С.А. Котляревский
Юридические предпосылки русских Основных Законов

Вернуться в библиотеку

На главную


СОДЕРЖАНИЕ

I. Постановка вопроса

II. Основные Законы и смежные с ними акты переходного времени в свете типического конституционного права

III. Юридическая природа верховной власти в старом и новом государственном строе России

IV. Монархический принцип в западной конституционной теории и конституционном законодательстве

V. Своеобразия нового русского строя и возможности развития


I. Постановка вопроса

На современном русском государственном праве, как, вероятно, и на всей современной жизни народной, лежит печать переходного времени, и эта печать без труда открывается взору вдумчивого наблюдателя, каковы бы ни были его личные политические симпатии и антипатии, с какими бы радостными надеждами или тревожными недоумениями ни смотрел он на будущее родной земли. Новые нормы создавались среди колебания традиционных основ общественно-государственного быта России, часто среди "неслыханной смуты", о которой так выразительно упоминал Манифест 17 октября; они слагались в атмосфере глубокой неуверенности в завтрашнем дне и не менее глубокого недоверия, разделявшего деятелей дня сегодняшнего, - в атмосфере, где предчувствовалось столкновение различных стихий, завещанных обновляемой России ее дореформенным прошлым, и где относительные силы этих стихий, не сосчитанные и не измеренные, оставались загадочными. Будущему историку откроется здесь интересное и благодарное поле для его работ, - но и мы, современники, живущие под властью этих переходных норм, не можем ни принимать их лишь как совершившийся факт, ни довольствоваться партийно-шаблонными оценками. У нас неизбежно рождается потребность уяснить себе правовую природу той связи, которая соединяет их со всем сложившимся русским государственным строем. Не настало ли уже время, когда делается возможным набросать основные очертания системы действующего после Манифеста 11 октября государственного права?

С первого взгляда очевидны и те возражения, которые эти мысли вызывают. Могут ли вообще уложиться в систему положения, возникшие в эпоху глубокого кризиса русской государственности и так его отразившие? Не нужно ли терпеливо ожидать, пока эти правообразования не кристаллизуются, пока за ними не создастся цепи прецедентов, помогающих уловить их подлинный смысл, - и лишь тогда приложить к ним искусство юридической конструкции? Трудность подобной конструкции тем более усугубляется, чем более наличная норма заключает в себе элементов изменяемости и текучести, и соответственно с этим как будто слабеет самая потребность подвергать ее догматическому исследованию*. Как может подобное искусство заполнить пробелы и примирить бросающиеся в глаза противоречия? Не принуждено ли оно в этом случае прибегать к натяжкам, еще более затрудняющим вскрытие юридической природы самых основ действующего строя или дающим тенденциозную окраску?

______________________

* Spiegel. Die Verwaltungsrechtswissenschaft. S. 10 - 11: "Je kurzlebiger eine Norm ist, desto weniger ist man geneigt sie einer dogmatischen Untersuchimg zu unterziehen. Die Muhe der rechtswissenschaftlichen Unterschung soil ahnlich wie die productive wirtschaftliche Tatigkeit sich lohnen".

______________________

Тяжесть этих возражений не должна быть, однако, и преувеличиваема. Право, окончательно застывшее и неподвижное, вообще есть фикция. Полной логической последовательности, отсутствия всяких пробелов мы не найдем даже в цивилистике* - тем безнадежнее было бы искать их в праве публичном вообще, в нормах, определяющих государственное устройство особенно**. Достаточно выяснено, насколько к нему неприменимо чисто статическое понимание, насколько тождественные конституционные тексты могут получать разнообразное применение на практике, насколько видное место принадлежит здесь обычаю, который вырастает вокруг статей, казалось бы, самой малоподвижной конституции. Не повторяется ли и здесь то самое, что мы можем видеть в других сферах бытия, где облик застывшей неподвижности скрывает неустанную работу созидающих и разрушающих сил?

______________________

* 1 статья швейцарского гражданского уложения прямо исходит из признания неизбежности подобных пробелов. Интересные соображения относительно цивилистики у Zitelmann. Liicken im Rechte. S. 7 u. s. w. - особенно об "echte Liicken" S. 27 u. s. w. Наиболее последовательное учение о полной логической законченности права дал Bergbohm в Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. S. 372. Однако и Бергбом принужден для доказательств этой законченности создать понятие "der rechtsleere Raum": право не может охватить многообразия жизненных отношений.
** Jellineck. Gesetz und Verordnung. S. 297; его же. Право современного государства. С. 261.

______________________

Затем вообще надо всегда помнить, что критерии и масштабы, выработанные цивилистами, требования догматической отчетливости лишь в малой мере могут быть приложимы к ряду вопросов, которые касаются государственного устройства. Как бы ни были внушительны заслуги немецких государствоведов в юридическом истолковании строения и деятельности государства, мы никогда не должны забывать о неизбежной условности и искусственности предлагаемых конструкций. Русским представителям науки о государстве менее всего приличествовало бы игнорирование этих заслуг школы Лабанда и др.; они могут почерпнуть в ней драгоценные образцы правовой мысли, но воспользоваться ими не значит принимать лабандовский формализм за ratio scripta.

