оно было поглощено заботами предохранить плоды своего труда от слишком легких перемен. Согласно конституции 1791 г. пересмотр ее обставлялся чрезвычайными трудностями: всякое предложение такого пересмотра должно было пройти через три последовательных законодательных собрания, затем избиралось новое собрание, усиленное 249 членами, и оно уже могло производить перемены; при этом воспрещалось возбуждать вопрос о пересмотре двум ближайшим законодательным собраниям; в особое собрание для пересмотра конституции нельзя было избирать старых депутатов*. Такие ограничения можно объяснить лишь совершенно иллюзорными представлениями собрания относительно прочности воздвигаемого политического здания. Клермон-Тоннер резко критиковал их. "Новый закон налагает кару на всякого, кто совершит действие, лишь осуществляющее естественное право, которое только что было признано неотчуждаемым. Способ пересмотра предположен такой, который еще больше усилит и без того страшную власть законодательного корпуса; этот способ увековечивает все его недостатки и отнимает силу у тех статей конституции, которые могли бы еще сдерживать законодательный корпус в каких-нибудь пределах". Ни судьба конституции 1791 г., ни участь конституционных проектов 1793 г. не научила спасительному скептицизму; условия пересмотра, установленные конституцией III г., были еще труднее: тут требовалось троекратное предложение совета старейшин, одобренное советом 500, причем каждое из этих предложений должно было отделяться от предшествующего 3-летним промежутком времени; только тогда избиралось особое собрание для пересмотра — по 2 депутата от каждого департамента, — причем не могли избираться члены законодательного корпуса; наконец, новое собрание могло обсуждать вопрос лишь в пределах, поставленных советом 500, и его решения поступали на утверждение народа**.

______________________

* Titre VII.
** Titre XIII.

______________________

Эти новые трудности не оказались действительнее и не предотвратили государственного переворота. Позднейшие французские конституции или вовсе умалчивали о пересмотре, — как конституции VIII г., 1815 г., 1830 г., — или обставляли его сравнительно легкими условиями, как конституция 1848 г. Те ограничения пересмотра, которые мы находим при Наполеоне I и Наполеоне III в виде требования согласия "сената-охранителя" (senat-conservateur), вводились уже не в интересах народного суверенитета, а в интересах единовластия.

В настоящее время все конституции по отношению к занимающему нас вопросу могут быть разделены на два типа: гибкие и малоподвижные (переводя обычные английские термины — flexible и rigid). Особенностью первых является то, что в них вообще не различаются законодательная и учредительная власть, основные и обыкновенные законы: орган, компетентный издавать вторые, может изменять и первые. Основой конституционного порядка является не установленный текст учредительного закона, а постоянная деятельность представительства. Обыкновенно в таких странах вообще не существует цельной, торжественно провозглашенной конституции*.

______________________

* См. об этом превосходную работу Borgeaud. Etablissement et revision des constitutions (Paris, 1893).

______________________

Наиболее замечательным образцом стран этого типа является Англия*. Она не имеет писаной конституции вообще: о ее основных законах можно говорить не в юридическом, а лишь в историческом смысле. К таковым могут быть причислены: Великая хартия вольностей 1215 г.; статут о неплатеже налогов без согласия парламента — т. н. "de tallagio non concedendo" 1297 г.; петиция о правах 1628 г.; Билль о правах 1689 г.: в этих актах провозглашены основные принципы английского публичного права. Эти принципы не вытекают из английской конституции; напротив, сама она есть результат их постоянного действия, она целиком основана на обычае и традиционном преемстве. Именно это обстоятельство, что она не заключается в определенном акте, который может быть раз навсегда изучен, а в текучей традиции, сообщает ей своего рода мистический отпечаток, совершенно чуждый новым конституциям, представляющим, так сказать, вполне определенные реальности.

______________________

* Брайс, который посвятил замечательный этюд этому различию конституций, и в этом пункте видит подтверждение своего любимого тезиса — об аналогиях Рима и Великобритании. См. его Studies in history and jurisprudence. V. I. P. 145. Ср. у Дайси. Основы государственного права Англии.

______________________

Из этого вытекает то следствие, что в Англии "король в парламенте" (king in parliament), т.е. корона и обе палаты, обладает суверенной властью: нет закона, которого они не могли бы каждую минуту изменить, и нет закона, которого они не могли бы издать. Фактически эта власть, конечно, не безгранична: она определяется господствующими политическими нравами, но юридических пределов она не имеет. Важнейшие постановления, которые всюду относятся к конституции, в Англии проводились и проводятся простым парламентским актом, — например, порядок престолонаследия, соединение с Шотландией и Ирландией и т.п. В 1716 г. английская палата общин, избранная на 3 года, сама продлила свои полномочия еще на 4 года и установила, таким образом, 7-летний срок сессии. Можно думать, что такой акт в другое время вызвал бы общественное недовольство и рассматривался бы как превышение власти: юридически такого превышения парламент не совершил.

Естественно, ни один английский суд не может отказаться от применения парламентского акта под тем предлогом, что он не конституционен. А так как законодательная власть в Англии делится между нижней палатой, верхней палатой и короной, но решающий голос принадлежит общинам, и коммонеры, если их поддерживают избиратели, всегда могут преодолеть сопротивление лордов и короны, то в действительности учредительная власть в Англии в настоящее время фактически, можно сказать, сосредоточивается в нижней палате. Ее законодательному творчеству не поставлено никаких внешних пределов. "С нашим политическим режимом, — писал Палгрэв, — одаренным неистощимой способностью приспособляться, никогда не бывает трудно удовлетворять новые потребности".

Такой же гибкой конституцией, выросшей из исторических прецедентов, обладает Венгрия, политическая история которой вообще представляет много точек соприкосновения с Англией: Золотую буллу 1222 г. можно поставить рядом с Великой хартией вольностей 1215 г. Сюда, наконец, подходит и Италия: ее статут 1848 г. ничего не говорит о способах пересмотра конституции, и это молчание итальянскими юристами рассматривается как отрицание различия в процедуре обычного и конституционного законодательства; такое толкование вполне подтверждается и практикой ее пересмотра*.

______________________

* Напр., Orlando. Principes de droit public et constutionnel, trad, franc. P. 198. Brusa. Das Staatsrecht des Konigreichs Italien. S. 14 etc.

______________________

Все остальные европейские конституции в той или другой мере относятся к малоподвижным, т.е. различают процедуру создания обычных и конституционных законов: степени трудности, устанавливаемые для пересмотра, весьма различны. Иногда они настолько незначительны, что конституция почти подходит к разряду гибких; так, прусская конституция 1850 г. требует для пересмотра простого большинства в обеих палатах, но прибавляет Двукратность вотума, разделенного промежутком не менее чем в 21 день*. Очевидно, при таких условиях провести конституционное изменение почти столь же легко, как и обычный закон. Во Франции требуется вотум обеих палат, и вотум составленного из них национального собрания**; исключение составляет лишь вопрос о республиканской форме правления, которая, согласно конституционному закону 1884 г., не может вообще подлежать пересмотру. Это тоже легко выполнимые условия. И в Пруссии, и во Франции не смотрели на конституцию как на нечто незыблемое, обладающее высшим авторитетом; в Пруссии она была октроирована королем, во Франции явилась результатом компромисса: и здесь, и там не хотели связывать будущего.

______________________

* § 107.
** Loi constitutionnelle 25 февр. 1875 г. § 8.

______________________

Обыкновенно, однако, для конституционных перемен вводится более сложная процедура. Часто здесь необходим вотум палат с усиленным большинством, — например 2/3 (Австрия, Бавария, Виртемберг), даже 3/4 (Саксония). В других конституциях требуется двукратный вотум обеих палат, причем между этими двумя вотумами палаты распускаются и производятся новые выборы: таким образом, происходит как бы обращение к народу (Швеция, Дания, Португалия); иногда и при таком двукратном вотуме для окончательного решения требуется большинство 2/3 (Румыния, Норвегия, Бельгия, Нидерланды). В балканских государствах с одной палатой — Сербии, Болгарии, Румынии — если эта палата принимает пересмотр (для чего в Сербии установлена весьма сложная процедура*, она распускается и созывается новая, вдвое более многочисленная, чем обычная, которая и решает вопрос окончательно**.

______________________

* См. конституцию 1888 г., § 201. Конституция 1901 г., отмененная после убийства короля Александра, требовала просто двукратного вотума с 2/3 и 3/4 голосов в обеих палатах, — она устанавливала двухпалатную систему.
** В Сербии это собрание называется "великой скупщиной"; в Болгарии "великим собранием". В Болгарии и здесь требуется большинство 2/3 голосов; в Греции большинство 3/4 для постановления о пересмотре и простое большинство в удвоенном собрании.

______________________

Примером страны, где пересмотр конституционных законов особенно затруднен, является Финляндия; по органическому закону 1869 г. для этого требуется инициатива великого князя и согласие всех 4 сословий; это, очевидно, объясняется отчасти своеобразным сословным представительством страны, отчасти широкой властью великого князя (ст. 71 и 83). Подобный порядок мы видим и в Японии; согласно § 73 японской конституции никакое изменение ее не может произойти иначе, как по инициативе микадо. Наконец, сюда надо отнести и Россию: Манифест 20 февраля дает право законодательным учреждениям империи — Государственной думе и Государственному совету — (цитируем буквально) "возбуждать предположения об отмене или изменении действующих и издании новых законов, за исключением основных государственных законов, почин пересмотра коих Мы сохраняем за собой"; § 32 учреждения Государственной думы 20 февраля 1906 г. также изъемлет из ее инициативы основные государственные законы. Это постановление перешло из закона 6 августа (§ 34); там оно было понятнее, так как думе придавался лишь законовещательный характер. Не ясно, как смотрел сам законодатель на законы 20 февраля 1906 г., — придавал ли он им значение основных. Эта неясность устранена Основными Законами 23 апреля. Согласно § 8 они могут подлежать пересмотру в Государственной думе и Государственном совете исключительно по почину монарха.

Своеобразную процедуру пересмотра мы находим в Германии: здесь никакое изменение имперской конституции не может иметь места, если против него выскажутся хотя бы 14 членов союзного совета (из 58); а так как Пруссия представлена в союзном совете 17 голосами, то, следовательно, никакая перемена конституции не может произойти помимо ее воли; этот параграф обеспечивает за Пруссией сохранение преобладающего положения в империи*.

______________________

* К. II. 5; XI. 37; XIV. 78.

______________________

Но особенное значение приобретает различие конституционных и обыкновенных законов в федеративных республиках. Конституция там основывается на известном соглашении и распределении власти между центральным правительством и штатами или кантонами; очевидно, в изменении этого соглашения должны принимать участие обе договаривающиеся стороны, — иначе всякую минуту равновесие могло бы быть нарушено. Сверх того, в демократических федерациях, основанных на идее народоправства, часто в пересмотре путем конституционного референдума участвует и все население.

Мы уже имели случай говорить о процедуре пересмотра конституции в Швейцарии. Инициатива здесь может исходить как от 50 000 граждан, так и от законодательных органов; если федеральное собрание не согласится с этими 50 000 и если возникнет разногласие между двумя палатами, то вопрос, быть или не быть пересмотру вообще, решается голосованием всего населения; самый же текст измененного конституционного закона опять подвергается всенародному голосованию и должен быть принят большинством всех граждан и большинством кантонов*. Как видно, здесь центр тяжести лежит в народном голосовании: законодательные органы кантонов вовсе не принимают участия в пересмотре, но требование согласия большинства кантонов (т.е. их населения) охраняет интересы менее населенных кантонов, которые иначе всецело зависели бы от результатов голосования таких больших кантонов, как Бернский, Цюрихский, Базельский.

______________________

* К. § 118 — 123.

______________________

Другой характер носит процедура конституционного пересмотра, установившаяся в Соединенных Штатах. Инициатива пересмотра может осуществляться двояким образом: или поправку к конституции предлагают 2/3 членов конгресса, или законодательные собрания 2/3 штатов требуют созыва особого собрания, "конвенции" — для выработки изменений в конституции; второй способ, следовательно, предоставляет инициативу штатам. В обоих случаях выработанное изменение поступает на утверждение штатов и считается принятым, если за него выскажутся или законодательные собрания 3/4 штатов, или особо избранные конвенции такого же числа штатов; решение вопроса, каким способом должна утверждаться конституция, принадлежит конгрессу. Все бывшие до сих пор изменения конституции осуществлены первым способом, т.е. инициатива их исходила от конгресса и утверждались они обычными законодательными собраниями штатов. Интересы штатов вполне обеспечиваются этим способом, так как требуется согласие их огромного большинства*. Но замечательно, что при широком развитии конституционного референдума в отдельных штатах поправки к федеральной конституции не подлежат всенародному утверждению**. Исторически это вполне объясняется теми обстоятельствами, при которых создавалась конституция: она должна была объединить существовавшие политические единицы — штаты, которые находились друг к другу в отношениях почти международного характера, и потому нельзя было помимо них обращаться прямо к населению. При этом члены Филадельфийской конференции, выработавшей федеральную конституцию, по-видимому, сознавали, что такой референдум привел бы, вероятно, к отвержению их проекта. Референдум в штатах приобретает особенное значение с 20-х годов; надо помнить, что главные гражданские и политические интересы американских граждан определяются конституциями и законами их штатов, а не союза; последние только дополняют законодательство отдельных штатов***.

______________________

* Эти интересы обеспечиваются еще в одном отношении: ни один штат без его согласия не может лишиться права на равное с другими число представителей в сенате (ст. 5), — постановление, которое можно сопоставить с § 78 германской имперской конституции: специальные права отдельных государств (т. называемые "Reservatrechte" — Баварии, Виртемберга, Бадена) могут быть изменяемы лишь с их согласия (XIV. § 78).
** Ср.: Bryce J. The American Commonwealth. V. I. Ch. 32. V. II. Ch. 39.
*** См. об этом замечательный этюд Бутми, посвященный американской конституции, в его Etudes de droit constitutionnel.
Трудность пересмотра конституции Соединенных Штатов, которая так нравилась знаменитому ее комментатору Стори (Story. Commentaries on the Constitution of the United States. V. II. P. 574), кажется многим компетентным знатокам американской политической жизни чрезмерной. Бёрджес указывает, что при распределении населения в Америке, каким оно представляется по данным переписи 1880 г., 3 миллиона граждан могут остановить решение 45 миллионов. См.: Burgess. Political science and comparative constitutional law. V. I. P. 150. Это обстоятельство обращало на себя внимание еще уже при создании американской конституции. См. статью Гамильтона в The Federalist. Num. LXXXV.

______________________

Американский способ пересмотра, как мы видим, довольно сложен; тем не менее он не помешал провести 15 весьма существенных дополнений к конституции. В эти дополнения вошли, между прочим: запрещение конгрессу издавать законы, ограничивающие религиозную свободу; право граждан носить оружие и свобода их от постоя; обеспечение неприкосновенности личности и правильной судебной процедуры; сохранение за штатами всех прав, которых конституция не передала федеральной власти; равенство гражданских политических прав, запрещение рабства и т.п. Дух этих дополнений, в высшей степени прогрессивный и гуманный, является достойным завершением великого дела Филадельфийской конференции.

Большинство американских республик в своих конституциях следовали принципам, более или менее аналогичным практике Соединенных Штатов. Все конституции их (за исключением чилийской) носят федеративный характер, все малоподвижны; пересмотр конституции здесь, обыкновенно, предполагает участие и центрального представительства, и штатов. Всего значительнее роль штатов в Венесуэле; долгое время сама инициатива пересмотра могла исходить лишь от штатов; теперь требуется согласие конгресса (простое большинство) и 3/4 штатов. В противоположность этому, в Аргентине штаты совсем устранены от участия в пересмотре, который требует согласия 2/3 членов конгресса и согласия особо для этого избранного собрания. Большинство остальных американских республик занимает среднее место между Венесуэлой и Аргентиной; таковы Мексика, Бразилия и т.д. Конституция Канады не может быть изменена без согласия британского парламента, что, конечно, объясняется ее связью с метрополией, — но в самом тексте конституции не предусматривается условий пересмотра, который, таким образом, совершается в порядке обычного законодательства без участия штатов.

Наконец, Австралийская федерация приняла форму пересмотра, аналогичную швейцарской: поправка должна пройти или через обе палаты, или через одну палату (если другая не соглашается), но дважды; затем она подвергается референдуму и считается принятой, если за нее высказалось большинство штатов (т.е. большинство полноправных граждан в большинстве штатов) и большинство полноправного населения Австралии. Требование согласия большинства штатов имеет тем более важное значение, что население распределено по штатам чрезвычайно неравномерно: два штата из 6 — Виктория и новый Южный Уэльс — вмещают значительно больше половины всего населения Австралии. Но здесь требуется еще согласие метрополии, имеющее, по-видимому, чисто формальное значение*.

______________________

* Ch. VIII. Срав. Guyon. La constitution australienne и опыт Брайса. Australian Commonwealth в — Studies in history and jurisprudence. V. I. Соответственно вышеуказанному постановлению американской конституции, обеспечивающему за штатами неприкосновенность их представительства в сенате, и в Австралии представительство каждого отдельного штата в обеих палатах не может быть уменьшено без согласия этого штата, т.е. большинства его избирателей.

______________________

Мы видели, что существует значительное разнообразие в степенях легкости или трудности пересмотра различных конституций. Конституции, совершенно гибкие, наподобие английской и венгерской, в общем, составляют исключение; с другой стороны, редко встречаются и такие сложные условия пересмотра, какие пытались установить авторы французских конституций 1791 г. и III г.: обыкновенно господствует средний тип. Во всех новейших конституциях, кроме итальянской, проводится известное различие между властью учредительной и обычной законодательной. И это понятно: если относительно каких-либо учреждений верно правило, что они вырастают, а не создаются, то именно относительно гибких конституций. Они должны быть основаны на известном правовом преемстве и на прецедентах; если страна пережила ряд политических потрясений, революций и реакций, то новый порядок в ней должен быть определен в совершенно точных и резко очерченных формах. Мыслима ли была бы основанная на обычае английская конституция во Франции, при крайней неустойчивости ее политического режима? Далее, отсутствие юридических преград для полновластия законодательных органов возможно лишь там, где среди самих этих органов господствуют известные внутренние сдерживающие начала. Еще знаменитый английский юрист Кок, современник Елизаветы и первых Стюартов, высказал об английском парламенте сентенцию, ставшую, благодаря Делольму, классической: парламент может сделать все, — кроме превращения мужчины в женщину. Но такое всемогущество возможно лишь потому, что оно в действительности сдерживается в строго определенных политических и моральных границах. Английский парламент, формально не связанный "правами человека и гражданина", на деле показал лучшие примеры уважения к этим правам.

Конституции малоподвижные могут быть и октроированные, и народно-суверенные; известные трудности, связанные с их пересмотром, могут иметь целью обеспечить и суверенитет монарха, и суверенитет народа; можно было бы поэтому предполагать, что самые демократические и самые недемократические конституции должны быть одинаково трудно изменяемы. Но в странах, где сильна монархическая власть, ее санкция одинаково нужна и для обыкновенных, и для конституционных законов; поэтому гораздо большее внимание охране основных законов посвящают конституции более ярко выраженного демократического типа. Характерно, например, что немецкие юристы, сторонники самостоятельной монархической власти, отрицающие самый принцип народного суверенитета, придают очень малое значение различию между обыкновенными и конституционными законами*.

______________________

* Особ, у Лаванда. Staatsrecht. II В. S. 37. Срав. у Иеллинека. Gesetz und Verordnung. S. 261.

______________________

Что касается установления степени сложности пересмотра, то это уже дело политической техники и политического такта. Опыт показывает, что чрезмерная неподвижность конституции только способствует революционным переворотам. Главные аргументы в пользу большей или меньшей сложности пересмотра были с достаточной полнотой высказаны при создании американской конституции, и вряд ли можно много прибавить к замечательной полемике Эрля и Мериля*. Будущее, вероятно, принадлежит конституциям негибким, но и не очень трудной изменяемым**.

______________________

* Их аргументация в существеннейших чертах приведена у Borgeaud. Р. 197.
** Сама Англия не сможет остаться при нынешней гибкой и неопределенной конституции, если она вступит в федеральную связь со своими колониями.

______________________

В заключение надо упомянуть, что полное обеспечение конституционных законов от фактического изменения путем обыкновенного законодательства возможно лишь там, где они охраняются судебными органами. Классический пример такой охраны представляет нам Верховный суд в Соединенных Штатах, обладающий правом отказывать в применении законам, которые вотировал конгресс, если они нарушают конституцию. Если такой судебной гарантии не существует, то не существует и никакого легального способа воспрепятствовать изданию законов, изменяющих конституцию, без соблюдения установленных условий. Если, например, какой-нибудь параграф французской конституции будет отменен простым решением палаты депутатов и сената и не пройдет через соединенное их "национальное собрание", он все-таки получит силу действительного закона, и суды не смогут отказаться от применения его. Тут уже остается лишь воздействие общественного мнения и развитого в стране чувства законности — воздействие тех сил, создать которые не в состоянии сам по себе никакой конституционный закон.

4. Децентрализация и федерализм

К важнейшим особенностям всякой государственной организации принадлежит распределение в ней власти между центром и периферией: эта власть бывает как бы собрана в одном фокусе, или, напротив, распределена по отдельным частям данного государства. Мы уже видели, рассматривая конституции гибкие и малоподвижные, к каким глубоким последствиям в смысле политической структуры приводит федеральный характер государства, — но жизнь такого государства отличается еще целым рядом и других особенностей. Это вовсе не вопрос одной лишь формы — это вопрос жизни, происходящей под данными формами.

А между тем, едва ли какой-нибудь отдел государственного права доставил юристам так много хлопот, как именно вопрос о федеративном государстве; в связи с ним пришлось пересматривать, казалось бы, прочно установившиеся положения публичного права, — например, понятие суверенитета в государстве. Объясняется это отчасти тем, что общие очертания системы государственного права создавались в эпоху, когда господствовал тип "унитарного" (нам придется и далее употреблять этот термин, как противоположность федеральному, так как на русском языке не существует соответствующего слова) государства; кроме него, имели место лишь союзы отдельных государств, основанные на международно-правовом начале. При этом, как обыкновенно бывает, впечатления от политической действительности возводились в рациональные нормы, признававшиеся необходимыми для политических соединений всех типов.

Между тем, с конца 18-го в. начинается образование государств нового типа: создаются Северо-Американские Соединенные Штаты; Швейцария превращается из союза кантонов в объединенную федерацию; из отдельных немецких государств складывается Германская империя, которая опять представляет своеобразные черты по сравнению с американским и швейцарским федерализмом. Рядом образуется дуалистическая монархия Австро-Венгрия. Все эти новые явления дали сильный толчок, направивший исследователей к изучению разновидностей федеративного государства. Особенно много стали уделять им внимания немецкие юристы после основания Германской империи: достаточно указать на труды Лаванда, Иеллинека, Зейделя, Генеля, Цорна, Гарейса, Мейера и многих других. Но именно в этом вопросе особенно ярко и сказывается различие точек зрения юриста и политика-морфолога — различие, о котором мы говорили во введении.

В глазах юристов государство унитарное и федеральное — это два качественно совершенно различных типа, смешение которых невозможно, как невозможно смешение основных категорий гражданского права. От их внимания, конечно, не укрылось, что, так сказать, степень федерализации может быть весьма различной: в одних странах главная и большая часть государственных функций осуществляется центральной властью, в других — правительствами отдельных штатов или кантонов. С другой стороны, и в унитарном государстве распределение власти бывает весьма различным: иногда все сосредоточено в центре, иногда многое предоставляется местным учреждениям, действующим более или менее самостоятельно. Очевидно, что с политической точки зрения — для познания реального характера власти в данном государстве эти различия имеют величайшую важность, но юридический метод не останавливается на таком постепенном переходе понятий. Как бы далеко ни шла в данном унитарном государстве децентрализация, его качественное, генерическое различие от федеративного сохраняется для юриспруденции в полной силе. Но, естественно, в определении того, где должна проходить демаркационная линия, мы не встречаем среди юристов особенного единогласия.

По теории Прейса, различие между децентрализованной частью единого государства, например, общиной, и зависимым государством, входящим в федерацию, состоит в том, что первая не имеет права располагать своей территорией, а вторая имеет. Но этому, очевидно, противоречит действительность: в Америке и в Германии, например, ни штаты, ни отдельные государства не могут располагать своей территорией. По Лабанду, только государство может иметь собственные державные права: община всегда осуществляет их, лишь представляя, так сказать, государство. По Иеллинеку, государство имеет эти права само по себе, община же или область получает их от государства. Согласно этому взгляду, Болгария, например, не могла бы называться государством. Розин и Мейер указывают на различие целей государства и общины: очевидно, они уже сходят со строго юридической почвы. Боре ль кладет в основу различия известное участие в создании высшей государственной воли, которое принадлежит штатам, или кантонам в федеративных государствах и которого лишены провинции и общины. По-видимому, вообще юристами в этом вопросе еще не сказано последнего слова. С этими затруднениями мы встречаемся и при юридической характеристике отдельных конкретных государств: Венгрия (вследствие своего соединения с Кроацией) рассматривается то как унитарное, то как федеративное государство, то даже как реальная уния*.

______________________

* Эти разногласия относительно Венгрии сопоставлены в книге Le Fur und Posener. Bundesstaat und Staatenbund. S. 303.

______________________

Русскому читателю известны горячие споры, которые возбуждал вопрос о природе юридической связи России с Финляндией. Впрочем, сам Иеллинек, весьма настаивавший на необходимости не упускать из виду генерического различия между самоуправляющейся частью унитарного государства и государством, входящим в федерацию, должен был для истолкования переходных политических форм создать теорию так называемых "государственных фрагментов", приложенную им, между прочим, к объяснению связи России с Финляндией и Венгрии с Кроацией*.

______________________

* Staatsfragmente. Срав. также чрезвычайно интересное рассуждение Бореля о трудности провести точную грань между децентрализацией и федерализмом. Etudes sur la souverainite. P. 92.

______________________

С политико-морфологической точки зрения децентрализация и федерализация суть явления, отличающиеся количественно, а не качественно: все зависит от степени распределения власти между центром и отдельными частями. В этом распределении можно различать два момента: компетенцию власти, т.е. содержание ее функций, и ее самостоятельность. Нельзя сказать, что эти два момента всегда параллельно возрастали, но, в общем, неоспоримо, что чем обширнее круг ведения местных учреждений в самом широком смысле этого слова, тем больше у этих учреждений и самостоятельности. Таким образом, с точки зрения политической морфологии мы можем расположить государства по степени увеличивающейся самостоятельности их отдельных частей относительно общего целого.

Здесь нам, прежде всего, приходится начать с государств, бесспорно унитарных, но отличающихся известной, большей или меньшей, долей децентрализации. При этом заметим, что практический интерес для нас имеет не административная децентрализация (т.е. передача особых полномочий агенту центральной власти на месте), — а децентрализация в форме самоуправления. Первый вид децентрализации относится, в сущности, к административной технике, но не меняет политического положения — существа распределения власти; при этой системе местные интересы не получают ни большей самостоятельности, ни большего признания. Ирландия и Индия не становятся менее подчиненными Англии от того, что во главе их стоят лорд-лейтенант и вице-король, а наличность штатгальтера не уменьшает зависимости Эльзас-Лотарингии от имперского правительства. Совершенно другое политическое значение имеет децентрализация в форме самоуправления: при ней известная часть государственной власти действительно переносится на местные органы, на местное самоуправление, при ней есть известное противоположение центра и периферии.

К странам, наиболее строго выдерживающим тип централизованного государства, надо причислить прежде всего Францию. Вся ее история, начиная с победы короны над феодальной аристократией, способствовала созданию сильной центральной власти, не встречающей противовеса в местной самостоятельности. Короли, объединившие Францию, опирались на опытную и энергичную бюрократию; революция, уничтожившая старые провинции, создавшая совершенно искусственное деление на департаменты, продолжила их дело*; Наполеон завершил его, введя сплоченную и организованную административную иерархию. О силу этих централистических тенденций разбились противоположные попытки жирондистов. Истинным распорядителем судеб французской провинции стал префект, и его власть переживала всяческие перемены в государственном устройстве. Круг дел муниципальных и департаментских советов (т.н. conseils generaux) крайне ограничен, обложение и расходование средств введено в строгие нормы, местные бюджеты утверждаются администрацией, она может приостановить деятельность и генерального, и муниципального совета, причем генеральные советы вообще имеют право заседать лишь весьма короткое время. Наконец, у генеральных советов нет своих исполнительных органов вроде наших земских управ, решения их приводятся в исполнение администрацией; мэры, хотя и избранные, могут быть удалены от должности на время префектом и министром и окончательно — президентом. Сами выборы в местные органы всегда могут быть кассированы государственным советом (conseil d'etat). Недоверие к местной самостоятельности проникает всю новейшую политическую историю Франции; характерно, что Париж не имеет даже собственного мэра: он по своему влиянию был бы неудобен администрации. Только в последнее время растет сознание всех пагубных следствий этой централизации, идущее рядом с несомненным оживлением французской провинции — политическим и культурным — вообще; но нелегко реформировать веками привитые навыки**.

______________________

* Национальное собрание, несомненно, стремилось создать самостоятельность коммун, как это ясно из закона 14 дек. 1789 г.; но политическая необходимость и привычка к централизации оказались сильнее господствовавшей в собрании теории, отстаивавшей широкое самоуправление, — теории, сильно повлиявшей и на немецкую либеральную школу первой половины 19-го в. (Роттек и др.).
** Обзор французского самоуправления дает книга Авалова "Децентрализация во Франции". Яркую характеристику этого духа централизации, проникающего политическую и социальную историю Франции, можно найти у ее горячего апологета Дюпон-Вайта (Dupon-White) в сочинениях: "L'individu et l'etat" (1858) и "La centralisation" (1860). Другим классическим защитником этой централизации был Тъер (его выражение — "cette centralisation, que l'Europe nous envie"). Политическая мысль в эпоху Третьей республики, в общем, движется в противоположном направлении и видит в широкой децентрализации одну из самых неотложных общественно-государственных потребностей.

______________________

Организация итальянского местного самоуправления была скопирована с Франции; хотя традиции страны гораздо более благоприятствовали местной самостоятельности и мысль о федерации итальянских государств пользовалась известной популярностью, но устроители объединенной Италии боялись дать простор местным различиям, которые могли бы поколебать только что завоеванное единство. Реформа 1888 г. несколько расширила компетенцию и самостоятельность местных учреждений, да и при наличности известного местного патриотизма, при значительности культурных различий, особенно Севера и Юга, Италия не могла сделаться страной столь же централизованной, как Франция*.

______________________

* О неестественности этой централизации и желательности большей самостоятельности областей (regioni) см.: Chimienti. La vita politica e la prattica del regimo parlamentare.

______________________

В этом отношении особенно поучителен контраст Франции и соседней с ней, родственной по языку, религии и культуре, Бельгии. Здесь ни испанский, ни австрийский абсолютизм не могли вытравить духа муниципальных и провинциальных вольностей. Мэр бельгийского города — это действительно первое лицо в нем, более влиятельное, чем провинциальный губернатор. И именно бельгийские муниципальные учреждения провели целый ряд замечательных социальных реформ. Вообще, в 75-летней истории Бельгии, как самостоятельного государства, эти учреждения играли едва ли меньшую роль, чем центральное представительство. Составители бельгийской конституции были проникнуты традициями местной самостоятельности и поставили муниципальную власть как бы наряду с законодательной, исполнительной и судебной (§ 31 и 108). Весьма широко организованы права и компетенции местных учреждений по нидерландской конституции*, что также, несомненно, связано с глубокими историческими традициями местной самостоятельности: до конца 18-го в. Нидерланды представляли собой лишь союз самостоятельных областей.

______________________

* Gronved. 1887. § 127 — 148.

______________________

Среднее место в смысле децентрализации занимает Пруссия. Здесь реформы 1872 — 1883 гг. расширили местное самоуправление, основанное в настоящее время на совместной службе представителей профессионально-бюрократических и представителей общественных, причем весьма искусно установлено равновесие этих двух элементов. С местным самоуправлением связана административная юстиция. Напротив, в Венгрии новейшие реформы, особенно закон 1891 г., значительно уменьшили местную самостоятельность: до 70-х годов это была страна с чрезвычайно широкой децентрализацией, связанной с исторически упрочившимся делением на комитаты.

Английская система местного самоуправления весьма сложна даже после реформ 1888 и 1894 гг., перестроивших ее и перенесших центр тяжести власти на местах от мировых судей к демократически составляемым советам графств и приходов: децентрализация идет здесь не менее далеко, чем в Бельгии и Голландии, и опирается на еще более глубокие исторические традиции: достаточно вспомнить, что нынешние английские графства, как территориально-общественные единицы, сложились до норманнского завоевания*. Правительственный контроль исчерпывается надзором "главного управления по местным делам" (Local Government Board); здесь именно есть лишь надзор, а не регламентация — полная противоположность французской системе**.

______________________

* Организация и сфера деятельности английского местного самоуправления обстоятельно изображены у Lithiby. The law of district and parish council, being the local government act. 1894.
** Еще меньшая степень централизации, чем в Англии, создалась в отдельных штатах Америки. Там даже не существует контролирующего органа, подобного Local Government Board. Пределы компетенции местных групп и правительства штатов определяются конституцией; нарушение ее может быть исправлено лишь в судебном порядке.

______________________

Несомненно, одним из весьма децентрализованных государств в Европе является Австрия: ее децентрализация связана с крупными областями, в которых действуют особые сеймы. Этнографические, географические, экономические и культурные различия — все располагает Австрию к федеративному строю, и попытки сохранить в ней централизацию всегда приводили к острой реакции в областях; особенно поучителен в этом отношении несчастный опыт министерства Шмерлинга в 1860 г., — к сожалению, немецкие партии до сих пор не отказались от надежды централизовать Австрию. Даже Основной австрийский закон говорит лишь "о королевствах и землях, представленных в рейхсрате"*. Первоначально даже представителей в рейхсрат выбирали местные сеймы: прямые выборы были установлены лишь в 1873 г.

______________________

* § 1. Nachfolgende Angelegenheiten weden als den im Reichsrathe vertretenen Konigreichen und den Landern der ungarischen Krone gemeinsam erklart.

______________________

Основной закон 1867 г. перечисляет дела, вошедшие в компетенцию рейхсрата (§ 11); все остальное предоставляется компетенции ландтагов; в последнюю входят всякие экономические интересы, заведование местными имуществами, в значительной степени руководство народным образованием, благотворительность, а также многочисленные дополнения к общим законодательным нормам: история школьного закона 1868 г. наглядно показала, как трудно центральной власти провести эти нормы вопреки желанию сеймов. Наконец, сеймы сами, с согласия 2/3 их членов, могут изменять собственную организацию и собственные избирательные законы (конечно, здесь, как и для законодательных решений рейхсрата, требуется утверждение императора). Однако провинциальные власти ответственны за исполнение местных законов лишь перед рейхсратом, а не местными ландтагами: благодаря этому, юридически за австрийскими провинциями может быть признана лишь автономность, но не федеративный характер. Но все заставляет думать, что эта широкая децентрализация Австрии будет лишь увеличиваться, если вообще не произойдет распадения разноплеменной монархии Габсбургов.

Нельзя не сказать здесь нескольких слов о России. И по распределению бюджета между центральной властью и органами местного самоуправления, и по зависимости этих последних от первой она должна быть отнесена в государствах строго централистического типа; но нельзя забывать, что распределение власти здесь сложилось в эпоху, когда в центре не было никакого представительства и когда грань, разделяющая область правительственной и земско-городской компетенции, являлась в то же время гранью между сферой бюрократического полновластия и сферой, где, до известной степени, осуществлялась общественная самодеятельность. В настоящее время России предстоит широкая реформа местного самоуправления в смысле решительного перемещения и власти, и материальных средств из центра на места. Это вытекает уже из размеров империи, а также из ее экономического, географического и племенного разнообразия.

Переходя к политическим образованиям федеративного характера, мы встречаемся со следующими типами, установленными государственным правом; рассмотрим их в порядке уменьшения связи между отдельными частями. Во-первых, сюда принадлежит союзное государство — "Bundesstaat". Здесь над отдельными государствами стоит центральная власть: по определению Рема, "это есть государство, составленное из нескольких государств, которые все участвуют в его державной воле"*. Такое союзное государство является субъектом права, и этим оно отличается от простого союза государств, представляющего лишь правовое отношение**. Союз государств (Staatenbund) есть лишь постоянное соединение отдельных государств; при этой форме в ее чистом виде требуется единогласие всех входящих в союз государств для изменения его устройства*** — и, следовательно, право выхода в случае несогласия. Союз государств вообще уже не есть государство, и грань, отделяющая его от союзного государства, — есть та самая, которая разделяет области государственного и международного права. Между этими двумя формами, приближаясь, однако, более к союзу государств, лежит так называемая реальная уния — постоянный союз двух или нескольких государств, имеющих общего монарха. За постоянными союзами идут уже временные и специальные международные соглашения. Таковы основные юридические категории; хотя политическая действительность далеко не вполне укладывается в них, мы можем воспользоваться ими, как руководящими типами.

______________________

* Allgemeine Staatslehre. S. 86.
** Laband. Das Staatsrecht des deutschen Reiches. I B. S. 54.
*** Jellineck. Die Lehre von den Staatenverbindungen. S. 256.

______________________

Несомненно, из этих трех типов союзное государство является в настоящее время господствующим. В Европе оно представлено Германией и Швейцарией. Сфера имперского законодательства по германской конституции весьма обширна; она охватывает натурализацию, приобретение прав гражданства, гражданское и уголовное право и судопроизводство, постановления об обществах и печати, банки, таможенные пошлины, охрану патентов на изобретения, пути сообщения, почту и телеграфы, охрану торговых интересов империи, вопросы армии и флота. Если не считать общего надзора за народным образованием, эта компетенция несколько меньше, чем у австрийского рейхсрата. Что же касается центральной власти, то она чрезвычайно усиливается тем обстоятельством, что за ней стоит прусская гегемония: германский император совершенно не имел бы настоящей власти в империи, если бы он не был королем прусским, если бы прусский министр иностранных дел не вел имперской внешней политики. Это неравенство политического веса отдельных государств в империи весьма усиливает сосредоточение власти в центре. Представительством отдельных государств является союзный совет (Bundesrat) из 58 членов, где Пруссии принадлежит 17 голосов, а следующей за ней Баварии — лишь 6; эти 17 голосов могут остановить всякую попытку изменить имперскую конституцию, для чего достаточно несогласия 14 голосов; сверх того, специально представителям Пруссии принадлежит право абсолютного veto на всякие законопроекты, касающиеся изменений в армии, флоте и имперских налогах. Нечего прибавлять, что если имперский закон и законы какого-либо отдельного государства вступают в противоречие, то получает силу первый; при неисполнении же со стороны какого-либо государства этих законов у союзного совета, в котором преобладающее влияние имеют представители Пруссии, — есть еще средство: назначить против непослушного члена экзекуцию.

Такое сосредоточение власти отчасти смягчается двумя обстоятельствами: во-первых, вообще говоря, имперские законы в значительной степени применяются должностными лицами, находящимися на службе у правительств отдельных государств, и, во-вторых, не вся перечисленная компетенция принадлежит исключительному ведению центрального правительства: в некоторых статьях — путях сообщения, почте, военной организации — имперское законодательство конкурирует с законодательством отдельных государств — Баварии, Виртемберга, Бадена. Здесь опять характерные особенности Германии: и помимо Пруссии другие входящие в нее государства пользуются неравными правами. Всего больше таких особых прав у Баварии: она сама устанавливает правила о переселении и оседлости, не подлежит действию имперского законодательства о железных дорогах, имеет самостоятельную в мирное время военную организацию, хотя и согласованную с имперской, собственную почтово-телеграфную службу и не облагается имперским акцизом на пиво и водку. Виртемберг имеет также некоторую самостоятельность — хотя меньшую — военной организации, собственную почту и телеграф и свободу от имперских акцизов на напитки; Баден пользуется лишь последней льготой. Таким образом, можно сказать, что Бавария меньше зависит от центральной власти, чем Виртемберг, Виртемберг — меньше, чем Баден, и т.д.

Сравнительно с этой сложной организацией, государственный механизм Швейцарии представляется до крайности простым. Все кантоны политически равноправны, и выражением этого равенства является то, что они посылают поровну по 2 представителя в совет кантонов. Тем не менее, компетенция союзного правительства все возрастает: она расширялась и конституцией 1848 г., и конституцией 1874 г., и позднейшими прибавлениями к этой последней, а также общим направлением законодательства: достаточно указать на выкуп всех железных дорог в ведение союзного правительства. По своему содержанию эта компетенция даже шире, чем область имперского законодательства в Германии, так как союзное правительство регулирует производство и продажу спиртных напитков, ведает воды и леса, более важные пути сообщения и т.п. Хотя гражданский и уголовный кодексы пока остаются различными в разных кантонах, но федеральному правительству предоставлено право создать общий кодекс для всей Швейцарии. Сверх того, федеральная власть охраняет конституцию и территорию кантонов и восстановляет нарушенный в них порядок даже помимо их воли; это и естественно, так как в ее руках находятся вооруженные силы Швейцарии: отдельным кантонам запрещается держать более 300 человек постоянного войска. Вообще, конституция признает суверенитет кантонов лишь постольку, поскольку они не ограничены правами федеральной власти (§ 3). Перемещение в сторону централизации — это очевидное перемещение в сторону увеличения власти и веса крупных промышленных и густонаселенных кантонов. Расстояние, отделяющее такие кантоны, как Цюрих и Берн, с одной стороны, Ури и Гларус, с другой, — все возрастает.

Мы не можем, конечно, обойти молчанием и величайшую из существующих федераций за пределами Европы — Северо-Американские Соединенные Штаты. Американская конституция имела огромное влияние и на европейскую политическую мысль, и на конституционное творчество. И здесь в итоге векового развития мы находим несомненное перемещение в сторону централизации. Конституция 1787 г. создала Соединенные Штаты как союзное государство: до нее это была лишь совокупность самостоятельных политических единиц, связанных договором международного характера. И именно потребность в более энергичной центральной власти, располагающей военными силами и достаточными материальными средствами, могущей внушить международное доверие, — именно эта потребность и вызвала к жизни конституцию 1787 г., несмотря на весьма сильные инстинкты самостоятельности в отдельных штатах. Когда, однако, эта конституция вошла в силу, то образовался хронический антагонизм между союзом и штатами, отразившийся в программной противоположности двух главных политических партий Америки. Величайший исследователь американской жизни Токвилль видел, как неустойчиво равновесие между этими двумя силами; он был свидетелем, как Южная Каролина отказалась повиноваться решениям конгресса, принимать его тарифы и угрожала даже выходом из союза, как не исполняла этих решений Георгия, — и он предвидел, как с расширением территории союза станет все труднее поддерживать это единство, и штаты будут приобретать все большую самостоятельность*.

______________________

* De la Democratie en Amerique. V. I. — "Quels sont les chances de duree de l'Union americaine, quels dangers la menacent?".

______________________

Великая междоусобная война за освобождение невольников восстановила равновесие или, лучше сказать, обеспечила прочность союза: южане стояли на почве суверенитета штатов, которые связываются друг с другом простым договором, а не объединяются стоящим над ними конституционным законом: отсюда проистекало так называемое право сецессии, — право выхода из союза. Война обеспечила авторитет федеральной конституции, которая является теперь обязательной частью конституции каждого отдельного штата. Для законодательства штатов существуют известные ограничения: ни один штат не может издать закона, имеющего обратную силу, не может лишить юридической силы заключенные сделки и долговые обязательства, содержать военную силу без согласия конгресса, открывать военные действия, кроме случая отражения вторгшегося неприятеля, вести дипломатические сношения с другими штатами или другими государствами. Тем не менее и до сих пор остается верным принцип, высказанный Токвиллем: федеральное правительство здесь есть исключение, правительство штатов — правило.

Компетенция союзной власти простирается на внешнюю оборону страны, на обеспечение морской безопасности, на уплату государственного долга и заключение займов, содержание почты, контроль над монетной системой, регулирование внешней и внутренней торговли; сверх того, она может издавать руководящие правила для объединения законодательства о натурализации и законов о банкротстве. Вся компетенция, не предоставленная по конституции союзному правительству, остается у штатов, — так прямо гласит 10-я поправка к конституции*. Сфера компетенции центральных органов значительно уже, чем в Швейцарии и Германии: в нее не входит объединение гражданского и уголовного права, законодательство об ассоциациях, защита труда рабочих и т.д.; натурализация тоже фактически зависит от штатов. Вильсон дает наглядное представление, насколько широка законодательная компетенция штатов, указывая, что из 12 важнейших реформ, проведенных в Англии в течение 19-го века, лишь две относились бы в Америке к ведению союза**. Но право обложения здесь у центральной власти, напротив, шире, чем в Швейцарии и Германии.

______________________

* The Powers non delegated to the United States by the Constitution, not prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively or to the people.
** Вильсон. Государство. С. 422.

______________________

В общем, Соединенные Штаты являются страной, несомненно, более федерализованной, чем Германия и Швейцария: сходство с последней объясняется прямым влиянием, которое имел американский государственный порядок на составителей швейцарской конституции. Тем не менее расширение центральной власти продолжается и в Америке: оно неизбежно связано с ростом ее влияния в международном мире, с успехами американского империализма, требующего расширения военных и морских сил и увеличения союзных финансов. Результаты последних президентских выборов 1902 г. показывают, что американские избиратели признают свою солидарность с этим курсом, взятым политическими руководителями страны. Империалистическая политика требует не дряблой федерации, а энергичного сосредоточения власти, и в настоящее время союзное правительство фактически играет большую роль, чем это вытекает из текста конституции.

Степень федерализации Соединенных Штатов уясняется точнее при сравнении с двумя другими крупными федерациями, основанными англосаксонской расой: Канадой и Австралией. Канадская конституция носит значительно более централизованный характер, чем в С. Штатах: здесь конституции отдельных штатов суть лишь составные части конституции Dominion; вся власть, которую эта конституция не предоставляет, специально указывая ее, провинциям, остается за центральным правительством, и, наконец, союзному парламенту принадлежит право налагать veto на решения провинциальных законодательных собраний*. Эта централизация отчасти объясняется зависимостью Канады от Англии. Австралийская федерация, менее зависимая, менее централизована, чем Канада, хотя предоставляет большее широкую компетенцию центральной власти, чем С.-Американские Штаты: подобно последней стране, она дает штатам все, что конституция не выделяет в пользу федеральной власти; с другой стороны, в ведение этой власти входит постройка и заведование железными дорогами, она принимает на себя ответственность за долги штатов, регулирует гражданскую и уголовную юрисдикцию, устанавливает законы о браке и разводе, законы о пенсиях престарелым и т.п.** Таким образом, по распределению власти Австралия может быть поставлена между Канадой и Соединенными Штатами. Федеративные республики Латинской Америки, в общем, распределяют власть между центром и периферией более или менее близко к порядку Соединенных Штатов***.

______________________

* К. 1867 г. § 91 — 94.
** К. V. Bryce. Studies. V. I. The Australian Commonwealth. P. 498.
*** Особенно широкая власть предоставляется конгрессу аргентинской конституцией, которая характеризует эту власть в крайне неопределенных, растяжимых выражениях. См. у Dareste. Le constitutions modernes. V. II. P. 530.

______________________

Переходя к униям, мы сразу видим, насколько здесь сравнительно слаба связь входящих в унию государств. Собственно говоря, юридически уния основывается как бы на международном договоре, который каждая из входящих в нее стран делает затем частью своего государственного закона. Само единство здесь, по существу, является единством преимущественно во внешней политике, в воздействии на другие государства.

Мы находим в Европе в настоящее время одну такую бесспорную унию — Австро-Венгрию; другая — Швеция и Норвегия — в 1905 г. прекратила свое существование. Интересно сравнить эти два образца. Шведско-норвежская уния отличалась замечательной простотой: общей между обеими странами была лишь единая королевская власть, да и то права ее в Норвегии были более ограничены, чем в Швеции. Единство сохранялось лишь в международной политике: не было общего министерства иностранных дел, но шведский министр иностранных дел представлял интересы и Норвегии. Кроме того, Норвегия обладала особым войском, которого нельзя было вывести за ее пределы без согласия стортинга, хотя король считался главнокомандующим вооруженными силами обеих стран. Не существовало вообще какого-либо общего органа, который ведал бы дела унии: когда вопросы, затрагивающие интересы Норвегии, обсуждались в шведском государственном совете, то в этом обсуждении участвовали норвежские министры, и наоборот. Не существовало общего подданства, государства разделялись таможенной чертой; монетное соглашение между ними не связывало их больше, чем монетное единство, которое, напр., теперь связывает Францию, Бельгию, Швейцарию, Грецию и другие страны так называемого Латинского союза. Словом, не было никакого единого шведско-норвежского государства, а было лишь соглашение двух самостоятельных государств, что и объясняет легкость расторжения унии*.

______________________

* Ср. у Aschehong. Das Staatsrecht der vereinigten Konireiche Schweden und Norwegen. P. 16 — 295.

______________________

Устройство Австро-Венгрии гораздо сложнее и представляет гораздо большую связанность обеих ее частей: они объединяются не только личностью императора-короля. Закон 1867 г. устанавливает следующие пределы общего ведения: иностранную политику (хотя некоторые договоры должны быть утверждены особо парламентами обеих стран); организацию армии и флота (кроме определения контингента и законов о воинской повинности); финансы, покрывающие общие расходы. Сверх того, предусматривается согласование таможенных тарифов в обеих половинах монархии, косвенных налогов и железнодорожной политики*. Этой общей сфере соответствует особый представительный орган, — делегации, составленные из 60 представителей Австрии и 60 Венгрии — по 20 от верхних и по 40 от нижних палат обеих стран. Исполнительным органом унии являются общие министерства: военное, иностранных дел и финансов; наконец, общим является с 1878 г. также национальный банк в Вене, который раньше принадлежал исключительно Цислейтании. Все остальное раздельно: нет и общего австро-венгерского подданства, а лишь австрийское и венгерское**.

______________________

* Staatsgrimgesetz 21 дек. 1867: "Ausserdem sollen nachfolgende Angelegenheiten zwar nicht gemeinsam verwaltet, jedoch nach gleichen von Zeit zu Zeit zu vereinbarenden Grundsatzen behandelt werden".
** Новая работа Dantscher von Hollensberg. Der Staatsrechtliche Character der Delegationen.

______________________

Мы видим, что, по сравнению со Швецией и Норвегией, здесь достигнута гораздо большая степень единства. Это вытекает не только из текста конституций, но и из самого положения вещей. Несомненно, что внешняя политика имеет для Австро-Венгрии, как великой державы, географически расположенной между Россией, Германией и Балканским миром, несравненно большее значение, чем для Швеции и Норвегии. Со времени Берлинского конгресса совместная оккупация Боснии и Герцеговины стала новым звеном, связующим обе половины империи. Это международное положение, несомненно, делает разрыв унии более трудным, несмотря на то, что экономические интересы обеих половин габсбургской монархии весьма различны.

В общем, реальная уния весьма близко подходит к типу союза государств; прочность этой связи всецело зависит от исторических условий. Династическое единство есть случайность: само по себе оно такой связи обосновать не может. Непонятно, почему Иеллинек приписывал этому единству такую силу. "Можно понять, что отдельные интересы швейцарских кантонов привели к нарушению союзного договора и к войне, что Пруссия, соперничавшая с Австрией в германском союзе, старалась разорвать связь Германии с этой великой державой; но что когда-нибудь король Швеции отделится от короля Норвегии, или император Австрии от короля Венгрии, — для этого нельзя придумать никакого разумного основания"*. И однако такая неразумность на наших глазах стала действительностью. Брак Ядвиги и Ягейло мог определить судьбы и Польши, и Литвы на столетия, — но мыслимо ли это в современном конституционном государстве? Весь личный престиж Франца-Иосифа, на который так часто ссылаются, был бы недостаточен для обеспечения цельности Австро-Венгрии, если бы не действовало давление международных отношений.

______________________

* Die Lehre von den Staatenverbindungen. S. 217.

______________________

Изучая реальные унии, мы уже переходим в область "союзов государств" (Staatenbund), которые, по словам Иеллинека, юридически дальше отстоят от "союзных государств" (Bundesstaat), чем эти последние от унитарных. Политик-морфолог и здесь легко находит цепь постепенностей и оттенков. Союз государств тем более проявляет свой международно-правовой характер, чем полнее устранены всякие непосредственные отношения граждан отдельных государств и союзной власти и чем больше входящие в союз государства являются юридически равноправными членами. При этом если теперь господствующим типом федерации является союзное государство, то еще в недавнем прошлом преобладали именно союзы государств. Таковыми были Нидерланды и Швейцария до превращения их после французских побед в Батавскую и Гельветическую республики; к таковым надо причислить и Германию в промежуток времени от венского конгресса до основания Северо-германского союза и Соединенные Штаты до введения конституции 1787 г. Для юристов союз государств долгое время представлялся единственной естественной федеративной формой; понятно, что они лишь с трудом могли перейти к конструкции союзного государства*.

______________________

* Некоторые юристы даже после новых примеров, данных политической действительностью, отвергают эту форму, — как баварский юрист Зейдель, для которого вся новая Германская империя представляет лишь "союз государств".

______________________

Наиболее чисто выраженный тип союза самостоятельных государств мы находим в Швейцарии до 1798 г. По словам Галлера, "единство союза даже в сношениях с другими державами существовало более в идее, чем в действительности; оно не воплощалось ни в каком общественном авторитете. Обыкновенно собрания послов швейцарских земель были, собственно, съездами для проверки отчетов и разбора апелляций. У чрезвычайных собраний не было ни полномочий, ни общесоюзных средств, да и само большинство не располагало решительно никакой властью для выполнения одобренных им мероприятий. Несогласие одной какой-нибудь земли останавливало ход всех общих дел; но и для выполнения даже единогласных решений не было достаточных средств". Эта слабость связи, не говоря о географических причинах, в значительной степени объясняется отсутствием необходимости напряженной защиты против внешних неприятелей и вообще давления международных обстоятельств, и она весьма облегчила быстрое завоевание Швейцарии французскими войсками. В период между 1815 и 1848 г. Швейцария опять стала союзом государств, но уже значительно более сплоченным, хотя в ней формально и признавалась самостоятельность кантонов. У сейма была союзная армия и союзная касса, но войну он мог объявить лишь с согласия 3/4 числа всех членов, а члены эти были представителями кантонов, причем голоса кантонов считались равными; лишь в промежутках между сеймами дела вело правительство того кантона, который был в это время "первенствующим" — временное достоинство, предоставлявшееся по очереди Цюриху, Берну, Базелю и Люцерну. Значительная неопределенность конституции благоприятствовала возникновению частых недоразумений, но обстоятельства слагались в пользу усиления центральной власти, и когда католические кантоны образовали особый союз, "Зондербунд", и вышли из федерации, победа над ними центрального правительства и партии централистов означала переход Швейцарии к режиму "союзного государства".

В старых Нидерландах положение страны между Англией и Францией, широко развитая морская торговля и колониальная политика, вообще потребности внешней политики оказывали гораздо большее влияние, чем в Швейцарии, и поэтому мы находим здесь большую сплоченность. Уже Утрехтский договор 1579 г., который создал Нидерландскую унию, объявлял незаконным всякое действие отдельной провинции против союзной конституции. За союзной властью оставались права: исключительное — объявления и ведения войны, преимущественное перед провинциями — дипломатических сношений; ей же принадлежал разбор споров между отдельными провинциями и взимание средств на внешнюю оборону. Союз обладал собственными исполнительными органами и должностными лицами: генерал-капитаном, генерал-адмиралом и ратспенсионарием; рядом с ними союзные дела вел совет из штатгальтеров и 12 членов-депутатов от провинций, которые давали присягу заботиться об общегосударственном благе, а не только о благе отдельных провинций. Но главная власть принадлежала генеральным штатам, составленным из представителей провинций; устройство этих генеральных штатов в достаточной мере обеспечивало интересы самостоятельности отдельных частей союза. Представители являлись сюда с обязательными инструкциями, которые они получали от провинций; голоса считались по провинциям, причем каждая из них пользовалась равным голосом; во всех важнейших делах (в вопросе о войне и мире, налогах, принятии новых членов, изменении конституции) требовалось единогласие. Все зависело, в конце концов, от воли самих провинций.

Конституция С-Американских Штатов между 1776 г. и 1787 г. весьма близко подходила к нидерландской и, по-видимому, была создана не без влияния со стороны этой последней*. Здесь тоже союзному правительству предоставлялось право войны и мира, право дипломатических сношений (хотя не исключавшее возможности и отдельным штатам заключать договоры), организация армии и флота (хотя союзное правительство не могло от себя производить набора и взимать на него средства; оно назначало лишь контингент солдат и денежные сборы по разверстке между штатами). Исполнительная союзная власть была организована гораздо слабее, чем в Нидерландах: она принадлежала конгрессу, а в промежуток между его сессиями — особой комиссии из делегатов по одному от каждого штата. В самом конгрессе от каждого штата присутствовало от 2 до 7 представителей, но при голосовании каждый штат имел один голос; во всех важных делах решение конгресса шло на утверждение штатов, причем требовалось большинство 9 из 13; пересмотр же конституции мог совершаться лишь с согласия всех штатов. Таким образом, благодаря слабости центральной исполнительной власти, С.-Американские Штаты были еще менее сплочены, чем Нидерланды.

______________________

* Ср.: The Federalist. Num. 20 — иронические замечания Мадисона о "celebrated Belgic confederation" и предостережения для Америки.

______________________

Весьма своеобразную форму получила Германия после 1815 г.: она составила союз 39 государств, основанный на международно-правовом договоре, но такой, в котором силы отдельных членов были в высшей степени неравны, и потому власть фактически сосредоточивалась в руках двух крупнейших государств: Пруссии и Австрии. Союз мог объявлять войну и заключать мир, внутри он должен был поддерживать спокойствие и порядок, но у него не было ни собственного войска, ни собственных налогов, не было никакого прямого отношения к жителям входящих в него государств, а лишь к самым государствам; наконец, Австрия и Пруссия, части территорий которых лежали вне союза, имели право вести самостоятельную войну.

Центральный орган союза состоял из представителей отдельных государств, которые действовали соответственно данным им инструкциям. Представительство государств не было равным, но и не было пропорциональным их населению: по текущим делам 11 более крупных государств имели по одному голосу, а 28 остальных соединялись в шесть групп, у каждой из которых было также по одному голосу; когда же ставились вопросы о войне и мире, изменении конституции, приеме новых членов, всякое государство имело, по крайней мере, один голос, а более крупные — 2, 3 и 4; при этом для объявления войны или заключения мира требовалось 2/3 голосов, для принятия нового члена и изменения конституции — единогласие. Согласно Карлсбадским постановлениям 1819 г. союзный сейм мог принимать принудительные меры относительно всех входящих в него государств. Фактически Австрия и Пруссия находились в меньшей, а мелкие государства в большей зависимости от союза, чем это обусловливалось текстом договора; на деле создалась своего рода гегемония этих двух стран, которые сосредоточивали власть, хотя тяжесть этой гегемонии, естественно, весьма ослаблялась соперничеством Пруссии и Австрии. Австро-прусская война неизбежно вытекла из всей постановки союза. Именно благодаря тому, что за союзным правительством стояли Австрия и Пруссия, явилась возможность вмешательства во внутренние дела мелких немецких государств, не предусмотренная организацией союза, — как, например, знаменитое постановление сейма 1824 г., требовавшее от правительств недопущения каких-либо ограничений монархического принципа в конституциях, которые будут введены.

Во всех рассмотренных нами примерах союзная власть имела дело исключительно с входящими в союз государствами, а не с их населением, — и последний признак часто выдвигался даже как определяющий для союза государств; тем не менее были попытки совместить эту форму с непосредственной властью центрального правительства над населением. В этом состояла идея Кальгуна, положенная в основу конфедерации южных рабовладельческих штатов, отпавших от союза. Он хотел, чтобы суверенитет остался за штатами: последние передают известную власть центральному органу, предоставляя ему в известных пределах издавать законы и постановления для населения штатов, но вся эта власть лишь делегирована, и конгресс сам по себе не может отменить никакого законодательного акта, исходящего от штата; наоборот, всякий штат, усматривающий в известном акте конгресса нарушение суверенитета отдельных штатов, хотя бы его взгляд и не разделялся большинством, имеет право выйти из союза*. Таким образом, суверенитет действительно оставался за отдельными штатами, и их связь носила скорее международный, чем государственно-правовой характер, тем не менее сплоченность частей и значение центральной власти были здесь больше, чем в союзах государств, подобных Германии после 1815 г. и Соединенным Штатам до 1787 г.

______________________

* That a State, as a party to the constitutional compact has the right to secede — acting in the same capacity, in wich it ratifies the constitution — cannot with any show of reason be denied by one who regard the constitution, as a compact. That the effect of secession would to be place her in the relation of a foreign state to the others, is equally clear.

______________________

Основанная на этих идеях конституция погибла в борьбе с северными штатами. Проекты подобного рода всплывали и в Германии в последнюю эпоху существования союза, когда чувствовалась необходимость увеличения в нем единства. Таков был, например, так называемый мюнхенский проект 1850 г.: он сохранял за Германией форму союза, но предполагал собрание 300 представителей, избранных непосредственно от всего населения союзных государств с правом законодательной власти. Подобная форма, как и кальгуновская, морфологически стояла бы между чистым союзом государств и союзным государством, но была бы значительно ближе к первому, чем ко второму. Исторический опыт не дает свидетельств о ее жизнеспособности*.

______________________

* Баварский юрист Зейдель воспроизвел теорию Кальгуна для определения юридической природы Германской империи, как Staatenbund, а не Bundesstaat; империя — международно-правовой союз немецких государей, каждый из которых остался сувереном в своей области; союзный совет — конгресс уполномоченных государей. Эта конструкция совершенно расходится с принятой теорией империи и еще более расходится с политической действительностью. См.: Seydel. Commentar zur Verfassungsurkunde fur das deutsche Reich.

______________________

Весьма интересной, без сомнения, задачей было бы применить приемы политической морфологии к изучению зависимости государств друг от друга; но это уже не входит в нашу задачу, так как мы рассматриваем лишь распределение власти в пределах единого государства. Между тем и здесь приходится сказать, что зависимость государственно-правовая и международно-правовая различаются более резко в глазах юриста, чем в глазах политика-морфолога. Современная международная жизнь сцепляет такими многообразными связями отдельные государства, комбинации внешней политики так отражаются на внутренних отношениях, что для полной картины распределения власти приходится охватывать чуть ли ни весь мир. Победа империалистов при выборах в английский парламент чувствуется в степях Южной Африки, на берегах Желтой и Голубой реки. Поражение России на Дальнем Востоке освобождает Марокко от устанавливавшегося над ним французского протектората. И это международное давление может обращать формальную независимость в действительную, весьма большую зависимость. Не есть ли независимость Кореи и даже Турции — пустое слово? Сфера влияния и интересов, протектораты начинают играть все большую роль в современном публичном праве. Но как ни завлекательна эта задача — рассмотреть власть в ее мировом распределении, — нам приходится остаться в рамках изучения отдельных государств.

Рассматривая здесь типы распределения власти, мы видели, что новейшая история характеризуется тяготением к более крупным организованным политическим соединениям. От союзного устройства к государственному единству перешел целый ряд государств; появляется грандиозный проект связать Британию и ее колонии в объединенную федерацию. Это тяготение к единству определяется и усилением борьбы за существование в международном мире, и растущими интересами мирового хозяйства и обмена, и, наконец, стремлением дать более широкую основу для духовной жизни страны. Будущее — и в материальном, и в духовном смысле — принадлежит, по-видимому, крупным политическим образованиям. Но это объединение нельзя представлять себе как централистическую нивелировку, как уничтожение исторически сложившихся своеобразий отдельных частей. Все большее значение получает в современном государстве местное самоуправление: в нем видят теперь могущественное орудие децентрализации политической свободы. Оказывается, далее, что между децентрализацией и федерализмом различие скорее количественное, чем качественное, что для политика, как теоретика, так и практика, — унитарное и федеративное государства не могут противопоставляться в виде двух абсолютно противоположных типов, не имеющих переходных форм. Так идут параллельно эти две тенденции, которые кажутся противоположными, — к объединению мелких политических тел и к самостоятельности частей в сложившемся крупном политическом соединении. Глубоко прав Брайс, указывая в одном из самых замечательных своих опытов, что политическая мудрость требует привить известные элементы федерализма государству строго унитарному, — требует в интересах самого государственного единства. За забвение этого принципа Дания заплатила утратой Шлезвига и Голштинии, Голландия — Бельгии, Англия, — быть может, своими американскими колониями*. Число этих примеров можно было бы значительно увеличить в подкрепление вышеуказанного принципа, который есть не в меньшей мере принцип государственного благоразумия, чем политической морали.

______________________

* The action of centrpetal and centrifugal forces в Studies in history and jurisprudence. V. I.

______________________

5. Государство и права граждан

Все рассмотренные нами до сих пор различия конституционных государств касались распределения власти между различными их элементами. Между тем над всеми этими различиями возвышается одно, безусловное значение которого не может подлежать спору: насколько широко раздвинуты пределы государственной власти вообще? Остается ли у отдельного члена государственного союза некоторая сфера жизни и действия, куда не проникает рука государственной власти? Оговоримся: несомненно, что юридически власть всякого государства над его гражданами суверенна, т.е. не имеет пределов, что сами права индивидуума точно так же санкционируются этим государственным авторитетом; выражаясь терминологией Иеллинека, мы, изучая права граждан, сферу, которая кажется обеспеченной от посягательств со стороны власти, всегда имеем перед собой акт самоограничения, идущий более или менее далеко.

Но дело в том, что такое самоограничение для государственной власти фактически необходимо; она не может фактически использовать до конца свои юридические потенции. Здесь, следовательно, вопрос ставится уже о самом принципе государственности и о примирении его со свободой индивидуума; здесь сталкиваются два величайших результата исторической жизни: новое государство с его огромными материальными силами, с его великими все расширяющимися законодательными задачами, которые превратились в его общепризнанные обязанности, с его напряженной деятельностью — и новые требования личности, сознающей свою свободу и стремящейся осуществлять ее в признанной извне автономии. Как в дальнейшем будет разрешаться этот великий постоянный конфликт?*

______________________

* Который так ярко воплощается в противоположности принципов социализма и анархизма.

______________________

Мысль о пределах государственной власти старше, чем идея естественных прав человека и гражданина. Великая заслуга католицизма в истории человечества — если только здесь можно прилагать понятие заслуги — состоит в том, что он защитил от государственного вторжения известную область духовной жизни людей. Средневековая церковь была проникнута государственными началами в гораздо большей степени, чем само средневековое государство; мысли о "субъективных публичных правах" мало гармонировали с ее идеей иерархического расчленения общества, где каждому классу и каждому индивиду отведено свое место и свое назначение; и все же именно католическая церковь укрепила в человеческом сознании спасительный дуализм двух авторитетов, — духовного и светского. С другой стороны, средневековый быт был так проникнут частноправовыми отношениями, общественная жизнь была так глубоко втиснута в рамки феодального и корпоративного уклада, что, когда полицейское государство разрушило этот уклад и монополизировало в своих руках политическую власть, его победа не устранила целого ряда переживаний и представлений о том, что есть области, лежащие вне его авторитета. Здесь и развивается мысль о пределах государственной власти, и ее не могут подавить ожесточенные опровержения защитников абсолютизма, вроде Гоббса.

По-видимому, в настоящее время можно считать установленным, что первая ясная формулировка естественных и неотчуждаемых прав индивидуума была дана среди наиболее демократических групп английского протестантизма — так называемых конгрегационалистов, из которых вышли позднее индепенденты*. Среди этих групп упрочился принцип полного отделения церкви от государства и автономности церковных общин: они отрицали за государственной властью право какого-либо вмешательства в дела совести. Религиозная свобода, по-видимому, была родоначальницей всех "естественных прав", — факт, который должен был бы остановить на себе внимание адептов исключительно экономического истолкования истории. Признание одной формы свободы не могло не сопровождаться распространением ее и на другие человеческие отношения: логика свободы так же неумолима, как и логика деспотизма... "Вследствие естественного происхождения, — гласит исповедание индепендентов, — все люди в равной мере от рождения имеют право на свободу и собственность"**. В Англии эта идея религиозного освящения естественных прав человека ярко выступает в памятниках кромвелевской эпохи, — но здесь она не привилась: пределы, которые ставили королевскому полновластию Петиция о правах 1628 г. и Билль о правах 1689 г., основаны были на обобщении прецедентов и восстановлении исторического права. Напротив, в Америке идея естественного права своеобразно сочеталась с представлением о договоре, которым основывается государство: этот договор как бы заключают между собой все граждане; они отчуждают только известную часть своих прав, распространяя на себя в этих пределах действие государственной власти; за поставленными же пределами эта власть бездействовала. Здесь же в Салемской общине впервые осуществлено полное отделение церкви от государства, полная религиозная свобода. На этой почве выросли и американские "декларации прав" — отдельных штатов и всего союза*** — декларации, послужившие образцом знаменитому акту французского национального собрания. Можно с успехом доказывать, что так называемые принципы 1789 г. имеют более старое происхождение, но это не уменьшает всемирно-исторического значения работы национального собрания, которая здесь, как и во многих других пунктах, послужила образцом для нового конституционного государства, сменяющего государство абсолютно-бюрократическое.

______________________

* Jellineck. Die Erklarung der Menschenrechte; — его полемика с Бутми. Revue du droit public. Т. 18. P. 385 — 400. Ritschee. Natural Rights.
** Weingarten. Die Revolutionskinchen Englands.
*** Древнейшим образцом их является декларация штата Виргинии 1776 г.

______________________

Декларация 1789 г. провозглашает людей свободными и равными от природы; цель государства — охрана естественных неотчуждаемых прав, к которым относятся: свобода, собственность, безопасность и сопротивление насилию. К естественным правам причисляется и народный суверенитет — в том смысле, что всякая законная власть должна быть делегацией народа. Пределы личной свободы определяются лишь свободой и правами сограждан: закон вправе запрещать исключительно вредные для них действия. Закон должен выражать общую волю, быть равным для всех и создаваться при участии всех — непосредственно или через представителей; из общего равенства вытекает и доступность общественных должностей для всех достойных граждан. Ограничения свободы, аресты могут совершаться лишь в законном порядке и с соблюдением законных форм; всякая кара может налагаться лишь по закону, не имеющему обратного действия, всякий гражданин предполагается невиновным, пока суд не докажет противоположного. Всякий свободен исповедовать какую он хочет веру и участвовать в отправлении культа, поскольку последнее не нарушает общественного порядка; всякий также имеет право свободно говорить, писать и печатать, отвечая лишь по суду. Власть содержится на взносы граждан, равномерные для всех и уплачиваемые с общего согласия. Правительство подлежит ответственности перед народом: где ее нет, где права общества не обеспечены и власть не разделена, — там нет конституции. Право собственности ненарушимо и может ограничиваться лишь требованиями общей пользы: во всяком случае, отчуждение какой бы то ни было собственности совершается не иначе, как в законном порядке и за справедливое вознаграждение.

Таким образом, декларация 1789 г., как, впрочем, и предшествовавшие ей американские образцы, соединяет два рода положений: одни устанавливают вообще пределы воздействия государственной власти, которая не должна нарушать неприкосновенности гражданина, свободы его совести и слова; другие требуют, чтобы сама власть выражала общую волю граждан: объединяющим звеном служит здесь мысль, что лишь народный суверенитет гарантирует от злоупотреблений власти. Знаменитый американский публицист Джемс Отис, говоря о вечных правах, данных Богом и природой, точно так же соединяет в одну категорию гарантии граждан от злоупотреблений власти и участие их во власти*. Эта двойственность в значительной степени устраняется в позднейших декларациях, например, в бельгийской**, послужившей образцом для многих других: вопрос об участии во власти отделен от вопроса об охране личных прав.

______________________

* The rights of the British colonies asserted and proved.
** Конституция 1831 г. Titre II: des Beiges et de leurs droits. Titre III: des pouvoirs.

______________________

Вглядываясь в историю признания прав человека и гражданина, которое в настоящее время нашло место во всех конституционных государствах, мы видим два весьма различных типа в способе их понимания и применения. Один из них всего ярче отражается в английской политической практике: последняя признает такие права, как свобода совести, слова, собраний и союзов, неотчуждаемым достоянием индивидуума, берет их в том положительном содержании, какое они дают индивидуальной свободе. В этом смысле стирается различие между частным и публичным правом: гражданин так же правомочен участвовать в политических собраниях, устраивать союзы, печатать статьи в газетах, как и заключать контракты, совершать коммерческие сделки и т.п. Пределом здесь является лишь нарушение чужих интересов, установленное судом. Иначе понимались эти права в большинстве государств Европы: в них видели прежде всего умаление государственной власти, своего рода капитуляцию ее перед притязаниями различных общественных сил, и они оценивались не по тому значению, какое они имели в индивидуальной жизни, а по тому, насколько они ограничивали государственный авторитет. Всего ярче в этом отношении контраст между Англией и Францией, один из тех контрастов, которые так затрудняют для обитателей обоих берегов Ла-Манша взаимное понимание и взаимную беспристрастную оценку. Эти обе системы нашли себе теоретическое обоснование у юристов: одни сближают так называемое субъективное публичное право с частным, — первое составляет как бы продолжение и расширение последнего; другие отрицают самостоятельный характер публичного права: оно существует лишь постольку, поскольку его устанавливает конституция страны, — оно ее рефлекс. В нашу задачу здесь не входит разбор сталкивающихся юридических конструкций, но мы должны отметить два понимания, отражающихся в них: для одного центр тяжести лежит в праве индивидуума, а для другого — в самоограничении государственной власти*.

______________________

* Юридически можно ставить вопрос о самостоятельности этого права или о его производном характере, причем оно является лишь рефлексом объективного права. Второй взгляд, весьма распространенный среди немецких юристов, нашел себе типичных выразителей в Лаванде (Staatsrecht des deutschen Reiches. I В. S. 308) и Борнгаке (Das preussische Staatsrecht. I B. S. 268). См. возражения Иеллинека: System der subjechiven Rechte. S. 63. Построение, во многом родственное немецким юристам, противникам самостоятельного субъективного публичного права, дал английский юрист Остин в своих Lectures on Jurisprudence (1832).

______________________

Самый важный вопрос, с точки зрения политической морфологии, заключается в том, какие черты государственного устройства наиболее благоприятствуют обеспечению этих индивидуальных прав. Декларация 1789 г., как и предшествующие ей американские, признавали таким устройство, основанное на принципе народного суверенитета: гражданин бывает истинно свободен лишь тогда, когда власть исходит от всего народа. Здесь ясно видна связь с мыслью Руссо, что гражданин, повинуясь "общей воле", повинуется лишь самому себе. Но если отбросить эту софистическую аргументацию и просто признать, что власть, зависящая от всего народа, обеспечивает каждому сочлену нации наиболее благоприятные условия его индивидуальной жизни, то можно было бы ожидать, что в странах с октроированным государственным порядком, где политическое самоопределение граждан поставлено в сравнительно тесные пределы, — сами личные права их менее широки и хуже обеспечены. Если мы возьмем группу стран с наиболее типичным октроированным правом, — германские государства, то здесь действительно свобода и собраний, и союзов, и печати — подвергается существенным ограничениям; но это вытекает не из самого признака октроированности, а из того, что обыкновенно при нем бюрократия пользуется более широкой безответственностью. Фактическая безответственность министров, столь типичная, например, для Пруссии, представляет самую темную сторону немецкого конституционализма. Но и формальная ответственность, как и формальное провозглашение принципа народного суверенитета, совершенно недостаточны, если в самом населении не создалось глубоких навыков защищать свои индивидуальные права, глубоких потребностей осуществлять их. Французская Третья республика, несомненно, основана на принципе народного суверенитета, однако она в борьбе с клерикалами не стеснялась постоянно нарушать и неприкосновенность личности, и свободу совести, пользоваться исключительными законами и приемами борьбы, которые при повороте колеса политической судьбы опять могут быть направлены против новых "внутренних врагов". Румыния, вписавшая в свою конституцию принцип народного суверенитета, подавала пример варварского обращения с евреями. А в системе Кальгуна последовательно и широко признанный народный суверенитет мирно уживался с узаконенным рабством.

Декларация 1789 г. указывает еще на одно условие, без которого нет защиты для естественных прав, — это разделение властей. На первый взгляд такая связь кажется ошибочной. Современная Англия представляет пример парламентского верховенства: исполнительная власть и суды действуют лишь в пределах, установленных для них, — и, тем не менее, здесь эти права охраняются, безусловно, лучше, чем где-либо в Европе. Отчего это происходит? Просто от того, что формальный суверенитет парламента на деле ограничивается глубокими навыками, присущими нации, что он не исчерпывает, так сказать, всех возможностей своей власти, что за ним стоит влиятельное мнение избирателей с прирожденным отвращением к вмешательству государственной власти в известные стороны жизни. Противоположный характер представлял суверенитет французского конвента. Декларация прав подчеркивает ту несомненную политическую истину, что сосредоточение власти в одних руках обыкновенно сопровождается неблагоприятными последствиями для гражданской свободы.

Многим в настоящее время подобное понимание представляется "буржуазным"; ссылаясь на существующую политическую практику, они доказывают, что разделение власти только замедляет ход прогрессивного законодательства на благо народа: для социальной работы крупного масштаба нужны, дескать, единство и сила власти, а не ее дробление. Развивая эту мысль, мы неизбежно придем к выводу, что наиболее целесообразным орудием для достижения великих социальных целей является диктатура лица или учреждения. Но диктатура и естественные права, очевидно, весьма трудно примиримы, и задача противников буржуазного государственного права состоит в создании такого плана государственной организации, в котором возможность беспрепятственного и смелого социального творчества шла бы рядом с неприкосновенностью индивидуального права. Очень соблазнительно в некоторые моменты истории довериться демократическому цезаризму, но известно, как дорого оплачивалось такое доверие.

Обращаясь к отдельным правам индивидуума, мы прежде всего, естественно, подходим к неприкосновенности личности. Это наиболее элементарное право, без которого не могут быть обеспечены никакие другие права; отрицание его является как бы отрицанием законного управления вообще. Право это выражается в разнообразных формах — свободе от незаконного задержания, неприкосновенности домашнего очага, свободе передвижения. В Англии неприкосновенность признана для "свободных людей" уже в начале 13-го в. в Великой хартии вольностей*. На континенте Европы административный произвол — если даже не восходит к lettre de cachet дореволюционной Франции — процветал еще в 19-м в.; он широко применялся в Австрии, Пруссии, второстепенных немецких государствах, Италии, Испании. Введение конституционного порядка всюду сопровождалось официальным отречением от этой системы, но на деле оно исполнялось далеко не одинаково. Дело в том, что если неприкосновенность личности составляет ее элементарнейшее право, то интересы государственного самосохранения, правильно или ложно понимаемые, могут в известные критические моменты побуждать к ограничению ее, и если определение этих моментов зависит от благоусмотрения власти, то она может весьма широко пользоваться этой возможностью. У нее всегда будет искушение управлять тем упрощенным способом, который представляют всякие военные положения, усиленная охрана и т.п.; она идет в этом случае, так сказать, по линии наименьшего сопротивления. Еще Кавур говорил, что с помощью военного положения может управлять страной всякий глупец.

______________________

* "Ни один свободный человек не может быть ни взят под стражу и заключен, ни лишен каким бы то ни было образом свободы, ни изгнан иначе, как в силу законного приговора равных ему судей и по законам страны".

______________________

Все европейские конституции гарантируют личную неприкосновенность гражданина, но соблюдение эти гарантий тесно связано с тем, насколько затруднительно для правительства применение чрезвычайных мер. В Австрии, например, министерство весьма свободно может провозгласить исключительное положение (Ausnahme-Zustand), причем рейхсрат, однако, может не утвердить его; во Франции исполнительная власть тоже имеет право объявить большое или малое осадное положение (etat de siege), но она подлежит ответственности перед палатами. В Англии не существует вообще закона об осадном положении, подобного французскому; так называемый "Habeas corpus act" может быть приостановлен лишь парламентским постановлением, — причем такая приостановка вовсе не сопровождается отменой конституционных гарантий, не устраняет ответственности действующих при ней властей; она должна быть снята парламентским актом "сложения ответственности" (Act of indemnity). Система эта, вообще, в высшей степени действительным образом обеспечивается денежной и личной ответственностью должностных лиц*. Надо, впрочем, сознаться, что отвращение к исключительным законам, свойственное в настоящее время англичанам, далеко не руководило их ни в Ирландии, ни в колониях**.

______________________

* Дайси. С. 310 и 627.
** Мы говорим в настоящее время, — ибо и в истории Англии бывали эпохи, когда обильно применялись исключительные законы (например, период 1816 — 1820 гг.). Но уже в разгаре чартистского движения лорд Россель на требование консерваторов подавить это движение исключительными мерами отвечал ссылкой на господство общей свободы собраний и слова.

______________________

Некоторые конституции, как бельгийская, содержащая в своем тексте обеспечение индивидуальной неприкосновенности, оговаривают, что ни в целом, ни в частях конституция не может быть приостановлена*, что не исключает, однако, и здесь на практике принятия мер для охраны общественного порядка, которые трудно признать вполне конституционными. И здесь главный вопрос сводится к судебным гарантиям неприкосновенности личности, к организации ответственности власти за нарушения этой неприкосновенности, — и, в особенности, к оценке, которую дает своему праву само население.

______________________

* Бельгийская конст. 1831 г. § 130.

______________________

Борьба за религиозную свободу, как мы видели, оказала огромное влияние на самую идею "естественных прав" человека и гражданина. С великим трудом новое государство заняло позицию религиозного нейтралитета: слишком сложны были его отношения с церковью и слишком глубоки были традиции нетерпимости у этой последней. Католическая церковь устами Пия IX еще в 1864 г. в его знаменитой энциклике и в силлабусе провозгласила неправильность и греховность такого нейтралитета государства. Впрочем, и протестантские исповедания показали не больше терпимости: достаточно вспомнить хотя бы об ожесточенном противодействии уравнению прав лиц всех исповеданий, которое оказывала лютеранская церковь в Швеции, о борьбе за эмансипацию католиков в Англии, достигнутую лишь в 1829 г. Тем не менее конституционные государства всюду провозгласили начала религиозного равенства, — конечно, осуществление его бывает весьма различным. Так, испанская и португальская конституции, признавая католическую религию государственной, не допускают внешних религиозных церемоний других исповеданий*. Итальянская конституция, основанная на Сардинском статуте 1848 г., точно так же признает католическую церковь государственной; но осложнения, возникшие вследствие занятия Рима, разрыв с официальным католическим миром весьма облегчили здесь установление системы религиозного нейтралитета**. Австрийская конституция провозглашает полную свободу совести и культа, но действующие австрийские законы предоставляют привилегированное положение католической церкви, требуют, например, особых знаков почтения к ней***. То же мы видим и за пределами католического мира: датская конституция признает государственной религией лютеранство, сербская и греческая — православие, причем греческая даже запрещает другим исповеданиям всякий прозелитизм****. Наконец, нельзя пройти молчанием английскую "высокую церковь" (high church), хотя в настоящее время ее привилегии чисто имущественные.

______________________

* Испанская к. 1876 г. § 11. Португальская 1826 г. § 6.
** § 1
*** Сравн. закон 21 дек. 1867 г. об основных правах граждан (§ 14 — 16) и законы 1868 г. и 1874 г. о положении исповеданий в империи.
**** Конституция 1864 г. § 1: "Господствующей религией в Греции является религия православной, восточно-христианской церкви. Всякая другая признанная религия пользуется терпимостью, свободное отправление ее культа охраняется законом, но прозелитизм воспрещается, как и всякие действия, направленные к ущербу религии".

______________________

С другой стороны, мы находим во многих конституциях известные ограничения прав определенных исповеданий — преимущественно католического: следы ожесточенной борьбы католической церкви со светской властью остаются надолго, и государство не считает себя в безопасности от ее посягательств без помощи специальных законов. Так, швейцарская конституция формально запрещает пребывание в стране иезуитам, запрещает также основание новых религиозных орденов и восстановление старых, закрытых (§ 51 — 52); мексиканский органический закон 1873 г., хотя и провозглашает отделение церкви от государства и ее самостоятельность, но запрещает все монашеские ордена. Антиклерикальная политика часто идет, несомненно, дальше потребностей государственной самозащиты и приобретает много черт нетерпимости, свойственной положительным вероисповеданиям. Несомненно также, осуществление полной свободы совести и государственного нейтралитета требует отделения церкви и государства, причем все гражданские отношения, в которых до сих пор принимала участие церковь — как регистрация рождений, заключение браков и т.п., — становятся чисто светскими, а с другой стороны, церковь получает полную самостоятельность. Такое положение мы находим в Соединенных Штатах, Бразилии и т.д., и оно не отразилось неблагоприятно на религиозной жизни стран. В настоящее время к этому режиму перешла и Франция; но едва ли при остроте конфликта и при агрессивном характере, присущем как французскому католицизму, так и антиклерикализму, это формальное отделение церкви и государства, осуществленное законом 1905 г., скоро установит действительный мир и терпимость; однако нельзя отрицать, что это все-таки большой шаг вперед, при котором демократическая республика, вероятно, реже будет впадать в искушение нарушать естественные права человека и гражданина.

Свобода слова и печати точно так же гарантируются всеми конституциями: они устанавливают лишь судебную ответственность за написанное. И здесь особенно поучительно сравнить различие английского и континентального развития. В Англии, как выражается Дайси, цензура не столько уничтожена, сколько сама собой прекратилась уже в 1695 г. — вместе с уничтожением привилегий той гильдии книгопродавцев — Company of Stationers, — которая одна пользовалась правом печатать. Цензура отменяется не в силу уважения к свободе человеческого слова, столь красноречиво защищаемой Мильтоном в его "Ареопагитике": цензура отменяется потому, что она "дает возможность обществу книгопродавцев вымогать деньги у издателей, дает право агентам правительства делать домашние обыски в силу общих приказов о задержании, потому, что ограничивает иностранную книжную торговлю лондонским портом, задерживает ценные грузы книг в таможнях так долго, что они покрываются плесенью". Свобода печати рассматривается здесь как частное право: законодатель, усвоив этот взгляд, не считает нужным посвящать ей слишком много внимания. Это не исключает весьма реальной ответственности английской печати перед местным судом присяжных, который, в конце концов, определяет, что является законной критикой и что нарушает закон, ответственности, связанной с господствовавшей в Англии системой залогов, обеспечивших уплату возложенного штрафа.

Французская декларация прав 1789 г. признает, что свободный обмен мыслей и мнений есть одно из самых неотъемлемых прав человека: всякий гражданин может говорить, писать и читать свободно, отвечая лишь за злоупотребления этой свободой в случаях, предусмотренных законом. Провозглашение ценности этого права не помешало, однако, целому ряду всевозможных ограничений — как общих, так и специальных, относительно периодических изданий. Особенно характерен в этом отношении закон о печати 1822 г., изданный в эпоху господства ультрароялистов: правительство получило возможность преследовать не за определенные преступления, совершенные в газетных статьях, а за общий дух, проявляющийся в ряде статей, каждая из которых сама по себе не могла бы служить поводом для привлечения издания к ответственности. Отношение к печати в эпохи Первой и Второй империи возвращалось к традициям и приемам старого порядка. Государство все время смотрело на печать преимущественно с точки зрения тех неудобств, которые она может доставить власти: только Третья республика выполнила обещание декларации прав 1789 года и создала в 1881 г. соответствующий закон.

И эта точка зрения перешла в практику большинства конституционных стран Западной Европы, несмотря на провозглашение свободы печати. В Австрии, например, конституционный закон гарантирует отсутствие цензуры, концессионной системы, и все-таки остаются залоги, посылка номеров газеты в полицию, право власти изъять из обращения произведение печати, причем, однако, такое изъятие должно быть утверждено судом и т.п.; в Италии первый экземпляр всякого напечатанного произведения также посылается в местную претуру; много ограничений установлено также германским законом 1874 г. Судебная ответственность авторов может быть организована таким образом, что от провозглашенной свободы печати останется весьма мало, ибо самое определение признаков преступления печати открывает простор широкому произволу. Известно, какое чрезвычайное растяжимое применение дают в Германии закону об оскорблении императора; здесь не всегда оказывается действительной и самая существенная из гарантий — ответственность перед судом присяжных*. Печать слишком могущественное средство политической борьбы, чтобы власть могла смотреть на нее беспристрастно, и правительство всегда бывает склонно давать самое широкое применение имеющимся у него средствам воздействия против распространения нежелательных для него мыслей и настроений; удерживать его может, наряду с политической ответственностью и правильно поставленной судебной защитой, лишь ответственность перед общественным мнением, ценящим свободу прессы независимо от ее политического направления и готовым ее защищать.

______________________

* В Венгрии, где вообще нет суда присяжных, он установлен для процессов о печати.

______________________

Третья форма свободы, о которой умолчала Французская декларация 1789 г., — это свобода собраний и союзов. Пропуск декларации понятен: красной нитью через все революционное законодательство проходит страх перед "корпоративным духом" (esprit de corps). Здесь это законодательство вполне примыкает к Руссо, в глазах которого "для полного проявления общей воли важно, чтобы не было частных союзов в государстве и чтобы каждый гражданин голосовал, следуя лишь своим убеждениям"*. Позднейшие декларации восполняют этот пробел. Так, бельгийская конституция признает за гражданами право "собираться мирно и без оружия, сообразуясь с законами, регулирующими это право, не испрашивая, однако, предварительного разрешения. Это постановление не относится к собраниям на открытом воздухе, которые остаются всецело подчиненными полицейским законам. — Бельгийцы имеют право соединяться в ассоциации, и это право не может быть ограничено никакими предупредительными мерами"**. Подобные постановления повторяются во многих конституциях, но со следующими существенными оговорками: собрания на открытом воздухе иногда по тексту самой конституции подлежат предварительному разрешению властей***; что касается ассоциаций, то их свобода весьма существенно ограничивается особым законодательством, которое ее регулирует и которое предусматривается самой конституцией****.

______________________

* Contrat social. II. 3.
** § 20 — 21. Срав. итал. кон. § 32.
*** Напр., прусская. § 29.
**** Напр., австрийским органическим законом 21 дек. 1867 г. § 12. Итальянский статут совершенно умалчивает о праве ассоциаций, которое регулируется законом 1879 г., в общем дающим действительную свободу. Прусская конституция, устанавливая право образовывать ассоциации для целей, не противных закону, выделяет отсюда политические ассоциации, которые могут подлежать временному запрещению и ограничению. Испанская конституция 1876 г. (§ 13) лаконически говорит лишь о "праве" составлять союзы для временных целей.

______________________

Англия и эти права рассматривает с точки зрения частноправовой: она допускает все собрания (в том числе и на открытом воздухе) и все союзы, лишь бы они не нарушали общественной тишины и безопасности. Определение, где начинается это нарушение, всецело принадлежит суду. Полиция здесь не имеет никакого права вмешиваться: ее дело — лишь охрана внешнего порядка. Для свободомыслящего англичанина запретительные французские законы против католических конгрегации представляются малопонятными и малосимпатичными*.

______________________

* Блестящую характеристику того, через какие препятствия прошло современное английское право собраний, можно найти в книге Джефсона "Платформа, ее возникновение и развитие".

______________________

Но Англия и здесь стоит особняком. Недоверие к принципу ассоциации сохраняется во Франции в течение всего 19-го века: правительства, сменявшие друг друга, в равной степени опасались ассоциаций, как возможного оружия против себя. 291 — 294 статьи наполеоновского Code penal карали всякий союз, в который входит более 20 человек, если он устроен без разрешения властей: эти ограничения то отменялись, то снова вводились. Лишь недавний закон 1901 г. гарантирует, по крайней мере, для светских ассоциаций, сравнительно широкую свободу, — но все правительственные традиции во Франции в высшей степени неблагоприятны для такой свободы. В Германии подобных традиций не сложилось, но там мы обыкновенно находим со стороны правительства ревнивую охрану своей власти от всяких дальнейших уступок в пользу народного представительства, — а свобода политических ассоциаций есть, несомненно, могущественное средство усилить это представительство. Характерно, что германская имперская конституция вообще не устанавливает принципа свободы ассоциаций, хотя и отмечает, что законодательное упорядочение ассоциаций принадлежит к компетенции империи, а не отдельных государств (П. Art. 4, 16). Особенно ограничена свобода политических союзов в Австрии; они подвергаются мелочной регламентации: им, например, запрещено открывать филиальные отделения, вступать во взаимные соглашения, иметь в бюро менее 5 и более 10 человек.

Свобода собраний и союзов находится также в теснейшей связи с тем, насколько легко или трудно для данного правительства приостановить конституционные гарантии, ввести военное положение, получить исключительные полномочия, при которых эта свобода всегда весьма ограничивается. Не менее важно и то, насколько глубоко проникла в население потребность иметь общение друг с другом, образовывать ассоциации, насколько эти последние стали уже элементами национальной жизни*. Такая потребность особенно сильно выражена в Англии, Америке и других англосаксонских государствах. Рост этой потребности в нации необходим для всякого культурного и жизнеспособного государства, ибо национальная энергия и предприимчивость могут всего легче проявляться в ассоциациях, создаваемых для разных материальных и культурных целей; даже с точки зрения успеха в международной борьбе требуется привычка действовать в них, требуется широкая свобода их. Наконец, свобода союзов есть, по-видимому, единственная почва, на которой могли бы примириться все растущие требования государства, которые оно предъявляет к индивидууму, и все растущее у последнего сознание своих прав; она устраняет беззащитность отдельного гражданина перед лицом всемогущего государства.

______________________

* В работе французского публициста и историка литературы Фагэ "Le liberalisme" сделана интересная попытка вывести свободу союзов из свободы правильно повторяющихся собраний.

______________________

Мы указали на главные формы "необходимых свобод", предоставленных в современном конституционном государстве в более или менее полной мере члену государственного союза. В текстах деклараций и конституций мы встречаемся с некоторыми другими видами их. Сюда, прежде всего, относится свобода петиций. Право это некогда было драгоценным: оно в зачаточной форме давало обществу известное влияние на законодательство и управление, — у английской палаты общин 13-го и 14-го вв. было в руках лишь такое право законодательных петиций*; но теперь, при наличности, с одной стороны, правильного представительства, а с другой — свободы прессы, собраний, союзов, оно в значительной степени потеряло свое значение. Его нельзя смешивать по политическому весу с правом законодательной инициативы, ибо петиция, поданная исполнительной власти и парламенту, ни к чему их не обязывает, — не обязывает даже к обсуждению вопросов, указанных в петиции. Достаточно указать на петиции чартистов с миллионами подписей, которые отказывалась рассматривать палата общин, и на петиции с требованием избирательной реформы, обращенные в эпоху июльской монархии к французской палате депутатов. Заметим при этом, что конституции, даже весьма либеральные, существенно ограничивают право коллективных петиций, предоставляя его лишь законом установленным организациям**.