Выработка догмы русского государственного права - дело будущего, но уже в настоящее время, как нам кажется, стоит на очереди подготовительная работа - формулировка некоторых основных ее положений. Не есть ли здесь наиболее безопасный и в то же время обещающий путь - вскрытие тех предпосылок, из которых исходят законодательные памятники "переходной эпохи"*? По самым обстоятельствам возникновения мы можем a priori ожидать, что эти предпосылки, намеренно или ненамеренно, окажутся невысказанными. Тем не менее обнаружить их возможно с достаточной объективной убедительностью - даже при том ограниченном материале, который находится в нашем распоряжении.

______________________

* Мы не должны поддаваться тому естественному оптическому обману, который создает такое резкое противопоставление между этим "переходным" характером одной эпохи и вполне определившимся - другой. Это, конечно, лишь различие в степени: элементы переходности существуют в жизни всякого общества, перед которым еще открывается будущее, общества, которое не погружено в восточный квиетизм и не охвачено процессом рокового разложения.

______________________

Методологически здесь дается задание перейти от фактов к их причинам, от действий к их мотивам. Может, конечно, казаться, что ни мотивация, ни причинность не входят в кругозор исследователя, когда он стремится установить лишь юридическую последовательность. Не произойдет ли иначе здесь смешения тех корней закона достаточного основания, о которых учил Шопенгауер*? Какое расстояние отделяет мир интересов и идеалов, стремлений и страстей, определявших волю законодателя, на глазах которого совершался великий исторический перелом, и мир искомых юридических отвлечений?

______________________

* Ueber die vierfache Wurzel des Satzes vom zureichenden Grunde. § 30 u. s. w., § 49 u. s. w.

______________________

Расстояние, во всяком случае безмерно увеличиваемое в силу обычной иллюзии, которая создается от преувеличенного доверия к юридическому формализму. В нормах права всегда воплощается та или другая мотивация, и она выступает тем явственнее и оказывается тем интереснее для исследователя, чем более подобным нормам присущ первоначальный, так сказать, характер, чем менее за ними стоит логика юридического сосуществования и юридического преемства. Все это особенно приложимо к современному государственному строю России; юрист должен здесь в известных стадиях своей работы неизбежно обращаться в психолога, способного расшифровывать условный язык законодательства и постигнуть смысл, вложенный сюда его авторами.

II. Основные Законы и смежные с ними акты переходного времени в свете типического конституционного права

Определить общий характер русских Основных Законов значит найти их родовые признаки и отличающие среди этого рода особенности.

Что касается первых, они не могут подлежать спору. Очевидно, наши Основные Законы принадлежат к классу писаных конституций. В этом законы 23 апреля 1906 г. не представляют ничего оригинального, и то обстоятельство, что они не называются конституционными, нимало не меняет сущности дела, как его не меняет наименование итальянской конституции 1848 г. - статутом и австрийских законов 1867 г. - основными законами. Мотивы, по которым авторы наших Основных Законов не сочли возможным употребить термин "конституция" или "конституционный", здесь безразличны. 23 апреля 1906 г. Россия получила конституционную хартию. Это утверждение более простое, доступное общепризнанным средствам доказательства, чем утверждения относительно "образа правления" в России. Образ правления есть понятие, в котором соединены юридические и фактические признаки; во всяком случае, предполагается не только наличность известных официально установленных норм, но и характер их осуществления. Необходимость считаться с этим последним постоянно осложняла традиционные классификации государственного устройства. Как это мы видим в различении etat и gouvernement у Бодэна, отчасти в противопоставлении Staatsformen и Regierungsarten у Канта. Мы пока можем оценивать исключительно законодательный памятник, содержащиеся в нем нормы. Поскольку мы берем эти нормы, Россия есть, без сомнения, государство конституционное*.

______________________

* Совершенно непонятно, в каком смысле Hatscheck. Allgemeines Staatsrecht. В. I. S. 23, причисляет современную Россию к "автократиям". Такое утверждение идет гораздо далее, чем признание господства в ней мнимого конституционализма (Scheinconstitutionalismus), основанного на несоответствии юридической формы и содержания. В глазах Гачека и форма, по-видимому, носит автократический характер настолько явный, что нет надобности его доказывать. Напротив того, по странному недоразумению, в популярном обзоре конституционного права, принадлежащем профессору Контуцци, уже Учреждение 6 августа 1905 г. явилось русской конституцией, причем автор как бы совершенно забывает, что полномочия Г. думы 6 августа были только совещательные. Contuzzi. Diritto costituzionale. P. 63: "in data 19 agosto 1905 si e publicato in Russia I'Ukase imperiale contenente la legge, che promulga la Costituzione. Con essa lo Czar ha riconosciuto il diritto del popolo a partecipare aU'esplicamento del Potere Legislativo".