______________________

* Еще в 17-м в., в статуте 13 Карла II, вводилось важное ограничение права петиции: если они касались изменений в устройстве церкви и государства и подписаны более чем 20 лицами, их запрещалось подавать королю или парламенту без утверждения тремя мировыми судьями или присяжными.
** Нидерландская конституция (Gronwet 1887. § 8) предусматривает при этом, что признанные законом корпорации не могут подавать петиций по вопросам, выходящим за пределы их ведения. Прусская и австрийская конституции вообще запрещают частным лицам подачу коллективных петиций. Французский закон 1879 г. запрещает лишь представлять петиции палатам лично, — очевидно, из страха давления, которое могли бы оказать толпы революционеров, и даже насилий с их стороны. Итальянский статут вводит подобное же ограничение; подавать петиции вообще могут лишь совершеннолетние, а коллективные допускается лишь от признанных законом организаций (§ 57 — 58); характерно, что эти параграфы относятся не к главе о правах граждан, а к Disposizioni communi alle due camere). Испанская конституция 1876 г., напротив, узаконяет право коллективных петиций и для частных лиц (§13 — исключаются лишь военные). Заметим, что согласно нашему новому положению о Государственном совете 20 февраля 1906 г. (II. 19), а также о Государственной думе (того же числа — 61) воспрещается подача каких бы то ни было петиций в оба эти учреждения.

______________________

Свобода национального языка, гарантированная в бельгийской и австрийской конституциях, поскольку речь идет об употреблении его не в частной жизни, а в учреждениях и школах, не может уже считаться чисто индивидуальным правом: субъектом его является известная племенная группа, — и осуществление этого права зависит от весьма сложных условий, — напр., культурной высоты данного языка и т.п.*

______________________

* Бельгийская конституция, § 23: "Пользование языками, употребляемыми в Бельгии, предоставляется усмотрению каждого; оно может быть регулировано законом только для определенных государственных актов и для судебных процессов". Ср. австрийский закон об общих правах граждан (Staatsgesetz iiber die allgemeine Rechte) 21 декабря 1867 года § 19: "Все народности государства равноправны, и каждая народность имеет неотъемлемое право на сохранение и развитие (auf Wahrung und Pflege) своей национальности и своего языка. Государство признает равноправность всех местных языков в школах, в официальных учреждениях и в общественной жизни (in Schule, Amt und offentlichem Leben). В землях, где имеется несколько народностей, государственные учебные заведения должны быть устроены так, чтобы принадлежащие к каждой из этих народностей, не будучи вынуждаемы к изучению второго местного языка, могли получать образование на своем родном языке". Об Австрии см. превосходные страницы у Гумпловича: Das Recht der Nationalitaten und Sprachen im Oesterreich-Ungarn. S. 273 и след. С клерикальной точки зрения ср.: Frind. Das sprachliche und sprachlichnationale Recht.

______________________

Свобода науки и ее преподавания, установленная в австрийской и прусской конституциях, есть, бесспорно, один из важнейших, необходимейших и драгоценнейших видов свободы; но она отчасти заключается в свободе слова и собраний, а отчасти связана с учебной организацией страны, определяющей права и пределы государственного контроля относительно школ. В настоящее время в Европе нет страны, где было бы, так сказать, полное отделение школы от государства, полное предоставление школы частному почину и частному руководству*.

______________________

* В этом отношении интересен декрет испанского республиканского правительства 1868 г.; там в основу ставилось положение, что идеалом должно служить уничтожение всякого государственного образования и что этот идеал можно осуществить в ближайшем будущем: все должно быть предоставлено самодеятельности общин и частных лиц. Последний закон 1902 г. о народном образовании в Англии показывает, что, несмотря на все местные традиции свободы преподавания и господства в нем частной инициативы, и здесь роль правительственного контроля увеличивается, и государственное вмешательство расширяется.

______________________

Неоднократно указывали, что декларация прав не должна ограничиваться лишь этими отрицательными, так сказать, принципами, ставящими пределы государственному вмешательству; член государственного союза имеет естественное право не только на необходимую свободу, но и на положительное удовлетворение его потребностей государством. Нельзя не сказать, что идея естественного права человека и гражданина может обосновывать в своих выводах целый ряд обязанностей государства перед гражданином, — обязанность заботиться, чтобы он не погиб в борьбе за существование, а, напротив, имел достойные условия человеческой жизни. Это постулат социальной морали, и он в зачаточной форме осуществляется современным рабочим законодательством, обязательным обучением и вообще всеми мерами, направленными на защиту трудящихся масс*; но, хотя этот социальный постулат вытекает из идеи естественного права, трудно ставить его рядом с такими правами, как свобода совести, слова, собраний, союзов, которые именно полагают пределы государственному полновластию и потому осуществляются несравненно легче. Право на труд, например, которое провозгласил конвент и Вторая французская республика, требует крайне сложной экономической организации и известного уровня производительных сил страны, без чего такое провозглашение превращается в благое пожелание. Несомненно, многие из принципов и программных пожеланий современного социализма по духу родственны декларации прав, но едва ли логично и практически полезно вводить их именно сюда**.

______________________

* В своей книге о справедливости (Justice) Спенсер сделал попытку вывести из ее идеи различные виды социальных обязанностей государства, — напр., национализацию земли. У современных социал-демократов, при их пренебрежении к идеям естественного права, часто совершенно нет понимания глубокой программы социального и культурного возрождения, implicite заключающейся в декларации прав. Ср. об этом статьи С.Л. Франка и П.И. Новгородцева в 1 и 3 номерах "Полярной Звезды".
** Очевидно, что свобода союзов включает в себя идею свободы и ненаказуемости стачек; последняя есть тоже грань, противопоставленная вмешательству государственной власти, за которой, обыкновенно, стоят могущественные интересы предпринимательских элементов общества. Непризнание этой свободы вызывалось именно давлением этих элементов, которые едва ли всегда верно оценивали собственные выгоды.
Параграф Французской декларации 1789 г., который говорит о неприкосновенности собственности и неотчуждаемости ее без вознаграждения, устанавливает принцип, перешедший во все конституции; в настоящее время невозможно понимать его в слишком буквальном смысле: современное государство по необходимости слишком далеко ушло от концепции собственности, которую создало римское право, — от безусловного jus utendi et abutendi. Известно, как с точки зрения этого буквального понимания принципа неприкосновенности собственности возражали против прогрессивного налога. Ему противоречит и все могущественное течение в пользу социализации права, и запечатлевающийся в законодательстве рост политического веса трудящихся классов. Этот параграф декларации, очевидно, не лишает государство ни права принудительного отчуждения, ни социально-политического воздействия вообще на распределение собственности; он лишь исключает произвольную конфискацию.

______________________

Наконец, очевидно, декларации, возникающие на различных исторических почвах, ставят различные пределы правительственному всевластию, сообразно с тем, какие конкретные интересы гражданина или определенного класса наиболее страдали от этого всевластия, и отсутствие каких именно прав было для них особенно чувствительно. Так, австрийская конституция 4 марта 1849 г. под влиянием произведенной ликвидации крепостных отношений ввела в перечень основных прав граждан свободу от всяких подобных отношений и свободу приобретения недвижимой собственности, — постановление, перешедшее и в основной закон о правах граждан 1867 г. (§ 7).

Таким образом, мы обозрели главное содержание так называемых основных прав человека и гражданина. Все они вписаны в основные законы конституционных государств в весьма сходных выражениях, но фактическое обеспечение их далеко не везде равно и одинаково. Главным условием такого обеспечения является, прежде всего, организация судебной защиты против случаев нарушения этих прав. Далее следует политическая ответственность высших представителей власти — министров — перед представителями народа за такие правонарушения. Но все это оказывается вполне действительным лишь в том случае, если вся нация проникнута сознанием важности этих индивидуальных прав, сознанием великой опасности, происходящей от нарушения их государственной властью, и готовностью их защищать. Страна Европы, где субъективные публичные права более всего стали национальным неотчуждаемым достоянием и где защита их организована наиболее действительным образом, — есть, бесспорно, Англия, — и этой одной черты достаточно, чтобы объяснить нам политический ореол, который до сих пор не утрачен Англией в глазах континентальных исследователей и наблюдателей.

* * *

Мы рассмотрели общий характер распределения власти в современных конституционных государствах. Эти государства могут быть основаны на началах октроированного порядка или народного суверенитета; население может участвовать в политической работе непосредственно или через своих представителей; конституция страны может быть гибкой, т.е. изменяться в том же порядке, как и обыкновенные законы, или малоподвижной, причем для ее изменения устанавливаются особые сложные условия; вся власть может сосредотачиваться в руках центрального правительства или быть разделена между ним и местными органами или несамостоятельными государствами, входящими в федеративный союз; наконец, могут быть более или менее признаны и обеспечены субъективные публичные права граждан и, соответственно, ограничена правительственная власть.

Все указанные различия конституционных государств дают основы для особой классификации — дают возможность расположить ряд государств по тому, насколько сильно в их устройстве развито то или другое начало. Всюду получаются постепенности и переходы, и всюду политико-морфологическое рассмотрение не сходится со строго юридическим, основанным на точном разграничении фиксированных понятий. Мы могли отметить, что известные свойства политических организаций часто встречаются совместно, например, непосредственное участие в законодательстве обычно соединяется с народно-суверенным характером конституции. Однако эти ряды признаков едва ли можно свести к более общим свойствам, из которых вытекали бы многообразные различия политических организаций, и едва ли мы можем в настоящее время выйти из области довольно эмпирических обобщений.

Наша ближайшая задача сводится теперь к тому, чтобы рассмотреть распределение власти между отдельными органами конституционного государства. Немногие вопросы вызвали такую обширную литературу, как вопрос о разделении властей, немногие обобщения политического опыта встретили более ожесточенные нападки и более горячую защиту. Нам и здесь нет никакой надобности становиться на юридическую почву. Несомненно, власть в государстве по своему источнику едина, но несомненно и то, что она может быть распределена различно. Изучать это распределение мы можем двояко: по органам и по функциям. Оставаясь на почве политической морфологии, мы, естественно, идем по первому пути. Классическая схема, данная Монтескье, по которой парламенту принадлежит власть законодательная, а правительству — власть исполнительная, от которой отделяется судебная, — дает весьма неточное представление о жизни конституционного государства. Деятельность представительных собраний отнюдь не исчерпывается законодательством. Бэджгот, например, говорит, что в работе английского парламента законодательство занимает совершенно второстепенное место. Деятельность правительства, конечно, также не исчерпывается исполнением изданных законов: оно направляет самую законодательную работу. Наконец, суд есть, несомненно, правительственный орган.

Тем не менее мы можем принять эту традиционную схему, считая ее лишь весьма приблизительно верной, и изучать взаимное распределение власти между органами законодательными, исполнительными и судебными; во всех конституционных государствах закон все-таки применяется правительством, и судебная власть пользуется известной — большей или меньшей — самостоятельностью. Подробное изучение различий в организации и компетенции этих учреждений дает нам возможность распределить конституционные государства по новым типам и подготовить материал для их рациональной классификации: и здесь познание форм есть необходимая ступень, подготовляющая к познанию жизни, совершающейся в этих формах.

ЧАСТЬ II
1. Законодательная власть

Основным признаком конституционного государства является наличность органа, состоящего из народных представителей и обладающего в той или другой мере законодательной властью; именно в этом органе преимущественно и совершается политическое самоопределение нации. Но как мы уже указывали, границы, предоставленные этому самоопределению, могут быть весьма различны как по широте прав, данных народному представительству, так и по распространению их на более или менее широкие массы населения. Таким образом, нам необходимо рассмотреть, во-первых, состав законодательных органов — какие слои населения они представляют — и, во-вторых, их компетенцию: и здесь мы, естественно, увидим целый ряд постепенностей. Нет вопроса, более важного для суждения о том, насколько данное государство осуществляет идею конституционного порядка.

А. Организация народного представительства
Избирательное право

Вопрос, какие части нации призываются к политическому самоопределению в лице своих представителей, сводится к вопросу, кому принадлежит избирательное право.

Мы говорим об избирательном праве, но этим выражением не предрешается его характер. Юридическая наука и политическая практика выставили два на первый взгляд противоположных понимания избирательного права: есть ли это действительно право избирателя или это лишь известная функция, которую поручает ему государство? В настоящее время представители науки государственного права, в общем, склоняются к ответу второго рода*; они указывают, что лишь с этой точки зрения объясняются известные ограничения права вотума, объясняется и принцип, что всякий представитель является представителем не только своего округа, но и всей страны, что, наконец, избиратели не могут давать никакого обязательного мандата, а также не могут ранее назначенного срока лишить депутата полномочий. Мы уже видели, что здесь лежит главное отличие представительной и непосредственной демократии и что существует известная тенденция переносить в рамки первой такие институты, как обязательный мандат, право досрочного отозвания депутата и т.п.; тем не менее, в общем, классический, так сказать, тип конституционного государства, несомненно, основан на всех этих признаках, которые указываются защитниками понимания избирательного права как политической функции. Среди немецких юристов, опасающихся даже призрака народного суверенитета, проводится взгляд, что избирательное право есть простой рефлекс конституционного, что от государственной власти всецело зависит составить законодательный орган тем или другим способом и что если, например, введено всеобщее избирательное право, то оно основано отнюдь не на каком-то праве нации, а на признании подобного способа образования законодательного органа наиболее целесообразным. Эту точку зрения особенно ярко выдвинул Лабанд**.

______________________

* Весьма полное сопоставление взглядов см. у Duguit. Etudes de droit public. V. II. Ch. La Nation.
** Das Staatsrecht. I В. S. 133.

______________________

Наша задача состоит не в том, чтобы юридически конструировать право избрания, а в том, чтобы определить реально-политический характер этого акта. Несомненно, самим избирателем он рассматривается как его право или, лучше сказать, как гарантия его прав и интересов. Если бы здесь дело шло только о технике, так сказать, представительных учреждений, то совершенно непонятна была бы та ожесточенная борьба, которая велась и ведется везде за расширение избирательного права, то чувство политической несправедливости, которое постоянно поднимается в условиях, лишенных этого права. Государство не пользуется избирателями, как слепыми орудиями, оно не накладывает на них повинности вотировать, — в огромном большинстве конституционных государств нет обязательного вотума.

Напротив, часто противопоставляют всеобщее избирательное право и всеобщую воинскую повинность: гражданин выполняет свой долг защищать кровью отечество и за это получает участие в направлении жизни государства. Очевидно, в акте избрания соединяется и осуществление некоторого личного права, и выполнение некоторой общественной обязанности.

Основной характер исторических изменений избирательного права для нас не может подлежать сомнению: это ход постепенного расширения. Современное конституционное государство тяготеет к всеобщему избирательному праву, как к пределу развития; вопрос о нем всюду поставлен на очередь. Но для того чтобы понять эту естественную эволюцию, нам необходимо остановиться на различных разновидностях ограниченного избирательного права, которые отчасти уже отошли в прошлое, а отчасти еще сохраняются в настоящем.

Формой представительства, наиболее удаленной от всеобщего права и наименее отвечающей идее национального самоопределения, следует признать представительство сословий. Само существование сословий, как обособленных частей нации с особым правом, передаваемым, как правило, по наследству, совершенно не соответствует современному государству, основанному на единстве государственной власти и на непосредственной связи правящих и управляемых. Не то мы видим в прошлом европейских государств: раньше сознания государственного и национального единства было сознание единства корпоративного, — и первой формой представительства явился договор между делегатами от сословий и монархической властью. К подобным договорам принадлежит и английская Великая хартия вольностей 1215 г. — договор между баронами и королем Иоанном Безземельным; ее всемирно-историческое значение заключается в том, что бароны требовали права не только для себя, но и для всех "свободных людей", являясь как бы их представителями. И уже в 13-м веке в английский парламент входила, во-первых, высшая аристократия, а во-вторых, так называемые рыцари графств и представители городов; последняя категория представляла все сельское и городское население Англии без различия сословий и дала основу палате общин. Великое своеобразие английской политической жизни заключается именно в том, что палата общин, уже в 14-м веке отделившаяся от палаты лордов, получила значение представительства всей нации (конечно, нация тогда понималась не в современном демократическом смысле), а не отдельных ее сословий. Когда она выступала на борьбу с королевской властью, она выражала не только сословные интересы. Характерно, что знаменитый английский юрист 13-го в. Брак-тон делит все население Англии на свободных и несвободных, тогда как его современник француз Бомануар различает на своей родине благородных и просто свободных.

Действительно, в средневековой Франции мы находим резкое разделение по сословиям: представительством их явились и так называемые Генеральные штаты, созванные впервые Филиппом Красивым в 1302 г. Каждое сословие избирало своих депутатов и давало им свои особые инструкции; каждое высказывало свои особые пожелания. В эпоху поражений Столетней войны эти сословия могли приобрести перевес над ослабленной монархией, но они действовали вразброд; не было никакого согласия между дворянством и буржуазией, между Парижем и провинцией. Военные опасности снова выдвинули диктатуру королевской власти, которая, опираясь на буржуазию, победила высшее дворянство. Эта сословная раздробленность оказалась как нельзя более благоприятной для монархической власти и в эпоху религиозных войн 16-го века. С 1614 года, когда представители сословий снова проявили полный антагонизм, Генеральные штаты не созывались, так как короли чувствовали себя достаточно сильными, чтобы обходиться без их помощи, водворяется единство абсолютно-бюрократического строя, и когда в 1789 г. снова были призваны к жизни Генеральные штаты, они сами превратили себя в представителей нации: Генеральные штаты становятся национальным собранием, открывая новую эру в политической жизни Европы. Процесс, подобный росту абсолютизма во Франции, мы можем наблюдать и в Испании, и в Скандинавии, где также королевская власть извлекла все преимущества из борьбы сословий.

Подобное же представительство сословий мы находим и в отдельных государствах Германии — так называемое представительство чинов: дворянства, духовенства, горожан и в некоторых областях (например, в Тироле) — крестьянства; однако оно всюду отступает перед развитием власти государей, которая получила самостоятельную военную силу и самостоятельные доходы. Дворянство было приведено к покорности и стало опорой трона. Под напором новых идей и новых настроений, порожденных Французской революцией, сословный порядок в Германии разрушался, несмотря на сожаление представителей реакционно-романтической школы — Галлера, Ярке и т.п., — которая противопоставляла это органическое деление народа его бесформенному атомистическому состоянию, созданному новым правом; ее попытки реабилитировать сословное представительство были безуспешны, несмотря на то, что в Германии до сих пор остаются некоторые пережитки сословного строя.

За последнее время из европейских стран сословное представительство существовало лишь в Финляндии. Оно было там заимствовано из Швеции, где до 1866 г. риксдаг состоял из представителей четырех сословий — дворянства, духовенства, горожан и крестьян: каждое сословие обсуждало дела отдельно. Эта система представительства уступила место в Швеции современной, основанной на цензе, лишь в 1866 г. В Финляндии тоже по статуту 1869 г. мы находим представительство этих четырех сословий, но вполне строго оно проведено лишь в коллегии дворян; коллегии горожан и крестьян объединяли лиц разного происхождения и положения. Все вопросы обсуждались отдельно разными сословиями, и каждое из этих последних имело лишь по одному голосу; для изменения основных законов требовалось согласие всех четырех сословий, для обычного законодательства достаточно было трех. Этот архаический порядок осложнялся особыми отношениями, связывавшими Финляндию с Россией; наряду с либеральной оппозицией, в демократических кругах страны росло требование всеобщего избирательного права. Наконец, навстречу ему пошла и Россия; отказавшись от системы ограничения прав великого княжества, характеризующей период после 3 февраля 1899 г., Манифест 22 октября 1905 г. возвестил пересоздание сейма на основе всеобщего, равного и тайного избирательного права. В настоящее время, после того, как сейм принял законопроект о всеобщем избирательном праве и выборы в 1907 г. должны происходить по новому порядку, эта архаическая форма представительства отходит в область истории.

Таким образом, представительство, основанное на сословном начале, совершенно не соответствует строению современного общества, живущего в рамках конституционного государства, хотя, как мы увидим, оно сохраняется в некоторых верхних палатах. Современный экономический строй характеризуется свободной и быстрой мобилизацией собственности; высшие классы постоянно питаются притоком сил из низших — все это противоречит праву, основанному на происхождении. Даже в России, когда она приобрела в Государственной думе лишь зачаточную форму представительства, не наделенного еще, по положению 6 августа, никакой властью, — даже в ней это представительство не могло быть основано на сословном начале, как этого добивались некоторые партии. Лишь утописты крайней реакции могут надеяться на возрождение сословной организации среди современного общества.

Гораздо большее и практическое, и теоретическое значение имеет другая форма представительства: так называемое представительство интересов. Здесь оно уже не приурочивается к общественным группам, связанным наследственностью и неподвижным среди общего изменения окружающего их быта; здесь представительство как бы следует за этими изменениями. Особое представительство дворянского сословия есть нечто архаическое: дворянство включает совершенно разнородные по своим экономическим и культурным интересам группы; напротив, особое представительство землевладельцев есть нечто гораздо более соответствующее реальной группировке общества, и неудивительно, что эта система нашла многочисленных и выдающихся защитников. Среди них можно найти и немецких юристов, как Арене, Моль, Гнейст, Гельдт, Гольцендорф и т.п., и политических мыслителей Англии, как Бэрк, Мэн, лорд Грей, лорд Лоример, отчасти даже Спенсер, — и теоретиков — представителей романских стран, как испанец Аскарате, итальянец Панталеоне, француз Сисмонди; но, быть может, наиболее исчерпывающую теорию дал здесь французский публицист и государствовед Бенуа*.

______________________

* В его книге La crise de l'Etat moderne. Сравни у Шеффле в Deutsche Kern-und Zeitfragen; замечательно, что он здесь высказывается гораздо определеннее в пользу этого представительства, чем в своей классической книге: Bau und Leben des socialen Korpers. Интересная критика новой литературы и самой теории у Chimienti. La vita politica. P. 213 etc.

______________________

Вот она вкратце. Исходя из факта общего разочарования и неудовлетворенности, которые возбуждает основанный на всеобщем праве французский парламентский режим, он приписывает эти чувства тому обстоятельству, что нация при таком режиме остается совершенно дезорганизованной. Необходимо связать представительство не с искусственными территориальными единицами, а с органическим делением нации, — с ее классами; необходимо, чтобы представительство соответствовало важнейшему моменту в жизни каждого человека — его профессии. Когда в основу представительства будут положены профессиональные интересы, то станет невозможным такое ненормальное явление: Франция в огромной части своего населения живет земледелием и промышленностью, а более половины ее законодательного собрания состоит из адвокатов, публицистов, врачей, вообще людей либеральных профессий. Бенуа предлагает разделить все французское население на основные классы, соответствующие главным его занятиям: земледелию, промышленности, транспорту, торговле, администрации (в самом широком смысле слова), либеральным профессиям, — и, наконец, не совсем последовательно, профессии, состоящей в получении дохода, на который можно жить, не занимаясь ничем другим. Каждой из этих категорий предоставляется выбирать число депутатов, пропорциональное ее численности. По расчету Бенуа, в таком случае состав палаты совершенно изменится: если считать в ней 500 депутатских мест, то 225 принадлежали бы представителям земледелия, 164 — промышленности, 13 — либеральным профессиям; теперь же в ней 38 представителей земледельческого класса, 49 — промышленного и 296 — либеральных профессий. Лишь тогда, по мнению Бенуа, представительство будет выражать реальные интересы нации и парламентаризм не будет вырождаться в бесплодную борьбу партий*.

______________________

* Идея представительства интересов всплывала также при пересмотре бельгийской конституции. Предлагалось, например, разделить палату на три равные части, из которых одна представляла бы капитал, другая труд, третья науку; каждая состояла бы из 72 депутатов. Представительство капитала делилось бы на представительство движимости и недвижимости (в каждой категории по 36); последнее на представительство крупной и мелкой земельной собственности (по 18). Бельгия в эпоху пересмотра ее конституции (в 90-х годах) стала настоящей лабораторией политической мысли, но многие произведения этой последней отмечены таким же искусственным педантическим характером, как и вышеприведенная схема. Замечательно при этом, что если представительство интересов встречало горячую защиту у католиков социального направления, то, с другой стороны, Принс (в книге La democratie et le regime parlementaire) видел в нем единственное средство поставить преграду всемогуществу католической церкви, а известный социолог Де-Греф считал его наиболее соответствующим идеям социализма.

______________________

Переходя от теории к политической реальности, мы находим самый замечательный опыт представительства интересов в Австрии. Первоначально по закону 1867 г., установившему конституционный строй, члены австрийской палаты депутатов избирались провинциальными сеймами, но с 1873 г. введен другой порядок — так называемых курий. Таких курий или разрядов избирателей установлено четыре: представительство крупного землевладения, городов, торговых палат и сельских общин; к ним с 1896 г. прибавлена еще пятая курия — всеобщего права голоса. Эти курии не совсем однородно составляются в различных провинциях; так, в Далмации к первой курии принадлежат не землевладельцы, а плательщики наиболее крупных сумм налогов; в некоторых провинциях существуют особые выборы от духовенства. Надо сказать, впрочем, что по куриям распределены лишь выборщики: избирать они могут кого угодно из правоспособных граждан. Представительство этих курий распределено в палате следующим образом: крупные землевладельцы избирают 85 членов рейхсрата, города — 118, торговые палаты — 21, сельские общины — 129 и, наконец, всеобщим правом голоса избираются 72 депутата. Естественна при таком порядке крайняя неравномерность: в различных куриях приходится на каждого депутата весьма различное число избирателей. В первой курии, в среднем, один депутат приходится на 64 избирателя, во второй, городской, на 4100, в третьей, торговых палат, — на 26, в четвертой, сельской, — на 12 300, в пятой, всеобщего права голоса, — на 70 000. Результаты действующей в Австрии представительной системы, очевидно, не могут располагать в ее пользу: постоянная бесплодная борьба национальных партий не допускает правильной и закономерной работы рейхсрата, и все глубже проникает даже в привилегированные классы сознание, что оздоровить режим можно лишь путем введения всеобщего избирательного права. В настоящее время навстречу этому сознанию пошло и австрийское министерство Гауча, которое внесло законопроект о всеобщем и прямом избирательном праве*.

______________________

* Старый избирательный закон 1866 г. в Румынии точно так же создавал представительство интересов, приуроченное к четырем куриям.

______________________

Представительство интересов положено в основу и нашего положения о Государственной думе 11 декабря 1905 г., но русская система гораздо сложнее австрийской: большие города представляют как бы самостоятельную курию и посылают депутатов непосредственно в думу; губернские коллегии образуются из выборщиков от крестьян, землевладельцев (к которым относятся и крестьяне, имеющие вненадельную землю, духовенство, управляющие) и горожан (к которым причисляются и владельцы торгово-промышленных заведений). Порядок еще осложняется многостепенностью выборов. Положение о Государственной думе стоит, несомненно, дальше от типа представительства всей нации, чем австрийский избирательный закон: последний устанавливает всеобщее пассивное право (каждая курия может избирать и не из своей среды), тогда как у нас избирателями могут быть лишь лица из среды выборщиков. Как видно из объяснительной записки к закону 11 декабря, сами творцы этого закона не были уверены в его прочности.

Известная доля представительства интересов встречается в разных конституционных государствах, хотя чаще для верхних палат: в мелких немецких государствах, в Испании, где особые избирательные права даны университетам, академиям и так называемым экономическим обществам и т.д. Нигде, однако, практика такого представительства не подтверждает доводов в его пользу, и всюду вопрос о переходе от него к более или менее всеобщему представительству нации, как целого, есть лишь вопрос времени. Только в местном самоуправлении представительство интересов является до сих пор весьма живучей и распространенной формой*.

______________________

* См. об этом у Pyfferoen. L'Electorat politique et administratif en Europe. Preface.

______________________

В самом деле, нетрудно видеть, что представительство интересов находится в несомненном противоречии с идеей национального представительства: оно обособляет отдельные классы и превращает депутата как бы в выразителя специальных интересов пославшего его класса, напр., если он землевладелец — землевладельческого и т.д. Но где здесь остается место для интереса общенационального, ради которого существует само представительство вообще? Государство должно стремиться стать выше классов, поскольку это возможно, здесь же его организация умышленно принижается, приурочивается к классам. Далее, какие интересы заслуживают представительства, а какие нет? Как определить относительный вес каждого такого интереса в общественно-государственной жизни? По германской переписи 1895 г., в империи насчитывалось более 10 000 профессий: едва ли можно установить какое-либо разделение по ним общества и соответствующее распределение избирательных прав, которое не страдало бы произвольностью*. Наконец, если бы даже удалось установить такое деление, оно при быстром переменении социальных сил, столь характерном для нашего времени, само быстро изменилось бы: выдвинулись бы новые интересы, которым старая организация представительства совершенно бы не удовлетворяла. Поэтому представительство интересов неизбежно носит печать крайней произвольности.

______________________

* Примером такой произвольности, конечно, может служить и закон 11 декабря 1905 г. о выборах в Государственную думу, и совершенно непонятно, на чем основывалась уверенность авторов объяснительной записки к этому закону, будто при нем "бытовые группы населения доводят до Государственной думы своих представителей в том же примерно численном соотношении, в каком степень влияния этих классов проявляется в действительной жизни".

______________________

Несомненно, к этой форме представительства подходит всякая система, основанная на имущественном цензе. Она как бы выражает интерес имущих классов вообще, ограниченных данной цензовой нормой; но все-таки, не дробя нации на ряд профессиональных групп, защищающих свои специальные интересы, она меньше противоречит идее национального представительства, и тем меньше, чем ниже данный ценз и чем более широкому кругу открывает он доступ к политическим правам.

С другой стороны, в пределах установленного ценза, в пределах "pays legal", как обозначали при Людовике-Филиппе часть населения, наделенную избирательными правами, устанавливается известное равенство. Если взять, например, цифру современного итальянского ценза — 20 лир уплачиваемого налога, — то мы увидим, что равными избирательными правами пользуются как те, кто платит 20 лир, так и те, кто платит 50, 100, 200 лир, и т.д. Здесь ценз является лишь показателем имущественной обеспеченности и предполагаемой в связи с ней политической способности. Такое значение и придавалось ему всеми сторонниками цензового представительства: аргументы, которые в пользу него приводил в эпоху английской революции Айртон*, — эти аргументы повторялись в эпоху французской Реставрации Бенжаменом Констаном**; они повторяются иногда и сейчас; во всяком случае, к ним не прибавлено ничего нового.

______________________

* Айртон, в противоположность Райнборо и левеллерам, отрицал ту мысль, что участие в законодательстве страны составляет естественное право граждан; он говорил, что следует допускать к этому законодательству лишь тех, кто выражает интересы страны, т.е. представителей землевладения и промышленности, но в пределах их класса должно быть полное равенство прав: человек с доходом в 40 шиллингов и с доходом 1000 шиллингов должны иметь равные голоса.
** Principes de politique. Ch. 6.

______________________

Гораздо более резко выражено цензовое начало там, где, так сказать, объем политических прав данной общественной группы пропорционален ее имуществу, т.е. в чистой плутократии. Такова прусская система: все население избирательного округа делится на три части, каждая из которых уплачивает равную долю прямых налогов. К первой части принадлежат плательщики самых высоких налогов, составляющих 1/3 общей налоговой суммы; ко второй плательщики следующей 1/3 — менее состоятельный слой; к третьей — все остальные. Главное значение при расчете имеет подоходный налог, причем лица, освобожденные от него, приравниваются к плательщикам его в низшей норме. Каждый из трех классов посылает по равному числу выборщиков, и эти последние, соединившись в одну коллегию, избирают уже представителей. Таким образом, избирательное право распределено крайне неравномерно: в Берлине, например, в 1899 г. к первому классу принадлежало 0,24% населения, ко второму — 2,41%, к третьему — 97,35%, — а между тем каждая из этих трех категорий посылает равное число выборщиков; для всей же Пруссии эти три категории распределяются, как 4%, 12% и 84% населения. Наконец, здесь огромную роль играет случайность: один и тот же человек с тем же доходом в одном округе может принадлежать к первому классу, а в другом, где больше богатых людей, — к третьему: соответственно этому меняется и его участие в выборах. Трудно найти систему, более противоречащую господствующим стремлениям к демократизации представительства, и люди самых разнообразных направлений соглашались с Бисмарком, что "ни в одном государстве не придумано более бессмысленного и жалкого избирательного закона, чем в Пруссии". Однако к этой "бессмысленной и жалкой" системе* перешла в 1896 г. под влиянием страха перед растущей силой социал-демократии Саксония. Правда, здесь она несколько смягчена, как и в другой стране, где система, подобная прусской и соединенная с представительством интересов, продолжает существовать, несмотря на провозглашенный в конституции принцип народного суверенитета, — в Румынии.

______________________

* Она имела своего горячего апологета в лице знаменитого юриста Гнейста, которого привлекало в ней, между прочим, соответствие с устройством рейхстага в старой Германской империи. См. его: Die nationale Rechtsidee von den Standen und das preussische Dreiklassenwahlsystem. Попытка прусского правительства в 90-х годах смягчить плутократически характер действующего избирательного права разбилась о сопротивление палаты господ.

______________________

Такая плутократическая организация политического представительства (этого нельзя сказать о местных учреждениях) является исключением. В огромном большинстве стран, сохранивших ценз, последний является лишь условием пользования политическими правами, равными для всех, удовлетворяющих этому условию. И здесь, как основную и неизменную историческую тенденцию, мы должны признать постепенное расширение цензовых норм и движение в сторону всеобщего избирательного права.

Обращаясь к истории Англии, мы видим, что уже в 15-м веке здесь был установлен ценз для избирателя в 40 шиллингов дохода с так называемого "свободного держания" — фригольда; этот ценз давал избирательное право почти всем свободным землевладельцам*. Хотя подобный ценз и не принадлежит к древнейшим английским установлениям, он в политическом мышлении англичан твердо установил взгляд, что лишь имущество, и притом прежде всего недвижимое, обеспечивает надлежащее осуществление избирателем его права; этого принципа не разрушили и демократические течения в эпоху английской революции, исходившие от левеллеров и других "крайних левых" групп английского сектантства. Те же воззрения были перенесены и на политически-девственную почву Америки; в южных колониях — Пенсильвании, Делаваре, Каролине, Георгии — всюду избирательное право было связано с землевладением, в северных же колониях господствовала система ценза, основанного на уплате налога, но здесь политические права давала не только недвижимая, но и движимая собственность, — например, в Нью-Йорке был установлен применительно к английской норме ценз в 40 шиллингов дохода. Когда создавалась федеральная конституция 1787 г., избирательное право в разных штатах было очень различно: казалось неудобным как вводить избирательный закон для палаты депутатов помимо штатов, так и предоставить им всецело организацию выборов; остановились на среднем пути и признали, согласно ст. I 2-го отд. текста конституции, что избирателями в палату представителей являются те же лица, которые избирают в каждом штате в более многочисленную, т.е. более демократическую, палату.

______________________

* Это касалось лишь сельской Англии — представительства от графств, в городах же условия и формы выбора были очень разнообразны.

______________________

Французское национальное собрание 1789 г. при выработке конституции исходило из идеи народного суверенитета, но оно не признавало, чтобы отсюда неизбежно вытекало требование всеобщего права голоса. В сущности, оно приняло систему, близкую к той, которая действовала при выборах в Генеральные штаты представителей третьего сословия: избирательное право получили французские граждане, уплачивающие прямой налог в размере, по крайней мере, трехдневной заработной платы. Это было сравнительно небольшое ограничение — по словам Деманье, оно отстраняло лишь нищего, — но уже тогда указывали на опасность и несправедливость подобного разделения граждан на политически полноправных и неполноправных; этой теме посвящена была одна из самых характерных речей Робеспьера.

Конституция 1793 г., составленная конвентом, отказалась от этого разделения, но оно было восстановлено в конституции III г. В эпоху консульства и Первой империи избирательное право являлось формально весьма широким, но оно соединялось со многостепенностью и с очень сложной системой, при которой момент выбора терял всякое реальное значение. В эпоху Реставрации Бурбонов мы находим действительное, а не фиктивное представительство; правительство далеко не всегда получало такую палату, какой оно желало, но зато избирательное право давалось весьма ограниченной части нации: избирать мог лишь тот, кто платил 300 франков прямого налога; при этом в 1820 г. было введено добавление, по которому плательщики высших налогов получали лишний избирательный голос*. Этим путем хотели усилить представительство класса крупных землевладельцев, — в котором реставрационная монархия надеялась найти главную опору. Такую же цель имел и ордонанс, изданный Полиньяком в 1830 г. накануне июльской революции и послуживший поводом к ней, — ордонанс, отнимавший избирательные права у части избирателей-неземлевладельцев. Июльская революция, произведенная соединенными силами буржуазии и рабочих, переместила центр тяжести с землевладельческого класса на промышленный; ценз был понижен до 200 фр., но и при этом из населения свыше 30 миллионов избирательным правом пользовалось лишь около 180 000. Именно в эту эпоху вопрос об избирательном праве был поставлен с небывалой до тех пор остротой, и среди обделенного рабочего класса впервые появилось ясное сознание, что без всеобщего избирательного права никакие его социальные притязания не могут быть осуществлены. Революция 1848 г. положила конец господству ценза во Франции.

______________________

* Зак. 29 июня 1820 г. ("loi du double vote").

______________________

Заметим, что во французских избирательных законах этой эпохи пассивное право поверглось еще большим ограничениям. При Реставрации, например, избранным мог быть лишь плательщик 1000 фр. прямого налога, при июльской монархии этот ценз понизили до 500 фр., — но такое расширение все же давало пассивное избирательное право лишь совершенно ничтожной части нации. В основе такого различия лежал взгляд, долго державшийся во Франции, — что от избирателя требуются менее строгие условия, чем от избираемого. С 1848 г. подобное разделение активного и пассивного права не встречается уже во французском законодательстве.

Напряженная борьба за расширение избирательного права в эпоху июльской монархии соответствовала сильному демократическому движению, происходившему одновременно в Англии. В, начале 19-го века английское избирательное право отличалось большой архаичностью; оно отражало эпоху, когда страна жила почти исключительно земледелием; большую часть палаты общин поставлял класс крупных и средних землевладельцев, между тем как центр тяжести все более и более перемещался от земледелия к промышленности и торговле, от деревни к городу. Все выборы находились в руках крупного землевладения: по расчету Ольдфильда, в парламент 1830 г. было избрано 18 депутатов по рекомендации 87 пэров, 137 депутатов — по рекомендации 80 крупных землевладельцев, не принадлежавших к лордам; из 653 депутатов свободно избранными можно было считать не более 121. Реформа 1832 г. была первой крупной брешью, пробитой в этой системе: целый ряд новых депутатских мест был отнят от обезлюдевших местечек и передан городам, а в деревнях избирательное право распространено на так называемых лизгольдеров и копигольдеров, т.е. и не на полных собственников, если они имели не менее 10 ф. дохода; от собственников требовалось 5 ф. дохода.

Новый состав палаты общин сделал возможными проведение первых мер фабричного законодательства и отмену хлебных пошлин; но эта реформа не могла удовлетворить представителей более последовательной демократической программы, так называемых чартистов: они требовали всеобщего избирательного права. О степени глубины распространения этих чартистских стремлений можно судить по 3 300 000 подписей, собранных под их петицией 1842 г.; парламент отверг эту петицию. И здесь, вероятно, действовали не только классовые мотивы: простое и радикальное разрешение вопроса менее соответствовало складу политического мышления в Англии, чем во Франции. В сознании англичан прочно укрепилось недоверие к такому общему, отвлеченному принципу, и, расширяя избирательный ценз, они исходили не из идеи естественного права, на которую и не ссылались, а из растущего давления со стороны классов, не пользовавшихся политическими правами, и из соображений государственной целесообразности. Связь представительства с уплатой налога в высшей степени глубоко проникала в английскую политическую традицию; даже такой искренний приверженец демократии, как Дж. С. Милль, находил невозможным предоставить избирательное право тем, кто не участвует своими взносами в государственных расходах.

Агитация чартистов не привела к их цели; в 60-х годах новая волна демократического движения выдвинула реформу 1867 г., проведенную, что весьма характерно для Англии, консервативным министерством. В городах избирательное право было предоставлено всем хозяевам, снимающим квартиру с платой 10 ф.; в деревнях ценз также значительно понижался как для собственников, так и для держателей; избирательное право получали до 2 700 000 граждан: число их по сравнению с законом 1832 г. больше чем утраивалось. Наконец, в 1884 г. "квартирный ценз" в 10 фунтов был распространен и на деревню*. С этого времени Англия близко подходит к всеобщему праву голоса: в число избирателей вошло все оседлое население Англии, имеющее самостоятельные хозяйства; по расчету это составляет приблизительно 1/6 всего ее населения, тогда как реформа 1867 г. давала избирательное право лишь 1/7. После 1884 г. число городских избирателей увеличилось незначительно, число же сельских почти утроилось**. Заметим, что для пассивного избирательного права с 1858 г. не существует никакого ценза. Некоторое отклонение от принципа равного избирательного права создается возможностью для одного избирателя по различным имущественным цензам вотировать в разных местах отчасти не совсем точным распределением представительства по территории и, наконец, особым представительством университетов. Английскому духу присуще какое-то отвращение к политическому рационализму, работающему дедуктивным методом. В 1867 г. во время споров о предлагаемой избирательной реформе Джордж Бродрик предлагал противникам ее, обвинявшим защитников в теоретизме, — назвать из них хоть одного, который бы признавал избирательное право естественным правом гражданина и не ссылался на доказательства вполне практического характера.

______________________

* Английский избирательный закон весьма сложен и не может быть объяснен в двух словах. Подробности см. у Пифферуна. Европейские избирательные системы.
** По расчету, приведенному в недавно вышедшей книге Hatscheck. Englisches Staatsrecht. I B. S. 253, число избирателей в графствах увеличилось в 1884 г. с 1 245 000 до 3 485 000, тогда как в городах лишь с 1 946 000 до 2 184 000.

______________________

Гораздо быстрее по пути расширения избирательных прав пошли Соединенные Штаты. Уже с самого основания американской федерации идет усиленная агитация в пользу широкого избирательного права, и новые штаты, присоединявшиеся к союзу, проникнуты уже чисто демократическими началами: конституция Луизианы 1812 г., конституция штата Миссисипи 1817 г. не признают уже никакого имущественного ценза. В настоящее время огромное большинство штатов от него отказалось (исключение представляют: Род-Айлэнд, Южная Каролина и отчасти Делавар). Вопрос обострился не столько по поводу имущественного ценза, сколько по поводу предоставления избирательных прав неграм. После междоусобной войны принята была так называемая 14-я поправка к федеральной конституции следующего содержания: если какая-нибудь часть взрослого мужского населения штата согласно его конституции лишается избирательных прав, то представительство этого штата в конгрессе пропорционально уменьшается, — поправка, направленная прежде всего против расовых ограничений, но косвенно препятствующая и сохранению имущественного ценза, так как всякий такой ценз уменьшает число представителей, посылаемых данным штатом, и, следовательно, уменьшает его политический вес в центральном представительстве.

Аналогичный процесс понижения цензовых норм мы находим повсюду. Бельгийская конституция 1831 г. определила, что этот ценз не может быть выше 100 и ниже 20 флоринов (1 флорин равняется приблизительно 2 франкам 20 сантимам); уже в 1848 г. закон фиксировал сумму в 20 флоринов, затем введены были категории избирателей без имущественного ценза и, наконец, с 1893 г. Бельгия имеет всеобщее, но не равное избирательное право. Голландская конституция 1848 г. установила, по примеру бельгийской, maximum и minimum (причем maximum был весьма высокий — 160 флоринов) цензовых норм, различных для разных провинций. В 1887 г. ценз понижен до 10 флор., а в 1896 г. избирательное право еще значительно расширено: ныне действующий закон по своей сложности и различным категориям избирателей, которые он устанавливает, несколько напоминает английский, но он еще шире*.

______________________

* Напр., в числе имуществ, дающих избирательное право, упоминается владение или наем судна известной величины.

______________________

Испания уже в 1869 г., при установлении республики, уничтожила ценз; всеобщее право голоса просуществовало до восстановления монархии и снова было введено в 1890 г.; однако в ближайшее время после 1890 г. это нововведение оказало мало влияния на характер испанской политической жизни. Италия долго имела относительно высокий избирательный ценз в 40 лир; с 1882 г. он понижен вдвое и введены многочисленные отступления от него. То же видим мы и в большинстве других стран Европы: там, где сохранился ценз, он не носит того характера, как во Франции в эпоху июльской монархии, не создает маленькой привилегированной группы "pays legal"; — избирательное право является, так сказать, больше правилом, чем исключением*. Более чистый цензовой тип в настоящее время в Европе сохранили Швеция и Венгрия, но и здесь рост демократических стремлений заставит, очевидно, в недалеком будущем распространить избирательное право на всю массу населения**. Интересно, что Япония, которая только в 1889 г. ввела конституционный строй вообще и начала с высокого ценза в 15 иен (он давал избирательные права меньше, чем 500 000, из населения свыше 45 млн), уже значительно его понизила (для избирателей до 10 иен; право быть избранным не ограничивается никаким цензом).

______________________

* В Бельгии до реформы 1893 г. было 130 000 избирателей, после нее оно возросло до 1 170 000. В Голландии до реформы 1887 г. — около 135 000; после нее — до 350 000; после последней реформы Ван-Гутена в 1896 г. число их было 600 000 — 700 000. В Италии до реформы 1882 г. было около 600 000 избирателей; после нее — около 2 миллионов. В Англии в настоящее время число избирателей приближается к 6 миллионам.
** В Швеции уже в 1893 г. была сделана попытка лигой всеобщего голосования созвать так называемый народный риксдаг, избранный частью населения, не имевшей по закону избирательного права. В Венгрии, где высокий ценз соединяется с крайней неравномерностью в представительстве отдельных национальностей, идеей всеобщего избирательного права воспользовалось недавно даже внепарламентское министерство Фейервари, надеявшееся с помощью этой реформы сломить оппозицию.

______________________

Таким образом, постепенное понижение имущественного ценза есть, несомненно, одна из характернейших черт в развитии современного конституционного государства. Она вполне соответствует увеличивающемуся удельному весу народных масс, их интересов и настроений, в политической и социальной жизни. Цензовой режим начинает рассматриваться и ощущаться так же, как рассматривались и ощущались сословные привилегии: насколько можно оценивать условия современной жизни, нигде мы не замечаем возможности сколько-нибудь длительной реакции в смысле создания новой цензовой олигархии.

Мысль, что ценз является обеспечением культурного развития избирателя, еще иногда всплывает, но даже наблюдатели, смотрящие с недоверием и страхом на рост демократии, ищут других средств облагородить "Калибана", и не решаются отказать ему в избирательном бюллетене. С другой стороны, и взгляд на государство, как на своего рода акционерную компанию, где голос принадлежит лишь вкладчикам и должен быть соразмерен их вкладу, — в настоящее время потерял большинство сторонников: последовательно проведенный, он приводит к прусской системе, где политические права действительно более или менее пропорциональны вкладу-налогу; он не принимает во внимание косвенных налогов, составляющих главную часть современного государственного бюджета; он, наконец, опровергается и политической практикой, указывающей, что введение всеобщего и равного избирательного права вовсе не сопровождалось попытками конфискации имуществ, которой часто опасалось испуганное воображение владельческих классов.