______________________

Гораздо сложнее нахождение differentia specifica - они должны быть выделены как наиболее важные, и здесь перед нами широкий выбор. Вообще говоря, с точки зрения политической морфологии всякая конституция характеризуется той или иной организацией властей и тем или иным распределением между ними компетенции. Если брать, например, народное представительство, как отличительный элемент конституционного государства, то можно различать широту воплощенных в нем публичных прав - в смысле распространения их на более или менее широкие слои - и содержание полномочий. Конечно, этими двумя сторонами не исчерпывается политико-морфологическая характеристика данного строя: например, содержание правительственных полномочий может иметь совершенно разный смысл в связи с той или другой организацией правительства, обеспечивающей его солидарность с общественным мнением или, напротив того, предоставляющей ему полную независимость от этого мнения - достаточно сравнить парламентарный и дуалистический порядок. С другой стороны, удельный вес, так сказать, народного представительства существенно зависит от обоих указанных элементов. Однако непосредственной связи здесь нет. Мы не только можем себе представить, но и знаем в действительности чрезвычайно широкое избирательное право при весьма ограниченных полномочиях представительства (Финляндия); можем представить и олигархический избирательный закон, соединенный с верховенством парламента (Англия до реформы 1832 г.).

Для нашей цели - исследовать юридические предпосылки Основных Законов - важно именно своеобразное распределение компетенции у вновь созданного народного представительства и прочих органов государственной власти - прежде всего власти монарха. Законы о выборах в Государственную думу и Государственный совет могут быть весьма ценными свидетельствами относительно правительственной политики, направленной на различные общественные классы и народности. Будущий историк не только русского народного представительства, но "переходной эпохи" вообще, конечно, не пройдет мимо них. Он отметит и привлечение новых слоев к политическим правам в избирательном законе 11 декабря 1905 г., и противоположный по своему духу акт 3 июня 1907 г., как он изобразит и многочисленные сенатские разъяснения, и административную избирательную практику. Но юридические предпосылки нашей конституции отражаются именно в разграничении правомочий. Здесь лежал и главный смысл Манифеста 17 октября, который вместо традиционной нераздельности власти монарха возвещает участие представительства в осуществлении этой власти. Происходила коренная перемена в исконном государственном строе, перемена в том, что считалось не только политической, но и юридической его основой, как об этом напоминал еще вполне категорично Манифест 18 февраля 1905 г. Если бы у нас вошло в жизнь Учреждение Государственной думы 6 августа 1905 г. и для этой думы введено было хотя бы "всеобщее, равное, тайное и прямое без различия пола" и т.п. - здесь еще нельзя было бы говорить о поворотной точке в государственно-правовом смысле, раз сохранялся "неприкосновенным основной закон Российской империи о существе Самодержавной власти"*. Не лишено значения, что ни один из трех избирательных законов, как и положение о выборах в Государственный совет, не были отнесены к Основным Законам, которые вообще совершенно обходят молчанием состав русских законодательных учреждений, и, следовательно, хотя бы и самое коренное изменение этого состава не требует инициативы государя. Здесь как бы признается, что политическая важность этих избирательных норм недостаточна, чтобы в них видеть капитальные основы государственного строя**.

______________________

* Манифест б августа 1905 г.
** Этим, конечно, наши Основные Законы не отличаются от многих конституций, которые также умалчивают об избирательном порядке (итальянской, шведской, японской) - хотя большинство конституций включает общие принципы действующего в стране избирательного права, предоставляя лишь их развитие в подробностях обычному законодательству. Такое внесение в текст конституции отчасти, вероятно, объясняется потребностью различить состав верхней и нижней палаты, особенно там, где и первая выборная. У нас в Основные Законы, ст. 100, вошло лишь правило, что число членов Г. с, назначенных к присутствованию, не может превышать числа выборных.

______________________

Итак, должны быть отмечены характерные особенности, отличающие наши Основные Законы среди других конституций по распределению компетенции между различными государственными органами и прежде всего по компетенции вновь создаваемого народного представительства. Здесь и юридические предпосылки, соответствующие политическим мотивам, которыми руководствовались авторы Основных Законов, должны отпечатлеться наиболее явственно. Отыскивая их, мы можем следовать в порядке главных функций, которые выполняются по конституционным текстам современными парламентами. Таковых три: законодательная, бюджетная и контролирующая управление. Бесспорно, относительная важность их меняется: если французская конституция 1791 г. правильно обозначила палату представителей словами: "Corps legislatif", то в современном английском парламенте законодательная деятельность в значительной степени отступает на задний план перед ростом законодательного влияния кабинета. В современных "сумерках парламентарного строя" простая и прозрачная схема Монтескье может казаться странным оптическим обманом.

Нет оснований этому удивляться. Нельзя представлять себе связь между органами и их функциями, как нечто приближающееся к постоянству соответствующих биологических соотношений - в этом заключается едва ли не самая опасная сторона метафор, перенесенных из биологии в науку о государстве. Но все-таки и до настоящего времени ежедневная работа представительных учреждений протекает в указанных рамках, и, придавая им лишь служебное значение, ими, естественно, приходится пользоваться, раз нужно сопоставлять объем полномочий.