Нам надо сказать еще об одной форме ценза, которая, по крайней мере, теоретически, несомненно, менее противоречит идее национального представительства, чем ценз сословный, классовый или имущественный: мы имеем в виду ценз образовательный. Здесь условием избирательной способности человека ставится как будто не нечто ему внешнее и не зависящее от него, подобно происхождению или имущественному положению, а его внутренние свойства. Кроме того, мысль об образовательном цензе привлекательна для многих, как средство обеспечить сознательность выборов. Дж. С. Милль, например, считал, по меньшей мере, странной идею давать избирательные права людям, не умеющим читать и писать и не знающим правил арифметики. Очевидно, может быть два типа образовательного ценза: или избирательный закон довольствуется требованием начального образования, даже простой грамоты, — и тогда с развитием всеобщего обязательного обучения это требование теряет практический смысл, или условием ставится прохождение более высокого типа школы, — и тогда при существующем в современном государстве общественном строе весьма значительная часть населения утратит избирательные права и восстановится в замаскированном виде имущественный ценз.

В настоящее время мы находим образовательный ценз чаще всего в государствах, где народное образование весьма отстало, — в Румынии, Италии, Португалии. В Румынии прохождение начальной школы избавляет от обязательности имущественного ценза вообще; в Португалии, напротив, грамотность представляет условие, sine qua поп, не заменяемое имущественным цензом, но и не устраняющее его; для пассивного права повышенный имущественный ценз может быть заменен дипломом средней школы. Нечто подобное действует и в Италии с 1882 г.; условием осуществления избирательного права поставлена грамотность — обстоятельство, до сих пор отстраняющее от выборов весьма значительные массы в Южной Италии; сверх того, требуется одно из двух: или наличность известного имущественного ценза, или окончание, по крайней мере, начальной школы*. Ценз грамоты существует и в некоторых штатах Америки, — например, в Массачусетсе требуется от избирателя умение читать английский текст конституции и подписывать свою фамилию: по словам Брайса, на практике это требование обыкновенно не соблюдается**.

______________________

* Несправедливость образовательного ценза, поскольку он в Италии дает большое преимущество городскому населению над сельским, подробно разобрана у Luigi Palma. Corso di diritto constituzionale. V. I. P. 107.
** The American Commonwealth. V. II. P. 92 — 93.

______________________

Итак, пределом развития избирательного права, к которому тяготеет современное конституционное государство, является всеобщее право голоса, и притом — согласно известной формуле — всеобщее, равное, тайное и прямое. Каждое из этих понятий заслуживает особого внимания.

Всеобщим правом оно является в противоположность праву, основанному на имущественном цензе или вообще на создании привилегированных групп среди населения. Этого, однако, не следует понимать буквально: мы встречаем в странах с признанным всеобщим правом известные изъятия, которые имеют более или менее принципиальный характер. Сюда, прежде всего, принадлежит изъятие пола. Громадное большинство конституций не распространяет на женщин избирательного права: мы находим его лишь в некоторых штатах Америки (Колорадо, Виоминг), Австралии и в Новой Зеландии: в этих штатах Америки и Австралии женщинам принадлежат избирательные права не только в представительные учреждения данного штата, но и в федеральный парламент. В европейском законодательстве встречается лишь зародыш избирательного права женщин: так, Италия предоставляет вдове или разведенной жене, которая выплачивает налог, дающий право участия в выборах, уполномочивать на них сына или внука. В Австрии избирательное право в курии крупного землевладения предоставлено женщинам, вотирующим через своих уполномоченных, — каковое право принадлежит и корпорациям. Может быть, сюда надо отнести и ценз по передоверию жены и матери, введенный в России положением о Государственной думе, но едва ли логично ссылаться здесь на добавочный голос, принадлежащий в Бельгии женатым известного возраста, которые могут распоряжаться им без всякого полномочия со стороны своих жен. Нельзя обойти, наконец, молчанием последнего решения, которое принял финляндский сенат и которое прошло через сейм, — распространить избирательные права на женщин. Таким образом, из европейских стран Финляндия первая открывает двери парламента женщинам. Гораздо более распространено участие их в местных выборах.

Вопрос об избирательном праве женщин поставлен не вчера; он старее современного феминистического движения, и Кондорсэ еще в 1787 г. в своем "Письме жителя города Нью-Гэвена к гражданину Виргинии" энергично высказывался в его пользу. Известны горячие слова Милля, посвященные разоблачению этой великой в его глазах социальной несправедливости. Англия, открывшая женщинам двери местного самоуправления, по-видимому, недалека от предоставления им политических прав; уже в 1897 г. подобное предложение прошло через палату общин, но провалилось у лордов. Даже такой консервативный писатель, как Лекки, в своем последнем сочинении о "демократии и свободе", где всеобщее право голоса подвергается резкой критике и палата лордов рассматривается как благодетельный институт, обеспечивающий устойчивость политического порядка и законодательного преемства, — даже Лекки не видит никаких препятствий к распространению избирательных прав на женщин*.

______________________

* См. последнюю главу в Democracy and Liberty. V. И. Спенсер, напротив, относится к этой идее совершенно отрицательно. Justice. Ch. 20. Характерная французская точка зрения у Villey. Legislation electoral. P. 80.

______________________

Несомненно, здесь очень многое зависит от исторически сложившихся бытовых условий и народной психологии. Положение женщин в англосаксонском и романском мире представляет резкий контраст; ни в Англии, ни в Америке мы не найдем той пропасти, которая отделяет оба пола во Франции и Италии; достаточно сравнить, какой простой и естественной в странах англосаксонских представляется мысль о совместном обучении и воспитании мальчиков и девочек и как туго она прививается во Франции. Здесь дело еще более в нравах, чем в законодательстве, хотя было бы несомненным противоречием дать политические права женщинам во Франции и Бельгии и сохранить параграфы Code civil, совершенно ограничивающие их гражданскую правоспособность. Присоединяется сюда и влияние католической церкви, которое до сих пор глубоко проникает женское население Франции, Бельгии, Италии, Испании и внушает серьезные опасения прогрессивным партиям этих стран, где ведется постоянная напряженная борьба с клерикализмом, иногда господствующая над всеми другими политическими и общественными вопросами, — страх, что допущение женщин будет означать торжество церкви. Несомненно, в этом страхе много оппортунизма и непоследовательности, но несомненно и то, что бытовые условия чрезвычайно облегчают именно для англосаксонских стран, сравнительно с романскими, введение избирательного права женщин. По всем своим традициям и господствующим в обществе понятиям Россия в этом отношении стоит, несомненно, ближе к Англии и Америке, чем к Франции, и как это ни кажется на первый взгляд парадоксальным, можно думать, что распространение избирательных прав на женщин для нее значительно легче, чем для многих западноевропейских стран.

Менее принципиальное значение имеют ограничения по возрасту. И здесь многое зависит от бытовых условий; несомненно, чем большие массы граждан входят в категорию полноправных, тем полнее осуществляется идея национального представительства; с другой стороны, практически неизбежен низший предельный возраст, с которого начинается пользование избирательными правами. В общем, политическое совершеннолетие колеблется между 21 и 25 годами, причем во многих странах пассивное право требует более зрелого возраста. Право избирать в Аргентине дается начиная с 17 лет, в Мексике — с 18 лет, в Швейцарии, Венгрии, Болгарии — с 20 лет, во Франции, Англии, Италии, Соединенных Штатах, Португалии, Греции и т.д. — с 21 года; в Австрии — с 24 л., в Германии, Пруссии, Испании, Нидерландах, Бельгии, Норвегии, Японии, России — с 25 лет. Право быть избираемым, где оно не приурочено к тому же возрасту, что и активное, дается — в Венгрии начиная с 24 л., во Франции — с 25 л., в Пруссии, Баварии, Саксонии, Австрии, Италии, Норвегии — с 30 л. Интересную особенность представляет датский избирательный закон, устанавливающий для активного избирательного права более высокий возрастной ценз (30 л.), чем для пассивного (25 л.). Распространение избирательного права на более молодые поколения, несомненно, изменяет общий характер политической жизни страны, ускоряет ее темп и усиливает больше "партии прогресса", чем "партии порядка". Законодательство вообще склонно к постепенному понижению возрастного ценза, хотя есть и обратные примеры, как Бельгия, которая, возвысив его до 25 лет, создала известный корректив к введенному всеобщему избирательному праву.

Нельзя не сказать нескольких слов о требуемом цензе оседлости, т.е. условии, чтобы избиратель прожил известное время в избирательном округе. В сущности, само существование такого условия противоречит идее, что всякий депутат представляет не свой округ, а всю страну в ее целом; ценз оседлости, вполне естественный при выборах в органы местного самоуправления, не соответствует задачам политических выборов. Избиратель остается гражданином своей страны, в каком бы пункте ее он ни находился и как бы долго ни продолжалось его пребывание там. Само требование более долгой оседлости, несомненно, отстраняет значительную часть населения — особенно среди неземледельческих элементов. В эпоху Второй французской республики был издан закон 31 мая 1850 г., устанавливавший для избирателя обязательность трехлетней оседлости. Закон был прямо продиктован страхом перед революционным рабочим движением, и представители французской буржуазии видели в нем важный корректив к всеобщему избирательному праву; однако неудовольствие, вызванное им в стране, было сильнее, чем ожидали, и оказалось как нельзя более полезным для цезаристских замыслов Наполеона*.

______________________

* Вследствие этого закона в одном департаменте Сены 35% избирателей лишились права голоса.

______________________

В настоящее время большая часть конституций все-таки устанавливает известный ценз оседлости: — 3 месяца (Швейцария), 6 месяцев (Франция и Италия), 1 год (Бельгия, Англия), 2 года (Испания). Очевидно, ограничительное действие ценза оседлости возрастает с увеличением его срока.

Наконец, есть целый ряд ограничений, вытекающих из презумпции моральных свойств человека или против его самостоятельности, — всякого рода ограничения, связанные с тем, что человек судился и был осужден, что он пользуется общественной благотворительностью*. Более принципиальные возражения встречает отказ в праве вотума домашней прислуге; мы находим его в Пруссии, Саксонии, Венгрии, Румынии, Португалии. Нельзя не видеть, что здесь уже весьма злоупотребляют аргументом, основанным на зависимости положения. Отстранение от избирательного права в некоторых странах духовенства и монашества (Швейцария, Греция, Мексика, Бразилия) вызывается особенно обостренными отношениями, создавшимися между церковью и государством; с точки зрения идеи национального представительства оно не может быть оправдано. Напротив того, отстранение действующей армии мы находим повсюду: эта мера одинаково оправдывается заботой об обеспечении свободы выборов и о сохранении военной дисциплины**.

______________________

* Совершенно неопределенно и уже в этом смысле нецелесообразно требование, предъявляемое § 30 датской конституции 1866 г. к избираемому в фолькетинг: он должен быть человеком добрых нравов.
** Защита избирательного права военных — у Denfert-Bochereaux. Des droits politiques des militaires.

______________________

Весьма важное значение для пассивного права имеет установленная несовместимость между отдельными должностями и званием народного представителя. Едва ли здесь можно вывести отвлеченным путем, какая система более усиливает народное представительство: строгое ли устранение от него лиц, служащих государству, или допущение последних в законодательное собрание. Из конституционной практики Англии мы знаем, что шерифы и адвокаты не могли быть избираемы уже по закону 1372 г. Злоупотребления при Стюартах заставили в так называемом "акте о престолонаследии", представлявшем собой как бы договор нации с новой династией, выдвинуть принцип несовместимости платной государственной должности с депутатским мандатом; это запрещение закрывало даже министрам доступ в парламент, и уже в 1707 г. его значительно смягчили.

Во Франции именно среди депутатов третьего сословия было очень много чиновников: на Генеральных штатах 1614 г. из 192 депутатов этого сословия 131 находились на государственной службе. Французское национальное собрание, проникнутое принципом полного разделения властей, запретило своим членам принимать от правительства какие-либо места, даже министерские посты; таково же было постановление конвента и конституции III г., но с утверждением власти Наполеона все изменилось: члены законодательного корпуса "во имя общего блага" даже приглашались принимать различные должности. Хартия 1814 г. и законодательство реставрации совершенно умалчивали о должностях, что служило поводом к многочисленным злоупотреблениям; при июльской монархии введены были известные ограничения; Вторая республика и Вторая империя еще значительно усилили их*.

______________________

* К. 1848. Ch. IV. § 28. К. 1852. Titre III. § 29.

______________________

Наиболее последовательно взгляд о несовместимости звания народного представителя с правительственной должностью проводит американское законодательство: здесь двери конгресса безусловно закрыты даже для лиц, стоящих во главе исполнительных департаментов, которые соответствуют европейским министерствам. В Австрии же и немецких государствах, напротив, не установлено принципиальной несовместимости между законодательным мандатом и государственной службой; единственное ограничение состоит в том, что если депутат во время сессии получит оплачиваемое правительством место, то он теряет свои депутатские полномочия, но может быть переизбран. Среднее место занимает французская система: в принципе она провозглашает несовместимость депутатского достоинства с платной государственной должностью, но допускает многочисленные исключения для министерских и высших административных и судебных мест, для членов академической корпорации и для высших представителей религиозных организаций. Иногда, как в Италии и Португалии, устанавливается, что число членов законодательного собрания, находящихся на государственной службе, не может превышать известной нормы. В России положение о думе 6 августа стояло на почве полной несовместимости звания члена думы с платной службой государству — даже для министров; последнее обстоятельство устранено в положении 20 февраля, которое предусматривает возможность для министров быть членами думы*.

______________________

* III. § 18.

______________________

Все эти стремления установить несовместимость понятны при наличности сильного безответственного правительства, на которое народное представительство не может воздействовать и которое путем давления на выборах проводит своих креатур; но значение этих ограничений значительно уменьшается, когда организована надлежащим образом ответственность исполнительной власти. Тогда подобное ограничение, прежде всего, ограничивает свободу избирателей, которые часто лишаются возможности выбирать людей большого опыта и авторитета и серьезных общественных заслуг. Во всяком случае, при правильном народном представительстве совершенно достаточной гарантией казалось бы требование переизбрания депутата при назначении его на государственную должность. Это не может относиться к министрам, связь которых с палатой составляет самую сущность парламентского строя.

Все приведенные нами изъятия, имеющие более или менее принципиальный характер, ограничивают всеобщность выборов. Второй признак, указываемый в общей формуле, — это требование равенства голосов. Принцип такого равенства подвергался многосторонней критике; соглашались, что у всех есть известное право участвовать в политической жизни, — но не равное: образование, имущество, жизненный опыт дают различным людям различный удельный вес. Так думал, поскольку дело шло о различиях в образовании, Д.С. Милль; так же высказывались многие противники "гегемонии числа", проникающей современную демократию. "Я, конечно, стою двадцати избирателей Круассэ, — писал Флобер. — Деньги, ум, даже природа — все силы должны быть приняты во внимание. Но в настоящее время из этих сил я вижу только одну, — число".

Очевидно, что прибавление лишнего голоса в силу имущества или образования является смягченной формой ценза, и насколько образовательный ценз логически менее противоречит идее всеобщего права голоса, чем ценз имущественный, настолько и добавочный голос, основанный на дипломе учебного заведения, менее нарушает равенство, чем добавочный голос, определяемый высшим налогом. Указывается еще на одно основание к добавке голоса, — на возраст и особенно на семейное положение: муж как бы получает голос своей жены. Очевидно, однако, что раз допущено отступление от принципа равенства, то нормы неравенства всегда будут произвольны.

В настоящее время всеобщее неравное право мы находим в Бельгии; она перешла к нему в 1893 г. Переход к всеобщему равному праву казался слишком резким, и множественность вотума ввели в виде корректива, как и повышенный возраст для избирателя. Новый закон дает один дополнительный голос отцам семейств, достигшим 35 лет и уплачивающим известный налог, а также владельцам определенного имущества; высший образовательный ценз дает право на два дополнительных голоса. Никто не может иметь более трех голосов. Под понятие всеобщего неравного права можно подвести и систему, действующую в Пруссии, но здесь, как мы видим, признак неравенства совершенно перевешивает всеобщность; представитель первого класса имеет как бы в 20 — 25 раз больше влияния, чем представитель третьего.

Система добавочных голосов гораздо более развита в местном избирательном праве, которое тесно связано с имуществом избирателя. В Швеции, например, городские избиратели могут иметь до 100 голосов, соответственно сумме уплачиваемого налога. Эту систему (vote plural) нужно отличать от так называемого множественного вотума (vote multiple), которую мы находим, например, в Англии: один и тот же гражданин, обладающий цензом в различных округах, получает право избирать во всех этих округах, — способ, осуждаемый английскими радикальными партиями, которые давно выставили принцип: один человек — один голос (one man one vote). Что касается бельгийского порядка, то его можно понять лишь как переходную ступень к всеобщему равному избирательному праву, а замена этого последнего способом дополнительных голосов — замена, рекомендуемая во Франции некоторыми публицистами, — очевидно, могла бы произойти лишь при глубоком и невероятном кризисе современной демократии*.

______________________

* Ср.: Иеллинек. Плюральное избирательное право. — Надо заметить, что равенство может нарушаться неравномерностью избирательных округов, так называемой "выборной геометрией" (Wahlgeometrie), яркие образцы которой дают особенно Германия и Австрия. Наиболее действительное средство борьбы с этим злом дает американский порядок, по которому избирательные округа перераспределяются сообразно с движением населения, удостоверяемым переписями, которые повторяются каждые 10 лет.

______________________

Третий признак, выставленный в формуле, — непосредственность: всеобщее право должно быть прямым. Это значит, что между избирателями и их избранником не должно быть посредствующих ступеней. Такие двухстепенные выборы были установлены, как известно, французской конституцией 1791 г., заимствовавшей их, по-видимому, из процедуры избрания депутатов третьего сословия в Генеральные штаты. Они сохранились в конституции III г. и стали еще более многостепенными при Наполеоне: прямое избирательное право появилось лишь с 1817 г. Французская система двухстепенных выборов была заимствована Норвегией в ее конституции 1814 г.: вероятно, эта двухстепенность здесь была также связана с обширностью территории и редкостью населения*. В настоящее время эта система сохраняется в некоторых немецких государствах — Пруссии, Баварии, Саксонии (после реформы 1896 г.) и Австрии (для некоторых курий и некоторых провинций)**. Здесь всюду демократические партии высказываются за скорейший переход к прямым выборам. В подтверждение они ссылаются на статистику, из которой видно, насколько процент не участвующих больше при непрямых выборах и вообще насколько слабее они интересуют население.

______________________

* Испанская конституция 1812 г., ставшая образцом для многих эфемерных конституций 20-х и 30-х годов в государствах Италии, установила трехстепенные выборы.
** Как мы увидим дальше, система косвенных выборов весьма часто применяется к составлению верхних палат.

______________________

С точки зрения демократии, для которой депутат есть представитель всего народа, этот способ уничтожает одно из наиболее ценных следствий всеобщего права голоса, — создание непосредственной связи между страной и ее законодателями. Только при прямых выборах обеспечивается чувство нравственной ответственности перед избирателями, которое не может быть облечено в юридические формы, как этого хотели бы защитники обязательного мандата, но без которой сами представительные учреждения никогда не могут иметь тесной связи с глубокими национальными чувствами и привычками. Избирая лишь выборщика, избиратель не приходит в соприкосновение с принципиальными программными различиями, и если в странах, совершенно не подготовленных к политической жизни, двухстепенность допустима в качестве переходной формы, то настоящее политическое воспитание страны возможно лишь при прямых выборах. Если же выборщики избираются с определенным условием вотировать за такого-то, как это имеет место в Соединенных Штатах при выборе президента, то сами выборщики становятся ненужной передаточной инстанцией. Все это вполне объясняет отрицательное отношение к двухстепенным выборам демократических партий; само собой разумеется, при трех- и четырехстепенности все эти недостатки усиливаются в высшей степени. Иногда с двухстепенными выборами соединяется представление о своего рода отборе наиболее сознательных частей населения, и изображается дело так, будто повышение качества получаемого таким путем представительства искупает другие недостатки двухстепенности. Так смотрел на дело Тэн, по словам которого двухстепенность "вносила в выборы свет и в закон законность", и Токвилль, который преимуществом косвенных выборов объяснял превосходство американского сената над палатой представителей*. Последний пример не относится к делу: сенат избирается законодательными собраниями отдельных штатов, а не специально для этой цели избранными выборщиками, — разница, которая прекрасно выяснена была уже Миллем; выборы от учреждений не страдают недостатками, присущими двухстепенным выборам в строгом смысле этого слова**. Что же касается последних, то можно сказать, что весь политический опыт совершенно опровергает это мнение о какой-то большей сознательности и более высоком подборе, связанных с косвенными выборами.

______________________

* Taine. Du suffrage universel et de la maniere de voter. P. 44. Toqueville. Democratic en Amerique. V. II. Ch. 5.
** Mill J. S. On representative government. Ch. 9. Идея двухстепенных выборов вообще совершенно чужда английской политической мысли; гораздо более она привилась во Франции. Весьма интересны прения, посвященные этому вопросу на Франкфуртском парламенте 1848 г.: они дают исчерпывающий анализ преимуществ и недостатков обеих систем. См.: Мейер Георг. Избирательное право. Историческая часть. С. 150 — 155.

______________________

Наконец, четвертый признак — тайная подача голосов. Он относится более к технике, чем к существу дела, но, несомненно, из всех гарантий, которыми обставляют выборы, это — важнейшая: слишком еще много в современном обществе зависимости всякого рода, а также возможности давления одних на других. Требовать от среднего избирателя, чтобы он не подчинялся этому давлению и этой зависимости, настаивать на открытом голосовании, которое, впрочем, имеет весьма выдающихся защитников, как Милль, Гнейст, Георг Майер, — значит требовать совершенно неосуществимого. Всюду мы видим параллельно с демократизацией избирательного права и стремление лучше обеспечить тайну вотума: такой переход совершился еще в 1832 году в Англии, где чартисты выставили тайну голосования, как один из шести пунктов национальной хартии, — позже в Норвегии, Баварии, многих швейцарских кантонах. Открытая подача голосов остается в Пруссии, Дании, Венгрии, некоторых провинциях Австрии, Сербии. Вопрос о том, какой способ наилучше обеспечивает тайну — будет ли это изоляция избирателя, или передача бюллетеня в запечатанном конверте, или употребление единообразных бланков, — относится к технике: по-видимому, лучше всего из европейских стран тайна выборов обеспечивается в Англии и Бельгии.

Эти основные четыре признака современного всеобщего избирательного права, конечно, не исчерпывают его. Из прочих указанных вопросов мы можем остановиться на одном, имеющем принципиальное значение: мы разумеем вопрос об одноименных выборах или выборах по списку. Должен ли каждый избирательный округ посылать лишь одного представителя или он должен быть настолько обширен, чтобы каждый избиратель мог наметить нескольких представителей? Несомненно, это различие не только техническое: если округ мал и избирается лишь один представитель, то выборы неизбежно приобретают более личный, так сказать, характер; здесь большую роль играет знакомство с личностью представителя, авторитет, которым он пользуется. Наоборот, при выборах по списку избиратель не так легко становится на эту личную точку зрения, он больше руководится программными соображениями; он голосует не столько за известных представителей, сколько за определенную партийную программу. Очевидно, целям политического воспитания второй способ соответствует гораздо больше, чем первый: при нем самый акт политического самоопределения совершается несравненно полнее, ибо каждый избиратель гораздо определеннее должен высказаться, какой политический путь он считает самым желательным для своей страны; несомненно, что всякие местные и обывательские соображения значительно теряют при этом силу. Во Франции всплывала мысль заменить голосование за представителей голосованием за известные программы, которые будут поддерживать данные представители. Несомненно, это уже есть нечто переходное от представительства к непосредственной демократии, но здесь, с другой стороны, только доведена до логических последствий мысль, лежащая в основе избрания по списку. Дело сводилось бы к тому же, если бы можно было составить изо всей страны — как это предлагалось защитниками теории так называемого "college unique" — единый избирательный округ: каждый избиратель должен был бы намечать список всех представителей. Очевидно, личное знакомство с представителем здесь совершенно теряло бы значение и каждый избиратель руководился бы лишь чисто программными соображениями. Ответственность депутата при этом не устранялась бы, и это была бы ответственность перед всей страной, а не только перед своим округом*. Признавая эту форму наиболее совершенным осуществлением идеи политического самоопределения нации, живущей в условиях представительного режима, мы не можем, однако, не видеть громадных практических трудностей, связанных с ней: едва ли в близком будущем она возможна в каком-либо из крупных европейских государств; несомненно, она неразрывно связана с сильной партийной организацией, так как списки кандидатов должны составляться партиями. Но если такая наиболее последовательная форма избрания по списку неосуществима сейчас и, вероятно, будет неосуществимой долгое время, то избрание по списку вообще тем больше приближается к ней, чем крупнее соответствующие избирательные округа и чем меньше в выборах действует местный и личный момент. В конце концов, выборы по списку больше, чем единоличные, выражают идею, лежащую в основе представительного правления, — что всякий депутат представляет нацию в ее целом. Но эта система, с другой стороны, требует от нации большого политического напряжения, чем одноименные выборы.

______________________

* Резкая критика выборов по списку у Тэна. Du suffrage universel. P. 10 — 12. Решительное его осуждение также у Saint Girons. Manuel de droit constitutionnel. P. 175.

______________________

В современных крупных государствах, вообще говоря, господствует вторая система; мы находим ее в Англии, Германии, Франции, Соединенных Штатах. Многие государства сделали опыт с избранием по списку и снова вернулись к одноименному, — Франция ввела его в 1885 г.* и отказалась от него в 1889 г., Италия имела его с 1882 по 1891 г.; такие же попытки мы находим в Греции, Голландии, отчасти Англии. Выборы по списку в настоящее время сохраняются в Австрии, Норвегии, Швейцарии, Бельгии, Португалии, Испании (хотя там преобладают теперь одноименные избрания) и Швеции (лишь в больших городах). Тем не менее едва ли такое преобладание может дать ответ на вопрос о вероятном будущем того или другого способа. Во Франции, например, отказ от системы выборов по списку в 1889 г. произошел по совершенно случайным причинам — из-за страха перед движением в пользу генерала Буланже, получившего возможность, благодаря выборам по списку, ставить свою кандидатуру в целом ряде округов. Избрание по списку тем более имеет шансы в будущем стать господствующей формой в конституционном государстве, что лишь при нем возможно так называемое пропорциональное представительство.

______________________

* Мы не говорим здесь о более ранних опытах; scrutin de liste устанавливали конституция III г., закон 1817 г., конституция 1848 г.; собрание 1871 г. было избрано также по этой системе.

______________________

Мы не будем останавливаться на истории этой идеи, которая в глазах ее сторонников дает единственную возможность справедливой организации представительства. Они указывают на то, что всякий другой способ ведет к подавлению большинства меньшинством: все голоса, поданные за кандидатов партии, потерпевшей поражение, не дают никакого результата, а иногда — при искусственном распределении округов — вершителями дел страны являются избранники незначительной части всего населения. Указывалось на то, какое несоответствие получается при мажоритарной системе между распределением представителей и избирателей по партиям: так, в Бельгии на выборах 1884 г. 36 000 клерикальных избирателей послали в палату 67 депутатов, а 22 000 либеральных избирателей — всего 2.

Дж. С. Милль находил, что для всякой демократии пропорциональное представительство обязательно и необходимо, иначе она не есть демократия в благородном смысле этого слова, а тирания большинства. Образовалась огромная литература, создавались специальные лиги для пропаганды идеи этой формы представительства; теоретически вырабатывались и практически применялись различные способы ее осуществления. Сюда относится так называемый ограниченный вотум, — когда ни один избиратель не может подавать голос за все число выбираемых, — например, при 4 депутатских полномочиях каждый может вотировать лишь за 3. Эта система, которую рекомендовал уже Кондорсэ, применялась после 1867 г. в Англии; она удержалась в некоторых штатах Америки и некоторых округах Испании; Италия приняла ее и затем отказалась от нее. Далее следует кумулированный вотум, когда всякий может или вотировать за нескольких кандидатов, или отдать все свои голоса одному; этот способ, впервые примененный в Капской Земле, употребляется также в некоторых штатах Америки; в Англии и Шотландии его применили к избранию школьных советов. Близко подходит к нему так называемый способ простой множественности; более совершенным выражением его является система Гэра, который пропагандировал ее в Англии; ее ввели впоследствии в 1855 г. в Дании. Сущность ее в следующем: всякий получивший известное число голосов в стране, — равняющееся частному от деления числа избирателей на число депутатских мест, — признается избранным; если известный кандидат получил уже требуемое число голосов, то прочие голоса, поданные за список, в котором этот кандидат стоит первым, присчитываются второму, стоящему в списке. Важный недостаток этой системы состоит в том, что здесь многое зависит от порядка, в котором вынимаются листы с именами кандидата.

Перечисленные способы представляют лишь грубые попытки дать представительство меньшинству. Гораздо более тонкой является система так называемой конкуренции листов: составляются определенные списки кандидатов различных партий, и каждой из них дается число депутатских мест, пропорциональное относительному числу поданных за список голосов. Усовершенствованный профессором математики в Гентском университете Гондтом, этот способ был положен в основу новейшей бельгийской избирательной реформы, которая в смысле организации представительства меньшинства кажется наиболее совершенной; если и в больших государствах Европы введут пропорциональное представительство, то, вероятно, остановятся именно на системе Гондта. Но нас занимает не технический вопрос, а более общий: как относится пропорциональное представительство к идее политического самоопределения? Расширяет ли его это представительство или, напротив, суживает? При этом приходится говорить более или менее отвлеченно: вопрос пропорционального представительства, хотя и поднятый повсюду, далеко не получил еще в политической практике того значения, какое он имеет в теории.

Сама идея представительства меньшинства, по существу, конечно, не стоит ни в каком противоречии с демократией, если под последней не понимать демагогию, признающую лишь численное превосходство. Национальная воля, осуществляемая в законодательстве, определяется победой более крупных интересов, более глубоких течений общественной мысли и чувства, — но победа не исключает права побежденных отстаивать себя до конца. Надо сознаться, что терпимость к праву меньшинства имеет великое значение для жизнеспособности демократического строя, как и уважение к основным правам человека и гражданина: неограниченная тирания большинства есть прямой путь к тирании одного лица. С этой стороны пропорциональное представительство, обеспечивая до известной степени меньшинство, может значительно способствовать прочности демократии, — тем больше, чем более широкими правами обеспечено данное народное представительство и чем менее оно имеет противовесов. Страх, высказываемый многими, что при пропорциональном представительстве политическая жизнь страны чрезмерно раздробится среди мелких партий, и "тирания большинства" заменится "анархией меньшинства", едва ли основателен; здесь все зависит от того, сосредоточивается ли политическая жизнь около крупных и основных интересов, господствующих над прочими и способных стереть второстепенные партийные различия.

Но есть и другая сторона дела, которая заставляет признать, что пропорциональное представительство способствует более полному политическому самоопределению; при нем ослабляется личный и местный характер выборов и дается им более принципиальная постановка. Страна разбивается на обширные группы-партии, и каждая из этих партий представляется соответственно своей численности: такая идейная группировка, очевидно, более соответствует целям политических выборов, чем приурочение их к известным местным округам. Наиболее совершенной формой являлось бы пропорциональное представительство от всей страны, составляющей как бы единый избирательный округ, причем каждый избиратель намечал бы весь список представителей и каждая партия получала бы число мест, пропорциональное числу поданных за ее список бюллетеней. Конечно, это представляет огромные практические трудности, и на практике приходится учреждать не один, а много избирательных округов; но и при таком порядке активное участие избирателя, несомненно, значительнее, необходимость для него разобраться в программных вопросах, несомненно, настоятельнее, чем при одноименных выборах. Указывают, что в этих случаях свобода избирателя стесняется тем, что кандидатов намечают партийные комитеты; но едва ли обыкновенный избиратель имеет много больше свободы при одноименных выборах, где кандидатов также выдвигают партии. При выборах по списку и при пропорциональном представительстве он только сознательнее и отчетливее должен определить свое личное отношение к разделяющим партии вопросам и невольно отрешается от обывательских симпатий и антипатий. Это, несомненно, улучшает и облагораживает выборы.

Таким образом, формой представительства, дающей наиболее сильное выражение политическому самоопределению нации, является всеобщее право голоса, равное, тайное и прямое, соединенное с выбором по списку и пропорциональным представительством. Последнее, как мы уже говорили, является пока исключением; остальные атрибуты всеобщего избирательного права в целом ряде стран Старого и Нового Света — в Германии, Франции, Испании, Швейцарии, Болгарии, Греции, Бадене, Соединенных Штатах, других американских республиках, Австралии — уже осуществлены, а в остальных странах, как мы видели, вопрос о всеобщем, равном, тайном и прямом голосовании стоит на очереди.

В глазах некоторых всякое другое представительство, поставленное рядом с этим, является ослаблением его правильности и отклонением от принципа всеобщности. Здесь мы переходим к другому вопросу первоклассной важности для политической морфологии, — к вопросу об одной или двух палатах.

Система двух палат

Идея двухпалатной организации рассматривалась чаще в целях полемических и публицистических, чем в целях объективного изучения*. Этим объясняется то обстоятельство, что с именем второй палаты обыкновенно невольно связывается представление об английской палате лордов или вообще о привилегированной наследственной корпорации, которая не соответствует строю современного конституционного государства; с другой стороны, и защитники двухпалатной системы обыкновенно приписывают второй палате, так сказать, исключительно сдерживающую функцию, представляют ее органом социального консерватизма. Едва ли к этому ряду доказательств в пользу двух палат может быть отнесен известный взгляд Монтескье, согласно которому аристократические верхние палаты, обеспечивая права и интересы высших сословий, примиряют их с общей демократизацией строя и, таким образом, содействуют сохранению мира в государстве**. Этот взгляд имеет в виду наличность сильных аристократических элементов; но в различных обществах бывают различны и эти элементы. При создании бельгийской конституции Нотомб говорил, что во всяком обществе есть два класса людей: покупающих труд и продающих его; соответственно этому должно быть и два представительных собрания, — точка зрения, которая часто переносится и на вторые палаты, очевидно, по своему составу мало способные осуществлять эту задерживающую функцию.

______________________

* Среди необъятной литературы наиболее исчерпывающая монография о двухпалатной системе: Desplaces, Senats et Chambres hautes (1893).
** Esprit des lois. 1. XI. Ch. 6.

______________________

Прежде всего, в современных конституционных государствах двухпалатная система есть правило, однопалатная же — редкое исключение: мы находим последнюю лишь в Греции, Болгарии, Сербии, Люксембурге и мелких немецких государствах и швейцарских кантонах. Отчасти сюда может быть отнесена и Норвегия, где сперва избирается единое представительное собрание, стортинг, а потом оно уже из себя путем избрания выделяет вторую палату; эта вторая палата (лагтинг) является как бы комиссией остальной части стортинга, составляющей первую палату (одельстинг). Точно так же и за пределами Европы господствует двухпалатная организация: мы находим ее в Соединенных Штатах — в союзе и отдельных штатах, — в Канаде, в южно-американских республиках, в Японии, в новейшей Австралийской федерации. Мексика, установившая у себя в 1857 г. одну палату, создала в 1874 г. вторую; еще раньше такой переход совершили некоторые отдельные штаты Америки — Георгия, Пенсильвания.

Но если двухпалатная организация есть скорее правило, то в самом устройстве вторых палат мы находим большое разнообразие. Здесь мы сталкиваемся с тремя главными типами этих палат: они бывают наследственные, назначенные (обыкновенно, монархом) и выборные. Эти три формы, можно сказать, отражают три стадии в развитии европейского государства: феодально-аристократическую, абсолютно-монархическую и демократическую.

Наиболее чистые образцы верхних палат первого рода дают страны, имеющие большое сходство между собой по древности традиций их представительства: Англия и Венгрия. Английский парламент, как мы видели, сложился еще в 13-м веке: в этом парламенте выделяются представители верхнего слоя феодального общества, которые поименно приглашаются королем, и представители графств и городов. Разделение функций привело уже в 14-м веке при Эдуарде III к разделению парламента; приглашаемые бароны совместно с королевскими советниками обсуждали государственные дела и составляли высший законодательно-административный орган; компетенция же представителей графств и городов сперва ограничивалась преимущественно вопросами бюджета. Разделение закрепилось наследственностью лордов — членов верхней палаты; эта наследственность была признана в 1377 г. Палата общин, как мы видели, претерпела глубокие изменения и постепенно приблизилась к представительству всей нации; палата лордов, уничтоженная на короткое время в эпоху английской революции и впоследствии снова восстановленная, сохранила свой характер, хотя, конечно, ее политический вес упал, и при столкновении с нижней палатой последнее слово остается за последней. Замечательно, что английская радикальная партия вообще относится несочувственно к проектам преобразования палаты лордов на началах представительства; стремясь к уничтожению палаты лордов вообще, она считает ее более безвредной в теперешнем архаическом виде. Нельзя сказать, однако, чтобы палата лордов была учреждением чисто наследственным: не говоря уже о новых пожалованиях пэрского достоинства, где королевская власть может действовать свободно и создавать новых пэров в неограниченном числе, мы видим среди палаты лордов и выборные элементы. Таковыми являются именно лорды Шотландии и Ирландии; первые суть делегаты своего сословия, которое их выбирает на срок сессии нижней палаты; вторые также выборные, но сохраняют достоинство пожизненно. Сюда же относятся так называемые судебные или апелляционные лорды (Lords of Appeal in Ordinary), которые являются лордами лишь поскольку они исполняют судебные функции; введение их было вызвано тем, что верхняя палата сохранила свои права высшего апелляционного судилища, и необходимо было иметь в ней юристов.

Венгрия, в которой традиции политической свободы восходят также к 13-му веку, имела подобное собрание, состоявшее из членов высшей аристократии, окружавших короля, и из представителей местного дворянства — землевладельцев, помещиков, живших в провинциях-комитатах. Это собрание распалось на две части — на так называемый стол магнатов и второй стол. В первом достоинство члена передавалось наследственным путем; второй превратился в представительство комитатов. Второй стол является теперь обыкновенной палатой представителей, избираемых непосредственно, хотя на основании довольно высокого ценза; первый же остался наследственной корпорацией. Когда граф Тисса на своем опыте в 1885 г. убедился в неудобствах этого аристократического учреждения, оказавшего упорное противодействие его законопроекту о гражданском браке, он значительно ослабил его наследственный характер, проведя реформу его: король получил право назначить в стол магнатов 50 пожизненных членов, а наследственные магнаты сохраняли свое право заседать в палате лишь при условии, если они получали со своей земли не менее 3000 флоринов дохода. Это сочетание наследственного права некоторых членов верхней палаты с требованием известного ценза мы находим также в Испании, Баварии и т.д. Неудачную попытку учредить наследственную верхнюю палату, которую так отстаивал Б. Констан*, мы встречаем во Франции, в эпоху Реставрации; после 1830 г. достоинство пэров, сообщаемое королевским назначением, стало пожизненным.

______________________

* Principes de politique. Ch. 4.

______________________

Вторая группа верхних палат состоит из палат с назначенными членами; при этом иногда королевская власть ничем не связывается в их назначении, иногда же она должна назначать лиц из известных установленных категорий. В немецких государствах обыкновенно верхние палаты включают членов, вступающих и по назначению, и по наследственному праву, но здесь, при исключительно сильной монархической власти, преобладает назначение. Так, в прусской палате господ (Herrenhaus), наряду с высшими придворными чинами, входящими в состав палаты по должности, и потомками медиатизированных владетельных князей, земли которых были поглощены Пруссией, мы встречаем лиц, которых назначает король по представлению пользующихся этой привилегией аристократических фамилий, церковных капитулов, 9 университетов, многих муниципальных советов, — а сверх того, король может назначить в эту палату, кого он захочет. Близко к этому устроены верхние палаты в Австрии, Баварии, Виртемберге. Выборность здесь отсутствует или сведена до минимума, но мы встречаем и такие верхние палаты, где с назначением сочетается и наследственность, и выборность, причем каждый элемент представлен различно по численности. Так, японская верхняя палата состоит из членов, входящих в нее по своему происхождению, далее, из членов, назначенных императором за особые заслуги перед отечеством, и, наконец, из представителей провинций: они выбираются из лиц, уплачивающих наиболее высокие налоги, и утверждаются императором. Преобладает, однако, принцип наследственности; членов палаты по избранию и назначению не может быть больше, чем наследственных. Те же элементы встречаются в современной испанской верхней палате; но здесь на долю выборных приходится половина членов, — 180 из 360; остальные входят по наследственному праву, как испанские гранды, если они обладают определенным доходом, — или назначаются королем.

К той же категории верхних палат принадлежит и наш Государственный совет, реформированный по закону 20 февраля 1906 г. Члены его состоят из назначенных и избранных, причем согласно закону число первых не может превышать числа последних. К выборным элементам принадлежат представители белого и черного духовенства (хотя едва ли здесь можно говорить о выборе, так как их, собственно, назначает Синод), дворянских собраний, торгово-промышленных корпораций, университетов и академий (путем двухстепенных выборов) и, наконец, губернских земских собраний (путем прямых выборов). За исключением представителей от университетов и духовенства, от избираемых требуется особый высокий ценз. Будущее покажет, какая роль принадлежит этому преобразованному Государственному совету в конституционной жизни России.

Чистый тип верхней палаты, составленной из членов по назначению, мы встречаем во многих английских колониях, где сказывалось сознательно или бессознательно стремление скопировать английскую палату лордов. Так, федеральный сенат Канады (Dominion), по конституции 1867 г., назначается генерал-губернатором. Однако с расширением самостоятельности колоний развивается и тенденция перейти к выборным верхним палатам. В Европе самый типичный образец чисто назначенной верхней палаты представляет итальянский сенат. Здесь установлены известные категории, из которых король может брать сенаторов: к ним относятся: высшее духовенство, бывшие министры, послы, президенты и члены высших судов, президенты и депутаты палат, члены государственного совета, генералы, академики — и, наконец, лица, вообще выдвинувшиеся особыми заслугами на поприще наук и искусств, а также лица, уплачивающие особенно высокие суммы прямого налога. Право короля здесь шире, чем кажется: он не обязан брать из всех категорий, и не связан числовыми нормами.

Третий тип верхних палат, соответствующий современной демократизации конституционного государства, представляют выборные палаты. Способ выбора здесь различен: часто он находится в известной связи с органами местного самоуправления. Таковыми являются выборные члены испанского сената — представители провинциальных советов и делегаты муниципий; таковым же является и французский сенат, созданный законом 1875 г., который вернул Францию к двухпалатной системе, отмененной конституциями 1791 г. и 1848 г. Его избирают члены департаментских советов, кантональных советов, делегаты муниципальных советов и депутаты данного департамента. Эта коллегия выборщиков составлена из лиц, совершенно чуждых друг другу: французский сенат не стал ни действительным представительством мелких территориальных единиц, "великим советом коммун", каким его желал видеть Гамбетта, ни представительством департаментов: отчасти слабость и искусственность его связана со слабостью местного самоуправления во Франции вообще. Бельгийский сенат, хотя здесь, напротив, все традиции местного самоуправления отличались необыкновенной живучестью, первоначально был создан без всякой связи с его органами: по конституции 1831 г. его избирали те же самые, которые пользовались правом избирать в нижнюю палату, но от избираемых требовался высокий ценз: здесь имелось в виду обеспечить представительство более состоятельных классов и задержать слишком смелые попытки социального законодательства. После реформы 1893 г. в сенат введены избранники провинциальных советов, причем число их соответствует населению каждой провинции; от этих сенаторов закон не требует никакого пассивного ценза: его как бы заменяет авторитет избравших его провинциальных советов; но все-таки они составляют меньшинство. Верхняя палата в Дании избирается не органами местного самоуправления, а отчасти путем двухстепенных выборов, отчасти путем выборов по цензу. К подобному же типу относится румынский сенат. Напротив, в Швеции и Голландии верхняя палата целиком опирается на местное самоуправление: шведский ландтинг выбирается отчасти провинциальными советами, отчасти муниципальными советами более значительных городов — с населением свыше 25 000 жителей. Голландия представляет в этом отношении особый интерес, как первая европейская страна, создавшая верхнюю палату из выборных от местного самоуправления. До 1848 г. здесь был сенат, назначавшийся королем; организация же представительства, которую создал в 1848 г. знаменитый политический реформатор Торбеке, приближается по характеру к тому, что мы видим в федеративных государствах. Теперь верхняя палата голландских Генеральных штатов вся составлена из выборных представителей провинциальных советов: вспомним, что до 1795 г. Голландия была союзом самостоятельных провинций, — по немецкой терминологии она была Staatenbund, а не Bundesstaat; впрочем, как мы увидим дальше, в противоположность принципу, обычно применяемому при федеративном устройстве, число представителей здесь неравное от разных провинций и изменяется в зависимости от их территории и населения (от 3 до 10 по действующей конституции 1887 г.). Такая же областная верхняя палата предполагалась для Австрии согласно проекту конституции, выработанному Кремзирским рейхстагом в 1848 г.: это вполне соответствовало стремлениям австрийских земель к широкой федерации. Последующая реакция не дала, однако, осуществиться этому проекту; план, намеченный Кремзирским рейхстагом для устройства верхней палаты, был применен в 1867 г. к организации нижней. От палат подобного типа нам всего естественнее перейти к федеративным государствам, заслуживающим особого внимания при изучении двухпалатной системы.

В самом деле, всякое федеративное государство основывается на известном двоевластии: правда, закон отдельного входящего в федерацию штата или кантона при столкновении с законом целого государства не имеет силы, но, с другой стороны, этим штатам и кантонам обеспечена известная область, куда не имеет права вмешиваться центральное правительство и представительство. Этой двойственности федеративного государства должна соответствовать двойственность в его представительстве: одна палата представляет как бы все население в совокупности, другая — отдельные органические единицы, из которых состоит федеративное государство. При этом, так как каждая часть, каждый штат в качестве самостоятельной единицы имеет равный политический вес, то и самое представительство от каждой части или каждого штата должно быть равным, вне зависимости от величины территории и населения. Такое равенство, очевидно, представляется особенно важным для менее населенных и вообще менее сильных штатов.

Типичный образец подобного устройства дают Северо-Американские Соединенные Штаты: здесь, наряду с палатой депутатов, избираемой пропорционально населению, мы видим сенат, в который входят по два представителя от каждого штата. Такое же федеральное устройство установлено в большинстве других американских республик, созданных по образцу Соединенных Штатов: всюду — в Мексике, Аргентине, Бразилии, Венесуэле — мы находим сенат с равномерным представительством отдельных штатов. В Европе подобная организация осуществлена в Швейцарии: нижнюю палату составляет избранный пропорционально населению национальный совет, верхнюю — совет кантонов, куда входят по два представителя от каждого кантона. Такую же, наконец, систему мы находим и в Австралийской федерации, образовавшейся в 1900 г.; и здесь, несмотря на громадную разницу в населенности штатов, сенат составлен из их представителей в равном количестве, — по 6 от каждого. Само избрание в верхнюю федеральную палату может производиться различным образом: от законодательных собраний отдельных штатов, как это мы видим в Северной Америке, или от всей массы выборщиков в представительство штатов, как в Австралии и Бразилии, или, наконец, этот способ предоставляется усмотрению самих штатов или кантонов, как в Швейцарии.