* * *

Говоря о законодательстве, как одной из типичных форм парламентской деятельности, мы исходим из материального смысла закона. Этот смысл выражается в том, что закон есть акт, устанавливающий общую, абстрактную норму. Такое понимание вытекает из анализа условий современного государства; оно имеет за собой и длительную не только политическую, но юридическую традицию: ведь уже для Папиниана lex est commune praeceptum*. Но если такой смысл закона является в наших глазах одним из наиболее прочных приобретений государственной науки, нельзя закрывать глаза на то, что он давал и дает повод для целого ряда контроверсов, имеющих далеко не только теоретический интерес. Составляет ли общность essentiale закона, и как такое допущение согласить с законами частными, сепаратными, регулирующими единственное, не повторяемое положение? Где конкретно проходит грань, отделяющая законодательство от управления? В каком юридическом отношении к этим материальным законам должны находиться другие акты народного представительства, сходные с ними в формальных признаках?

______________________

* Dig. I. Tit. 3, 4.

______________________

Эти трудности создают искушение обойтись вовсе без материального определения закона и отнести к нему все, что осуществляется народным представительством и получает санкцию главы государства, т.е. ограничиться применением к условиям современного государства формулировки, данной еще у Гая*. Формальные определения вообще могут быть даны гораздо более точно с применением более отчетливых демаркационных линий, и потому юридическая практика всегда к ним тяготеет. Но легко видеть, что разрешение трудности здесь только кажущееся: она просто отодвигается. По какому, в самом деле, внутреннему признаку разграничивается деятельность правительства и представительства? Если за формальным разграничением не стоит - сознательно или бессознательно - материальное, то мы вступаем в область необъяснимых случайностей. Почему известные акты требуют усложненной и длинной процедуры, участия народного представительства, а другие нет? Очевидно, одни из них признаются более важными, чем другие, вызывающими необходимость в особых гарантиях - но ведь самая подобная расценка уже предполагает допущение некоторых объективных отличий. Огромная часть существующих конституций довольствуется лишь беглой и суммарной характеристикой парламентских правомочий, а эти правомочия, в общем, довольно одинаковы - значит, приблизительно одинакова и вышеуказанная расценка в обществах, разделяющих в большей или меньшей степени современное правосознание. Еще менее можем мы остаться при исключительно формальном истолковании закона, если мы представим себе другой государственный строй, чем конституционный в современном смысле. В афинской демократии, например, народное собрание могло издавать лишь Φηφίσματ α , а издание νομοι предполагало более сложную процедуру, участие судебного органа - гелиайи**). На этом примере ясно, что материальное различие закона и распоряжения, как и признание, что первый есть более важный и более ответственный акт государственной власти, были присущи древней демократии; только она стремилась обеспечить верховенство закона совершенно иным путем, чем действующий порядок, - путем, который представляет некоторое сходство с судебными гарантиями, охраняющими превосходство конституции над обычным законодательством в Соединенных Штатах. Можно представить такой государственный строй, где верховенство закона получит обеспечение в прохождении его через народный референдум и т.п. Поэтому всякие попытки отвергнуть материальное значение закона должны вести к совершенно неразрешимым теоретическим затруднениям***.

______________________

* Lex est quod populus iubet atque constituit - в отличие от того, quod plebs iubet atque constituit, ...senatus iubet atque constituit, ...imperator decreto vel edicto vel epistola constituit. Gaius. 1, 3, 4, 5.
** Schomann. Griechische Alterthumer. Aufl. 4. B. I. S. 410; Gilbert. Handbuch der griechischen Alterhtimer. B. I. S. 283 ("die in den Beschlussen der Ekklesie zum Ausdruck kommende Souveranitat des athenischen Volkes war durch die Gesetze begrenzt. Das spricht sich in der Anwendung der [...] deutlich aus, welche zugleich, da durch sie verfassungswidrige Beschliisse gehindert werden konnen, fur eine Schutzwehr der demokratischen Verfassung gehalten wurde").
*** См., например: Zorn. Das Staatsrecht des deutschen Reichts. S. 401 u. s. w. У нас: Лазаревский. Лекции по русскому государственному праву. Т. I. С. 413; ср. также Гессен В. Теория правового государства в сборнике "Политический строй современных государств". Т. I. С. 136 - 137.

______________________

Более обещают на первый взгляд такие объяснения закона, при которых формальное и материальное значения его, так сказать, совпадают: все акты, имеющие форму закона, отличаются общим содержанием, и это последнее опять-таки проявляется только в данной форме. На этом особенно настаивал в полемике против Иеллинека и Лабанда Генель; в его глазах закон есть та форма государственных волеизъявлений, которыми создается объективное право, каковое можно констатировать во всех так называемых формальных законах*. Нужно ли тогда вообще формальное понятие закона? Очевидно, однако, мы имеем здесь дело с простой натяжкой. Если не придавать понятию объективного права совершенно произвольного расширения, нельзя сказать, чтобы оно в современном конституционном государстве создавалось всеми законодательными по форме актами народного представительства, и еще менее можно утверждать, что оно создается только ими. Если же всем формальным законам приписывается своеобразный юридический вирус, если в них видят более категоричное, так сказать, волеизъявление государственной власти, то этим лишь перефразируется формальное определение, но вовсе не объединяется самое содержание относящихся сюда актов.

______________________

* Haenel. Studien zum deutschen Staatsrecht. В. II. S. 275: "das Gesetz... ist... diejenige Form des Staatswillens, welche ausschliessich fur die Erzeugung von objectivem Rechte, fur die Schaffung von Rechrssatzen bestimmt ind geeignet ist"; S. 281: "die constitutionelle Form des Gesetzes... fur Alles, was der staatlichen Regelung durch Rechtssatze fahig und bedurftig ist". На той же точке зрения Мартиц, вообще резко расходящийся с Генелем; см. его Abhandlung uber den constitutionellen Begriff des Gesetzes nach deutschem Rechte в Zeitschrift fur die gesammte Staatswissenschaft. B. 36. H. 2. 1880. S. 249 u. s. w.

______________________

Таким образом, твердое различие закона в материальном и формальном смысле должно быть признано логической необходимостью. Столь же необходимым нам кажется установить, что материальному закону должен быть присущ общий или - что в данном случае почти однозначаще - отвлеченный характер; логическое различение отвлеченного и общего здесь может быть не принимаемо во внимание. Немецкие юристы, утверждающие подобно Лабанду и Иеллинеку, что существенный признак закона - не общность, а наличность правового положения (Rechtssatz), которое может иметь очень ограниченное, даже единичное применение, не в состоянии, однако, отрицать того отвлеченного момента, который отделяет Rechtssatz и Rechtsgeschaft. Всякий закон, регулирующий какой-нибудь отдельный случай, закон ad hoc скрывает предположение, что и в будущем, если подобные стечения обстоятельств осуществятся, они будут регулированы одинаковым образом. Общий характер закона нисколько не нарушается тем, что указанные стечения происходят редко, что в государственной жизни они рассматриваются как нечто нетипичное, даже прямо исключительное. Поскольку современное правосознание мирится с изъятиями, диспенсациями и прочими исключениями из общего правила, установленного в законе, эти исключения должны рассматриваться не как своеобразные привилегии, созданные в пользу определенных лиц, пользующихся почему-либо вниманием и благоволением законодателя, а как применение другого общего правила, ограничивающего действие установленного закона*. Такое признание общности, как essentiale закона, имеет сверх теоретического и великий моральный смысл; им постулируется беспристрастие законодателя, воздержание его от актов произвола, будет ли последний проявляться в особых привилегиях или особых правоограничениях**. Отсюда инстинктивная, можно сказать, антипатия защитников просвещенного и непросвещенного деспотизма, защитников личного полновластия к господству общих норм закона - антипатия, нашедшая такой характерный отклик в платоновском "Политике"***. Вот почему и сама идея закона в материальном смысле нисколько не устраняется переходом к конституционному строю, а, напротив, утверждается всем развитием современного государства, поскольку последнее идет в сторону обеспечения правового верховенства****.

______________________

* Laband. Das Staatsrecht des deutschen Reiches. Aufl. 4. B. II. S. 1 u. s. w.; cp. 573: "es giebt mit einem Worte keinen Gegenstand des gesammten staatlichen Lebens, ja man kann sagen, keinen Gedanken, welcher nicht zum Inhalte eines Gesetzes gemacht werden konne". Jellineck. Gesetz und Verordnung. S. 232. Противоположный взгляд, утверждающей абстрактный характер норм законов, представлен в немецкой юридической литературе рядом государство-ведов, которые следуют здесь Герберу - см. его Grundzuge eines Systems des deutschen Staatsrechtes. S. 140, - Ронне, Г. Майеръ, Шульце; ср.: Seligmann. Der Begriff des Gesetzes im materiellen und formellen Sinne; Anschiitz. Kritische Studien zur Lehre vom Rechtsgesetz. Совершенно своеобразно учение о законах, в материальном смысле слова общих, подобно тому, как общи законы природы, у Zitelmann. Irrthum und Rechtsgeschaft. S. 203. У французских государствоведов господствует взгляд, что закон должен иметь общее содержание - взгляд, освященный Руссо и деклараций прав. Esmein. Droit constitutionnel (ed. 1906). P. 14 - 15; Duguit. Droit constitutionnel. P. 152. По Могеаи, нет материального различия между loi и reglement - им обоим присуща общность или же, точнее, безличность. Le reglement administratif. P. 50. Хотя в английской литературе law имеет прежде всего формальный смысл, установленный еще традиционным противопоставлением статутов и ордонансов, общность, как основа закона, была вполне признана уже Остином, который внес существенные поправки к Блэкстону; ср.: Lectures ou Jurisprudence. V. I. The provinces of jurisprudence determined. P. 95 etc. ("now where it obliges generally to acts or forbearances of a class, a command is a law or rule").
** Блестящие страницы у Дюги о постепенном обобщении государственных норм и связи с ним античной свободы. L'Etat. V. I. P. 482.
*** [...]
**** Если "суверенитету власти" противопоставляется, как у Краабе, "суверенитет права", то последний предполагает именно господство общих, безличных норм.