Известные элементы федерализма мы находим и в Германской империи, хотя преобладание Пруссии и соединение императорской власти с властью короля прусского весьма усиливает в ней централистический момент. Конечно, германский союзный совет (Bundesrat) никак нельзя приравнивать к американскому сенату или швейцарскому совету кантонов — прежде всего потому, что он есть представительство не отдельных государств империи, а их правительств. О равенстве голосов отдельных государств в этом союзном совете не может быть и речи; но, с другой стороны, нельзя сказать, чтобы это представительство было пропорционально населению или фактическому весу отдельных немецких государств. Достаточно указать, что из 58 мест на долю Пруссии приходится лишь 17, Баварии — 6, Саксонии и Виртемберга — по 4, Бадена и Гессена — по 3, Мекленбург-Шверина — по 2; остальные 17 государств имеют по 1 представителю. Пруссия обладает лишь 17 голосами из 58 — это как будто не соответствует ее фактической гегемонии и указывает на желание обеспечить мелкие немецкие государства; но такое впечатление значительно ослабится, если вспомнить, что несогласие 14 голосов останавливает всякий пересмотр конституции, что в случае равенства голосов перевес остается за мнением, которое поддерживают представители Пруссии (в союзном совете все представители отдельного государства должны вотировать одинаково), что Пруссии, наконец, предоставляется абсолютное veto относительно военных и морских сил империи и имперского обложения*.

______________________

* Многие юристы отказываются вообще видеть в союзном совете верхнюю палату и признают Германию государством однопалатным. Такой взгляд, основательный, быть может, с точки зрения чисто юридической, едва ли оправдывается, раз мы станем на почву политической морфологии: вернее отнести союзный совет к типу палат по назначению; а так как члены союзного совета каждую минуту могут быть отозваны и назначающие их правительства ничем не связаны, то принцип назначения проявляется здесь в наиболее чистом виде и с наибольшим напряжением. Срав.: Burgess. Political science. V. П. P. 77. О двойственном характере союзного совета у Laband. I B. S. 217.

______________________

Сказанного достаточно, чтобы понять, насколько трудно судить о вторых палатах вообще, не принимая во внимание их устройства. Между тем, ходячие возражения против них, основанные на предполагаемом их антидемократизме, не считаются именно с этими глубокими различиями.

С морфологической точки зрения, прежде всего, приходится оговориться: ни палаты наследственные, ни палаты назначенные не расширяют, очевидно, объема, в котором совершается национальное самоуправление; ни наследственные лорды, ни назначенные члены прусской палаты господ или итальянского сената не являются народными представителями, подлежащими переизбранию и вынужденными считаться с волей населения*.

______________________

* Об этом у Duguit. L'Etat. V. П. Р. 151.

______________________

Это не исключает того обстоятельства, что в известные моменты, когда народное представительство находится под сильным давлением правительства, которое умеет устраивать благоприятные для него выборы, или когда оно действует среди нации, политически совершенно не воспитанной, — даже такие верхние палаты могут являться коррективами и ослаблять действие всемогущей бюрократии. Как правило, однако, они ослабляют именно народное представительство. Ясно, что они гораздо более соответствуют октроированным, чем народно-суверенным конституциям: в последних, во всяком случае, окончательное решение должно оставаться за непосредственными избранниками народа, — как это мы и видим в Англии. Но можно ли сказать это и относительно вторых палат, образованных путем выбора?

Главный аргумент в пользу двух палат — желательность прохождения всякого закона через два собрания, освещения его с различных точек зрения — остается не опровергнутым и, быть может, даже с возрастающей сложностью законодательной техники приобретет особое значение. При однопалатной системе значительная часть законодательной работы переносится в департаменты и бюро. Важно, конечно, одно, — чтобы оба момента общественного сознания и государственного интереса, выражающиеся в двух палатах, обладали приблизительно равным значением. Если вторая палата устроена с целью представлять небольшую часть нации, а первая представляет эту нацию более или менее в ее целом, если вторая палата основана на высоком имущественном цензе (как мы видим, например, в бельгийском сенате, особенно в его первоначальной форме, или в современной румынской и отчасти датской верхней палате), — то такие привилегии для незначительной части нации ничем не могут быть оправданы с точки зрения демократического принципа и едва ли соответствуют господствующей тенденции к демократизации государства. С другой стороны, бесспорно, существует двойственность общественно-государственных интересов, имеющих равное право на политическое выражение; это — интересы государства в его целом — с одной стороны, и интересы отдельных местностей, его частей, с другой. Различие это не связано ни с профессиональными, ни с классовыми интересами; оно связано лишь с принадлежностью каждого гражданина к союзу государственному и союзу местному; поэтому представительство местностей как таковых, представительство момента многообразия частей государства, в противоположность моменту его единства, не ослабляет, а усиливает политическое самоопределение нации. Двум вышеуказанным моментам и могут соответствовать две палаты: одна, избранная всеобщим правом голоса, другая — местными учреждениями, которые сами основаны на всеобщем праве голоса (с необходимыми коррективами, как оседлость и т.п.). Существование такой второй палаты обеспечивает местные интересы, — которые суть, прежде всего, интересы живущих на местах масс, — от чрезмерной централизации. К типу таких палат приближаются шведская и голландская; ярко его выражает и так называемая земская палата в известном проекте основного закона русского государственного устройства.

Наиболее полно обеспечиваются интересы частей, в противоположность интересам целого, в государствах федеративных. Но, как мы указывали, с точки зрения политической морфологии нет определенной границы между децентрализацией и федерализмом; во всяком случае, широкое местное самоуправление соприкасается с автономией областей. Поэтому верхние палаты в Голландии и Швеции несколько приближаются к типу, который мы встречаем в Швейцарии и Америке. Федеративное же государство неизбежно требует двухпалатной системы. Оно совмещает сильные стороны крупных политических соединений с широкой самостоятельностью их составных частей и в наибольшей степени примиряет требования государственного могущества и политической свободы, и там, где оно возможно по историческим условиям, приходится признать, что именно в нем политическое самоопределение нации совершается с наибольшей полнотой и что тогда необходимо и существование двух палат, из которых одна представляет целое, а другая — отдельные части.

Возражают, что двойственность представительства противоречит единству народного суверенитета, существу национальной воли. Так думал Сиэс, когда он, опровергая двухпалатную систему, ссылался на невозможность для нации одновременно иметь две воли по одному и тому же вопросу. Так думали Рабо-Сент-Этьенн, Кондорсэ, Робеспьер. Но это предполагаемое единство есть лишь метафизическая фикция, отражающая механический взгляд 18-го века на природу человеческих обществ. Для нас, воспитанных на социальной науке 19-го века, переживших его исторический опыт, общество уже не может представляться в виде какой-то суммы атомов; мы научились видеть в нем прежде всего постоянное взаимодействие накопленных и вновь накопляемых навыков и энергий. Солидарность, создаваемая местной жизнью, общими интересами более тесного, чем государство, союза, имеет великое значение для жизни страны; она смягчает контраст между индивидуумом и государством и, являясь ценным источником социального творчества, заслуживает особого представительства. Народный суверенитет не есть, так сказать, субстанция, это есть процесс, равнодействующая национальных энергий, которые в народном представительстве должны получить возможно полное и всестороннее выражение.

Итак, наиболее полное политическое самоопределение нации осуществляется в демократических федеративных государствах с двумя палатами, одна из которых представляет единство целого, а другая — многообразие частей*.

______________________

* Эсмен склонен объяснять реакцию против двухпалатной системы, замечаемую в Англии и ее колониях (например, в Канаде), известным разочарованием в представительном правлении и сочувствием тому, что он называет правлением полупредставительным, где есть элементы непосредственной демократии. См. его весьма замечательный этюд о "двух формах правления", приложенный к I тому русского перевода "Основных начал государственного права".

______________________

* * *

Нам остается сказать несколько слов относительно организации представительства; хотя они относятся больше к технике дела, но та или другая техника, бесспорно, изменяет общий характер конституционного режима. Сюда, прежде всего, относится вопрос о сроке, на который избирается представительство. Еще в 17-м веке в эпоху английской революции левеллеры требовали ежегодно возобновляемых парламентов, — требование, которое включили в свою программу и чартисты. В общем, ясно, что чем сроки эти короче, тем более представительные учреждения зависят от массы избирателей и тем точнее они могут отражать господствующие течения в стране. С другой стороны, слишком короткий срок ослабляет представительство, не дает ему приобрести известной политической традиции и, при наличности сильной правительственной власти, оказывается не в состоянии служить ей достаточным противовесом. Обыкновенно срок, на который избирают палаты, колеблется от 2 лет (Соединенные Штаты) до 7 лет (Англия — здесь, впрочем, нижняя палата распускается всегда до истечения полного срока). Там, где верхние палаты также составляются путем выборов, они избираются на более продолжительный срок, чем нижние; предполагается, что они должны выражать устойчивость политических традиций среди смены общественных настроений. В Испании верхняя палата избирается на 10 л., нижняя на 5; в Голландии на 9 и на 4; в Бельгии на 8 и 4; во Франции на 9 и 4; в Швеции на 9 и 3; в Румынии на 8 и 4; в Чили на 6 и 3; в Соединенных Штатах на 6 и 2, в Бразилии на 9 и 3; в Дании на 8 и 3; в Бадене на 8 и 4 и т.д. И у нас Государственная дума избирается на 5 лет, а выборные члены Государственного совета на 9 л. Очевидно, здесь не может быть априорно установленного, так сказать, нормального срока, но, повидимому, по крайней мере, для нижних палат при темпе современной жизни этот срок колеблется между 3 и 5 годами.

Другой вопрос — возобновляется ли представительство сразу, или по частям — по 1/3, 1/2 и т.п. И здесь в большинстве нижних палат мы находим возобновление целиком, в большинстве выборных верхних — по частям. Первый способ позволяет народному представительству быть более точным и полным выражением господствующих в данную минуту среди страны мыслей и пожеланий; второй предполагает большее сохранение преемства и как бы более приличествует учреждениям, которые, по мысли их творцов, должны стоять на страже этого преемства. Частичное возобновление нижней палаты, существовавшее во Франции в эпоху Реставрации до 1824 г., в настоящее время встречается лишь в Бельгии, Голландии, Бадене, Саксонии; для верхних палат оно применяется во Франции, Бельгии, Голландии, Дании, Румынии, Соединенных Штатах, Мексике, Бразилии, Чили и т. д.; у нас его вводит для Государственного совета положение 20 февраля 1906 г. Наиболее часто встречается возобновление по половинам или по третям.

В. Компетенция законодательных органов

Политическое самоопределение нации, очевидно, характеризуется не только тем, насколько широкие слои наделены политическими правами — прежде всего избирательным правом, — но и тем, насколько широко простирается компетенция избранников народа. В Германии существует всеобщее избирательное право, которого нет в Англии, но воля германского рейхстага в гораздо меньше степени определяет курс государственной политики, чем воля английской палаты общин. Из всех функций народного представительства основной, обыкновенно, считается законодательная; мысль эта лежит в основании традиционной теории разделения властей.

Против этой теории выдвигаются веские возражения. Бэджгот, например, считал, что основная функция английской палаты общин вовсе не есть законодательная работа: таковой в его глазах является "функция избирательная", — т.е. выделение из среды парламента министров. Далее следуют: функция выражающая, т.е. выражение мыслей народа относительно всех всплывающих на политическом горизонте вопросов; функция учительская — политическое и общественное воспитание нации; функция осведомляющая — она соответствует средневековой обязанности известных лиц и корпораций доводить обо всем, происходящем в стране, до сведения монарха: теперь только место монарха занимает народ. Лишь на пятом месте стоит функция законодательная. "Отрицать великую важность ее было бы, конечно, нелепо. Я отрицаю только, что она столь же важна, как управление всем государством, осуществляемое через исполнительную власть, или политическое воспитание парламентом всего народа. Я признаю, что бывают времена, когда законодательная деятельность имеет большее значение, чем все это. Народ может быть недоволен своими законами и нуждаться в их изменении; некоторые специальные хлебные законы могут вредить всей промышленности, и освобождение от них стоит тысячи административных ошибок. Но, в общем, законы соответствуют жизни страны; приспособление их к специальным случаям является вещью второстепенной, а надзор за этой жизнью и управление ею — вопрос самый неотложный"*.

______________________

* Бэджгот. Государственный строй Англии. С. 196.

______________________

Суровый критик современной демократии Мэн видит здесь даже особый "парадокс английской конституции", бросающийся в глаза при сравнении с американским режимом: с одной стороны, в Англии исполнительная власть находится в полной зависимости от парламента, с другой — огромная часть законодательной работы направляется министерством*. Наконец, Милль тщательно подчеркивает мысль, насколько контроль над действиями правительства и всей администрации более соответствует способностям представительных учреждений, чем законодательная работа в строгом смысле этого слова**.

______________________

* Maine. Essais sur le gouvernment populaire. P. 330. Уже Шатобриан знал этот парадокс, когда он утверждал, что министры должны быть по существу руководителями палат, а по форме — их слугами.
** On representative government. Ch. 5.

______________________

Во всем этом много верного, и, без сомнения, мы впали бы в очень грубые ошибки, если бы захотели рассматривать всю жизнь современного конституционного государства исключительно сквозь призму теории разделения властей. Но с другой стороны, в этом государстве роль законодательных норм все возрастает: все глубже проникает сознание, что правовой характер управления может быть обеспечен лишь полным господством закона, и все меньшая область предоставляется правительственному усмотрению. А затем нельзя забывать, как разрослась деятельность государства, как она проникает все в новые и новые области, которые еще недавно казались ему несвойственными. В одном из своих памфлетов, озаглавленном "Государство", Бастиа осмеивал людей, предъявлявших к государству несообразные, с его точки зрения, требования. "Сто тысяч голосов в печати и с трибуны кричат государству: организуйте труд и рабочих, искореняйте эгоизм, подавляйте дерзость и тиранию капитала, делайте опыты над навозом и яйцами, покройте страну железными дорогами, оросите равнины, взрастите лес на горах, устройте образцовые фермы, организуйте мастерские, колонизуйте Алжир, воспитывайте детей, обучайте юношество, направляйте жителей городов в села, давайте без процентов деньги желающим, освободите Италию, Польшу, Венгрию и т.д."*. Как многое из этих притязаний, казавшихся французскому экономисту пределом нелепости, признано современным государством! Достаточно указать на рабочее законодательство Германии и других стран, на вмешательство в аграрные отношения, которые мы видим в Англии, Ирландии, Австралии, на заботы государства о народном образовании, на стремление во Франции сделать из него государственную монополию. Как бы мы ни оценивали этот процесс, самый факт налицо: область законодательного воздействия государства необычайно расширяется, сообразно с этим расширяется и значение законодательной функции народного представительства, и мы имеем полное основание начать именно с нее.

______________________

* Bastiat. Oeuvres completes. V. IV. P. 327 — 341. Замечательное обоснование индивидуалистического взгляда на задачи государства дано венгерским политическим мыслителем Этвёшом.

______________________

С другой стороны, нам приходится здесь иметь дело с юридической теорией, о которой мы уже говорили и наиболее последовательным представителем которой является Лабанд. Он различает установление содержания закона и законодательную санкцию; парламент участвует лишь в первом, — но это не есть еще законодательная власть: здесь деятельность народного представительства, по существу, не отличается от деятельности какой-нибудь подготовительной редакционной комиссии. Лишь санкция монарха сообщает выработанному законопроекту обязательную силу, лишь она обращает этот законопроект в закон. Отсюда, по мнению Лабанда, вытекает, что в конституционной монархии законодательная власть принадлежит одному монарху.

Очевидно, аргументация Лабанда отличается крайним формализмом, а сверх того, он прямо игнорирует, что санкция монарха не может создать закона, если последний не получил предварительного утверждения от народного представительства. Здесь проходит демаркационная линия, отделяющая конституционное представительство от законосовещательного, и как ни сильна монархическая власть в Пруссии, аргументация Лабанда к ней не подходит: она могла бы относиться лишь к государственному устройству, которое было предположено в России положением 6 августа 1905 г., но отменено Манифестом 17 октября.

Итак, основным признаком конституционного представительства является его участие в осуществлении законодательной власти, и задача политической морфологии сводится к тому, чтобы выяснить степень этого участия. Но в то же время мы не можем здесь обойти молчанием и формы совещательного представительства; хотя это последнее не делает государство конституционным, но оно вводит в государство абсолютно-бюрократическое такие элементы, которые двигают его в сторону правильного народного представительства. Это типичная переходная форма, и в качестве таковой она заслуживает особого внимания политика-морфолога.

Совещательное представительство есть создание той эпохи, когда государственная жизнь руководилась не законодательными нормами, а известной совокупностью обычаев, когда не чувствовалось еще потребности дать точное разграничение взаимных прав и обязанностей; оно отражает на себе черты времени, предшествовавшего созданию абсолютно-бюрократического государства*. Приписывать ему какой-то чисто русский характер значит одинаково игнорировать и западноевропейскую, и русскую историю. Мы находим эту форму в истории и французских штатов, и немецких чинов, и ранней эпохи английского парламента. Собственно, здесь не всегда даже можно различить, где кончается совет и где начинается нечто большее — правомерное воздействие представителей на законодательство страны.

______________________

* Эта черта, столь характерная для всей истории средневековых учреждений, с полной ясностью обнаруживается, например, и на истории нашей боярской думы. Ср.: "Боярская дума" Ключевского В. О. С. 3: "мы привыкли ко всякому учреждению, подобному нашей боярской думе, обращаться с вопросом, имело ли оно обязательное для верховной власти или только совещательное значение, а люди тех веков не различали столь тонких понятий, возникшие столкновения разрешали практически в каждом отдельном случае, отдельные случаи не любили обобщать, возводить в постоянные нормы, и не подготовили нам прямого ответа на наш вопрос".

______________________

Здесь особенно интересна история английской палаты общин. Мы видели, что уже в 13-м веке в парламент входят представители разносословных общественных групп и постепенно они там отделяются от лордов. Сперва их участие в законодательстве крайне ограничено; оно сводилось лишь к праву осведомлять корону о своих нуждах и праву петиций, — и это продолжалось даже тогда, когда за представителями общин было признано полномочие давать согласие на налоги, и вообще был признан за ними не совещательный только, но и решающий голос в вопросах бюджета. Первоначально коммонеры подавали именно только петиции, позже они начинают связывать согласие на налоги с условием, чтобы король обещал им издание известных законов; но самое составление этих законов лежит вне палаты общин: она не имеет возможности контролировать исполнение обещанного, не имеет возможности следить за тем, чтобы оговорки, введенные в текст закона, не лишали его всякой силы.

Однако уже при Ричарде II в 1381 г. общины заявили — они считают нераздельной частью своей свободы и своих вольностей (liberty and freedom), чтобы ни один статут не издавался без их согласия и чтобы их петиции издавались без изменения; но лишь в эпоху Генриха VI нижняя палата приобщается к правильной законодательной власти. Бюджетное право парламента установлено совершенно ясно и определенно в статуте 1297 г. "de tallagio non concedendo", обязательство же короны не издавать законов без согласия парламента получило такую же ясную формулировку лишь в Билле о правах 1689 г.

Французские Генеральные штаты не могли добиться этого права: им предоставлялось лишь осведомлять и просить, несмотря на неоднократно раздававшиеся из их среды энергичные требования, чтобы французский народ управлялся лишь по законам, выработанным представителями его сословий. В многочисленных проектах государственной и общественной реформы, которые возбуждались при Людовике XV и в начале царствования Людовика XVI, представительным органам присваивалась, обыкновенно, законосовещательная функция. Тщетно, например, мы будем искать в плане государственной реформы Тюрго участия представительства (его grande municipalite) в законодательной власти. Еще менее может быть речи о законодательной власти немецких чинов.

При свете всех этих параллелей исчезают мнимые своеобразия русских земских соборов 16-го и 17-го веков, ссылками на которые так злоупотребляла школа, отстаивавшая самобытность политического развития России. Мы находим параллели к ней всюду — от Скандинавии до Испании. При этом наши соборы 16-го века не были учреждениями представительного характера: мы имеем в них совещания правительства с его собственными агентами. Что касается соборов 17-го века, то едва ли можно признавать за ними лишь совещательную функцию. Собор, избравший на царство Михаила Федоровича, очевидно, имел учредительный характер. Несомненно также, что собор 1649 г. принял весьма деятельное участие в составлении Уложения. Земские соборы 17-го века играли большую роль, чем какую им отводил Б. Н. Чичерин: в его глазах они были учреждением совершенно нежизненным, помощь, какую они оказывали правительству, оставалась весьма ограниченной, и когда власть окрепла, она перестала в этой помощи нуждаться. Такой взгляд односторонен, и последующая разработка вопроса ввела в него поправки; но признание значительности роли этих соборов еще не позволяет превращать их в специально русские, самобытные учреждения.

В новейшей европейской истории абсолютизм обыкновенно уступает место конституционализму, открывающему перед народным представительством законодательную власть. Так, Французская хартия 1814 г., как ни сильно она подчеркивает суверенитет королевской власти, устанавливает строго конституционный порядок. Однако и здесь встречались попытки создать переходную форму: невозможность остаться при старом бюрократическом абсолютизме приводит к созданию совещательного представительства. В Пруссии правительство еще в 1815 г. обещало ввести народное представительство; однако лишь в 1842 г. созвана была в Берлине комиссия провинциальных сеймов с правом совещательного голоса относительно правительственных законопроектов. Король предостерегал членов комиссии видеть в себе каких-либо представителей конституционного типа; он утверждал, что между ним и его народом не встанет бумажный лист конституционного закона, заменяющего его божественные права. В 1847 г. образован был соединенный ландтаг тоже с совещательным голосом; открытый 11 апреля, он после конфликта с правительством 26 июня был уже распущен, а через девять месяцев вспыхнула мартовская революция, и созван был новый ландтаг, который провел участие народных представителей в законодательной власти. Столь же неудачна была попытка в 1860 г. в Австрии организовать совещательное представительство, введя в рейхсрат избранников провинциальных сеймов. С 1867 г. Австрия стала строго конституционным государством.

Положение о Государственной думе 6 августа 1905 года вводило в России совещательное представительство. Несомненно, Россия 20-го в. по сложности и темпу государственной жизни, по размеру своих материальных и культурных интересов, по самой своей территории и количеству населения никоим образом не может быть сопоставлена с Россией 17-го и Францией 16-го вв., с государствами, где права представительства могли регулироваться обычаем и не иметь юридической постановки: с другой стороны, пожелания обширных слоев русского общества направлялись в сторону закономерного участия народного представительства в осуществлении законодательной власти. Это, по-видимому, не отрицалось и манифестом, гласившим: "Мы сохраняем всецело за Собой заботу о дальнейшем усовершенствовании Учреждения Государственной Думы, и, когда жизнь сама укажет необходимость тех изменений в ее учреждении, кои удовлетворяли бы вполне потребностям времени и благу государственному, не преминем дать по сему предмету соответственные в свое время указания". Не нужно было поэтому быть пророком, чтобы признать за Государственной думой переходный характер и предполагать в более или менее близком будущем приобщение России к политическому строю Западной Европы. Представительство, за которым стоит народ и которое призывается лишь к тому, чтобы высказывать мнения и подавать советы, заключает в себе внутреннее противоречие; в нем лежит зародыш неизбежного конфликта между правительством и народом, конфликта, тем более неизбежного и острого, чем более напряжено внутреннее положение в стране. Мы не выходим за пределы теоретического рассмотрения предмета, утверждая природную нежизнеспособность совещательного представительства в современном государстве, принужденном поддерживать весь свой механизм на уровне требований 20-го века. Все это вполне подтвердилось и нашими последними событиями: Манифест 17 октября похоронил в России совещательное представительство даже прежде, чем оно было созвано.

Переходя к конституционному государству в точном смысле этого слова, мы всюду находим правило, что законы создаются лишь с согласия народных представителей. Компетенция палат здесь зависит лишь от того, какое участие в законодательной власти предоставляется главе государства и министрам, насколько широко монарх пользуется правом отказывать в утверждении законов, в каких случаях исполнительная власть может издавать распоряжения, не заключающиеся в пределах законов. Объем законодательных функций народного представительства определяется тем, что остается на долю правительства, и тем, насколько правительство находится в зависимости от представительного учреждения. Английскому парламенту и прусскому ландтагу законодательная власть юридически принадлежит в равном объеме; но в Англии королевская санкция есть формальность, а в Пруссии она имеет реальное значение; в Англии министерство выражает мнения большинства палаты общин и должно быть ею поддерживаемо, а в Пруссии министерство не зависит от доверия парламента; вот почему фактически объем законодательной компетенции английского парламента, без сомнения, больше, чем прусского ландтага.

В настоящее время все конституции признают за представительством право законодательной инициативы, хотя в действительности она в большинстве случаев исходит от министров. Обыкновенно это право прямо оговаривается в тексте конституции*. Ограничения этой инициативы встречались лишь в старых конституциях — французской 1814 г., виртембергской 1819 г.; имели место они и в конституции Второй французской империи 1852 г., которая на деле уничтожила политическую свободу во Франции. Законодательный корпус Наполеона III получил право инициативы лишь в 1869 г.

______________________

* Например, прусская конституция 1850 г. — § 64; австрийский конституционный закон 21 дек. 1867 г.; испанская конституция 1876 г. — § 41; датская — 1866 г. § 44 и т.д. Не совсем ясна постановка в сербской конституции 1888 г. § 34 ее дает законодательную инициативу как королю, так и скупщине, а § 112 допускает обсуждение законопроектов в скупщине лишь после того, как по ним высказался государственный совет.

______________________

В слабой степени это право законодательной инициативы предоставлялось нашей Государственной думе по положению 6 августа; однако оно могло осуществляться лишь по требованию 30 членов. Подобное ограничение, еще понятное при законосовещательном характере этой думы, перешло и в положение 20 февраля 1906 г. (ст. 55), где оно является каким-то странным пережитком.

Наконец, необходимо коснуться распределения законодательных функций между обеими палатами. Если вторая палата — наследственная, или назначенная, или даже избранная на основании высокого ценза, она, конкурируя с первой при создании законов, несомненно, уменьшает возможность для частей нации, облеченных избирательным правом, влиять на ход законодательства. Прусская палата господ, английская палата лордов, итальянский сенат, венгерский стол магнатов уменьшают долю законодательной власти, которая принадлежит в этих странах представителям всей массы избирателей. Но если юридически обе палаты имеют равную законодательную власть*, то фактически перевес, естественно, получает та, которая отражает более крупные социальные силы и интересы; и при господствующей демократической тенденции нашего века таковыми, очевидно, являются нижние палаты. Всего яснее это фактическое неравенство можно наблюдать в Англии: сопротивление палаты лордов, как показывает история главных реформ 19-го века — временно: всегда окончательное решение остается за палатой общин. Если в последнее министерство Гладстона лорды провалили гомруль, прошедший через палату общин, то отвержение это получило решающее значение лишь потому, что следующие выборы дали сильное большинство противникам гомруля. Сам Веллингтон, который менее, чем кто-либо, мог сочувствовать падению авторитета палаты лордов, признавал, что после избирательной реформы 1832 г., сделавшей палату общин представительством весьма широких слоев нации, роль верхней палаты может заключаться лишь в пересмотре вотированных общинами законов и в отсрочке их. Заметим, что по нидерландской конституции за верхней палатой, составленной из представителей провинциальных штатов, не признано права ни законодательной инициативы, ни поправок в тексте законопроектов, выработанных нижней; она может лишь принимать или отвергать их en bloc**.

______________________

* Это равенство оговорено в испанской конституции 1876 года. П. § 19.
** Gronwet. 1887. V. § 113, 117, 118.

______________________

Вторая функция народного представительства, более древняя, чем законодательная, и не менее важная, — это функция бюджетная. В английской истории, как мы указывали, она уже вполне установлена статутом 1297 г. "de tallagio non concedendo". "Никакой сбор, — гласит его первый параграф, — или пособие не могут быть взимаемы в нашем королевстве нами или нашими наследниками без согласия и общей воли архиепископов, епископов и других прелатов, графов, баронов, рыцарей, горожан и других свободных людей страны".

Главная цель средневекового сословного представительства, кроме осведомления и возбуждения просьб, состояла именно в согласии на известные сборы в распоряжение короны; при этом каждое сословие давало согласие именно за себя и в размерах, установленных переговорами его представителей и короля. Особенно тесно связалась идея бюджетного права с понятием о представительстве в Англии, и эта связь была впоследствии освящена воспоминаниями из английской революции 17-го и американской 18-го веков. Такое преобладание бюджетного момента оказало глубокое влияние и на самую английскую концепцию политической свободы.

Точно так же и во Франции Генеральные штаты конца средних веков признавали за собой бюджетное право, не идя в сфере законодательной дальше петиций и советов. Даже такой последовательный защитник королевского абсолютизма, как Бодэн, который энергично настаивал, что решения Генеральных штатов в деле законодательства не связывают короля, в то же время признавал неотъемлемым их право вотировать налоги, ибо "нет короля в мире, который мог бы облагать налогами произвольно, точно так же, как он не может отнимать у подданных их имуществ". Здесь кончается суверенитет короля*.

______________________

* De republica. L. I. С. 10.

______________________

Переходя к современному конституционному государству, мы прежде всего должны коснуться вопроса о характере бюджетного права. Очевидно, это право представляет нечто другое, чем законодательные функции представительства; немецкие юристы особенно подчеркивали это различие, но они отсюда делали выводы, ограничивающие финансовую компетенцию представительных собраний вообще. Признавая бюджет актом управления, а не законодательства, легче оправдать правительство, предпринимающее расходы без утверждения парламента. Бюджет не является законом по своему содержанию, но он составляет закон с формальной стороны, так как для него требуется согласие палат: нарушение его так же противоконституционно, как и нарушение закона*. Практически все это приводит к вопросу о том, насколько парламент может воспользоваться своим правом и отклонить бюджет? Подобное право вытекает из конституции, но в то же время оно сталкивается с элементарными условиями государственного существования: как жить без бюджета?

______________________

* О различии здесь закона в формальном и материальном смысле срав. у Иеллинека. Gesetz und Verordnung. Кар. IX.

______________________

Очевидно, отказ в бюджете является средством боевым; он открывает период, когда не могут уже действовать нормы конституционного права. Но это, так сказать, предельный случай, — последний способ со стороны народного представительства заставить правительство уйти или сойти с легальной почвы. Уже Бенжамен Констан указывал, что при парламентском строе, когда правительство должно соответствовать господствующему большинству в палате, подобное обострение невозможно, но оно возможно там, где, как в Пруссии, политическая ответственность не организована: пример этого мы видим в знаменитом конфликте Бисмарка и палаты 1862 — 1866 годов, предшествовавшем австро-прусской войне. Когда прусская нижняя палата отвергла увеличение военных расходов и не утвердила бюджета, Бисмарк четыре года управлял и производил расходы, не обращая на это внимания. И как это часто бывает, немецкие юристы впоследствии пытались придать правовой характер этому несомненному противоконституционному акту правительства. Они выставили теорию, что налоги, вытекающие из постоянно действующих законов, не нуждаются в годичном утверждении палат; такие налоги могут быть правомерно взимаемы, пока не отменен соответствующий закон, а он, при наличности королевской санкции, не может быть отменен одним постановлением палаты. Наконец, палата не может вообще отвергать расходов, без которых невозможна правильная жизнь государства, и если нет утвержденного ею бюджета, то правительству только остается производить расходы по своему усмотрению: оно в этом случае отвечает уже не за соблюдение сметы, установленной народным представительством, а за целесообразность самих расходов. И этот взгляд развивается не только у таких апологетов прусского монархизма, как Лабанд и Гнейст, но и у такого сравнительно весьма либерального комментатора прусской конституции, как Ренне.

Признавая, таким образом, что бюджетное право находится в зависимости прежде всего от того, насколько исполнительная власть должна согласовывать свою политику с волей народных представителей, мы можем остановиться на тех элементах, из которых слагается это право. Прежде всего, современные конституции признают за народным представительством годичный вотум бюджета: очевидно, право составлять бюджет на несколько лет, встречавшееся в ранних конституциях немецких государств, весьма ограничивает финансовую компетенцию народного представительства, лишая его возможности постоянно контролировать расходование народных средств. Несмотря на все свое влияние, Бисмарк в 1881 г. не мог добиться от германского рейхстага согласия на двухгодичные бюджеты; впрочем, относительно расходов на армию ему удалось провести в 1887 г. так называемый закон о септеннате, в силу которого эти расходы устанавливались на 7 лет.

Другим ограничением прав народного представительства является оговорка, которая встречается в некоторых современных конституциях — Баварии, Саксонии, Виртемберга, Испании, Румынии: если бюджет не готов к законному сроку, то правительство может управлять на основании бюджета предыдущего года, а в Дании устанавливает его временным законом. Очевидно, французский порядок "douziemes provisoires", т.е. установление парламентом дополнительного бюджета по отдельным месяцам до того времени, пока войдет в силу годичный бюджет, более отвечает праву народного представительства. Наконец, действительность бюджетного контроля со стороны народного представительства тесно связана с тем, насколько подробно может быть рассмотрена смета расходов и доходов. Если представительство, как это было во Франции при Наполеоне, может лишь принимать или отвергать бюджет en bloc, — то право его сводится к пустой формальности; если ему представляются только главные рубрики сметы, — то право его крайне теряет в своем значении.

Весьма существенные ограничения бюджетного права палат, идущие дальше западноевропейских, встречаем мы в Японии. Правительство, в случае неутверждения бюджета, законно применяет смету предшествующего года. Парламент не имеет права, вопреки воле правительства, изменять или отвергать "уже установленные расходы, которые основаны конституцией на правах, принадлежащих исключительно императору" (содержание армии и флота, администрации), равно и как расходы, являющиеся последствием изданного закона или законного обязательства, принятого на себя правительством (уплата процентов по долгам, субсидии и гарантии частным компаниям и т. д.)*.

______________________

* § 67. Срав. § 69 — об устройстве запасного фонда — и § 71.

______________________

Нельзя здесь не упомянуть и о нашем законе 8 марта 1906 г., так как он существенно ограничивает финансовую компетенцию нашей Государственной думы. Прежде всего, согласно ст. 13 "если государственная роспись не будет утверждена к началу сметного периода, то остается в силе последняя, установленным порядком утвержденная роспись, с теми лишь изменениями, какие обусловливаются исполнением последовавших после ее утверждений узаконений". Совершенно подобно японской конституции наш закон изъемлет из контроля думы не только расходы министерства двора, но и всякие доходы и расходы "на основании действующих законов, а также Высочайших повелений, в порядке верховного управления последовавших" (ст. 8). При неотложных расходах министры могут производить их по собственному усмотрению даже во время сессии думы; они обязаны осведомить о них думу лишь в следующую сессию (ст. 16). Наконец, о расходах, требующих тайны, представление вносится в Думу по миновании необходимости в сохранении тайны. Этот закон сводит, таким образом, право народных представителей определять общий ход государственного хозяйства к крайне малому, — еще гораздо меньшему, чем в воздействии на законодательство. Все вышеуказанные бюджетные ограничения перешли и в Основные Законы 23 апреля (ст. 72 — 76).

Интересные особенности представляет английский бюджет, который на первый взгляд как будто не подходит к признанному суверенитету парламента. Прежде всего, мы находим здесь разделение всех расходов на постоянные и временные: вторые вотируются ежегодно, первые основываются на действующем законе; постоянные доходы образуют со времени Георга III так называемый "консолидированный фонд" (consolidated fond); они поступают ежегодно в силу закона и расходуются также в силу закона, поэтому они и не зависят от ежегодного вотума: для отмены их надо отменить законы. Важность этого различия станет для нас ясной, если мы примем во внимание, что подвижная часть английского бюджета составляет только 1/5 — 1/7 его в целом. Лишь строгое проведение принципа парламентской ответственности министров делает возможным в Англии существование такого порядка без уменьшения прав парламента. Там, где политическая ответственность власти не организована, такое разделение бюджета дает возможность правительству гораздо меньше считаться с контролем представителей, чем при обычных годовых бюджетах. Подобное разделение бюджета на постоянный и подвижный в нидерландской конституции 1815 г. служило при безответственности правительства источником постоянных жалоб со стороны бельгийцев, соединенных после Венского конгресса с Нидерландами; и когда в 1830 г. совершилось отпадение Бельгии, то творцы ее конституции заботливо оговорили годичный характер всего бюджета*. Здесь бельгийская конституция примкнула к принципу, установленному еще французским национальным собранием. Эта годичность бюджета не исключает того, что некоторые части его устанавливаются более чем на один год, — например, цивильный лист монарха, содержание несменяемых судов и т.п. Французское национальное собрание, при всем своем стремлении расширить компетенцию народного представительства, категорически отняло право у него отказываться от уплаты цивильного листа и от платежей по государственному долгу**.

______________________

* § 111. Les impots au profits de l'Etat sont votes annuellement. Les lois, qui les etablissent, n'ont de force que pour un an, si elles ne sont pas renouvelees.
** К. 1791. V. 2. "Sous aucun pretexte les fonds necessaires a l'acquittement de la dette nationale et au paiement de la liste civile ne pourront etre ni refuses ni suspendus. Закон 12 ок. — 6 нояб. 1789 г. устанавливал уже обязательность этих уплат, самый же способ предоставлял усмотрению собрания (chaque legislature votera de la maniere, qui lui paraitra la plus convenable).

______________________

Еще большее, по видимости, ограничение вводится английским политическим обычаем, предоставляющим финансовую инициативу исключительно министерству; это ограничение опять-таки теряет свое принципиальное значение вследствие господства парламентского строя; при отсутствии его оно было бы весьма чувствительным. Заметим, что во Франции этот английский метод встречает большое сочувствие, так как он устранил бы возможность случайных расходов, принимаемых по предложениям отдельных депутатов. Противоположное средство против чрезмерных расходов дается в странах, практикующих систему непосредственной демократии, когда требуется для затрат, превышающих определенную норму, обращение к референдуму. Как мы видели, это недоверие к бесконтрольным расходам представительных собраний весьма сильно распространено и в отдельных штатах Северной Америки.

Что касается свободы действия, предоставленной исполнительной власти, то мы видим здесь большой контраст между английской системой, допускающей расходование известных сумм до утверждения их всем парламентом, путем так называемого "аппроприационного билля", и американской, безусловно воспрещающей такое расходование, — и здесь это различие связано с постановкой исполнительной власти. Право нации платить налоги лишь с собственного согласия стоит в Англии тверже, чем где-либо: особенности составления ее бюджета имеют техническое значение, — финансовый суверенитет граждан ими не затрагивается.

Нельзя обойти, наконец, молчанием вопроса о распределении финансовой компетенции между двумя палатами. В Англии, как мы видели, право давать согласие на налоги было основной функцией палаты общин и тесно ассоциировалось с самой идеей представительства. Именно поэтому равного права не признавалось за лордами, так как они являлись в парламент на основании наследственного полномочия или личного приглашения; поэтому уже в 17-м в. сложилось воззрение, что лишь палате общин принадлежит инициатива финансовых биллей и что лорды не могут их изменять. Не всегда было легко установить границы компетенций: лорды не могли изменять финансовых биллей, но они не теряли права их отвергать; им приходилось обсуждать билли, соприкасающиеся с финансовыми вопросами. В 1860 г. лорды отвергли отмену пошлины на бумагу — отмену, принятую общинами; нижняя палата посмотрела на это действие как на узурпацию; по предложению Гладстона она приняла резолюцию, что право отвергать отдельные статьи бюджета принадлежит исключительно ей; лорды могут лишь отвергнуть бюджет в его целом. На следующий год общий бюджет был составлен с исключением пошлины на бумагу, и лорды уже не протестовали. Очевидно, право отвергать бюджет только в его целом, а не по частям — малореальное право.

Эта теория и практика финансового примата нижней палаты оказала большое влияние и на другие конституции. Американский сенат по своему устройству не имеет ничего общего с палатой лордов, но творцы федеральной конституции внесли оговорку, что все финансовые билли должны проходить сперва через палату представителей. Здесь отчасти хотели помешать мелким штатам, имеющим одинаковое с крупными представительство в сенате, чрезмерно облагать эти последние. Однако американский сенат лишен только инициативы, но не права вносить поправки в финансовые билли; и это обстоятельство послужило не к сужению, а к расширению его компетенции: финансовые билли, возвращенные в палату представителей с поправками сената, обычно отвергаются ею без рассмотрения, и окончательное соглашение принадлежит комиссии из представителей обеих палат; здесь важно, что сенат рассматривает эти билли, по существу, после нижней палаты. Такую бюджетную инициативу нижней палаты мы встречаем формально установленной в большинстве конституций; ограничение же права верхней палаты изменять и исправлять то, что относится к бюджету, опирается на парламентскую практику и обычай и не регулируется конституционными текстами; на этой почве весьма возможны конфликты, каковые, например, возникали между французской палатой депутатов и сенатом; хотя закон 24 февраля 1875 г. и предоставляет палате депутатов инициативу в деле финансов, но он нисколько не ограничивает права сената вносить свои изменения, — права, которое горячо оспаривалось и оспаривается*.

______________________

* Своеобразную практику мы находим в Австрии: если две палаты по какой-нибудь расходной статье вотируют две суммы, то принимается более низкая (Кон. закон 21 дек. 1867. Ст. 13). То же самое имеет место, если между двумя палатами не состоится соглашения относительно суммы налога.

______________________

Несомненно одно: различие в финансовой компетенции палат обусловливается не только тем или иным текстом основного закона, но и социальным весом каждого из органов народного представительства. Юридическое равенство не может здесь предотвратить фактического неравенства, так как сама жизнь придает различное значение вотуму палат, имеющих различное происхождение. Приходится здесь повторять то же, что было сказано относительно законодательной компетенции: если вторая палата основана на наследственности, назначении или высоком цензе, то расширение ее компетенции, несомненно, суживает компетенцию национального представительства; если, напротив, вторая палата выражает момент такого же общего значения, как первая, — что мы видим в федеративном государстве, — то признание ее полного равноправия с первой только усиливает народное представительство. Для Англии, например, предоставление финансового равноправия палате лордов было бы умалением народного суверенитета; для Америки, напротив, таким умалением было бы ограничение прав сената*.

______________________

* Ferron в своей классической работе "De la division du pouvoir legislatif en deux chambres" предлагал, исходя из идеи, что французский сенат есть представительство местного самоуправления, дать ему инициативу всех расходов, связанных с местными потребностями, оставив палате депутатов инициативу по общим расходам. См. р. 452 etc.

______________________

Изучая бюджетное право, мы подошли ко второй отрасли государственных функций — исполнения или управления. Во всех конституционных государствах представительные собрания не являются непосредственно органами управления: этому противоречит необходимость сосредоточить его в немногих руках и необходимость известной иерархически расчлененной системы. Но косвенное влияние народного представительства на исполнение законов, на административную жизнь страны может быть огромным и даже руководящим.

Это влияние очевидно при системе парламентаризма, когда исполнительная власть должна соответствовать господствующему среди народного представительства большинству; такое большинство определяет направление не только выработки законов, но и их исполнения; а так как за представителями стоят избиратели, то они актом избрания и решают ход государственной жизни. Мы еще вернемся впоследствии к механизму парламентарной системы и укажем, что и здесь возможны переходные формы: теперь же отметим только, что при парламентаризме достигается наибольшее участие народного представительства в исполнительной власти и наибольшая гармония этой власти с законодательной. Поэтому при парламентарном строе политическое самоопределение власти осуществляется полнее, чем при внепарламентарном — конституционном, где управление идет сверху. Чтобы оценить это различие, достаточно сравнить Пруссию и Англию: в глазах известного юриста Борнгака расстояние, отделяющее, с одной стороны, конституционную монархию наподобие Пруссии от абсолютной, а с другой, парламентарную монархию от республики, меньше, чем расстояние между монархиями прусского и английского типа.

Сравнительно с этим участием представительства в исполнительной власти, остальные элементы подобного участия кажутся второстепенными. Сюда относятся обычные формы контроля над исполнительной властью: право вопроса, с которым обращаются лишь отдельные члены палаты, и запроса или интерпелляции, где может принимать участие и вся палата. Первая уступка, которую сделал Наполеон III требованиям политической свободы, было именно право запроса, данное в 1867 г., хотя и с важными ограничениями (запрос мог исходить не меньше, чем от пяти членов, и должен был поддерживаться несколькими из бюро, на которые разделялся парламент*. Наше положение о Государственной думе 20 февраля 1906 г. дает право ставить вопросы министрам по поводу текущих дел, но не обязывает этих последних отвечать "по таким предметам, кои, по соображениям государственного порядка, не подлежат оглашению" (ст. 40). Запросы, касающиеся незаконности действий министров или их подчиненных, могут быть возбуждаемы лишь тогда, когда к ним присоединяется не менее 30 членов Государственной думы; но и в этом случае министрам дается возможность не отвечать на эти запросы**.

______________________

* Отметим, как особую форму контроля законодательного органа над действиями исполнительной власти, наличность в Швеции (где нет парламентаризма) особого избираемого риксдагом "прокурора юстиции", который должен следить за законностью действий суда и администрации и может привлекать виновных к ответственности. К. 1866 г. § 95 — 99. Другая особенность шведской конституции заключается в праве риксдага делать представления королю о желательности увольнения тех или других членов государственного совета (т.е. министров). Эти представления, обставляемые известными формальностями, для короля, однако, необязательны. Срав.: Aschehoug. Das Staatsrecht der vereinigten Konigreiche Schweden und Norwegen. S. 110.
** В этом пункте положение 20 февраля не сделало ни шагу вперед по сравнению с положением 6 августа 1905 г. (сравни ст. 35 и 58 положения 6 августа).

______________________

Право вопроса и запроса, несомненно, весьма ценное право, так как оно ставит действия правительства перед общественным мнением; моральное влияние его может быть весьма велико, но политическая его сила, в конце концов, зависит от того, насколько представительство может заставить правительство идти по известному пути: поэтому полное значение такие интерпелляции приобретают лишь при парламентском режиме. Здесь есть другая опасность — возможность злоупотреблять этим правом и путем постоянного его применения производить своего рода обструкцию, что мы иногда видим во Франции и Италии. Но эта опасность отчасти устраняется, если, как во Франции, для запросов установлен особый день, следовательно, они не могут брать слишком много времени; самая возможность злоупотребления, конечно, с избытком покрывается возможностью действительного контроля над правительством. Многое здесь также зависит от того, разделяется ли палата на мелкие политические группы, или, как в Англии, в ней господствуют две крупные партии. Такая раздробленность политических партий, какую мы видим в Австрии и Италии, весьма способствует злоупотреблению запросами не в целях обнаруживания истины, а в качестве маневра, рассчитанного на дискредитирование министерства*.

______________________

* В итальянском парламенте за 1889 г. было сделано 192, за 1890 г. — 222 интерпелляции.

______________________

Мы не можем не затронуть более детально роли народного представительства во внешней политике: это слишком важная функция современного конституционного государства, связанная тысячами нитей с внутренней жизнью всей страны. В общем, представительство страны во внешних сношениях принадлежит исполнительной власти: она распоряжается военными и морскими силами, она заключает международные договоры. Здесь признается необходимой, прежде всего, быстрота и энергия власти, к которой мало способно собрание народных представителей.

Когда в средние века английская палата общин уже признала за собой неотъемлемое право давать согласие на денежные сборы для разных целей, в том числе и для военных, она отклоняла попытки королевской власти предоставить ей решение самого вопроса о войне и мире, видя здесь лишь уловку с целью перенести на парламент ответственность*. И в последующие времена она влияла лишь отказом в субсидиях. Французские Генеральные штаты иногда здесь шли даже дальше: например, штаты 1526 г. отказались утвердить договор Франциска I с Карлом V об уступке Бургундии; штаты 1560 г. потребовали права привлекать к ответственности министров за войны, которые будут вестись без их согласия.

______________________

* Stubbs. Constitutional History of England. V. II. Р. 599.