______________________

Итак, для современного конституционного государства мы можем признать господствующим правилом, что общие или абстрактные нормы устанавливаются с согласия народного представительства, и что, с другой стороны, акты, требующие такого согласия, обычно содержат эти нормы. В этом государстве презюмируется совпадение закона в формальном и материальном смысле, хотя сами понятия строго различаются. Подобная презумпция не исключает того, что некоторые акты управления (например, бюджет) признаются исключительно важными и ответственными и приравниваются по способу их создания к законам*, а с другой стороны, некоторые общие нормы не признаются столь существенными или требуют особенной быстроты. Вследствие чего их создание по мотивам целесообразности предоставляется правительству, причем участие представительства выражается лишь в косвенном контроле. Эти отступления, конечно, весьма многочисленные, не стоят в противоречии с указанной презумпцией. Итак, мы вполне можем говорить о законодательной функции представительных учреждений.

______________________

* Все это, разумеется, в плоскости отвлеченно-логической, а не исторической: бюджетная функция есть более первоначальная в деятельности представительных учреждений, чем законодательная, как мы ее понимаем.

______________________

Обращаясь к современным конституционным текстам, мы видим, что они избегают давать какое-нибудь материальное определение закона. Мы не находим в них чего-либо соответствующего 6-й статье декларации прав, предпосланной конституции 1791 г.: la loi est l'expression de la volonte generate - не находим, потому что в современных конституциях вообще не приняты отвлеченные тезисы; материальный смысл закона предполагается известным. При переходе государства к конституционному строю, обыкновенно, авторы конституции исходили из того понятия о законе, которые был выработан в дореформенном строе. Так обстоит дело в прусской конституции 1850 г.: согласно отд. V, ст. 62, "законодательная власть осуществляется совместно королем и обеими палатами. Для каждого закона требуется согласие короля и обеих палат". Если законодательная власть понимается здесь формально, то получается простая тавтология. Поэтому среди исследователей прусского государственного права преобладает взгляд, что конституция берет слово "закон" в материальном смысле, установленном ранее не только в теории, но и в официальных памятниках - прежде всего в Allgemeines Landrecht*. Австрийский основной закон 1861 г. об имперском представительстве (№ 141), перечисляя в § 11 предметы, относящиеся к компетенции рейхсрата, говорит в § 12: "все другие предметы законодательства, кроме сохраненных на точном основании настоящего закона за рейхсратом, входят в компетенцию ландтагов, и согласно конституции разрешаются этими последними**. Точно так же, если германская имперская конституция во II, 4 перечисляет предметы, которые входят в круг имперского законодательства, то она имеет в виду разграничить его от законодательства отдельных немецких государств, исходя опять-таки из более или менее определенного материального понимания закона***. Число таких примеров могло бы быть произвольно увеличено****.

______________________

* Например: Teil П. Titel 13. § 16; см.: Schwarz. Die Verfassungsurkunde fur den preussischen Staat. S. 197; Seligmann. Der Begriff des Gesetzes. S. 114. По Аншюцу, в первом абзаце 62-й статьи закон понимается материально, во втором - формально; см. его Die gegenwartigen Theorien iiber den Begriff der gesetzgebenden Gewalt und den Umfang des koniglichen Verordnungsrechts nach preussischem Staatsrechte. S. 16. Другой взгляд у Борнгака. Preussisches Staatsrecht. S. 486 - прусская конституция устранила старое понятие, выраженное в § 7 A. L, и не создала нового - и у Арндта, в глазах которого прусская конституция вообще не знает материального значения. Последнее утверждение ведет у Арндта к совершенно искусственной и явно тенденциозной конструкции королевского указного права.
** Ульбрих не доказывает своего утверждения, что в действующей австрийской конституции понятие закона формальное; при этом он соглашается, что диплом 20 октября 1860 г., возвещавший переход к конституционному строю, исходил из определенного материального понимания. - Oesterreichisch.es Staatsrecht. S. 236. По октябрьскому диплому "das Recht Gesetze zu geben, abzuandern und aufzuheben wird von Uns und unseren Nachfolgern nur unter Mitwirkung der gesetzlich versammelten Landtage, beziehungsweise des Reichsrathes ausgeubt werden". - Die oesterreichischen Verfassungsgesetze, herausgegeben von Bernatzik. S. 193. Из существующего при абсолютизме понимания закона исходит и кремзирский проект в § 45: "alle Gesetze bedurfen der Zustimmung beider Kammern und der Sanction des Kaisers". Едва ли согласуется с этим мнением Ульбриха его взгляд на указное право - S. 249: "absolutistisch ist wohl die von ein-zelnen Schriftstellern vertretene Ansicht, dass die Verordnungsgewalt praeter legem d. h. auf alien vom Gesetze nicht erfassten Gebieten Rechtssatze aufstellen konne": не заключается ли здесь признание, что закон по содержание есть "Rechtssatz" и что "Rechtssatz" по презумпции должен устанавливаться в форме закона?
*** Seydel. Commentar zur Verfassungsurkunde fur das deutsche Reich. S. 58.
**** Здесь, конечно, неустраним известный субъективный элемент в истолковании. Новейший исследователь бельгийской конституции видит в ней исключительно формальное понимание закона - Errera. Das Staatsrecht des Konigreichs Belgien. S. 73, между тем как Сариполос подчеркивает, что ст. 22 греческой конституции, скопированная со ст. 26 бельгийской, исходит из понимания материального. - Das Staatsrecht des Konigreichs Griechenland. S. 98. Быть может, отрицание материального определения закона в бельгийской конституции объясняется тем, что в ней очень подчеркнута юридическая равноценность всех актов, созданных в формально-законодательном порядке (бельгийское бюджетное право и т.п.). Странно, что Ито, комментируя ст. 37 японской конституции, где понятие закона берется в явно материальном смысле ("согласие парламента необходимо для всех законов"), признает, что японская конституция знает лишь формальное понимание. По-видимому, он понимает материальное определение, как перечисление конкретных предметов законодательства. Commentaries on the constitution of the Empire of Japan. P. 76: "most jurists are of opinion, that the share of law ought not be restricted to the considerations of rights and duties or to liberty and property and thus it is futile to attempt as is shown by constitutional experience as well by scientific researches to lay down distinctions between law and ordinance by reference to the nature of the subject matter".