______________________

В эпоху Французской революции право объявлять войну и заключать мир и договоры вообще было разделено между представительством и исполнительной властью*; Наполеон, естественно, сосредоточил всю внешнюю политику в своих руках. Хартия 1814 г. тоже предоставляла всю внешнюю политику королевской прерогативе**; замечательно, что самый крупный теоретик конституционного права этой эпохи Бенжамен Констан считал такой порядок совершенно правильным: по его взгляду, согласия парламента можно было бы требовать лишь для договоров, соединенных с изменением государственной территории***. Эта оговорка перешла в бельгийскую конституцию 1831 г.; последняя присоединила сюда и торговые трактаты. 68-й параграф бельгийской конституции был заимствован в другие — прусскую (§ 48), австрийскую (Staatsgrundgesetz uber die Austibung der Regierungs — und Vollzugsgewalt — 21 дек. 1867 г. § 6), итальянскую (§ 5) и т.д. Такая доля участия во внешней политике в настоящее время установлена повсюду в конституционных странах****.

______________________

* K. 1791. Ch. IV. Sec. 3. K. Ill "г. Art. 326. Ch. K. VIII. Art. 49 — 50.
** Art. 14. Le roi est le chef supreme de I'Etat, commande les forces de terre et de mer, declare la guerre, fait les traites de paix, d'alliance et de commerce.
*** Cours de politique constitutionnelle. II. Ch. 4.
**** Ее нет в японской конституции 1889 г.: императору предоставляется неограниченная власть заключать договоры. См. § 11 — 13. Положение о Государственной думе совершенно умалчивает о внешней политике. Основные Законы 23 апреля (12 — 13) всецело предоставляют ее государю.

______________________

Некоторые конституции идут дальше, особенно республиканские. Так, французский Основной закон 11 июля 1875 г. требует ратификации палат для всех мирных трактатов, финансовых соглашений и договоров, касающихся личной неприкосновенности или имущественного положения французов за границей*. Особо стоят постановления германской и американской конституций, которые предоставляют участие при заключении всяких договоров союзному совету и сенату. В Германии все договоры, относящиеся по содержанию к сфере имперского законодательства, требуют согласия союзного совета, который участвует в самой выработке, тогда как рейхстаг может их лишь ратифицировать или отвергнуть в целом**. В Соединенных Штатах президент уполномочен заключать все договоры, с согласия 2/3 сенаторов, причем, однако, не должно быть нарушаемо право конгресса — регулировать внешнюю торговлю***. Очевидно, американский и германский союзный совет здесь являются не в качестве обычных верхних палат, а в качестве выразителей интересов отдельных штатов и отдельных государств, за которыми сохраняется известное участие во внешней политике федеративного государства.

______________________

* Le president de la Republique nepocie et ratifie les traites; il en donne connaissance aux Chambres aussitot que l'interet et la surete de I'Etat le permettent. Les traites de paix, de commerce, les traites qui engagent les finances de l'etat, ceux qui sont relatif a l'etat des personnes et au droit de propriete des Francais a l'etranger, ne sont definitifs qu'apres avoir ete votes par les deux Chambres.
** § II: zu ihrem Abschluss die Zustimmung des Bundesrates und zu ihrer Gultigkeit die Genehmigung des Reichstages erforderlich. Срав.: Laband Das Staatsrecht. I B. S. 636 — 637.
*** II. Sec. 2: he shall power by and with the advoice and consent of the Senate to make treaties provided two-thirds of the Senators present concur. По толкованию Burgess. Political science. V. II. P. 248, сенату принадлежит здесь лишь право ратификации, а не установления текста, которое остается за президентом и секретарем по иностранным делам. Ср. у Bryce. V. I. Р. 68. Вопрос подробно рассмотрен уже в The Federalist, в статье Гамильтона под № LXXV.

______________________

Что касается права объявления войны и заключения мира, то всюду в монархических конституциях оно принадлежит монарху; однако его право существенно ограничивается бюджетной компетенцией народного представительства, в силу которой оно вотирует военные расходы, и требованием, чтобы все договоры, изменяющие границы государства, утверждались законодательным собранием. Достаточно ли ограждают эти права страну от того, чтобы правительство ее вело иностранную политику, несогласную с ее желаниями и интересами? Очевидно, народное представительство может стоять перед совершившимся фактом: не одобряя политики, приведшей к войне, оно все-таки бывает принуждено принять на себя ее последствия. Оттого здесь главная гарантия лежит в установлении постоянной связи между правительством и представительством, — связи, которая осуществляется при парламентарной системе. История англо-бурской войны показывает нам, что и эта гарантия бывает далеко не достаточной, но все же при ней делаются совершенно невозможными те династические войны, начинавшиеся помимо всякого желания нации, которыми так богата история 18-го века. Конечно, здесь действует не эта одна причина: достаточно указать на всеобщую воинскую повинность, которая, облагая всю нацию налогом крови, не допускает ее при режиме политической свободы слишком легко начинать войну; но все же реальная ответственность правительства есть самая могущественная гарантия национальных интересов во внешней политике.

В некоторых даже монархических конституциях право войны обставлено известными оговорками. Так, статут 12-го года Вильгельма III, не отмененный в Англии, требует, что если королем будет иностранец, то он не может предпринимать никакой войны для защиты территории, не принадлежащей Англии, без согласия парламента; очевидно, эта гарантия была нелишней в эпоху личной унии Ганновера и Англии. Норвежская конституция 1814 г., которая во многих отношениях носит республиканский характер, запрещает употреблять норвежские войска и флот для наступательной войны без согласия стортинга*. В Германии для наступательной войны требуется согласие союзного совета; очевидно, и здесь не имеется в виду обеспечить интересы отдельных государств. Что касается республик, то в них обычно высшая власть над армией и флотом предоставляется президенту, как главе исполнительной власти, но объявлять войну вообще можно лишь с согласия народного представительства**; только в случае вторжения неприятеля правительство может и должно принимать немедленные меры к его отражению: в этом смысле можно сказать, например, что президентам французской и американской республик дается право начинать оборонительную войну***. Граница здесь может быть не всегда достаточно ясной: оппозиция во французской палате депутатов нападала на правительство за тунисскую экспедицию 1881 г. и тонкинскую 1884 г., как начатые без согласия парламента: но большинство признало действия правительства правильными. По-видимому, колониальные войны рассматриваются с государственно-правовой точки зрения иначе, чем обычные: ведение их не представляется актом, требующим равных гарантий, и в действительности полномочия исполнительной власти здесь весьма обширны.

______________________

* § 25. Здесь вводятся и другие важные ограничения: король, например, не может вывести территориальной армии (запаса) из пределов Норвегии.
** Американская к. I. Sec. 8. Француз. Основной закон 11 июля 1875 г.
*** Burgess. V. П. Р. 202, 293.

______________________

* * *

Мы видели, что в компетенции народного представительства конституционных государств существует значительно меньше различий, чем в способах его образования. Там мы находим колебания от сословного строя и высокого имущественного ценза, открывающего политические права весьма ограниченной группе, до всеобщего права голоса; здесь, напротив того, тексты конституций очерчивают приблизительно одинаковую сферу воздействия представительных собраний; как мы увидим, главное различие здесь не выражается в этих текстах, — различие, соответствует ли исполнительная власть господствующему большинству представительного собрания.

Если брать критерий, который мы применили, то можно сказать, что политическое самоопределение нации совершается с наибольшей интенсивностью там, где представительство основано на всеобщем праве голоса, где рядом с представительством от всего населения имеется представительство от отдельных политических единиц, входящих в состав целого, и где исполнительная власть построена на парламентарном начале. Отдельные государства Европы в различной степени приближаются к этому типу.

Всеобщее право голоса мы находим во Франции, Германии, Швейцарии, Испании, Болгарии, Греции. В Швейцарии весьма большую роль играют институты непосредственной демократии, в Германии мы находим сильную и независимую исполнительную власть; Франция сочетала парламентаризм со всеобщим правом голоса, но она представляет страну с крайней централизацией, и это ослабляет момент национального самоопределения, усиливая роль бюрократии. Англия — классическая страна парламентаризма, с развитым местным самоуправлением, хотя и не получившим особого выражения во второй палате; но она не имеет всеобщего права голоса. То же приблизительно приходится сказать о Бельгии; ее сенат лишь в известной мере служит представительством местных самоуправляющихся единиц, и ее избирательное право — всеобщее, но не равное. За пределами Европы Америка совмещает всеобщее право голоса и федерализм, но она имеет своеобразную постановку исполнительной власти, совершенно отделенной от законодательной. По-видимому, наиболее законченным типом развития политического самоопределения нации приходится признать Австралию: здесь мы встречаем всеобщее право голоса (распространенное в некоторых штатах и на женщин), федерализм и организованную, нашедшую себе выражение даже в тексте конституции, парламентарную систему. Несомненно, австралийская конституция есть великий памятник политического творчества англосаксонской расы.

На противоположном конце ряда стоят государства с представительством высокого ценза (Швеция, Венгрия) и с особенно ограниченной компетенцией парламента (Пруссия, Япония). Очевидно, в эту группу нам приходится отнести и Россию, перешедшую теперь к конституционному режиму. Хотя закон 11 декабря 1905 г. значительно расширил избирательное право против закона 6 августа, однако результаты этого расширения существенно парализуются многостепенностью выборов, сословно-классовыми перегородками, отсутствием всеобщего пассивного права. В выборах участвует значительная часть нации, но она раздроблена на отдельные группы. Компетенция же представительства ограниченнее, чем в каком-либо из европейских государств. Это не мешает признать огромное значение за актом 17 октября. Рубикон все же перейден — и насколько нас учит западноевропейский опыт — перейден навсегда.

2. Исполнительная власть
А. Организация исполнительной власти

Два главных органа исполнительной власти представляют первенствующий интерес для конституционной морфологии: глава государства и его министры. Это не значит, чтобы для нее были безразличны характер и постановка той бюрократической армии подчиненных должностных лиц, которыми управляется современное государство. От их опытности и добросовестности, в особенности от возможности обеспечить соблюдение ими закона, зависят самые ценные блага общественной жизни. Но для политической морфологии едва ли возможно входить в область административной техники: тут приходится иметь дело с таким количеством исторических переживаний и случайных различий, что представлялось бы крайне трудным возвести эти различия к основным началам. Чем объясняется различие в характере австрийской и прусской бюрократии? Для нашего изучения на первый план выступают высшие органы исполнительной власти. Конечно, обеспечить известную гармонию между политикой министерства и желаниями законодательного собрания еще не значит осуществить эту гармонию на всех ступенях бюрократической лестницы, но несомненно одно: без установления строгой ответственности и законного характера управления наверху их не может быть и снизу.

Мы различаем здесь главу государства и его министров, — будет ли то монархия или республика. В конституционном государстве, несомненно, оправдывается идея Монтескье, признавшего в монархе высшего представителя исполнительной власти. Нет никакой надобности вместе с Б. Констаном создавать для монарха особую умеряющую или устроящую власть*, — нововведение, заимствованное португальской конституцией 1826 г. (§ 71) и бразильской 1824 г. (§ 98). Может быть, здесь надо видеть переживание учений о королевской прерогативе, согласно которым конституционный монарх в известной категории своих действий — в созыве и распущении народных представителей, в амнистии, назначениях на должности, в командовании армией и т.д. — не связан никакими конституционными нормами. Функции конституционного монарха, однако, вовсе не отличаются toto coelo от функций президента республики: различие лежит гораздо более в способах замещения обеих властей.

______________________

* Principes de politique. Ch. 2.

______________________

В курсах конституционного права обыкновенно различают три формы организации высшей исполнительной власти: монархическую, президентскую и коллегиальную; если бы можно было исходить из представления, столь глубоко отразившегося на законодательстве Французской революции, — что неприкосновенность народного суверенитета находится в обратном отношении к независимости исполнительной власти, то взятые в таком порядке эти три формы соответствовали бы все увеличивающейся роли народного суверенитета в государственном устройстве. Однако здесь приходится делать много оговорок.

Основной признак монархической формы — ее наследственность. Избирательная монархия, как постоянная форма, в настоящее время едва ли возможна; где нет преимущества наследственности, обеспечивающей устойчивость и преемство, там нет места для монархии вообще. Красноречивая защита этой формы правления у Сисмонди является одинокой в развитии политической мысли 19-го века*.

______________________

* Sismondi. Etudes sur les constitutions des peuples libres; 5-ieme essai. Главные исторические примеры, которые приводит Сисмонди в пользу своего тезиса, — это Венеция, Венгрия, Польша — страны, которые, по его словам, спасли Европу от мусульманского ига.

______________________

Едва ли существует какой-нибудь институт, столь мало поддающийся отвлеченной оценке, как монархия. Ее значение в народной жизни слишком связано с историческими верованиями и переживаниями, с национальными заслугами династии, с наличностью известного запаса чувств лояльности и пиетета, не покрывающихся утилитарными соображениями о политической целесообразности. Монархия остается символом государственного единства вовне, продолжает говорить чувству и воображению нации даже тогда, когда участие ее в ежедневной политической работе совершенно не заметно. Именно потому к институту монархий нельзя подходить исключительно с рациональной критикой, так как он заключает в себе всегда момент иррациональный. Бельгия, свергнувшая голландское иго, не стала республикой, но ввела у себя монархию. Можно объяснять это отчасти давлением международно-политических соображений; но на наших глазах подобное же событие произошло в Норвегии, сам конституция которой могла бы подготовить страну к республиканскому режиму. Несомненно, французская Третья республика начала существовать при господстве весьма сильных монархических инстинктов в стране, которых не вытравили все воспоминания о режиме Наполеона III и переживания роковых последствий его политики. Династические заслуги Гогенцоллернов и савойского дома являются мощными поддержками монархий в Германии и Италии. С другой стороны, господство чужеземных династий, деспотических и эгоистичных, как господство Оттона Баварского в Греции и Бурбонов в Неаполе, может глубоко компрометировать монархическое начало, — чтобы не идти к примерам более роковых последствий, вытекающих из ошибок монархической власти, ее конфликта с народом, — примерам, которые дают французская и английская революции.

Говоря о принципе народного суверенитета, мы уже указывали на известные трудности примирить с ним наследственную монархию. Но трудность эта выступает более резко в тех случаях, когда монархия, как в Пруссии и Австрии, является источником самостоятельной власти и когда существует известный дуализм правительства и представительства. Наличность монархической власти не устраняет народного суверенитета ни в Англии, ни в Бельгии, ни в Норвегии; политическая демократия, несомненно, может в известных случаях получать приращение нравственных сил, если во главе исполнительной власти стоит монарх, окруженный народными симпатиями и верный своим конституционным обязанностям*.

______________________

* См.: Burgess. V. II. Р. 308; Бэджгот. С. 99 и т.д. Заслуживает внимания этюд Луи-Блана, написанный в 1849 г., где знаменитый республиканец с замечательным беспристрастием отмечает сильные стороны монархий. См. его Questions d'aujourd'hui et de demain. Politique 1-serie. De la presidence dans une republique.

______________________

Во всяком случае, если Западная Европа идет, несомненно, по пути к все более и более полной демократии, у нас нет равного права утверждать, что вместе с этим она приближается к господству республиканской формы. Правда, во Франции республика установилась прочно, а в Швейцарии все политическое развитие страны исключает всякую возможность монархии; но не будем забывать Нидерландов, которые до начала 19-го в. составляли республику, Испанию, которая в 1876 г. вернулась к монархии после восьмилетнего республиканского режима, — наконец, Италию, где республиканцы так много сделали для освобождения страны, где республиканские традиции так древни и так блестящи.

Напротив того, в странах колониальных мы находим очевидное тяготение к республике. Революция 1889 г. уничтожила единственное монархическое государство на континенте Америки — Бразилию, и как ни богата всякого рода перипетиями история бывших испанских и португальских колоний, все-таки она не дает примеров монархических реставраций, — и это не значит, чтобы в этих странах исполнительная власть часто не была вооружена большими полномочиями, чем европейские монархи. Нет сомнения, если бы оборвалась слабая связь, соединяющая Канаду и Австралию с их метрополией, то и эти страны установили бы у себя республиканский режим. Напротив, того, Азия остается классической областью монархий, и эта последняя не менее прочна в конституционной Японии и полуконституционном Сиаме, чем в деспотиях Передней Азии.

Перейдем к институту президентства: его распространение в настоящее время почти совпадает с распространением республики. Президент есть глава государства, как и монарх, и этим отличается от министров и других членов правительства; его власть непосредственно вытекает из конституции*. Отличие президента от монарха сводится к избираемости и временному характеру; на этих двух моментах мы и должны остановиться.

______________________

* Американская конституция ставит президента как бы рядом с конгрессом: последнему "вручаются все законодательные полномочия, предоставленные настоящим актом" (I. 1); президенту "вручается исполнительная власть" (II. 1): в обоих случаях употреблено выражение — shall be vested.

______________________

Мы имеем два типа замещения президентского достоинства: или он избирается непосредственно всем полноправным населением страны, или между первоначальными избирателями и им стоят какие-нибудь посредствующие лица. В этом втором случае опять имеются две возможности: или коллегия выборщиков образуется специально для этой цели, или президента выбирает собрание народных представителей. Первый способ с отвлеченной точки зрения, казалось, всего более вытекал из идеи народного суверенитета: он был установлен французской конституцией 1848 г.: выбор пал на Людовика Наполеона, который через президентство достиг императорской власти. В настоящее время из более крупных американских республик такие прямые выборы президента мы находим в Бразилии, Венесуэле, Перу. В Оранжевой республике, которая после англо-бурской войны стала английской территорией, прежде президент избирался всем народом, но рекомендовало его народное собрание (Volksrad), так что это был, можно сказать, смешанный способ.

Классический образец непрямых выборов президента посредством особо для этой цели созданных выборщиков, представляют Соединенные Штаты. Когда создавалась федеральная конституция, то вопрос о президентстве возбуждал большие разногласия; с одной стороны, опасались предоставить его выборы непосредственно всему населению, думая, что это слишком усилит его власть, с другой — избрание конгрессом лишало бы его необходимой самостоятельности*. Остановились на компромиссе, который и был введен в конституцию (II sec, 1): при выборах президента "каждый штат назначает, согласно порядку, указанному его законодательным собранием, выборщиков, число которых равняется сумме числа сенаторов и представителей, которых штат имеет право послать в конгресс". Таким образом, число голосов, которым располагает при этих выборах каждый штат, непропорционально его населению, так как в счет входит и число сенаторов, равное, как мы знаем, для каждого штата: этим уменьшается перевес более крупных штатов над более мелкими. В настоящее время эта двух-степенность выборов фактически превратилась в пустую формальность: выборщики избираются с определенным мандатом — вотировать за того или другого: вот почему, когда делаются известными результаты избрания выборщиков, то этим самым узнается, кто будет выбран в президенты. Американскую систему непрямых выборов мы находим также в Мексике, Аргентине, Чили.

______________________

* The Federalist. № LXVIII.

______________________

Третий способ — избрание президента законодательным собранием: типичный пример дает Франция, где президент республики избирается абсолютным большинством голосов сената и палаты депутатов, составляющих вместе национальное собрание (reunies en Assemblee nationale). Слишком свежи были воспоминания о государственном перевороте, который произвел Наполеон, достигший президентства через прямые выборы. И здесь, как и во многих других статьях французской конституции 1875 г., составившее ее национальное собрание хотело сочетать республиканское устройство с элементами, заимствованными у парламентарной монархии. Выборы здесь значительно менее непосредственны, чем в Соединенных Штатах; во-первых, в деятельности депутатов и сенаторов это избрание является совершено преходящим моментом, и их посылают в парламент избиратели, менее всего думая о президентских выборах; во-вторых, французский сенат сам основан на двух- и даже трехстепенных выборах. В Америке подобную систему при выработке конституции предлагали представители Виргинии, но без успеха.

Для правильного действия государственного механизма в республике прямые выборы — теоретически, без сомнения, наиболее соответствующие народному суверенитету — кажутся рискованными: они слишком усиливают исполнительную власть. В этом отношении французская конституция 1848 г. внушала с самого начала серьезные опасения. "Что станет делать собрание, — писал Лабулэ, — когда оно встретится с сопротивлением президента, избранного 7 и 8 миллионами голосов, президента, в сто раз более популярного, чем законодательный корпус? — Для меня эта конституция чревата революцией, которая неизбежно поведет или к диктатуре отдельного человека, или к диктатуре комитетов"*. Не менее энергично предупреждали палату Грэви и особенно Токвилль**. Идея президентского плебисцита крайне непопулярна среди французских республиканских партий, и в ней всегда усматривают скрытые монархические вожделения.

______________________

* Questions Constitutionnels. P. 53.
** Souvenirs. P. 273.

______________________

Нельзя не сказать, что в периоды, когда требуется энергия и концентрация власти, такие недостатки могут становиться достоинствами, и при склонности южно-американских республик к диктатуре, которая одна бывает способна установить временный порядок, понятно там распространение этого способа. Президенты в Америке вообще и в Соединенных Штатах в частности имеют гораздо больше власти, чем многие европейские конституционные монархи; непрямые выборы, наподобие Соединенных Штатов, становятся фактически прямыми. Что касается французской системы, то главный недостаток ее видят в противоположном, — в неизбежной слабости и зависимости исполнительной власти; однако при парламентарном характере республики в обыкновенные, по крайней мере, времена едва ли требуется особенная широта этой власти. Не случайно президентские выборы во Франции падали обычно на людей, мало заметных в политической жизни, более или менее бесцветных*.

______________________

* В проекте Тьера, внесенном в 1873 г., президента, кроме обеих палат, должны были избирать также делегаты генеральных советов.

______________________

Переходя к срокам, на которые избираются президенты, мы видим в Соединенных Штатах и во многих других американских республиках — 4 года (Мексика, Венесуэла, Бразилия, Эквадор). При составлении американской федеральной конституции сначала хотели создать для президента положение, приближающее его к монарху: наиболее крупные представители так называемой партии федералистов (стоявших за усиление власти союза относительно отдельных штатов) Гамильтон и Мадисон высказывались за пожизненного президента, другие предлагали дать 7-летний срок его полномочий, но все это, в конце концов, нашли слишком рискованным и установили 4 года; это в несомненной связи и с широкими правами президента. Четырехлетний срок установила и французская конституция 1848 г. В некоторых южно-американских республиках мы находим более длинные сроки: в Чили президент избирается на 5 лет, в Аргентине — на 6. Во Франции, надо прибавить, зависимость президента от парламента находит себе некоторый противовес в еще более длинном сроке его полномочий — 7-летнем: в течение этого срока, по крайней мере, один раз (а обычно и два) обновляется состав палаты депутатов и 2/3 сената.

В таком же направлении действует формально оговоренное право французского президента — быть переизбираемым*. И здесь мы находим контраст с конституцией Второй республики, формально запрещавшей переизбрание президента раньше, чем через 4 года. В Соединенных Штатах этот вопрос имел свою историю; те, кто высказывались за 7-летний срок для президента, предлагали не допускать его переизбрания, — но верх одержало мнение, устанавливавшее 4 года и право переизбрания. Текст федеральной конституции не вносит здесь никаких ограничений, но обычай, освященный уже примером Вашингтона, допускает переизбрание лишь один раз. Когда в 1876 г. сторонники генерала Гранта хотели выставить его в третий раз кандидатом на президентский пост, они столкнулись с сильным сопротивлением общественного мнения и должны были отказаться от своего плана. Мексиканская и чилийская конституции формально воспрещают переизбрание. Такое запрещение, однако, несомненно, менее практично, чем ограничение президентских полномочий более коротким сроком: оно существенно стесняет свободу избирателей, лишая их возможности использовать государственные дарования человека, уже доказавшего на деле эти дарования.

______________________

* Закон 25 фев. 1875 г. — "il est ineligible".

______________________

Третья форма — коллегиальная — имеет большее значение в истории конституционного права, чем в современной политической действительности. Мысль о ней всплывала и при создании американской федеральной конституции: если Мадисон и Гамильтон хотели пожизненного президента, то Рандольф предлагал передать всю исполнительную власть комиссии из 3 членов, — по 1 от северных, центральных и южных штатов.

Подобные проекты находили более благоприятную почву во Франции, где ослабление исполнительной власти считалось одной из существеннейших гарантий народной свободы. Такое настроение уже заметно в национальном собрании; оно страшно усилилось в конвенте. Оно легло в основу конституции III г. Исполнительная власть передавалась 5 директорам, которых назначал совет старейшин из списка кандидатов, представленного советом 500; каждый год выходило по одному директору, и его нельзя было переизбирать в течение 5 лет. Здесь все соединялось, чтобы ослабить исполнительную власть: она не только избиралась законодательным собранием, но и дробилась между 5 членами; но директория, лишенная легального влияния, прибегла 18 фруктидора к содействию армии. На смену явилась конституция VIII г., которая передала исполнительную власть трем консулам; впрочем, перевес первого консула над его товарищами был настолько силен, что трудно здесь было говорить о коллегиальном устройстве. Сверх того, исполнительная власть была поставлена вообще весьма сильно: консулы избирались на 10 лет и подлежали переизбранию; законодательная же власть раздроблялась между законодательным корпусом, сенатом и трибунатом. На деле эта конституция в применении Наполеоном приняла вполне монархический характер. С этих пор Франция не возвращалась к попыткам коллегиального устройства высшей исполнительной власти; и если среди крайней левой современных французских республиканских партий господствует сомнение, нужно ли сохранять президентское достоинство, то они склонны вовсе его уничтожить и не заменять никакой коллегией.

В настоящее время коллегиальное устройство мы встречаем в Швейцарии: исполнительная власть принадлежит федеральному совету из 7 членов, который избирается на 3 года федеральным собранием, т.е. соединенными национальным советом и советом кантонов; в сущности говоря, этот совет более подходит к типу кабинета министров. Президент Швейцарской республики есть один из членов этого совета, избираемый федеральным собранием на 1 год; у него нет никакой особой власти, и он не больше, чем его сотоварищи, ответствен за ход управления; вообще он лишь primus inter pares, выступающий представителем государства при всяких церемониях*.

______________________

* Таким образом, в Швейцарии исполнительная власть совершенно зависима от законодательной: здесь господствует, по словам Dubs'a (Le droit public de la Confederation Suisse. V. II. P. 104) "confusion organique des pouvoirs".

______________________

Вторым органом исполнительной власти, имеющим гораздо больше повседневного влияния на ход государственной жизни, являются министры; характер их управления дает один из самых существенных критериев при классификации конституционных государств. Остановимся на способах замещения министерских должностей*.

______________________

* По Фришу (Die Verantwortlichkeit der Monarchen und hochsten Magistraten. S. 9), должность министра в конституционной монархии характеризуется тремя признаками: он скрепляет подписью указы монарха, стоит во главе иерархии служащих данной отрасли и подлежит специальной ответственности. О положении министров в разных странах незаменимой остается работа Dupriez. Les ministres dans les principaux pays d'Europe et d'Amerique. V. I — II.

______________________

В огромном большинстве случаев это замещение формально принадлежит к прерогативам главы государства, т.е. главы исполнительной власти, — одинаково, как в монархиях, так и в республиках. Мы видим, что швейцарская конституция здесь делает исключение: это связано с другим обстоятельством, что она вообще не знает главы государства. Указанному исполнительному органу в Швейцарии, впрочем, присущ более деловой, чем политический характер: члены федерального совета часто оказываются переизбранными, несмотря на изменение партийного состава среди федерального собрания; вообще мы не найдем в среде этого совета никакого партийного единства. Отклонение законопроектов, предложенных ими, вовсе не влечет за собой их выхода в отставку; когда член федерального совета Вельти после отвержения его проекта о выкупе железных дорог покинул свой пост, общественное мнение Швейцарии отнеслось к этому выходу, безусловно, неодобрительно: в глазах его он противоречил здравым государственным традициям и мог составить опасный прецедент.

В эпоху Второй республики во Франции депутат Грэви предлагал также вовсе не иметь президента республики и заменить его "президентом совета министров", т.е. как бы первым министром, которого будет выбирать палата и в каждую минуту может его отрешить от должности*. Это предложение было отвергнуто, и в настоящее время при всем разнообразии политической жизни назначение министров является таким же неотъемлемым правом президента Французской республики, как и короля прусского, как и монарха английского. Но, конечно, в осуществлении этого права мы видим глубокие различия: перед нами, с одной стороны, стоят государства параламентарного типа, с другой, конституционно-дуалистические: обособленно от тех и других создалась система, положенная в основу политического устройства Соединенных Штатов.

______________________

* В лице Тьера в период времени между 1871 и 1873 гг. совмещалось качество президента республики и первого министра: он именовался "главой исполнительной власти". Прево-Парадолъ в своей книге: France nouvelle, написанной в эпоху Второй империи и представляющей интересные точки соприкосновения с действующей французской конституцией, предлагал, чтобы палата депутатов выбирала первого министра, а за главой государства оставалось право распускать палату.

______________________

Сущность парламентаризма, как мы уже указывали, сводится к тому, что реальная исполнительная власть, ответственная за свои действия, согласована с волей законодательного собрания народных представителей: устанавливается гармония между выполнением закона, так сказать, и самим законом. Есть доля истины в положении, которое высказал Дюприе: там, где существует парламентаризм, разделение законодательной и исполнительной власти — только словесное*. Между тем, если бы перед нами лежали только конституционные тексты, то мы нашли бы в них лишь весьма слабые намеки на эту систему, из которых, конечно, мы не могли бы ее понять: более чем какая-нибудь сторона конституционного права, парламентаризм требует объяснения исторического. Естественно здесь начать с классической его страны.

______________________

* Les ministres. V. I. P. 57.

______________________

Современное английское конституционное право всеми своими историческими корнями связано с королевской властью: законодательная власть и теперь теоретически принадлежит "королю в парламенте", исполнительная — "королю в совете"*. Замечательно, что уже в средневековый период мы встречаем стремление у парламента ввести гармонию в эти две отрасли государственной жизни; палата общин неоднократно просит, чтобы высшие государственные советники избирались из ее среды, и, с другой стороны, одно из прав, которым короли всего более дорожат, — это свобода в избрании своих советников. С ростом монархической власти в эпоху Тюдоров усилилось и значение этого "тайного совета" (Privy Council): в него входила и так называемая "звездная палата" — судебный орган, сделавшийся послушным орудием политики королевского абсолютизма и постепенно неразрывно связавшийся в представлении нации с произволом и деспотизмом. Стремление Стюартов вести личную политику привело к тому, что король начал решать дела не в совещании in pleno, а выделял из него небольшой комитет из наиболее сговорчивых и преданных советников. Этот комитет возбуждал большое неудовольствие, особенно заметное при Карле I; однако он сохранился и после Реставрации, тем более что многочисленный тайный совет оказывался слишком неповоротливым органом для текущей административной работы. Известно, какое влияние получил при Карле II так называемый "cabal" — слово, составленное из первых букв имен пяти министров, вошедших в состав комитета, или кабинета, как его уже тогда начинают называть.

______________________

* Генезис королевского совета у Anson. The Law and custom of the constitution. V. II. P. 82. Todd. On parliamentary Government in England. V. I. P. 49 — 136. V. II. P. 89 — 171.

______________________

На пороге нового периода в отношениях между королем и парламентом, открывающегося изгнанием Стюартов и водворением Вильгельма Оранского, стоит Билль о правах 1689 г.; он объявляет незаконным не только сбор налогов, но и содержание в мирное время армии без согласия парламента. Король, признавший этот билль, как обязательство, не мог управлять страной без согласия парламента, — и в 1695 г. весь его кабинет состоит из вигов, — т.е. представителей тогдашнего парламентского большинства. Такая гармония не могла, однако, считаться окончательно установленной, тем более что в кабинетах 18-го века рядом с действительными членами, стоящими у дел, находились другие, присутствовавшие при заседаниях и часто принадлежавшие к противоположной с министерством партии: иногда в этом комитете встречались старые министры, низвергнутые парламентом, и новые, вступившие на их место; окончательно эти недействительные, так сказать, члены исчезают в 1782 г. Но факт постепенно обращается в право, и палата общин начинает смотреть на призвание в кабинет лиц, принадлежащих к ее большинству, как на политическую обязанность короны, — хотя и не запечатленную в каком-либо законодательном акте.

Вильгельм III и его преемница Анна лично председательствовали в кабинете; но Георг I, плохо знавший английский язык и не способный руководить прениями, перестал его посещать, и это отсутствие короля при Георге II и Георге III уже входит в традицию; место короля занимает председательствующий министр, который и является посредником между своими сотоварищами и короной: таким способом постепенно образуется солидарный кабинет, группирующийся около одного наиболее выдающегося лица. Все это происходило весьма медленно, и прежде чем создался тип современного премьера, мы находим просто министров, заслоняющих своих коллег личным авторитетом, но юридически с ними равноправных*.

______________________

* Anson. V. И. Р. 116. Ср.: Hearn. The Government of England. P. 223.

______________________

Способ, который употребляет палата общин в 18-м веке при борьбе с министрами, политики которых она не одобряет, — это выражение порицания или недоверия. Вальполь еще в 1741 г. видел в адресе палаты, рекомендовавшей королю удалить его, "неслыханное посягательство на права короны"; в 1782 г. лорд Норе уже покидает министерство, когда вотум порицания ему, хотя и не собравший большинства, был принят значительным меньшинством; с этого приблизительно времени в Англии устанавливается парламентарный строй.

Постепенно вотум прямого недоверия заменяется отклонением какой-нибудь законодательной меры, которую поддерживает министерство: оно должно считаться с обнаружившимися политическими разногласиями. Однако этот обычай окончательно утверждается лишь в середине 19-го века; и при этом парламент должен отклонить законопроект действительно важный. В 1841 г. Маколей утверждал, что правительство не обязано покидать власти только потому, что оно не могло провести какой-нибудь законодательной реформы, если оно не убеждено, что без данного закона оно не может далее стоять во главе государственного дела. В общем, отвержение парламентом той или другой бюджетной статьи не признается достаточным поводом для ухода министерства. Когда в 1851 г. лорд Россель потерпел поражение в вопросе о пошлине на сахар, он заявил: "вопросы налогов принадлежат к тем, относительно которых палата, представляющая страну, имеет сугубое право решения, и в которых правительство, не роняя своего достоинства, может уступать, лишь бы в его распоряжение предоставили достаточные суммы для обеспечения административных потребностей". Однако Гладстон, оставшись в 1885 г. в меньшинстве по вопросу об акцизе на спиртные напитки, покинул власть, признав вотум знаком недоверия представителей страны.

Очевидно, невозможно априори провести границу, отделяющую эти основные для правительства законы и второстепенные, отклонение которых не исключает для него возможности оставаться у дел: все зависит от того места, которое занимает закон в общественном сознании — больше даже, чем от его объективной важности. "Иногда всплывают известные вопросы, — говорил в палате лордов в 1869 г. лорд Кэрнс, убеждая своих коллег согласиться на реформу ирландской церкви, для него лично антипатичную, — вопросы, которые до такой степени возбуждают внимание к себе страны, вызывают в ней такое напряженное ожидание, что все подробности становятся обществу знакомы, и оно берет, так сказать, дело из рук палаты лордов и палаты общин и дает ясно понять обоим законодательным собраниям свою волю". Надо отдать справедливость английским политическим деятелям: они всегда были чувствительны к той оценке законодательных мер, которая производилась за стенами парламента, к тому, что выражается английскими словами: pression from without (давление извне). Конечно, у министерства остается здесь и другое средство: распустить парламент и назначить новые выборы.

Поэтому само министерство обычно выходит в отставку, если выборы оказываются для него неблагоприятными: общие выборы имеют смысл настоящего опроса страны, и если она высказывается против принципов правительственной политики, то ее голос, очевидно, политически еще более авторитетен, чем голос парламента, и нет высшей инстанции, к которой можно было бы на нее апеллировать. Так поступили в 1868 г. Дизраэли, в 1874 и 1886 гг. Глад-стон: они покинули свой пост, не дожидаясь, пока соберется новая палата общин. Бывали и такие случаи, когда министерство, оставшееся в меньшинстве в парламенте, имело за себя большинство в стране, — как это было с Питтом в 1783 г., Греем в 1832 г. и т.д.

Таким образом, формально принадлежащее королю право назначать министров, скрывает другое, более действительное право парламента, прежде всего палаты общин, устранять их. Бэджгот с особым вниманием останавливается на этой стороне дела: в его глазах, как мы видели, выбор правительства и есть главная функция английской палаты общин, и в этом смысле он сравнивает ее с американскими выборщиками, избирающими президента. "Избрав президента, американский народ теряет власть сам и в лице своей передаточной инстанции — той коллегии, посредством которой он избрал его. А палата общин сохраняет постоянную связь с премьером, потому что, кроме права избирательного, у нее есть еще право давать отставку. Она руководит им, и он ведет ее". У короны обычно нет выбора, она должна обращаться к лидеру партии, которая в данное время пользуется парламентским перевесом, и лишь в случае, когда это лидерство не принадлежит бесспорно одному, монарху предоставляется выбирать, — как это было, например, относительно лорда Пальмерстона и лорда Росселя. Точно так же роль короны выступает в моменты партийных кризисов, когда происходят колебания среди партий и нужно найти человека, который наиболее сосредоточил бы на себе доверие различных групп; но в обычное время фактически первого министра намечает палата общин.

Отсюда следуют важные выводы: прежде всего кабинет состоит из лиц, политически солидарных. По выражению Унгера, парламентское министерство есть однородное целое, члены которого ответственны друг перед другом. История английского парламентаризма вообще не может быть надлежащим образом понята, если не считаться здесь с наличностью лишь двух крупных партий, сменявших друг друга у власти; благодаря этому действие парламентской системы, не затемненной другими факторами, приобретает математическую ясность и простоту. Поражение вигов было победой ториев, и обратно: кабинет должен принадлежать к тем или к другим. Но именно благодаря тому, что эти партии сменяли друг друга у кормила власти, они не могли принять слишком догматического, сектантского характера, — как не имеют его и современные английские либералы и консерваторы. Их, в известном смысле, можно было назвать умеренными, так как ни консерваторы, ни либералы не делали крайних выводов из своих посылок. Для наблюдателей с континента было непонятно, как консервативное министерство могло провести избирательную реформу 1867 г.

Конечно, в истории английского парламентаризма мы находим случаи, когда при колебаниях и разногласиях среди самих партий министерство фактически опиралось на меньшинство, а большинство лишь временно его терпело: так было с Дизараэли в 1868 г. и с Сольсбери в 1885 г.; но при дисциплине и организации английских партий это всегда являлось преходящим состоянием. Основным мотивом английского парламентаризма остается дуализм партий: последнее обстоятельство и делает его столь классически определенным и типичным. Но можно ли думать, что такой дуализм сохранится и в будущем?

Новые проблемы требуют новых группировок; расширение избирательного права открывает массам парламентскую борьбу за их социальные интересы. Вопрос об ирландском гомруле расколол либеральную партию, задачи внешней политики, столь жизненные для Англии, противоположность империализма и развития мирной свободной торговли уже заслоняют все старые разногласия и производят новые соединения; наконец, появляется рабочая партия, и растут социалистические тенденции. Демократизация английской политической жизни в полном ходу: это вполне подтверждается и выборами 1906 г.

Насколько в будущем станет возможным сохранить то политическое единство кабинета, которое было связано с господством двух партий? Поведение Чемберлена в последнем кабинете Сольсбери, несомненно, нарушало правила министерской солидарности, установленные политической моралью страны; все заставляет думать, что в недалеком времени действие английского парламентского механизма должно значительно осложниться*.

______________________

* Об английском парламентаризме важные замечания в новой работе Hatscheck. Englisches Staatsrecht. I. B. S. 581. Чрезвычайно интересен прогноз Дайси в его этюде: Will the pariamentary government be permanent?

______________________

Далее, при современном парламентском строе осуществилось то, о чем некогда хлопотали общины: министры берутся из парламента. Это положение, не установленное никаким законодательным актом, стало как бы аксиомой английской политической практики: последняя здесь как нельзя дальше отстоит от параграфа Act of settlement 1701 г., который объявлял несовместимость принадлежности к палате общин и сохранения платной должности. Обычай допускает одинаково принадлежность министров и к палате общин, и к палате лордов, но политическая ответственность устанавливается лишь перед первой: только вотум недоверия со стороны общин ставит перед министерством альтернативу — подать в отставку или, распустив палату, назначить новые выборы. Палата лордов не подлежит распущению, и это одно не дает ее вотуму равного значения для министерства. Пальмерстон оставался, хотя лорды вотировали ему свое недоверие; лорд Дэрби должен был дважды покинуть министерство, несмотря на повторяемое выражение доверия лордов, когда он оставался в меньшинстве у общин. И здесь мы опять видим, как юридически признанная равноправность палат на деле совершенно не осуществляется, когда за двумя палатами стоят неравные социальные силы.

Распущение нижней палаты министерством является противовесом ее власти над этим министерством. Последнее предлагает стране решить спор между ним и палатой; если и на этот раз избиратели пошлют оппозиционное большинство, то министерство должно выйти в отставку. Это один из безусловных принципов политической морали, хотя он и не закреплен никаким законодательным актом.

Нельзя, однако, сказать, чтобы он санкционировался исключительно силой общественного мнения и политической морали, хотя эти факторы, которые, несомненно, стоят позади каждого действительно укоренившегося института конституционного права, здесь особенно могущественны. Дайси блестяще доказал, что нарушение этого не записанного, не занесенного в статуты принципа неизбежно привело бы министерство к столкновению с законом. Во-первых, прекратилось бы действие акта о бунте (Mutiny act — ежегодно издаваемый парламентский акт, уполномочивающий содержать известное количество армии) и, вместе с тем, исчезли бы все средства управлять армией, не нарушая закона: явилась бы дилемма — или распустить армию, — и, в таком случае, прекратилась бы возможность поддерживать закон и порядок, — или же не распускать ее и поддерживать дисциплину, не имея на это законного права. Если бы был принят второй исход, то все лица, принимавшие участие в управлении армией, начиная с главнокомандующего, а также все солдаты, исполнявшие приказания своих начальников, нашли бы, что чуть не каждый день они должны совершать или разрешать поступки, за которые они могут очутиться на скамье подсудимых. Точно так же, хотя большинство налогов все же поступало бы в казначейство, уплата значительной части дохода не была бы более обязательна, и сбор ее не мог бы производиться законным путем, так что всякий чиновник, исправляющий должность сборщика налогов, мог бы быть подвергнут судебному преследованию. Кроме того, и поступающие доходы не могли бы законным образом расходоваться на нужды государства. Если бы даже министры собрали доходы, им было бы очень трудно избегнуть нарушения известных законов и судебного преследования.

"Предположим, однако, что кабинет решается идти против закона. Его преступной решимости будет недостаточно для достижения цели; он не может захватить в свои руки государственные доходы без содействия и помощи большого числа лиц, среди которых есть чиновники, но есть и другие, не имеющие связи с администрацией, как, например, генерал-контролер или управляющий английским банком. Никто из них не мог бы быть, конечно, освобожден короной и правительством от законной ответственности, а всякое лицо, которое употребило бы силу для поддержания правительства, вызвало бы сопротивление, которое поддержали бы суды. Следует помнить, что закон действует двояким образом: он налагает взыскания на его нарушителей и дает право гражданам, уважающим его, не исполнять незаконных распоряжений. Он узаконяет пассивное сопротивление. Сила такой законной оппозиции особенно увеличивается тем, что в Англии не существует ничего подобного французскому droit administratii или тем широким дискреционным полномочиям, которыми обладают все контентальные правительства". Таким образом, английский парламентаризм обеспечен не только моральной санкцией, но и самим политическим механизмом: палата в силах принудить министерство идти с ней или покинуть власть, и здесь мы видим глубокую связь между тем, что Дайси называет "господством права" в Англии и действием ее учреждений*.

______________________

* Дайси приводит все это в объяснение того, чем гарантируется ежегодный созыв парламента, — но это вполне применимо и к самому парламентарному строю.

______________________

Современная Франция есть также страна парламентарного строя, но он здесь не имеет таких прочных корней в прошлом и таких внушительных гарантий в настоящем. В эпоху Французской революции преобладало глубокое недоверие к исполнительной власти: уже в национальном собрании считали лучшим способом обеспечения ее ответственности полное отделение ее от законодательного органа. Сущность английского парламентского механизма была понятна немногим*: даже такие выдающиеся деятели, как Сиэс и Кондорсэ, видели в партийном дуализме парламента какую-то анархию. "Конституции, основанные на равновесии властей, — говорил Кондорсэ, — предполагают существование двух партий, а первая потребность республики — совсем не иметь партий". В результате — принятое национальным собранием запрещение совмещать министерский пост и звание депутата. В последующем периоде мы видим то полное подчинение исполнительной власти перед законодательной — мысль, положенная в основу проектов конституций 1793 г. и III г., — то, напротив, преобладание исполнительной власти над народным представительством — тенденция, ярко проявившаяся в конституции VIII г.

______________________

* Напр., Варнаву, который с особенной ясностью и отчетливостью изобразил английскую систему перед национальным собранием.

______________________

История французского парламентаризма начинается с хартии 1814 г.; эта хартия допускала, чтобы министры были членами палат, и требовала, чтобы последние выслушивали их, когда они этого пожелают. Так давалась возможность создать постоянное взаимодействие законодательной и исполнительной власти. Горячим защитником парламентарного строя выступил, несмотря на всю свою монархическую лояльность, Шатобриан: он истолковывал хартию в таком смысле, что ее духу соответствует именно эта форма; в то же время он доказывал, что зависимость министров от доверия палаты лишь благоприятна для авторитета королевской власти: ей гораздо более опасно полновластие министров, всегда наклонных к узурпациям, чем влияние представителей страны, которая в огромной массе верна своей династии*. Эта аргументация сближала крайних роялистов и либералов. Тем не менее в эпоху реставрационной монархии парламентаризм был только в зачаточном состоянии; когда в 1827 г. на выборах получили большинство оппозиционные группы, то король призвал к власти представителя примирительного направления — Мартиньяна, но впоследствии заменил его сторонником непримиримой политики королевского самовластия Полиньяком, и этот разлад министерства и палаты разрешился июльской революцией. В эпоху июльской монархии парламентаризм окреп, но он не устранил личной системы управления королем, опирающимся на свободно избранных им министров; такая система нашла упорного, почти фанатического защитника в лице Гизо**. Девиз противоположного течения: король царствует, но не правит (le roi regne, mais ne gouverne pas) — завоевал, однако, общественное мнение; управление против палаты становилось невозможным, но еще не установился порядок управления в согласии с палатой***.

______________________

* В своем сочинении: La Monarchie selon la charte, которое вообще представляет выдающийся интерес для понимания политической психологии эпохи.
** Подробное развитие своего взгляда дал Гизо в Memoires pour servir l'histoire de mon temps. V. VIII. P. 84.
** Гелло выставлял среднюю формулу: le roi influe sur le gouvernement, mais il ne gouverne pas.

______________________

Вторая республика поставила в конституции вопрос об отношениях законодательной и исполнительной власти весьма неясно; Вторая же империя с самого начала была проникнута глубокой враждебностью к парламентскому строю. Вступление к конституции 14 января 1852 г. провозглашало "необходимость иметь министров, которые были бы уважаемыми и авторитетными сотрудниками главы государства, но которые не образовывали бы из себя ответственного кабинета, состоящего из солидарных членов, — этого повседневного препятствия к личной инициативе главы государства, этого выражения политики, исходящей от палат, а потому подверженной частым изменениям, мешающим всякому последовательному проведению правильной системы. Время не будет теряться на бесплодные интерпелляции и легкомысленные обвинения, единственная цель которых — свергнуть министерство и занять его место". Лишь почти накануне крушения Второй империи в законе 21 мая 1870 г. признана была не только совместимость министерского звания и принадлежности к палатам*, но также организована министерская ответственность и признана их солидарность.

______________________

* Это было установлено уже сенатус-консультом 8 сентября 1869 г.

______________________

Третья республика начала с того, чем кончила Вторая империя: она создала парламентарный строй, признав, что "министры ответственны перед палатами коллективно в общей политике правительства и индивидуально в своих личных действиях"*; и какие перемены общественного мнения мы ни видим, парламентарная традиция сохраняется твердо. Тем не менее действие этой системы во Франции не отличается еще такой стройностью и ясностью, как в Англии. Главная причина лежит здесь в ином характере партий.

______________________

* Закон 25 февр. 1875 г. § 6: les ministers sont solidairement responsables devant les chambres de la politique generale du Gouvernement, et de leur actes personnels.

______________________

Прежде всего, во Франции существовали группы, в настоящее время потерявшие значение, но крайне важные на первых шагах политической жизни республики, — группы, которые относились с непримиримым отрицанием к новой республиканской форме правления, и главная цель которых состояла в том, чтобы возможно более затормозить политическую жизнь страны. Между прочим, благодаря этому сложилась теория, что министерство должно иметь за себя не только большинство в палате, но и большинство республиканских депутатов: Ваддингтон в 1879 г. покинул власть, когда большинство этих депутатов высказалось против него, хотя большинство парламента вотировало ему доверие. Далее, сами республиканские партии долгое время были сильно раздроблены и недисциплинированы, поэтому смена кабинетов и создание большинства в палате, благоприятного министерству, отличались крайне случайным характером. В Англии был бы невозможен факт, который с таким удивлением приводит Лоуелль: в 1896 г. большинство палаты поддерживало радикальное министерство Буржуа, а когда последний, вследствие оппозиции сената, покинул власть и образовалось консервативное министерство Мелина, то и оно собрало большинство среди депутатов того же состава*. Вследствие этого, с одной стороны, крайняя недолговечность кабинетов — за период от 1873 г. до 1896 г. их было 34, — а с другой, смешанный их характер, отсутствие в них партийного единства.

______________________

* Лоуелль. Правительства и политические партии. С. 67.

______________________

Надо сказать, что в этом отношении за последние годы мы видим некоторую перемену: происходила концентрация и образовывался так называемый республиканский "блок"; первым его выражением было министерство Вальдек-Руссо, принявшее власть в 1899 г. Но эта концентрация, созданная на почве борьбы с клерикализмом и национализмом, заключает столь разнородные элементы, как умеренные республиканцы и социалисты: могут ли они долго держаться вместе? Блок провел законы против конгрегации и отделение церкви от государства: на чем он будет объединяться далее? Соответственно этому и большая долговечность кабинетов — Вальдек-Руссо, Комба, Рувье, — которую мы видели последние годы и которая есть несомненный шаг вперед, может снова утратиться.

Нельзя не упомянуть, что и метод работы в парламентских комиссиях, избираемых в бюро палат, которые сами составляются путем жребия и потому могут вовсе не отражать парламентского большинства, представляет важное препятствие для правильной деятельности парламентской системы. В особенности это надо сказать относительно бюджетной комиссии; в нее входят по 3 члена от каждого из 11 бюро, на которые по жребию разделяется палата депутатов. Состав ее довольно случайный, а роль в высшей степени важная, тем более что во Франции не существует, подобно Англии, исключительной финансовой инициативы у правительства*.

______________________

* О недостатках французской системы парламентских комиссий см. у Dupriez. V. И. Р. 405 etc.

______________________

Как и в Англии, французские министры могут принадлежать к составу обеих палат, и обычай требует, чтобы в каждый кабинет входили и сенаторы, и депутаты; но относительно политической ответственности существует известное разногласие: имеет ли для министерства вотум недоверия сената такое же значение, как и вотум недоверия палаты? Иногда действительно министерство, располагавшее большинством в палате депутатов, уходило после неблагоприятного вотума сената; так поступили в 1890 г. Тирар, в 1896 г. — Буржуа. В последнем случае сенат прямо отказал в кредите, прошедшем через палату, "пока не явится конституционное министерство, пользующееся его доверием". Но общественное мнение смотрело на эти случаи, скорее, как на исключительные; мнения теоретиков государственного права разделились: Глассон, Дюги, Сен-Жирон, ссылаясь на точный смысл текста конституции, говорящего об ответственности перед палатами (devant les Chambres), утверждали, что юридически подобное право никак не может быть оспариваемо у сената; противоположный взгляд особенно отстаивал Эсмен*. Во всяком случае, роль сената здесь не определилась так ясно, как роль английской палаты лордов, — явление, вполне объяснимое тем обстоятельством, что сам сенат есть все-таки представительное учреждение, косвенно восходящее к всеобщему праву голоса, и социальный вес его сравнительно с английской палатой лордов гораздо выше.

______________________

* Главный аргумент Эсмена сводится к тому, что министерство может распустить лишь палату депутатов, а не сенат, между тем как такое право есть неизбежный противовес парламентарной ответственности. См.: Основные начала. Т. 2. С. 193.

______________________

Обобщая все вышесказанное, мы должны признать, что французский парламентаризм значительно менее целен и не так глубоко проникает в жизнь страны, как английский. Нет у него и тех могущественных гарантий, которые даются английским "господством права": гораздо менее, чем в Англии, предоставлена частному лицу возможность сопротивляться незаконным мерам власти. Тем не менее общественное мнение, критикуя отдельные стороны французского парламентарного строя, продолжает считать его обеспечением национальной свободы; и вероятное дальнейшее его развитие лежит в направлении большей демократизации, быть может, и во введении некоторых элементов непосредственной демократии, но уж, наверное, не в создании политически безответственной исполнительной власти, хотя бы и прикрывающейся плебисцитом, как того хотят французские националисты.

Из других европейских стран мы встречаем правильное осуществление парламентарной системы в Бельгии с ее тремя сплоченными и организованными партиями: католической, либеральной и социалистической. Принципы парламентизма были выдвинуты уже учредительным конгрессом 1831 г. "Избранная палата, — говорил на нем Лебо, — открывая или закрывая по своему усмотрению кошелек облагаемых, держит в своих руках судьбу кабинета, заставляет монарха принять тех, кого она выбирает, и не принимает тех, кого она отвергает; она фактически избирает все министерство". Как и в Англии, кабинет не предусматривается никаким законодательным актом: он есть дело политической практики. Роль бельгийского короля при назначении министров приближается к роли английской короны, но все же у него больше свободы выбора вследствие несколько меньшей сплоченности партий. Бельгия есть страна с ярко выраженным господством парламентаризма; менее отчетливо последний наблюдается в Голландии, где свобода действия короны относительно шире.

Итальянская политическая жизнь, подобно французской, отличалась большой раздробленностью партий, основанных часто скорее на личных, чем на программных различиях: случайно создавались и случайно низвергались кабинеты; министры-президенты совершенно изменяли их политический характер, заменяя одних членов другими, более соответствующими новым общественным настроениям; при этом они и сами легко принимали новый политический фронт. Особенно прославился подобными приемами Депретис, выработавший систему так называемого "трансформизма". Правильная парламентарная жизнь была, конечно, крайне затруднена при этих условиях, и встречались случаи, как в 1895 г. с кабинетом Криспи после разоблачений относительно римского банка, когда министерство держалось у власти, несмотря на оппозицию большинства палаты. Тем не менее, в общем, Италия живет под режимом парламентизма: обычай требует, чтобы министр, не принадлежащий к составу парламента, или был сделан сенатором, или выставил свою кандидатуру на первое вакантное место в палату депутатов. Влияние короля на образование кабинета гораздо больше, чем в Англии и Бельгии и чем влияние президента во Франции. В эпоху создания итальянского единства Виктор Эммануил давал отставку министрам, хотя бы и не потерявшим доверия у парламента: так поступил он в 1859 г. с Кавуром, когда последний не хотел согласиться на мирный договор, отдавший Пьемонту Ломбардию за уступку Савойи и Ниццы: сопротивление Кавура грозило осложнениями с Францией, и король пожертвовал министром; таким же образом он заставил в 1867 г. покинуть власть Ратацци, хотевшего поддержать гарибальдийцев в их предприятиях против папского правительства.

Вообще, итальянский парламентаризм еще дальше отстоит от английского образца, чем французский, хотя и он постепенно улучшается, создавая политические традиции; несомненно, за последние годы повышается общий уровень политической морали, и постановка партий приобретает более принципиальный характер. Надо помнить, что итальянской политической жизни предстоят крупные перемены, когда, вероятно, в недалеком будущем верующие католики будут освобождены от обязательства не "избирать и не быть избираемыми" (ni elettori, ni eletti), наложенного на них Пием IX после занятия итальянским правительством Рима, и войдут в политическую жизнь страны. Тогда неизбежно произойдет и новая группировка партий.

Наконец, в общем, парламентарный строй осуществлялся после 1867 г. и в Венгрии, что облегчалось устойчивостью венгерских партий. В недавнее время, как известно, этот парламентаризм переживал жестокий кризис, и за назначением внепарламентского министерства Фейервари последовало вторжение гонведов в здание парламента. Борьба короны и рейхстага приняла крайне острый характер, и было неясно, к чему она приведет.

За пределами Европы мы находим парламентаризм в большинстве английских колоний*, где дело несколько осложняется связью с метрополией. Обычно здесь роль короны играет генерал-губернатор, — как это мы видим в Канаде, Капской Земле, Австралии, Новой Зеландии: он созывает и распускает представительные собрания, назначает министерства, санкционирует законы и т.п. Наиболее полно парламентарный строй применяется в Австралийской федерации, причем здесь этот строй до известной степени выражен в самом тексте конституции: министры могут назначаться (генерал-губернатором, как представителем короны) и не из членов парламента; но если на ближайших выборах они не будут избраны в сенат или палату представителей, то они теряют места (ст. 64). Это крайне интересное закрепление законодательным путем того, что всегда считалось делом практики и обычая.

______________________

* Среди них есть и такие, где исполнительная власть политически безответственна перед законодательной. Такой характер носит органический статут, который в 1905 г. дала Англия завоеванному Трансваалю.

______________________

В отличие от парламентарных, существует, прежде всего, группа конституционных государств так называемого дуалистического типа. Здесь министерство — исполнительная власть — может не соответствовать определившемуся большинству народного представительства: оно здесь внепартийное и опирается не на доверие законодательного органа, а на волю главы государства. Бисмарк, всегда энергично сопротивлявшийся попыткам привить элементы парламентаризма в Пруссии и Германии, так отвечал прусскому ландтагу в 1863 г.: "В вашем адресе вы совершенно неправильно отделяете министров от короны. В Пруссии кабинет находится в ином положении, чем в Англии, где он, выходя из недр парламентского большинства, имеет и парламентский характер; прусский кабинет является правительственным, не парламентским. Прусские министры, назначаемые и сменяемые по усмотрению короля, подчиняются непосредственно ему, действуют от имени и по приказу Его Величества — и находятся в зависимости от его воли и желаний. Мы — министры короля, а не ваши. Проект вашего адреса имеет одну неоспоримую заслугу: он устраняет всякую двусмысленность. Если этот проект будет принят, если палата будет настаивать на своем исключительном праве устанавливать окончательно бюджет, требовать от короля отставки министров, которые не пользуются ее доверием, следить за сношениями исполнительной власти с ее агентами, нельзя будет отрицать, что парламент оспаривает верховенство у короны. В действительности смысл проекта адреса сводится к следующему: он приглашает династию Гогенцоллернов передать свои конституционные права большинству палаты".

В том же году прусский король в ответ на адрес палаты депутатов, жаловавшихся, что министерство утратило доверие страны, и просивших о его отставке, резко отвечал: "Мои министры пользуются моим доверием: их официальные акты одобрены мной. Я выражаю им благодарность за то, что они противодействовали антиконституционным стремлениям палаты, направленным к расширению ее власти". Вот язык, невозможный в устах монарха при установившемся парламентском строе*.

______________________

* Энергичную защиту такого дуализма мы находим у Р. Гнейста, в глазах которого он соответствует в такой же степени идее правового государства, в какой этой идее противоречит французский и бельгийский парламентарный конституционализм. См. его Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland. S. 157.

______________________

Очевидно, политический дуализм свойствен, по преимуществу, конституциям октроированного типа и не соответствует духу государственного устройства, в основу которого положен принцип народного суверенитета. Такое дуалистическое устройство мы встречаем во всех немецких государствах, в Австрии, а также в Германской империи, где единственный имперский министр — канцлер, политически ответственный лишь перед императором. Известно, как Бисмарк боролся со всеми попытками установить имперский кабинет министров: ему казалось, что это в будущем создает опасность парламентаризма. Обосновывая невозможность такого парламентаризма, он охотно ссылался на федеративный характер Германской империи, воплощаемый в ее союзном совете: всякое приближение к парламентаризму, по его словам, означало бы умаление прав отдельных немецких государств и их правителей.

Менее чистый тип подобного государственного устройства, чем Пруссия, представляют Швеция и Дания, где королевская власть относительно слабее. В Дании конфликт министерства Эструпа с нижней палатой (фолькетингом), напоминающий конфликт Бисмарка и прусского ландтага в 1862 — 1866 гг., кончился победой народного представительства. Ближе к дуалистическому, чем к парламентарному, типу стоят государства Пиренейского и Балканского полуостровов, где необеспеченность свободы выборов позволяла обычно правительству иметь большинство, какое оно хотело*. Весьма чистый дуалистический тип, близкий к тому, что мы встречаем в немецких странах, обнаруживает Япония, где попытки насадить парламентаризм, вызвавшие даже коалицию двух самых влиятельных партий в Японии — так называемых либералов (во главе их был Итагаки) и прогрессистов (во главе их был Окума) — оказались неудачными**.

______________________

* Интересные характеристики в этом смысле у Lefevre Pontalis. Les elections en Europe a la fin du 19-ieme siecle.
** См. о ней у Dumolard. Le Japon politique. P. 33 etc.

______________________

Очевидно, к этому же типу должна быть отнесена и Россия, где права народного представительства так скудно отмерены законом 20 февраля 1906 г. Здесь говорится о праве (чрезвычайно, впрочем, мало действительном) думы следить за законностью действий министров (Учреждение Государственной думы. Ст. 58), но ничего не говорится о наблюдении за целесообразностью их действий. Впрочем, в одном отношении этот закон не преграждает возможности установления даже при нынешней организации думы известного влияния ее на политику министерства: именно, он не признает несовместимости званий члена думы и министра (ст. 18, 39), как это имело место в положении 6 августа 1905 г. (ст. 17, 24).

И в этой области повторяется то же явление: мы видим не резкие, раз и навсегда проложенные демаркационные линии, а ряд переходов — в степени свободы, которой обладает монарх, окружая себя избранными им министрами. Можно сказать, что дуалистический тип осуществляется всего полнее и чище там, где династия непоколебимо сохраняется в народном сознании, как опора государственного единства и силы, где, с другой стороны, хотя и совершился переход от абсолютизма к конституционному строю, но остается еще много переживаний прошлого. Наконец, весьма многое зависит и от личности монарха: трудно себе представить, чтобы Вильгельм II, для которого voluntas regis suprema lex, помирился с ролью монарха, который "царствует, но не правит". Вообще, Пруссия может служить таким же ярким образцом дуалистического, как Англия парламентарного типа. В Англии ссылка министра на личные мнения и желания монарха не допускается; в Пруссии министры постоянно ссылаются на эти мнения и желания, и при этом никакой действительной ответственности перед палатами не установлено.

Господствующие тенденции современного конституционного государства тяготеют все-таки в сторону развития парламентаризма. В Австрии, например, свобода императора в выборе своих сотрудников фактически постепенно уменьшается. В Дании, как уже указывалось, министерство Эструпа более 12 лет правило страной вопреки воле фолькетинга, опираясь на двор и на ландстинг (верхнюю палату), но, в конце концов, фолькетинг победил министерство. Очевидно, в дуалистической монархии всегда заложена возможность конфликта между правительством и представительством, и преодоление его в ту или другую сторону зависит от взаимных сил; в общем, социальный вес народного представительства всюду возрастает. Сама Англия еще в эпоху Георга III гораздо ближе подходила к типу дуалистического государства, чем Англия Виктории и Эдуарда VII. Конечно, парламентский режим требует более высокого политического развития и смысла у нации, но, с другой стороны, лишь этот режим дает полную школу политической свободы. В общем, парламентарно-конституционное государство, можно сказать, более конституционно в политическом (не юридическом) смысле слова, чем государство дуалистическое; Англия есть более конституционное государство, чем Пруссия.

Мы не можем обойти молчанием еще третий тип отношений между законодательной и исполнительной властью, который осуществлен в Соединенных Штатах и сделался господствующим на протяжении Американского континента. По форме этот тип скорее приближается к дуалистическому, по содержанию же он весьма резко отличается от него, так что нелегко ответить на вопрос, имеется ли здесь больший контраст с парламентарной или с прусской системой.

Творцы американской конституции были глубоко проникнуты идеей полного разделения властей: им казалось, что оно может обеспечивать полное их равновесие*. Нация выбирает законодательный орган и главу исполнительной власти — президента: обе власти восходят к народному суверенитету. Обе совершенно независимы: президент назначает себе помощников по собственному усмотрению, но они не могут быть членами конгресса, не могут даже являться в его заседания и в то же время нисколько не зависят от его вотумов. Конституция лишь гласит, что "президент время от времени уведомляет конгресс о состоянии союза и предлагает его вниманию те меры, которые он считает необходимыми и целесообразными" Вашингтон и Джон Адаме пользовались этим положением конституции и являлись в конгресс лично; но со времени Джефферсона устанавливается противоположная традиция. При этом у исполнительной власти нет права распускать конгресс, так что ни законодательный, ни исполнительный органы не могут влиять на взаимную продолжительность их функций. Единственное воздействие конгресса сказывается в том, что назначения президентом на высшие должности происходят с согласия сената, которое фактически, однако, особого значения не имеет. В общем, директора американских департаментов, соответствующие европейским министрам, независимые от законодательного органа, тем более зависят от главы исполнительной власти или, лучше сказать, от той партии, которая его выдвинула. Никакой вотум конгресса, приглашающий президента и министров действовать в сфере их компетенции определенным образом, не имеет формально значения для исполнительной власти.

______________________

* "Есть ли, — спрашивал в 1819 г. в своем письме к Тейлору Джефферсон, — другая конституция, более построенная на противовесах, чем наша? Во-первых, — с одной стороны, 18 штатов и несколько территорий, с другой — национальное правительство. Во-вторых, палата представителей, уравновешивающая сенат, и обратно. В-третьих, исполнительная власть уравновешивает, в известной мере, законодательную. В-четвертых, судебная власть уравновешивает конгресс, исполнительную власть и правительство штатов. В-пятых, сенат служит противовесом при всех назначениях на общественные должности и при заключении договоров. В-шестых, народ при двухгодичных выборах имеет в своих руках противовес против собственных представителей. В-седьмых, легислатуры различных штатов уравновешивают сенат, избирая в него. В-восьмых, выборщики уравновешивают массу избирателей при выборах президента. Вот тонкая совокупность противовесов, которая, насколько я понимаю, есть наше собственное изобретение и свойственна лишь нам".

______________________

С другой стороны, особое значение при этой системе получают постоянные комитеты палаты представителей и сената. Это настолько своеобразная черта американского конгресса, что Вильсон в своей замечательной книге "Congressional government" решается утверждать, что господствующая система в Соединенных Штатах есть правление через президентов постоянных комитетов конгресса. Вся парламентская работа сосредоточивается в этих комитетах; их решения подвергаются лишь чисто формальному обсуждению в конгрессе; обычно все сводится к санкции этих решений. Вильсон сопоставляет эти комитеты, в которые входят представители различных партий и которые являются, в сущности, безответственными и несогласованными друг с другом, и английскую систему кабинета: там тоже своего рода парламентский комитет, но единый, принадлежащий к одной партии и подлежащий постоянной действительной ответственности, — и все симпатии Вильсона лежат на стороне Англии. В этом он вполне сходится с одним из самых крупных истолкователей английской конституции, Бэджготом, который постоянно указывает, насколько целесообразнее политически и воспитательнее для нации система английского парламентаризма в сравнении с американской.

Нетрудно понять, какая дисгармония в действии властей может возникать при подобных отношениях между создающими законы и исполняющими их. Знаменитый американский юрист Эзра Сименс еще в 70-х годах писал, что действующая в Америке система разделения властей, как будто бы обеспечивающая самостоятельность исполнительной власти, на деле приведет к ее полному поглощению: уже теперь президент есть лишь "простой агент, исполняющий декреты и повеления конгресса"*. Некоторый корректив и некоторое приближение к парламентской системе вводится присутствием и сношениями секретарей департаментов с постоянными комитетами сената и палаты представителей; часть этих комитетов устанавливает сметы отдельных департаментов и вообще следит за ними. Важность этого контроля не ослабляется тем обстоятельством, что о комитетах ничего не говорится в тексте конституции и что они всецело основаны на внутренних регламентах конгресса. "При настоящем положении дел, — писал Вильсон, — никто не может ничего сделать, не заручившись милостью комитетов. Начальники различных частей, очевидно, могут во многих случаях действовать разумнее комитетов. Но комитеты предпочитают управлять в потемках, чем не управлять вовсе, и секретари фактически связаны во всем, что выходит из рамок рутины". Это весьма недостаточный корректив. Пендльтон, внесший свое предложение в 1881 г., и Брадфорд шли гораздо дальше: они хотели предоставить министрам присутствие в конгрессе, а не в келейных комитетах, закрытых для общественного контроля, и дать им право законодательной инициативы: здесь совершился бы несомненный шаг в сторону парламентаризма.

______________________

* Ezra Seamens. Systeme du gouvernement americain. Ch. I. Sect. VIII.

______________________

И в этом случае Соединенные Штаты послужили образцом для остальной Америки. Конституция новой Бразильской республики 1891 г., отличающаяся вообще несколько отвлеченным характером, провозглашает полную взаимную независимость законодательной, исполнительной и судебной властей, которые все восходят к народному суверенитету*; министры не могут быть ни сенаторами, ни депутатами, сообщаются с конгрессом только письменно; лично они имеют право являться лишь в заседания комиссий**. В других конституциях — особенно аргентинской — это разделение не проведено с такой последовательностью, — например, министрам разрешается присутствовать при заседаниях конгресса и принимать участие в дебатах, хотя без права решающего голоса***; фактически в Буэнос-Айресе господствует режим, средний между парламентарным и североамериканским, что, впрочем, не увеличивает его достоинств. Вообще, в Латинской Америке мы замечаем известную тенденцию в сторону парламентаризма. История ее до сих пор еще слишком бурная и не вошедшая в рамки закономерного развития, но, по-видимому, в большинстве случаев режим абсолютного разделения властей не приводит к успокоению, а лишь облегчает государственные перевороты****.

______________________

* Art. 15 "les pouvoirs legislatif, executif et judicaire, harmonises et independants entre eux, sont les organes de la souverianete nationale".
** Art. 50 — 51.
*** K. 1860. IV.
**** Из европейских стран наибольшую аналогию с американским режимом представляет Норвегия, конституция которой воспрещает совмещение депутатского мандата со званием члена государственного совета, т.е. министра (К. 1814. § 62). И здесь, как и в других частях норвежской конституции, мы находим отражение идей, руководивших французским национальным собранием при выработке конституции 1791 г., — в частности, принципа полного разделения властей. История конфликта министерства Сельмера со стортингом показывает все неудобства такой системы, искусственно не допускающей введения парламентаризма; поэтому в 1884 г. было внесено изменение в конституцию: члены государственного совета допущены в заседания стортинга, но лишь с правом совещательного голоса.

______________________

В общем, американская система имеет родство с непосредственной демократией, отнимая часть влияния у избираемых и перенося ее на избирателей. Быть может, для правильного действия она требует еще более высокой политической культуры, чем парламентаризм. Для большинства конституционных государств нормальный тип развития — от дуализма к парламентаризму. В последнем, несомненно, акт политического самоопределения совершается шире и интенсивнее, но и здесь между Пруссией и Англией, как двумя законченными типами, существует целый ряд промежуточных ступеней. Опасения, которые высказывались относительно слабости исполнительной власти при парламентаризме, относительно трудности примирить его с распространением избирательного права на широкие массы*, потеряли в значительной степени почву; обнаружилось, что движение в сторону парламентаризма, как и демократизация политического права, вытекает не из чьих-то истинных или ложных убеждений, а из "разума вещей" — естественных условий развития современного государства.

______________________

* Характерно у Lecky. Democracy and Liberty. V. I. Introduction.

______________________

Американская система, всего более соответствующая тому пониманию народного суверенитета, которое господствовало в конце 18-го века, создает совершенно обособленную группу; она лежит вне линии развития европейского представительного государства.

В. Компетенция законодательной власти

Как мы наблюдали и на примере законодательных собраний, способы организации исполнительной власти гораздо более разнообразны, чем пределы предоставленной им компетенции: эти пределы обозначаются довольно сходно всеми конституциями. И здесь опять центр тяжести лежит на различии, которому мы посвятили предшествующую главу: вытекают ли акты исполнительной власти — непосредственно или посредственно — из воли нации или эта власть действует самостоятельно, и пока она не нарушает границ, установленных законом, она безответственна?

Мы видели два главных органа исполнительной власти: таковыми являются глава государства (монарх, президент) и его министры. Мэн в афористической форме так характеризовал различия в постановке исполнительной власти в Англии, Франции и Америке: английский король царствует, но не правит; американский президент правит, но не царствует; французский президент не царствует и не правит. Он мог бы вспомнить здесь и о германском императоре — прусском короле, который и царствует, и правит.

В государстве абсолютно-бюрократическом министры могут являться простыми слугами монарха: юридически они ни в чем не умаляют его авторитета. Фактически же дело может принять совершенно противоположный вид: полновластие всемогущего министра, действующего именем своего официального повелителя, — одна из самых обычных картин в истории неограниченной монархии. С усложнением политических задач и общественной жизни, с нарастающими материальными и моральными интересами в стране единовластие становится в действительности невозможным, и центр тяжести неизбежно переносится на министров. То, что при абсолютизме совершается в силу фактической необходимости, то в конституционном государстве приобретает правомерную форму: во всяком акте, исходящем от монарха, должен участвовать министр, скрепляющий его подписью.

Эта подпись имеет происхождение гораздо более раннее, чем современное конституционное государство: мы встречаем ее или соответствующее ей приложение печати уже в Римской империи эпохи Константина и в средневековых государствах; но тогда такой акт имел преимущественной целью удостоверить, что данная грамота не подложна и действительно исходит от монарха. Не такой смысл имеет современная контрасигнация: она выражает, что министр солидарен с актом воли монарха, берет на себя ответственность за него. Поэтому распределение власти между главой государства и министрами зависит от двух главных моментов: может ли монарх (или президент) избирать министров, из кого он захочет, или он должен сообразоваться здесь с желанием большинства народных представителей; далее, насколько фактически организована ответственность министров. И здесь мы опять встречаемся с типом государств дуалистических, как Пруссия, — и парламентарных, как Англия: в первом случае большая, чем во втором, часть из компетенции исполнительной власти остается в руках монарха.

Современное конституционное право, как уже мы указывали, не признает учения о специальной устрояющей власти монарха и о его особой прерогативе, в пределах которой на его действия не распространяется министерская ответственность. Итальянский юрист Казанова особенно подробно развил это учение; по его взгляду, король не связан ответственностью министров, скрепляющих подписью его приказания, в назначении самих министров, в назначении сенаторов, в утверждении или в отвержении новых законов, в применении права помилования, в созыве и распущении парламента, в командовании армией и флотом: здесь подпись министра является лишь удостоверением подлинности*. Этот взгляд неприменим даже к государству со столь сильной монархической властью, как Пруссия; в Италии он был единодушно отвергнут. Наиболее определенно стоит вопрос в английском праве; уже в 1807 г. парламент признал, что никакой акт королевской прерогативы не может избавить министров от ответственности, поэтому в дальнейшем мы и можем говорить лишь об исполнительной власти.

______________________

* Casanova. Diritto constituzionale. Lex. XIX ed XXXVII. Особенно темным долго оставался вопрос о том, нуждаются ли в скреплении министерской подписью акты помилования, этого "высшего из царственных прав".
В общем, юристы склоняются к положительному ответу. Требование контрасигнации оговаривается в венгерском законодательстве — в законе 1848 г. о министерстве (§ 7). Напротив, весьма не ясен этот пункт в австрийском конституционном законе 21 декабря 1867 г. о судебной власти (§ 13).

______________________

Совершенно особо здесь стоит американская система: в лице президента до известной степени совмещается власть конституционного монарха и его первого министра, от этого она так обширна: пределы свои она находит во временном характере должности и во всенародном избрании*. Президент не стеснен контрасигнацией министра, которая необходима даже для актов прусского короля.

______________________

* Особо стоит вопрос о праве монарха действовать самостоятельно, поскольку он командует армией и флотом. Ср. прусский указ 8 января 1861 г. и объяснение его у Gneis. Verwaltung, Justuriz. S. 258.

______________________

Пределы исполнительной власти определяются ее ответственностью, — и здесь перед нами встает основной вопрос: как она распределяется между главой государства и его министрами. Что касается монарха в государстве самодержавном, то, конечно, не может быть и речи о его ответственности: он глава не только исполнительной, но и законодательной власти, он высший суверен, от которого берут начало все полномочия в государстве. Но и в конституционном государстве монарх не может подлежать никакой ответственности: это вытекает уже из наследственного характера его полномочий. Ответственность предполагала бы возможность его низложения, то есть акт, по существу, революционный. Мы видим во многих средневековых государствах узаконенное право восстания: король, нарушивший договор, подлежал ответственности, которая достигалась тем, что вассалы его поднимали против него оружие, — такое право устанавливает и английская Великая хартия вольностей, и венгерская Золотая булла, и арагонское законодательство, и иерусалимские ассизы*. Но оно тесно связано с представлением о договоре. Последнему, очевидно, нет места в государстве абсолютно-бюрократическом; неприменимо оно и к государству конституционному. Это относится в равной степени и к монархиям, подобным Пруссии, и к парламентарным.

______________________

* Отголоски этого средневекового воззрения встречаются и в позднейших договорах монарха и отдельных сословных и общественных групп, которые повторяются даже в 18-м веке: достаточно указать хотя бы на "королевскую присягу" (Konungaforsakran) шведского короля Фридриха I, данную в 1720 г.: "для того, чтобы все государственные сословия тем более уверились в искреннем моем попечении об общем благе, объявляю, что в случае, если бы я со своей стороны нарушил присягу, сословия освобождаются всецело от данной ими присяги и клятвы на верность". О влиянии этой присяги на проект русских верховников 1730 г. см. Милюкова П.Н. Верховники и шляхетство.

______________________

По-видимому, принцип личной безответственности монарха и связанной с ней ответственности министров был формулирован впервые в прениях английского парламента в 1711 г., — и уже комментаторы 18-го века выставили знаменитую формулу, согласно которой "король не может поступать дурно" (the king can do no to wrong). Конечно, это учение исходит из совсем других посылок, чем взгляд Иакова I, поддерживаемый Бэконом, что "король выше закона" (above the law), уже Монтескье видит в безответственности существенный признак монархии*. Бенжамен Констан делает отсюда неизбежный вывод: король непогрешим, поскольку он не вступает в область, где погрешности возможны, поскольку, следовательно, он не является активной силой**.

______________________

* Esprit des lois. T. XI. Ch. 6. Подробная формулировка английского учения у Blackstone. Commentaries on the laws of England. V. I. P. 239.
** Cours de politique. V. I. P. 19: — "j'ai dit, qu'il fallait pour que le pouvoir royal fut inviolable, qu'il ne put pas faire de mal. Or pour qu'il ne puisse pas faire de mal, il faut qu'il n'agisse jamais dans la sphere ou le mal peut avoir lieu". P. 423: "ce n'est pas un homme, c'est un pouvoir neutre et abstrait au dessus de la region des orages".

______________________

В настоящее время все монархические конституции устанавливают безответственность монарха: в прошлом мы находим и случаи провозглашения противоположного принципа, — например, в нидерландской конституции 1815 г., где на деле эта ответственность характерно соединялась с отсутствием какого-либо упоминания об ответственности министров (art. 179) и столь же мало на деле ограничивала королевскую власть, как и знаменитая признанная Наполеоном III ответственность перед народом: в последнем случае эта ответственность служила лишь к тому, чтобы обеспечить полную безответственность министрам и ввести в конституцию ложную видимость народного суверенитета*.

______________________

* См. прокламацию Наполеона 14 янв. 1852 г. В сенатус-консульте 21 мая 1870 г., приближающем империю к парламентарному типу, все-таки сохраняется формула: "l'Empereur est responsable devant le peuple francais auquel il a toujours droit de faire appel".

______________________

В ином положении стоит вопрос относительно ответственности президентов республики; последние избираются на определенный срок, они получают власть в силу возобновляющегося акта национального полномочия; с ними не связаны то известное обаяние и те чувства лояльности, которые так важны для поддержки монархии. Французские революционные конституции выставляли принцип ответственности для всех органов исполнительной власти, и верная этой традиции конституция 1848 г. не различает здесь президента и министров: согласно ее § 68, "президент республики, министры, агенты и носители общественного авторитета ответственны каждый во всем, что его касается, за все акты правительства и администрации". Это тем более замечательно, что конституция Второй республики требовала в то же время скрепления всех президентских актов подписью министра, как бы принимающего на себя ответственность за них. Современная французская конституция не изъемлет президента из ответственности, но ограничивает последнюю случаем государственной измены; ответственность министров, контрасигнующих все, исходящее от президента, напротив того, гораздо шире*. Конституция Соединенных Штатов не требует, как мы указывали, скрепления актов президента подписью государственных секретарей и расширяет президентскую ответственность, предусматривая, кроме измены, — подкуп и другие тяжкие преступления (treason, bribery or other high crimes and misdemeanors): ответственность его здесь одинакова с другими должностными лицами. В прочих американских республиках мы находим значительные отступления от этой системы: так, аргентинская конституция 1860 г. ничего не говорит об ответственности президента (упоминая лишь о его присяге), но много об ответственности министров и требует их контрасигнации. Мексиканская конституция суживает ответственность президента сравнительно с министрами**; напротив, бразильская конституция, видящая в министрах простых помощников президента и не требующая контрасигнации, прямо устанавливает, что министры не ответственны за советы президенту, и более чем какая-либо другая, она допускает обвинение президента: на нем сосредоточивается ответственность исполнительной власти***. В общем, как правило, приходится признать, что в республиках ответственность президента тем обширнее, чем более сосредоточена в его руках исполнительная власть и чем менее данная республика приближается к парламентарному типу.

______________________

* Закон 25 февр. 1875 г. § 6: "les ministres sont solidairement responsables devant les chambres de la politique generale du Gouvernement et individuellement de leurs actes personnels. — Le president de la Republique n'est responsable que dans le cas de haute trahison".
** § 103.
*** Ch. IV. Art. 52. V. Art. 53 — 54.

______________________

Гораздо сложнее вопрос об ответственности министров. Эта ответственность имеет в современном государстве две стороны: политическую, осуществляемую через парламентаризм, и судебную, которая относительно министров отличается от общей, присущей всем должностным лицам. Мысль о такой особой ответственности человека, всего ближе стоящего к монарху и помогающего ему в управлении, всплывает еще в средневековом государстве: французский канцлер является истинным предшественником современного министра-президента, он отвечает, если не сделает представления монарху по поводу недостатков его распоряжений. В присяге, которую Франциск I в 1514 г. взял со своего канцлера, прямо отмечается обязанность последнего предупреждать все, в чем король мог бы по незнанию погрешить; если король все-таки настаивает на своем, то канцлер свободен от вины*. Одно из основных требований, выставляемых на собраниях французских Генеральных штатов, — это, чтобы советники короля подлежали действительной ответственности; при этом не было отчетливого разделения между судебной и политической ответственностью. Такое же право призывать к ответу советников государя и его министров принадлежало чинам немецких государств и осуществлялось ими.

______________________

* Car alors le peche en sera sur le dit Seigneur et non sur vous.

______________________

Еще большую роль это требование играет в Англии*; уже в конце 14-го в. палата общин начинает чувствовать себя настолько сильной, что выступает в роли обвинительницы советников короля: таковы были процессы лорда Латимера, лорда Невилля, Михаила Делаполя и других: тогда уже устанавливается практика, предоставляющая самый суд палате лордов: вся процедура получила имя "impeachment".

______________________

* Подробный разбор материала, который дает для вопроса об ответственности история Англии, см. у Mohl. Veratwortlichkeit der minister. S. 597 etc.

______________________

Правда, королю оставляли возможность освободить осужденного министра от кары и помиловать его — право, отмененное лишь в Act of settlement; однако уже в 1642 г. в процессе Герберта был высказан принцип, что обвиняемый не может ссылаться в свое оправдание на особые приказы короля. Но самый знаменитый процесс, возбужденный парламентом, направлен был против графа Страффорда, министра Карла I: его обвиняли в государственной измене, и палата, не имея возможности добиться юридически обставленного обвинения, прибегла к так называемому "bill of attainder", — т.е. признанию известных действий преступлением, хотя бы такое признание и не вытекало из закона. Очевидно, этим открывался полный простор парламенту. Процесс гр. Страффорда происходил в атмосфере революционного времени, но в 1678 г. палата общин в процессе Дэнби выставила общий принцип, что она оставляет за собой общее право обвинять министров не только за незаконное, но и за нецелесообразное действие (honesty, justice, utility).

В последний раз impeachment было применено в 1806 г., и в настоящее время оно представляется оружием, сданным в музей политических древностей; парламентарная ответственность министерства, не допускающая пребывания его у власти вопреки большинству палаты или большинству ее избирателей, вполне заменила это громоздкое и юридически сомнительное средство*.

______________________

* Гнейст, однако, предостерегал против того взгляда, что судебная ответственность министров является в Англии простым пережитком; несмотря на ее неприменение, она остается одной из основ английской конституции: "значение этой основы сразу станет очевидным, если она будет отменена, и существование ее в течение ближайшего человеческого поколения среди обостренной борьбы партий снова легко может проявиться". Das englische Verwaltungsrecht. II В. S. 707. Это было написано в 1867 г.; но предсказания Гнейста пока не оправдываются.

______________________

Французская конституция 1791 г., проникнутая несомненным недоверием к власти, вытекающей не прямо из народного представительства, провозгласила принцип ответственности министров и связала ее с требованием контрасигнации: министры отвечали за действия против национальной безопасности и конституции, за всякое нарушение права собственности, за растрату вверенного им имущества*.

______________________

* Sect. IV. Art. 5.

______________________

Это подробное перечисление заменяется в последующих конституциях общим указанием и обычно связывается с актом контрасигнации; некоторая неясность в понимании этой связи обусловливается тем, что недостаточно различают судебную и политическую ответственность. Французская конституция 1875 г., говоря о первой, упоминает лишь о "преступлениях, совершенных при исполнении их обязанностей"*.

______________________

* "pour crimes, commis dans l'exercice de leurs fonctions".

______________________

В истории германского конституционализма мы тоже встречаемся с попытками дать исчерпывающее перечисление случаев судебной ответственности министров* и с совершенно общими обозначениями, как в действующих прусской и австрийской конституциях: первая говорит лишь, что министры ответственны, и прибавляет, что палаты могут привлекать их к суду за нарушение конституции, подкуп и измену (§ 61); вторая указывает только на обязательную "законообразность и конституционность (министерских) актов" (Verfassungsund Gesetzmassigkeit). Притом в Пруссии не существует специального закона, регулирующего министерскую ответственность, а австрийский закон 25 июля 1867 г. простирает ответственность на всякое действие и бездействие, соединенное со злостным умыслом нарушить конституцию**. Точно так же параграф 17-й германской имперской конституции выставляет лишь принцип ответственности канцлера***; никакого особенного закона, посвященного этой ответственности, не существует.

______________________

* Типичный пример дает проект закона об ответственности министров, выработанный франкфуртским парламентом: там указывались следующие случаи: 1) государственная измена; 2) издание приказов, вредных для благосостояния и безопасности Германии; 3) исполнение противозаконных приказаний правителя империи (Reichsverweser); 4) неисполнение распоряжений центрального правительства; 5) умышленное нарушение конституционных прав немецких граждан; 6) ограничение прав национального собрания; 7) принятие подарков или получение выгод за известные действия или за бездействие; 8) вымогательство; 9) растрата. Сравнительно подробно регламентируется министерская ответственность в венгерском законе об организации министерств 1848 г., § 32.
** "Handlungen und Unterlassungen, durch die sie dolos oder culpos die Verfassung verletzen".
*** "Die Anordnungen des Kaisers bedurfen zu ihrer Gtiltigkeit der Gegenzeichnung des Reichskanzlers, welcher darauf die Verantwortlichkeit tibernimmt".

______________________

Для политической морфологии, очевидно, главный интерес состоит в том, чтобы определить, каким законодательным и конституционным нормам соответствует действительная ответственность.

Конституции различных стран устанавливают разные органы для обвинения министров и суда над ними. Первое или принадлежит одной нижней палате (Англия, Франция, Испания, Португалия, Соединенные Штаты, Мексика, Италия, Венгрия, Бельгия, Голландия, Дания, Швеция, Норвегия, Баден), или требует согласия обеих палат (Бавария, Саксония, Гессен), или, наконец, его может возбуждать каждая из палат (Пруссия, Австрия, Румыния, Виртемберг). Очевидно, наиболее затруднительно привлечение министров к ответственности и наиболее ограничены права народного представительства в том случае, если конституция требует согласия обеих палат; напротив, всего легче оно осуществляется при праве каждой из палат возбуждать преследование. Впрочем, если это право, как в Пруссии и Австрии, распространяется и на верхние палаты, основанные на наследственности и назначении, то компетенция народного представительства этим едва ли расширяется.

Точно так же различны системы, по которым устанавливается суд над министрами. И здесь руководящие образцы давала Англия: палата общин установила за собой право обвинения и оставила суд у палаты лордов. Юрисдикция последней вытекала из права пэров судиться у равных себе (iudicium parium suorum). Творцы американской конституции и здесь наделили свою верхнюю палату функциями, подобными существующим у английской верхней палаты, несмотря на глубокое различие в их строении; правда, американский сенат может лишь отрешить от должности и карать потерей публичных прав (для этого требуется согласие 2/3 сенаторов), что не исключает передачи дела после этого обычному суду, который уже выносит приговор, соответственный уголовному кодексу. В Америке эта процедура является крайне редкой и мало действительной. Это доказывается лучше всего неудачей республиканцев, которые обладали огромным перевесом в обеих палатах конгресса и все-таки не могли низложить президента Джонсона.

В Европе подобная система была принята в более или менее чистом виде во Франции, Италии, Испании, Португалии, Венгрии. Французский закон допускает юрисдикцию и общих судов, — но если министров обвиняет палата депутатов за преступления, совершенные при исполнении служебных обязанностей, то судит их в этом случае сенат*. Очевидно, такая система могла возникнуть лишь исторически — на почве воспроизведения английского образца; немало и теоретиков конституционного права ее отстаивали, — как Росси, указывавший, что в подобных процессах юридический момент перевешивается политическим и что для суда требуется политическая корпорация**. В настоящее время, во всяком случае, преобладает взгляд, согласно которому верхние палаты некомпетентны в судебных вопросах: поэтому для министров более подходит или особо для этого организованный суд (как это мы видим, например, в Австрии, Баварии, Швеции, Греции, Сербии)***, или обычная высшая судебная инстанция (Германия, Пруссия, Бельгия, Голландия, Румыния, Швейцария).

______________________

* Закон 16 июля 1875 г. § 12: "les ministeres peuvent etre mis en accusation par la Chambre des deputes pour crimes commis dans l'exercice de leure fonctions. En ce cas ils sont juges par le Senat".
** Cours de droit constitutionnel. V. IV. P. 380 etc.
*** Как пример особенно сложной организации такого верховного суда можно привести Швецию. По конституции 1866 г., ст. 102, "суд, носящий название верховного суда, должен состоять из президента королевского суда в Стокгольме, президентов и всех прокуроров всех административных коллегий королевства, четырех самых старших членов государственного совета, главного начальника войск столичного гарнизона, главного начальника эскадры, стоящей в Стокгольмском порту, двух самых старших советников стокгольмской судебной палаты и самого старшего советника каждой административной коллегии".

______________________

Преимущества этих систем разобраны в обширной литературе конституционного права, посвященной данному вопросу, но для политической морфологии, главный интерес которой заключается в изучении распределения власти, самый контроверс этот представляется второстепенным. История 19-го века показывает, что предание суду министров есть явление весьма исключительное. Общее национальное негодование в Италии против Криспи после абиссинских неудач 1896 г., достигшее страшной остроты, привело лишь к его падению, но не к преданию суду, как требовали левые партии парламента.

Самый интересный пример — процесс норвежского министерства Сельмера 1883 — 1884 годов — показывает, с каким сильным напряжением политических страстей бывают сопряжены такие процессы и как трудно здесь удержаться на строго юридической почве. Несомненно, стортинг здесь сошел с этой почвы права, что было подтверждено и юридической экспертизой университета в Христиании, но, несомненно, с другой стороны, что если бы норвежская конституция не запрещала министрам принадлежать к составу стортинга, если бы она не исключала возможности введения парламентского режима, к которому стремилась страна, то не потребовалось бы и совершенного правонарушения.

Истинная гарантия против чрезмерного расширения прав исполнительной власти есть политическая ответственность перед народными представителями: судебная остается в этом случае лишь ultima ratio, отдаленной угрозой, противопоставленной разнузданному честолюбию, которое могло бы проявиться у носителей исполнительной власти. Народный контроль не может ограничиться наблюдением за тем, чтобы правительство не нарушало уголовного кодекса: наиболее, быть может, опасны именно нарушения, которые невозможно подвести под определенные юридические категории, и единственным разрешением является здесь парламентарная система. Поэтому различие парламентарного и дуалистического типа несравненно важнее, чем различие в типах организации судебной защиты, которая, по словам немецкого юриста Фриша, в странах парламентарного строя все более и более относится к области бумажной, а не живой и действующей конституции*.

______________________

* Die Verantwortlichkeit der Monarchen und hochsten Magistrate. Schluss.

______________________

Ответственность перед законодательной властью стоит рядом с участием в этой власти: последнее проявляется, прежде всего, в законодательной инициативе. Ее не существует у министров лишь там, где, как в Америке, исполнительная власть совершенно отделена от законодательной. В эпоху Французской революции недоверие к исполнительной власти, так характерно выразившееся в запрещении членам национального собрания принимать министерские посты, сказалось и здесь: королю предоставлялось лишь обращать на известный предмет внимание законодательного корпуса, но последний не связывался этим постановлением; такое же соотношение властей устанавливалось и в конституции III г. (art. 163). Напротив, начиная с введения конституции VIII г., мы видим исключительную инициативу у исполнительной власти. Практически уже в эпоху реставрационной монархии инициатива была разделена между парламентом и короной, но конституционное закрепление такой раздел получил лишь в хартии 1830 г. С тех пор мы находим всюду — как в конституциях строго парламентарных, так и дуалистических — инициативу и у палат, и у исполнительной власти. Важность этого участия станет понятной, если мы вспомним, какая огромная часть законопроектов вносится в парламенты именно правительством, обладающим всеми необходимыми техническими средствами законодательной работы; это мы видим даже в Англии, где законодательная инициатива принадлежит министрам не как таковым, а как членам парламента; в последнем отношении английская практика отличается от бельгийской, согласно которой министры пользуются законодательной инициативой независимо от того, состоят ли они членами палат или нет.