______________________

Наши Основные Законы в еще большей степени, чем многие европейские конституции, предполагают определенное материальное содержание закона. Формальный критерий последнего дается в ст. 86: "никакой новый закон не может последовать без одобрения Государственного Совета и Государственной Думы и восприять силу без утверждения Государя Императора". Но этому предшествует ст. 84: "Империя Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке", и ст. 85: "сила законов равно обязательна для всех без изъятия российских подданных и для иностранцев, в Российском государстве пребывающих"*.

______________________

* 2-я статья Учреждения Совета Министров 19 октября 1905 г., в которой бар. Б. Э. Нольде справедливо видит проявление "великой шаткости государственных понятий в момент издания указа 19 октября", есть как бы первое весьма неудачное в редакционном смысле, но небезынтересное в политическом приложении того нового формального смысла закона, который создавался Манифестом 17 октября, и молчаливое признание неопределенности старого. Она гласила: "Совет Министров не решает дел, подлежащих ведению Г. Думы и Г. Совета".

______________________

Содержание законов в новом государственном строе удерживается то же самое, которое признавалось в старом, и ст. 84 новых Основных Законов представляет переделку ст. 47 старых: "Империя Российская управляется на твердом основании положительных законов, учреждений и уставов, от Самодержавной Власти исходящих". Под уставами и учреждениями понималась разновидность законов же, как это явствовало из ст. 53: "законы издаются в виде уложений, уставов, учреждений, грамот, положений, наказов, манифестов, указов, мнений Государственного Совета и докладов, удостоенных Высочайшего утверждения"*. Явственное различие актов законодательных и административных по их содержанию мы находим при описании компетенции Государственного совета: согласно ст. 23 гл. II У. Г. с, "в порядке государственных дел, от разрешения и утверждения Верховной Императорской Власти зависящих, следующие предметы поступают предварительно на уважение Государственного Совета: 1) все предметы, требующие нового закона, уставы или учреждения, 2) предметы внутреннего управления"**. Эта старая терминология, конечно, не выдерживается с особенной последовательностью, и границы материального понятия закона здесь часто стираются, но отсюда еще далеко до вывода Коркунова, будто бы русскому государственному праву было вообще свойственно лишь формальное, а не материальное понятие закона***. Вывод этот вытекал отчасти из общих теоретических предпосылок, отчасти, быть может, из стремления автора "Закона и указа" подчеркнуть, что и русский государственный строй определенно различает законы и указы по способу их создания - хотя этому строю и чужды конституционные учреждения. В действительности наличность материального различия была вполне возможна и при полной шаткости формального критерия****.

______________________

* Замечания об этой статье у Коркунова. Русское государственное право. Т. И. С. 21. Можно также указать на 57 статью старых О. 3.: "законы общие, содержащие в себе новое правило или пояснение, либо отмену прежних законов, обнародываются во всеобщее известие Правительствующим Сенатом". Им противополагаются в примечании 3-м "постановления, не изменяющие и не дополняющие общих узаконений, но определяющие только распорядок местного исполнения" - они направляются только к соответствующим местам и лицам.
** Ср. мнение Г. с. 5 ноября 1995 г. о порядке составления нового издания Свода Законов.
*** В этом смысле справедливы замечаний Энгельмана относительно ст. 57 старых О. 3. Das Staatsrecht des russischen Reiches. S. 143.
**** Нет надобности доказывать, что понятие о законе, господствующее у нас в юридической и политической литературе XVIII и начала XIX века - чисто материальное. Таковое мы найдем в Наказе Екатерины, в "Руководстве к познанию российского законоискусства" Горюшкина (Введение. Гл. I. Отд 1. § 2), в "Систематическом собрании российских законов" Хапылева. Ч. I. С. 20, у гр. М. М. Сперанского (Введение к Уложению государственных законов. I. 1).