Другая форма участия — это санкция главы государства. Мысль, что монарх является носителем законодательной власти, проходит через феодальное государство и получает полное выражение в абсолютно-бюрократическом строе, в котором применима французская поговорка: si veut le roi, veut la loi. Английская доктрина выработалась здесь с полной ясностью: законодательная власть принадлежит "королю в парламенте", как исполнительная "королю в совете". Право короля налагать veto на постановления парламента не играло особой роли ни при Тюдорах, когда палаты, в общем, послушно следовали королевскому авторитету, ни при Стюартах, когда власть короны приостанавливать действие законов делала их менее заинтересованными в самих законах. Это право, напротив, применялось сравнительно часто Вильгельмом III, у которого Билль о правах отнимал возможность мешать применению законов. Однако оно вышло из употребления даже раньше, чем установился парламентский строй в Англии: последнее его применение было сделано королевой Анной, отказавшейся утвердить билль о шотландской милиции в 1707 г. Неоднократно указывалось, что это veto заменяется министерской инициативой, которая дает начало всякому более значительному закону; если министерство вносит законопроект, он уже как бы имеет предварительную санкцию монарха, который может осуществлять свое право лишь через ответственных министров*. Напротив того, случаи наложения veto на решения колониальных парламентов имели место сравнительное недавно: еще в 1868 г. такое veto было наложено на постановление канадского парламента уменьшить содержание генерал-губернатору, а в 1872 г. — на закон Канады о литературной собственности**.

______________________

* Anson. V. I. Р. 300. Неагп. Р. 60.
** Дайси объясняет различие в характере veto на решения британского и колониального парламентов. См.: Основы государственного права Англии. С. 130 — 131.

______________________

Французское национальное собрание колебалось между стремлением выполнить наказы, которые единодушно требовали королевской санкции, и последовать примеру Англии, с одной стороны, и ослабить, по возможности, исполнительную власть, с другой. Несмотря на энергичную защиту абсолютного veto со стороны Мирабо, Турэ и Мунье, принято было veto лишь отсрочивающее: если король дважды отказывал в своем утверждении, а палата настаивала на законе, то последний вступал в силу и без королевского утверждения. Это отсрочивающее veto из французской конституции 1791 г. заимствовала созданная по ее образцу норвежская конституция: санкции короля не требуется, если законопроект принят тремя последовательными стортингами, образовавшимися после трех последовательных выборов*; подобное же заимствование имело место в испанской конституции 1812 г., и из нее перешло в португальскую 1822 г.: в обеих странах, однако, отсрочивающее veto уступило место правильной королевской санкции. Спорный вопрос, простирается ли в Норвегии это отсрочивающее veto и на конституционные законы, решен стортингом в положительном смысле. В этом решении implicite заключается возможность для Норвегии перестать быть монархией.

______________________

* § 78 — 79.

______________________

В остальных монархических конституциях мы всюду находим признанное право налагать абсолютное veto на решения парламента: его не оспаривал даже столь склонный к радикальной идеологии франкфуртский парламент 1848 г. Но значение этого права стоит в тесной связи с тем, насколько выбор министров связан парламентским большинством. При наличности столь установившегося парламентарного режима, как в Англии, veto короля практически не имеет значения, ибо контрасигнующее это veto министерство тем самым выступало бы против большинства палаты*. Значение санкции, естественно, возрастает по мере того, как данная конституция удаляется от парламентарной формы; наибольшее применение она получает в чисто дуалистических монархиях, подобных Пруссии. Император австрийский Франц Иосиф вообще весьма умеренно пользовался своими прерогативами, но и он применял право налагать veto, например, отвергнув в 1876 г. законопроект о монашеских орденах. Здесь мы опять сталкиваемся с той же основной гранью, отделяющей государства, в которых различно распределяется законодательная и исполнительная власть, — с парламентаризмом. Особенность здесь представляет Германская империя: император есть лишь "первый между равными" среди немецких государей, и потому санкция принадлежит их общему органу, — союзному совету, причем, как мы уже указывали, император, располагая, в качестве прусского короля, 17 голосами в союзном совете, имеет абсолютное veto по вопросам о пересмотре имперской конституции о переменах в армии, флоте и имперском обложении.

______________________

* В Бельгии король наложил свое veto в 1884 г. на закон, прошедший через палату с либеральным большинством, когда выборы затем дали перевес католической партии и во главе правления стало клерикальное министерство. Очевидно, он действовал здесь в строгом согласии с принципами парламентаризма. Несмотря на не вполне установившийся характер парламентаризма в Италии, там также за ее конституционную эпоху не было примеров отказа в санкции.

______________________

Если санкция вытекает как бы из существа монархической власти, то в известной мере она принадлежит также и президентам республик: однако здесь обычно имеется лишь право отсрочивать данное решение палат, возвращать его на пересмотр. Характерен в этом отношении контраст между правами президентов французского и американского: первый может лишь вернуть палатам законопроект с мотивированным объяснением, почему он просит его вновь пересмотреть, — но эта просьба нисколько не обязательна для палат*; второму конституция дает право в течение 10 дней после присылки билля отослать его обратно в конгресс также с объяснением причин и при втором его рассмотрении требуется уже большинство 2/3 в каждой из палат**. И в Соединенных Штатах это право отнюдь не есть простая фикция: президенты постоянно применяли его (Кливлэнд за такое частое применение получил даже прозвище: Veto-Mayor***. Некоторые другие американские конституции заимствовали это правило, которое, очевидно, весьма расширяет права президента по сравнению с французской процедурой, — тем более что президент Соединенных Штатов не зависит от палат и избирается всей нацией. Бразильская конституция, например, дает здесь аналогичную власть президенту: при втором вотуме конгресса требуется большинство 2/3 голосов****.

______________________

* Зак. 6 июля 1875 г. Art. 7. Надо помнить, что во Франции действует парламентарная система, в силу чего veto президента теряет всякое практическое значение.
** VII. 2.
*** Энергичная защита этого института в The Federalist. № LXXIII.
**** V. 37.

______________________

Нельзя не остановиться также на праве исполнительной власти в известных случаях как бы конкурировать с законодательной; оно основано на той двойственности законов и предписаний, которая встречается во всяком государстве, и различение которых, как и Φήφισμα, было хорошо известно уже Аристотелю. В истории Англии встречались два типа законодательных актов: статуты, которые мог издавать лишь "король в парламенте", и ордонансы, исходившие от него единолично. Уже в 1340 г. парламент различал петиции, имеющие общее значение и требующие издания законов, и петиции, касающиеся определенных целей временного характера: первым соответствуют статуты, вторым — ордонансы. Корона стремится весьма широко использовать это право ордонансов, парламент борется с притязанием короны "избавлять от действия законов" (supending power), и лишь Билль о правах 1689 г. определенно высказывает, что такие ордонансы имеют силу только в пределах существующего закона.

В настоящее время это неоспоримый принцип конституционного права; речь может идти лишь о том, поскольку право исполнительной власти издавать такие распоряжения подлежит ограничениям. § 14 французской хартии 1814 г. гласит: "король принимает меры и издает ордонансы, необходимые для исполнения законов и безопасности государства"*; опираясь на этот текст, Карл X издал знаменитые ордонансы 26 июля 1830 г., восстановлявшие требование предварительного разрешения для прессы и одновременно изменявшие избирательный закон. Нация взглянула на этот акт как на низвержение законного порядка и ответила на него революцией; естественно, в новой хартии 1830 г. указывалось, что "король издает ордонансы, необходимые для исполнения законов, но никогда не может ни приостановить самих законов, ни давать изъятие от их действия".

______________________

* ... "fait les reglaments et ordonnances necessaires pour l'execution des lois et la surete de l'Etat". Это противопоставление законов и распоряжений из немецких конституций впервые ясно выражено в виртембергской; § 69: "der Konig hat das Recht ohne die Mitwirkung der Stande die zur Vollstreckung und Handhabung der Gesetze erforderlichen Verordnungen und Anstellen zu treffen und in dringenden Fallen zur Sichercheit des Staates das Nothige vorzukehren".

______________________

Так как законодательные собрания заседают не постоянно, то исполнительная власть в промежутки между их сессиями должна иметь возможность издавать указы и распоряжения, по содержанию носящие законодательный характер. Всего подробнее право издания таких указов (Nothverordnungen)* регламентировано в австрийском Основном законе о представительстве 21 декабря 1867 г.: "В случае, если окажутся неотложными такие постановления, для которых по конституции необходимо согласие рейхсрата в такое время, когда последний не заседает, то постановления эти могут быть изданы императорским указом под коллективной ответственностью всех министров, если только ими не вызывается изменение в основных государственных законах, долговременное обременение государственной казны или отчуждение государственного имущества. Такие законы имеют силу временных законов, если они скреплены всеми министрами и обнародованы с определенной ссылкой на настоящую статью основного закона. Сила такого указа утрачивается, если правительство не представит его на одобрение рейхсрата в первую же сессию после его обнародования, и притом сперва в палату депутатов, в течение первых четырех недель по созыве, или если одна из палат рейхсрата не согласится его одобрить". Благодаря своеобразным условиям австрийской парламентской деятельности, прерывающейся на многие месяцы в пылу национальной борьбы, этот параграф (14-й) давал весьма сильное оружие в руки правительства для проведения внепарламентского законодательства, хотя он и обставлен значительными гарантиями для народного представительства. Высшей же гарантией здесь, несомненно, является действительная и правильная министерская ответственность — отсутствие ее в Австрии и дало возможность злоупотреблений приведенным законом, — а также компетенция суда в рассмотрении законности указов**. В Италии в 1899 г. министерство Пеллу выхлопотало королевский указ о временном беспарламентском правлении, которое продолжалось около полугода: это было уже, несомненно, нарушение конституции: впрочем, в Италии оно являлось исключительным именно благодаря значительно укоренившимся здесь традициям парламентаризма. Вообще, подобное требование представлять указы, изданные в промежуток между парламентскими секциями и имеющие силу закона, следующему парламенту мы находим и в конституциях, отводящих наименее широкие права народному представительству, как русские Основные Законы 23 апреля и японская конституция (§8). Что касается судебного контроля, то, очевидно, исполнительная власть более ограничена в Бельгии, где конституция разрешает судам применять административные распоряжения, хотя бы исходящие от короны, лишь постольку, поскольку они сообразны с законами (§ 107), чем в Пруссии, где судам вообще не предоставлено права разбирать вопрос о законности королевских указов: это, по словам Шульце, "абсолютистическое переживание" прусского государственного права***.

______________________

* Весьма определенное учение о праве исполнительной власти в случаях, не терпящих отлагательства, издавать распоряжения законодательного характера — дано было уже Локком (Two Treatises on civi Government. Ch. 14. On Prerogative) и Блэкстоном.
** Ср. прусскую конституцию. § 63: "В случаях неотложных, вызываемых интересами общественной безопасности или непредвиденными народными бедствиями, если палаты не заседают, могут быть изданы указы, имеющие силу закона, за коллективной ответственностью министров под условием, чтобы указы эти не были противны конституции. Указы эти должны быть в ближайшем собрании палат внесены на их утверждение".
*** Preussisches Staatsrecht. II В. S. 247.

______________________

Наконец, взаимодействие законодательной и исполнительной власти выражается в праве второй созывать и распускать народных представителей. Первое — есть более обязанность, чем право: глава исполнительной власти не может не созывать представительства, — это мы видим во всех конституциях. Даже положение о Государственной думе 6 августа 1905 г., сохранявшее как бы самодержавный строй, говорит, что указ государя, распускающий думу до истечения пятилетнего срока, назначает и новые выборы (ст. 3).

Напротив того, роспуск законодательного собрания до срока есть несомненное право исполнительной власти, увеличивающее ее компетенцию. Это способ в споре двух властей обратиться к суду нации, выражающемуся в вотумах избирателей. Он одинаково свойствен дуалистическому и парламентарному государству; в последнем новые выборы решают уже окончательно участь министерства. Вообще говоря, признается возможным лишь однократное распущение: когда в 1830 г. Карл X во Франции после досрочного роспуска старой палаты и выбора новой распустил и эту последнюю, то подобное действие, не противоречащее тексту конституции, было признано государственным переворотом. Это и понятно; иначе, постоянно распуская вновь избранное представительство, можно было бы управлять страной без всякого участия законодательного собрания. Ценность данного права для правительства заключается в том, что выборы могут быть приурочены к наиболее благоприятному для него моменту, можно использовать быстро меняющееся общественное настроение страны. Как на яркий пример такого удачного для власти момента, можно указать на английские выборы 1900 г., давшие санкцию империалистической политике Чемберлена вообще и англо-бурской войне в особенности.

Распущение законодательного собрания невозможно там, где законодательная и исполнительная власти совершенно разделены, как в Соединенных Штатах, или где нет самостоятельной исполнительной власти, как в Швейцарии. Его не признал английский долгий парламент, принявший закон, согласно которому палата общин могла быть распущена лишь по своему желанию. Его отвергло и французское национальное собрание, опасаясь дать лишнее оружие в руки короля: напрасно убеждали его Мунье и Казалес, что, таким образом, наносится тяжкий удар безопасности и независимости короля, не могущего призвать нацию в судьи между собой и парламентом. Это отрицание за монархом права роспуска перешло и в испанскую конституцию 1812 г., и в норвежскую — 1814 г. В настоящее время оно признано в большинстве конституций для нижних палат; в Бельгии, Голландии, Швеции и Дании — также и для верхних; в Испании может быть распущена часть сената, образуемая путем выборов*. Повсюду роспуск совершается свободным актом исполнительной власти (очевидно, монарх здесь действует через ответственных министров), кроме Франции, где президент может распустить палату депутатов лишь с согласия сената, и Германии, где для роспуска рейхстага требуется согласие союзного совета. Есть некоторые случаи, когда досрочный роспуск не зависит от воли монарха, — например, в Бельгии и других странах, требующих при пересмотре конституции новых выборов**.

______________________

* Обстоятельство, что французский сенат не может быть распущен, вызывает сожаление, особенно у тех, кто хотел бы видеть этот сенат более влиятельным и сильным. Срав.: Saint-Girons. Manuel de droit constitutionnel. P. 483.
** См. интересную и исчерпывающую монографию: Matter Paul. La dissolution des assemblees parlementaires.

______________________

Таковы главные пределы воздействия исполнительного органа на законодательную власть. За сим остается еще широкая область собственно исполнительной компетенции, — область управления в широком смысле этого слова. Здесь распределение власти зависит, конечно, прежде всего, от того, насколько реальна ответственность правительства. Мы уже рассматривали этот вопрос с точки зрения политической морфологии, но в настоящее время нам следует несколько остановиться на одной чрезвычайно важной стороне государственной деятельности, на внешней политике: насколько свободна в направлении ее исполнительная власть?

Мы уже указывали, почему в силу особенностей этой отрасли государственной жизни, требующей энергичной воли в достижении целей и крайней гибкости в средствах, она не может быть окружена атмосферой полной публичности: вот почему даже в странах со столь чистым парламентарным строем, как Англия, нити внешней политики неизменно находятся у министерства, и даже на обращенные к нему членами парламента вопросы, касающиеся дипломатии, оно весьма часто отказывается отвечать. На наших глазах министерство Бальфура предприняло помимо ведома палаты общин такой громадной важности шаг, как заключение англо-японского договора, налагающего на Англию обязанность вести войну, если на Японию нападет какая-нибудь держава. Как оказывается теперь, и политика Делькассэ, особенно в мароккском вопросе, во многом оставалась неизвестной для французской палаты депутатов, пока он находился у министерской власти. Как может совершаться самоопределение нации в сфере внешней политики?

В главе о законодательной власти было выяснено, какое участие во внешней политике различные конституции дают народному представительству, насколько исполнительная власть связана его согласием при объявлении войны и заключении договоров. Кроме этого, главным орудием палат здесь остается бюджетное право. Не всегда это право достаточно соблюдается: стоит вспомнить о конфликте прусской палаты представителей и Бисмарка в 1862 — 1866 гг.; очевидно, нельзя себе представить подобного конфликта в Англии, — и здесь лучшим предохраняющим средством является парламентаризм.

Но именно в области внешней политики распределение власти между представительством и правительством менее, чем в других, зависит от наличности парламентаризма. Конечно, последний может спасать от бессмысленных авантюр, принимаемых на свой страх и риск безответственным министерством. Мы на себе испытали роковые последствия строя, обеспечивающего безответственность власти, — в русско-японскую войну. Но здесь есть нечто, не обусловленное лишь общим духом данного конституционного устройства: здесь есть еще положение государства в международном мире, объективная, так сказать, необходимость сильной, энергичной политики или возможность обеспеченного мирного сожительства без особых затрат и усилий. Островное положение Англии ставит ее в совершенно иные международно-политические условия, чем Францию или Германию. Многие исследователи американской конституции указывали, что проведенная так далеко система разделения властей возможна лишь в государстве, для которого отсутствие опасностей извне позволяет не думать о концентрации власти. Развитие американского империализма сопровождается ростом политического авторитета президентских полномочий.

Из этого следует одно: границы политического самоопределения нации устанавливаются не только распределением власти в данном политическом теле, но и распределением ее по территории земного шара вообще. Грозная военная монархия Гогенцоллернов увлекает соседнюю демократическую республику по пути милитаризма, — и верен инстинкт современной демократии, когда она в существующей и неизбежной системе международного вооруженного мира чувствует глубокое противоречие со своей сущностью — противоречие, изменить которое, однако, собственными силами она пока не в состоянии. Военная диктатура в какой-нибудь части земли обычно далеко простирает свое действие за пределы данного государства, и если конституционное государство, в общем, движется по пути демократии, то завершение этого процесса может явиться лишь тогда, когда "военный мир" народов уступит место их "мирному миру". Пока этого не будет, нации не перестанут, отказываясь от известной доли своих прав и своих свобод, страховать внешнее спокойствие и безопасность.

3. Судебная власть

Литература государственного права посвятила много труда и остроумия на разрешение вопроса, следует ли считать судебную власть лишь ветвью исполнительной или она имеет самостоятельное значение. Известно, что последний взгляд зрения разделял тот, кто всего более сделал для популяризации идеи разделения властей, — Монтескье: ее приняли и обе конституции, всего более запечатленные этой идеей, — американская 1787 г. и французская 1791 г.* Но как должен отнестись к этому вопросу политик-морфолог? Его внимание, очевидно, направлено не на отвлеченное дедуктивное построение, определяющее место судебной функции, а на реальное распределение власти. Как влияет та или другая постановка суда на это распределение?

______________________

* Мнение, видящее в судебной власти лишь отрасль исполнительной, особенно энергично поддерживалось французскими писателями по административному праву. Очень характерно у Duguit. La Separation des pouvoirs. P. 43. Из старых писателей особ, у Hello. Du regime constitutionnel. II. Titre I. Ch. I.

______________________

Мы должны опять вернуться к исходной точке наших рассуждений: то, что отличает конституционное государство, есть осуществляющееся в нем в известных пределах, указанных законодательством, политическое самоопределение нации. Совершенно очевидно, насколько не безразлично для этого самоопределения то или другое устройство судебных органов. Даже в абсолютно бюрократическом строе известная автономия судебных учреждений может значительно смягчать беспощадное проведение приказного начала. Образуется особое судебное сословие, в его среде вырабатываются традиции, накопляются профессиональные навыки и чувство профессиональной чести, — и всем этим создаются преграды для безраздельного господства в государственной жизни формальной воли монарха и фактического полновластия бюрократии.

Это достаточно показывает история французских парламентов: noblesse de robe на политической арене долго стояла рядом с nomblesse d'epee, оставаясь одной из главных сил во французском государственном механизме "старого порядка".

Русские судебные уставы 1864 г. не могли противостоять давлению окружающего их полицейско-бюрократического режима, и все же введенные ими начала глубоко изменяли жизнь государственного организма и являлись одним из тех ферментов, которые рано или поздно должны были привести его к гражданской и политической свободе.

Политик-морфолог и здесь подходит к вопросу об этой третьей форме власти со стороны ее организации и со стороны ее функций. Прежде всего, как может осуществляться политическое самоопределение нации в области суда?

Уже Аристотель считал участие граждан в отправлении правосудия не менее важным признаком их политической правоспособности, чем участие в народном собрании. Казалось бы, что, стоя на почве народного суверенитета, необходимо дать ей такое же непосредственное происхождение от народа, как законодательной и исполнительной. Так поняло дело и французское национальное собрание: оно установило, что судьи выбираются двухстепенным порядком при наличности ценза профессиональной подготовки*, — и эта выборность судей оставалась вплоть до конституции VIII г., которая, вся проникнутая недоверием к народоправству, предоставила в руки первого консула назначение всех гражданских и уголовных судей, кроме мировых и кассационных**, — но и эти последние категории замещались при участии первого консула. В эпоху Реставрации и июльской монархии судьи, естественно, назначались королем, и при всем стремлении собрания 1848 г. дать государственному устройству широкие демократические основания выборность судей была отвергнута.

______________________

* Ch. V. Art. 1 — 2: "le pouvoir judicaire ne peut en aucun cas etre ехегсё par le corps legislatif ni par le roi. — La justice sera rendue gratuitement par des juges, elus a temps par le Peuple".
** Titre IV. § 41.

______________________

Эсмен, которого нельзя заподозрить в тенденциозном осуждении результатов политической работы революции, указывает, что в ее эпоху "результаты (выборности судей) были, по-видимому, весьма посредственные", хотя "применение этой системы происходило при сравнительно благоприятных условиях, так как уничтожение старых судебных учреждений, очень многочисленных и с большим персоналом, естественно, доставило огромное число превосходных кандидатов для новых выборов"*.

______________________

* Основные начала государственного права. Т. I. С. 334.

______________________

Система выборных судей не удержалась во Франции, но мы можем наблюдать ее действие в других демократических республиках. Так, судьи избираются в большинстве отдельных штатов Америки; они избираются всем населением, лишь в немногих из них выбор предоставлен законодательным собраниям или вместо выбора установлено назначение губернатором. Последний способ был господствующим во всех штатах в эпоху создания федерации; избрание начинается лишь в 1812 г.

Довольно трудно определить результат американской системы. Брайс относится к ней прямо сурово: "одного из трех описанных мной явлений — народного избрания, кратковременности полномочий и скудного жалования, было бы достаточно, чтобы понизить характер магистратуры"; однако он указывает, что эта система не могла испортить американских судов в той мере, как этого можно было ожидать; еще сильнее против нее высказывается Уокер*. В последнее время во многих штатах наблюдается несомненное течение в пользу установления более длинных сроков службы для судей. Наконец, весьма развита система избрания судей вместе со срочностью полномочий их в Швейцарии: федеральный трибунал избирается федеральным собранием, т.е. общим составом обеих палат; кантональные и отчасти окружные судьи избираются законодательным собранием кантона, но иногда и всенародным голосованием. И здесь отзывы швейцарских юристов высказываются о действующей системе скорее отрицательно**.

______________________

* Bryce. V. II. Ch. XLII. Walker. Introduction to the American law. VII.
** Напр., Ruttman. Das Nordamerikanische Bundesstaatsrecht verglichen mit den politischen Einrichtungen der Schweiz. I B. S. 374. Picot G. La fonction judicare в Revue de deux Mondes. 1881. I.

______________________

Необходимо отметить, что выборность судей предполагает их переизбрание, т.е. устраняется одна из признанных основ всякого правильного правосудия, — несменяемость судей. Это и заставляет людей, вполне сочувствующих демократическому строю, часто относиться отрицательно к данному институту, за исключением, быть может, применения его к низшим судебным инстанциям, к мировым судьям. Они думают, что даже при весьма широком избирательном праве может быть опасное давление местных влияний и классовых интересов. Очевидно, что чем короче сроки, на которые избираются судьи, тем опаснее будут действовать все эти недостатки, а между тем духу демократического избрания, несомненно, соответствуют именно выборы на короткие сроки. Эти недостатки могут уменьшаться при избрании судей представительными учреждениями, но и последний способ слишком мало обеспечивает судебную самостоятельность. Поэтому в большинстве конституционных государств решительно преобладает другой способ — назначение судей. Очевидно, характер этого назначения находится в тесной связи с характером самого назначающего правительства.

В создании европейской абсолютной монархии одним из важнейших моментов было сосредоточение судебной власти в руках короля; в противоположность феодальной юрисдикции, праву каждого помещика чинить в своих владениях суд и расправу, выступает сначала действующая рядом с ней, а потом исключающая ее юрисдикция королевская. Но самая сущность судебной функции, связанной нормами закона, вводила здесь фактически ограничение королевского абсолютизма; идея правосудия составляла как бы его границу. На этой почве создалась даже известная идеология монархической власти, как блюстительницы закона и защитницы слабых; эти свойства входили, так сказать, в идеальный тип монарха, который, например, сложился в традиционном представлении о Людовике Святом.

Естественно, подобная самостоятельность суда облекалась во внешние формы. Возникает идея судебного сословия и охраны судом всяких прав, между прочим, и тех, которые нарушаются повелениями сверху; сама система продажи судебных должностей, столь странная с современной точки зрения, способствовала укреплению корпоративной самостоятельности сословия. Что все это не оставалось лишь в области теории, достаточно подтверждается борьбой французских парламентов старого порядка с королевским произволом. Зародыши судебной самостоятельности пережили абсолютно-бюрократическое государство и более или менее широко развились в государстве конституционном.

Принимая систему назначения судей сверху, большинство конституций обставляет ее важными гарантиями. Часто само назначение связано с определенным профессиональным цензом и в некоторых странах не предоставлено чистому усмотрению министра юстиции. В Англии вестминстерские суды назначаются короной лишь из лиц, имеющих не менее 10 лет судебной практики. В Бельгии король назначает прямо мировых и окружных судей; но члены апелляционных судов и председатели окружных назначаются лишь из двух списков кандидатов; из этих списков один представляется судами, другой — провинциальными советами; подобные же списки кандидатов в члены кассационного суда подают сами суд и сенат*. Очевидно, здесь совмещаются системы назначения, кооптации и выбора; многие бельгийские юристы находят опасным слишком большое участие чисто политических мотивов в этих выборах. Американский верховный суд назначается президентом "с ведома и согласия сената". Тем не менее в большинстве конституционных стран при назначении судей власть свободна**, — очевидно, и здесь имеет основное значение то, насколько эта власть ответственна перед народным представительством за все свои действия.

______________________

* Б. к. Art. 99.
** В Голландии система кандидатур, аналогичная действующей в Бельгии, была уничтожена законом 1874 г. В Италии по закону 1880 г. при повышении судей испрашивается мнение особой комиссии, составленной из членов кассационного суда в Риме; но инициатива повышения должна исходить от непосредственного начальства.

______________________

Гораздо большую важность представляет в настоящее время другая гарантия, принимаемая всеми конституциями — независимо от их октроированного или народно-суверенного характера: гарантия несменяемости судебного персонала. Для нас она стала юридически непререкаемым принципом, — но исторически она, несомненно, связана с присущими магистратуре еще в доконституционный период свойствами привилегированной корпорации, — даже с покупкой и продажей судебных должностей*. Мы встречаем эту несменяемость уже в средневековой Арагонии: естественно, впрочем, она не удержалась там при торжестве абсолютизма испанских Габсбургов. И здесь образец другим европейским народам дала Франция: конституции 1791 г. и III г. стремились совместить несменяемость с выборностью; конституция VIII г. предоставила назначение большей части судей первому консулу и в то же время не давала ему власти сменять их. Наполеон тяготился этим ограничением, которое лишало его возможности достигнуть полного подчинения суда, и внес существенную поправку: лишь после пятилетней службы судьи могли получать грамоты, обеспечивающие им несменяемость; но в действительности таких грамот вовсе не выдавалось**. Однако уже хартия 1814 г. провозгласила этот принцип, хотя осуществлялся он при Реставрации далеко не последовательно и не полно: несменяемость распространялась лишь на судей, вновь назначенных королем и не получивших своих мест во время империи. Несменяемость судей вошла и в позднейшие французские конституции, за исключением ныне действующей: учредительные законы 1875 г. молчат о ней***, хотя в современном французском государственном праве этот принцип признан так же, как и в других странах. В Румынии она распространяется лишь на высшие судебные инстанции. Мы встречаем ее и в наших судебных уставах Александра II, по смыслу которых даже государь мог уволить судью от должности лишь путем издания сепаратного закона. Конечно, позднейшие новеллы в корне подорвали введенное начало несменяемости.

______________________

* В оценке положительных сторон продажи судебных должностей в смысле повышения качества и самостоятельности суда характерно сходились кардинал Ришелье (Testament politique. Ch. 4) и Монтескье (Esprit des lois. 1. V. Ch. 19).
** Senatus-consulte. 12 окт. 1807 г.
*** Эсмен говорит, что это молчание можно объяснить или предполагаемой очевидностью принципа, или тем, что считались неотмененными статьи прежних конституций о несменяемости судей; он ссылается на конституцию 21 мая 1870 г., по словам которой, "несменяемость судей остается".

______________________

Очевидно, несменяемость предполагает и неперемещаемость: перемещение в руках министра юстиции может являться страшным орудием давления на самостоятельность судьи. Неперемещаемость оговаривается во многих конституциях, — например, прусской (§ 87) и австрийской (конституционный закон о судебной власти 1867 г. § 6).

Сущность несменяемости заключается в том, что судья может потерять свое место лишь в силу совершенного им преступления: этим проводится демаркационная линия между магистратурой и прочими служащими государству, которые зависят от усмотрения своего начальства. Конечно, фактическое осуществление этой несменяемости бывает более или менее полным: если судьи, например, вступают в активную борьбу с государственным устройством страны, их пребывание у судебной власти может сделаться невозможным. В этом отношении в Англии, при всем высоком авторитете, которым здесь окружен суд, действует статья "учредительного акта", которая, устанавливая несменяемость судей, допускает, однако, их удаление по требованию парламента*. Но, очевидно, такое удаление должно быть обставлено самыми тщательными гарантиями: иначе самостоятельность судьи обращается в фикцию. Русские публицисты, находившие, что принцип судебной несменяемости, признанный уставами Александра II, противореча самодержавному строю, недопустим в России, стояли на одной почве с французскими, которые оспаривали тот же принцип, как умаляющий суверенитет народа. Несомненно, здесь есть ограничение, — но оно принадлежит к числу тех, без которых всякая власть способна вырождаться в деспотию и тиранию. В частности, для демократии потребность в авторитетных судебных учреждениях отнюдь не меньше, чем для других политических форм; чем полнее политическое самоопределение нации, тем необходимее независимость суда и, следовательно, обеспечение несменяемости судей. "Демагогия, — писал Жорж Пико, — хочет порабощения правосудия, передачи его судебной власти, которая была бы послушной слугой власти исполнительной. Мы же хотим правосудия независимого, судебной власти, поставленной настолько высоко, чтобы она могла служить нашим путеводителем и посредником в неизвестных спорах, которые скрывает будущее". Если французское республиканское правительство в 1883 г. прибегло к приостановке на 3 месяца несменяемости судей, чтобы избавиться от многочисленных среди тогдашней французской магистратуры монархистов, то моральный вред этой меры, несомненно, перевешивал ее политическую целесообразность**.

______________________

* "Должность сохраняется за судьей, пока он действует правильно (during the good be haviour — перевод латинской формулы: quamdiu bene se gesserit); его жалование установлено и обеспечено; но по адресу, поданному обеими палатами парламента, он может быть законным образом удален".
** В высшей степени характерны доводы в пользу этой меры, которые тогда выставлял Вальдек-Руссо.
"Обязанности судей, — говорил он, — выполняются во имя народного суверенитета: самая элементарная логика требует, чтобы исполняющие эту обязанность признавали этот суверенитет и тех, кто его воплощает". Русский читатель найдет в этих аргументах некоторое внутреннее сходство с теми точками зрения, которые, по мысли проекта, выработанного в министерстве Муравьева, должны у нас лежать в основе организации суда.

______________________

Самоопределение нации осуществляется в области суда более прямым образом через суд присяжных.

Нам нет надобности слишком долго останавливаться на этом институте, который принят большинством конституционных государств и даже вводился в государствах с абсолютной монархией, как Россия. Есть и исключения: мы не находим суда присяжных в скандинавских странах, Голландии, некоторых швейцарских кантонах; в Венгрии он имеет место лишь относительно преступлений по делам печати.

Среди современных криминалистов этот институт далеко не пользуется особыми симпатиями, что наглядно подтвердилось и на последнем конгрессе в Будапеште. Ему противополагают суд шеффенов, который развился в Германии с 60-х годов 19-го в., где шеффены составляют с судьями одну коллегию и совместно решают дела*. Вряд ли такое течение среди криминалистов может искоренить ставшее инстинктивным убеждение — в политической ценности суда присяжных, как способа осуществить и в то же время обеспечить народное право. Самоопределение совершается здесь тем полнее, чем шире сфера, предоставленная присяжным, чем меньше изъятий из их компетенции. Англия дает единственный пример страны, сохранившей присяжных и в гражданском процессе; но здесь возражения, исходящие из интересов права, гораздо более глубоки, и в самой Англии этот институт клонится, несомненно, к упадку; целый ряд гражданских дел, как в высшем лондонском суде, так и в судах графств (country courts) разбираются без присяжных**. Особенно важны ограничения, которые ставят суду присяжных в области процессов политических, где этот суд является великой гарантией сохранения правомерных отношений между правительством и народом. Глубоко противоречат такой гарантии институты, подобные нашему суду сословных представителей.

______________________

* Михайловский. Основные принципы организации уголовного суда.
** Franqueville Dc. Le systeme judiciere de la grande Bretagne. V. I.

______________________

Очевидно также, это самоопределение тем полнее, чем большая часть нации в нем участвует: всеобщему праву голоса в политических выборах соответствует всеобщее, не обусловленное никаким цензом, осуществление функции присяжного, — эта, по словам Сиэса, "истинная гарантия свободы во всех странах мира, где существует стремление к ней"*. В настоящее время здесь различаются две системы: одна, основанная на предоставлении прав присяжных всем политически полноправным гражданам: в наиболее чистом виде она проводится в Соединенных Штатах, Франции, Швейцарии; другая, применяемая в большинстве конституционных государств, приурочивает это право к известным категориям, в общем, более ограниченным, чем масса избирателей. Это основано на том принципе, что избрание есть более простой и все-таки менее ответственный акт публичной жизни, чем участие в отправлении правосудия.

______________________

* См. разбор преимуществ и недостатков суда присяжных с точки зрения конституционного права у Palrna. Diritto constituzionale. V. II. P. 619: несмотря на все юридические его недостатки, суд присяжных незаменим, как форма самоуправления (una partecipazione della citadinanza a una della principale parti del potero publico), — и эта сторона перевешивает другие, хотя при правильном конституционном строе она не имеет такого значения, как в государствах абсолютно-бюрократических.

______________________

Наряду с вопросом об организации мы должны коснуться и другого — о компетенции. Какое влияние на распределение власти оказывает более или менее широкая компетенция, предоставленная судебным органам? Пределы здесь устанавливаются отношением к исполнительной и законодательной власти.

Что касается отношений к исполнительной власти, то здесь могут господствовать или начало административной юстиции, или начало единства судебной власти. Классическим выражением самого принципа административной юстиции является закон 24 августа 1790 г., изданный французским национальным собранием: "Судебные функции отделяются от административных и никогда не должны смешиваться с ними. Судьи не имеют права, под страхом совершить преступление по службе, каким бы то ни было образом препятствовать административным властям в их распоряжениях и привлекать к суду административных должностных лиц по делам, касающимся их службы". Особенно печально отразилась на судьбе французской административной юстиции знаменитая 75 ст. конституции VIII г., согласно которой преследовать чиновника в судебном порядке можно только с согласия его начальства; как высшая инстанция для таких дел устанавливался государственный совет. Эта статья, почти обеспечивающая безответственность администрации, просуществовала до 1870 г. Система административной юстиции принята в настоящее время повсюду на континенте Европы: в Италии сделали попытку отказаться от нее и предоставить всю юрисдикцию судебным органам, но в 1889 г. административная юстиция была восстановлена. В Пруссии после реформы 1872 г. она поставлена в тесную связь с органами местного самоуправления.

Напротив того, такая система в высшей степени чужда английской и американской политической жизни. Еще Бёрк, критикуя деятельность французских революционеров, ставил им в особую вину чрезмерное разделение исполнительной и судебной власти и обращал внимание, что при нем крайне затрудняется действительная ответственность административного персонала. Чтобы найти параллель к французским учреждениям административной юстиции в Англии, надо спуститься к временам Тюдоров и Стюартов, временам "звездной палаты". Дайси чрезвычайно ярко изображает разницу английского и французского понимания отношений между судом и администрацией и видит в отсутствии административной юстиции объяснение, почему Англия есть страна с "господством права": для англичанина разделение властей, как оно установилось политическими традициями во Франции, означало бы бессилие судов при всех столкновениях с исполнительной властью. Во всяком случае, оно, несомненно, означает, что должностные лица защищены от ответственности, какой подлежат обыкновенные граждане.

Ничто, в действительности, не способствует так устранению бюрократического самовластия, ничто не препятствует в такой мере созданию обособленного чиновничьего класса, как подчинение всех должностных лиц общим судебным учреждениям, и административная юстиция будет тем менее обеспечивать их ответственность, чем сильнее преобладает в ее органах административный элемент. Не следует, однако, останавливаться здесь на слишком упрощенной категорической формуле: административная юстиция может быть сравнительно и очень совершенной юстицией, поскольку она обставлена судебной гарантией.

Гораздо более простым на первый взгляд представляется отношение судебной и законодательной власти. Суд действует лишь в пределах закона, применяя его нормы к отдельным случаям: здесь, казалось бы, исключается конфликт законодательных и судебных органов, так как последние не могут оспаривать самих законов.

Французское национальное собрание и с этой стороны заботливо поставило пределы компетенции суда: закон 1790 г. гласил, что "суды не могут делать никаких постановлений общего характера, а должны обращаться к законодательному корпусу всякий раз, как они сочтут необходимым изменить толкование старого закона или добиться издания нового"*. Этот же принцип повторен и усилен в кодексе Наполеона, и он стал своего рода аксиомой французского публичного права.

______________________

* Срав. конституцию 1791 г. V. Art. 3, конституцию III г. VIII. Art. 203.

______________________

Между тем такое строгое устранение судебной власти от суждения о законах вполне естественно лишь в тех конституциях, подобных английской, которые не делают никакого различия между законами основными и обычными. Английский судья не может отказать в применении какому-то ни было акту парламента, ибо над этим актом не стоит ничего высшего. Но, очевидно, дело обстоит совершенно иначе там, где учредительная власть отделена от законодательной, и где, следовательно, возможны противоконституционные законы. Если французская конституция 1875 г. требует для изменения основных законов осложненной процедуры, то она совершенно не предусматривает, какой орган компетентен признать закон неконституционным. То же самое справедливо и относительно большинства других государств с малоподвижной конституцией. Признание закона противоречащим конституции всего более соответствует задачам судебной власти, — и в этом смысле наиболее ярко выражается идея судебной защиты в американском верховном суде*. Текст американской конституции не дает точного определения его задач: он говорит лишь, что "судебная власть компетентна в разрешении всех вопросов права и справедливости, которые могут возникнуть при применении настоящей конституции, законов Соединенных Штатов и трактатов"**.

______________________

* У творцов американской конституции было глубокое убеждение, что из трех властей судебная есть, по существу, слабейшая, поэтому надо всячески укреплять ее относительно законодательной и исполнительной. См.: The Federalist. Ch. LXXVIII ("it is the weakest of the three departments").
** Art. III. Sec. 2. "The judicial power shall extend to all cases, in law and equity, arising under this Constitution, the laws of the United States and treaties made under their authority". Ср.: Story. Commentaries on the Constitution of the United States. № 1576: "Право истолковывать законы необходимо заключает в себе полномочие решать, согласны ли они или нет с конституцией, и если нет, то их следует объявлять недействительными, несуществующими. Это вытекает из самой теории республиканских учреждений, так как в противном случае акты законодательной и исполнительной властей сделались бы фактически самодержавными и изъятыми от всякого контроля, несмотря на все запреты и ограничения, какие могут содержаться на этот счет в конституциях".

______________________

Американский верховный суд действует не как законодательная инстанция, а как трибунал, отказывающий по жалобе заинтересованных сторон в применении данного противоконституционного закона. Высокий авторитет, которым он окружен, тесно связан с глубокими навыками, укоренившимися в американском народе — искать решения политических конфликтов у судебных учреждений: это тот "юридический дух" (l'esprit legiste), который так поражал Токвилля в его наблюдениях над жизнью республики*.

______________________

* Tocqueville. De la democratie en Amerique. V. I. Ch. 16: "De l'esprit legiste aux Etats-Unis et comment il set de contrepoids a la democratie".

______________________

"Американские суды, — говорит Дайси, — решали вопросы величайшей важности. Они решили, что конгресс имеет право отдавать преимущество долговым претензиям Соединенных Штатов, имеет законное право учредить банк и вообще установить и собирать налоги без всякого ограничения, но, согласно с определенными принципами равномерной раскладки, которую предписывает конституция. Суды определили власть конгресса над милицией, определили, кому принадлежат права командования ею, и применявшееся во время войны за освобождение право конгресса выпускать бумажные деньги признали законным. Суды настолько же контролировали права отдельных штатов, насколько определяли власть союза. Суды объявляли неконституционным каждый закон, являющийся post facto, каждый закон, налагающий даже самую незначительную пошлину на продукты, вывозимые из какого бы то ни было штата, и лишали силы законы отдельных штатов, уничтожающие обязательность контактов. Благодаря судам, одним словом, поддерживается господство справедливости, существование внутренней свободной торговли и общее уважение к праву собственности. Кроме того, власть судов, поддерживающая статьи конституции, как право страны, и тем удерживающая каждую власть в отведенной ей сфере, действует со спокойствием и правильностью, которые удивляли и приводили в изумление континентальных критиков. Это объясняется тем, что судьи Соединенных Штатов, хотя и контролируют применение конституции, но исполняют чисто судебные обязанности, так как никогда не решают ничего, кроме представляемых на их решение дел"*. По словам Токвилля, это право судов высказываться относительно неконституционности законов составляет "одну из самых могущественных преград, какая была поставлена когда-либо тирании политических собраний". Привычка искать решения у судебной власти развилась рядом с недоверием к законодательным органам. Конечно, это не исключает влияния партий на состав судов: имеются примеры, как в

______________________

* Дайси. С. 182 — 183.

______________________

1868 и в 1874 гг., когда шел спор об избрании в президенты Тильдена и Гейза, когда прибавляли число членов верховного суда с целью доставить торжество партии, обладавшей в данную минуту перевесом среди конгресса.

Судебная организация Соединенных Штатов послужила образцом для многих американских республик. Так, Мексика посвящает целую главу своей конституции верховному суду*: здесь, между прочим, в качестве предметов, подлежащих его ведению, указаны нарушения законодательством личных гарантий, а также нарушения взаимных компетенций, которые конституция устанавливает для отдельных штатов и для федерального правительства. Очевидно, что гарантия правильного разграничения этих компетенций может быть предоставлена только суду. Такой же верховный федеральный суд, компетентный в вопросах о конституционности или неконституционности законов, мы находим в новой Австралийской федерации. Из европейских государств Швейцария обладает судебным органом, который, особенно после реформы 1893 г., имеет некоторые черты сходства с американским. Но он стоит одиноко, а не во главе целой федеральной судебной системы, как американский, у которого есть низшие инстанции в виде окружных (Circuit courts) и участковых судов (District courts). Статья швейцарской конституции обязывает его беспрекословно применять все законы, изданные федеральными палатами; ему предоставляется определять противоконституционный характер лишь в кантональных законах. Расширение его компетенции до пределов американского верховного суда, расширение, за которое высказываются выдающиеся швейцарские юристы, — быть может, встречает препятствие в действующем референдуме.

______________________

* III. § 90-102.

______________________

Если взять за основание признак компетенции судебной власти и расположить конституционные государства в порядке распределения этой компетенции, то, прежде всего, выделяются два типа: государства, где суды могут оспаривать конституционность законов, и государства, где им предоставлено действовать исключительно в пределах установленных законов. Наиболее яркими представителями первого типа являются Северо-Американские Соединенные Штаты и другие республики Нового Света, заимствовавшие у них судебную организацию. Во второй группе можно опять наметить различные степени: судебная власть в Англии обладает полной компетенцией по всем правонарушениям, совершаемым исполнительной властью, оценивает целиком законность актов этой последней, тогда как во Франции и в большинстве других государств это право судебных органов ограничивается созданием особой административной юстиции. Наиболее ограниченную компетенцию в этом отношении мы встречаем в прусской конституции; признавая (106 ст.), что "законы и указы обязательны в том только случае, если они обнародованы в порядке, предусмотренном законом", она прибавляет: "проверка законности надлежащим образом опубликованных королевских указов принадлежит не судебным властям, а только палатам"*. Благодаря этому, в Пруссии не существует судебных гарантий не только против того, чтобы законы нарушали конституцию, но и против того, чтобы распоряжения (Verordnungen) нарушали законы. Таким образом, Пруссия и Соединенные Штаты являются как бы двумя полюсами этого ряда.

______________________

* Пр. к. § 106. Напротив того, австрийский закон 21 дек. 1867 г. о судебной власти, отрицая право за судами обсуждать правомерность законов, надлежащим образом изданных, оговаривает право обсуждения и самих указов, и порядка их издания, — т.е. оценку не только формальной, но и материальной стороны дела (S. 7).

______________________

Насколько широта судебной компетенции связана с общим характером той или другой конституционной формы? С ней также трудно уживается чрезмерное развитие монархического принципа, как и всемогущество народного собрания: политическая роль суда является моральной гарантией для государств, основанных и на принципе октроированности, и на принципе народовластия; и здесь, и там судебные органы, так сказать, смягчают всемогущество данного политического начала. Глубокий смысл имеет замечание Иеринга, что суд представляет собой "принципиальное самоограничение государственной власти". "Как бы она ни суживала или ни расширяла при этом границ судейских полномочий, в пределах этих границ она признает самостоятельность судьи; нарушением этих границ государственная власть становится в очевидное противоречие с самой собой, налагает на свой образ действия ничем не скрашиваемое клеймо насилия над правом, грубого нарушения его; государственная власть, посягающая на установленный ею самой правовой порядок, сама произносит над собой приговор"*.

______________________

* Цель в праве. Т. I. С. 284-285.

______________________

Конечно, здесь многое зависит от сложившегося в стране духа законности и доверия к судебным учреждениям: американская система была бы непонятна и чужда во Франции и Германии; но нельзя не сказать, что такая сложившаяся в стране традиция является для нее великой, незаменимой политической ценностью. Афинская демократия ввела у себя в гелиайях судебное рассмотрение законов, как обеспечение их устойчивости и защиты от непостоянных народных настроений. Современная демократия, быть может, не менее нуждается в высоко стоящем на страже права судебном авторитете, а американский верховный суд принадлежит к великим ее памятникам. Россия слишком многим обязана своим судам, созданным реформой Александра II, несмотря на все ее позднейшие искажения, чтобы не было понятным стремление определить развитие нашего будущего представительного строя в направлении американской системы, дающей конституционному порядку возможно полные судебные гарантии. Пусть же этими гарантиями будет окружена и наша юная политическая свобода!

Впервые опубликовано отдельным изданием, М., 1907.

Сергей Андреевич Котляревский (1873-1939) историк, писатель, правовед, политический деятель.

На главную

Произведения С.А. Котляревского
Монастыри и храмы Северо-запада