______________________

Итак, презумпция необходимости для материальных законов законодательной формы не отличает русского государственного порядка от обычного типа современных конституций. Подобное совпадение кажется нам естественным, но мы не должны забывать, что оно возникло исторически и знаменовало капитальное расширение прав народного представительства. Там, где последнее являлось как бы преемником - действительным или мнимым - сословных чинов, оно обычно наследовало компетенцию этих последних, в которой законодательные полномочия далеко не играли той роли, какую они играют сейчас. Лишь часть государственных актов, признаваемых по содержанию законами, требовала согласия чинов. Это мы видим, например, в баварской конституции 1818 года. "Ни один общий новый закон, - гласит § 2 отд. VIII, - касающийся личной свободы или собственности граждан, не может быть издан, а существующие законы изменены, аутентически истолкованы или отменены без обсуждения и согласия сословных чинов". В баденской конституции мы также встречаем при определении компетенции народного представительства упоминание об утверждении финансовых законов (§ 53, 54), законов, изменяющих конституцию (§ 64), законов, касающихся личных и имущественных прав граждан (§ 65)*. Польская конституция 1815 года устанавливает, что "сейм должен обсуждать проекты гражданских, уголовных и административных законов, которые ему представляются королем через государственный совет, а также проекты об изменении конституционных полномочий отдельных властей и должностей" (IV, § 90). Но наиболее яркий пример дает здесь шведская конституция, где согласие риксдага необходимо для законов конституционных (85), гражданских, уголовных, военно-уголовных и церковных (87); напротив того, законы экономические издаются единолично королем, причем палатам принадлежит лишь совещательный голос (89)**. Это своеобразное ограничение законодательных прав палат, создавшееся в эпоху сословного представительства, перешло и в Финляндию, где полномочия великого князя в законодательной сфере, как известно, весьма обширны и не совпадают с соответствующими полномочиями государя по действующему русскому праву.

______________________

* Характерно, что в проекте виртембергской конституции 1817 г. мы также встречаем определения тех категорий законов, которые требуют согласия штатов. См. II, § 150: "ohne die Beistimmung der Landstande kann kein neues Gesetz, welches die Landesverfassung selbst betrifft, oder die Freiheit der Personen und des Eigentums der Staatsangehorigen zum Gegenstand hat, gegeben, noch ein mit landstandiger Mitwirkung gegebenes aufgehoben, abgeandert oder authentisch erlautert werden". В принятой конституции 25 сент. 1819 г., VIII, § 83, мы находим просто: "ohne Beistimmung der Stande kann kein Gesetz gegeben, aufgehoben oder authentisch erlautert werden"; см.: Politz. Die europaischen Verfassungen. B. I. S. 391 u. 443.
** Fahlbeck. La constitution suedoise et le parlementairisme moderne. P. 64.

______________________

Мы уже говорили, что наши Основные Законы принадлежат к более современному типу, как конституция прусская*, австрийская** и столь во многих отношениях для нас поучительная конституция - японская, где, по ст. 37, "согласие имперского парламента необходимо для всех законов"***. Но принцип соответствия материального содержания и формальной силы закона проведен у нас с весьма характерными отступлениями и ограничениями. Есть материальные законы, которые вопреки типичному конституционному порядку все-таки минуют Государственную думу и совет. В других случаях участие народного представительства оказывается более ограниченным по сравнению опять-таки с этим типическим конституционным порядком.

______________________

* Произвольно и тенденциозно толкование Арндта, будто прусская конституция не презюмирует необходимости законодательного порядка при создании общей правовой нормы. Das Verordnungsrecht des deutschen Reiches. S. 67, и Das selbststandige Verordnungsrecht. S. 64; ср.: Bornhak. Preussisches Staatsrecht. S. 437: "alle diejenigen Rechtsnormen konnen im Wege der koniglichen Verordnung erlassen werden, die der Gesetzgebung nicht beibehalten sind". Уничтожающая критика Арндта у Ангающ: "Die gegenwartigen Theorien uber den Begriff der gesetzgebenden Gewalt und den Umfang des koniglichen Verordnungsrechts nach preussischem Staatsrechte".
** Уже в кремзирском проекте § 45 гласил: "alle Gesetze bediirfen der Zustimmung beider Kammern und der Sanction des Kaisers".
*** Ito. Commentaries. P. 75.

______________________

В главе о законах выделены "постановления по строевой, технической и хозяйственной части", а также "положения и наказы учреждениям и должностным лицам военного и военно-морского ведомства" и "постановления по военно-судебной и военно-морской судебным частям (ст. 96 и 97). Это область, которая прежде подлежала ведению Военного и Адмиралтейств советов и где не участвовал Государственный совет, причем тогда относящиеся сюда дела причислялись к законодательной сфере - по крайней мере, дела военные, где изъятия из общего порядка допускались гораздо более шире, чем в делах военно-морских*. Современные Основные Законы не употребляют здесь термина "законы", а говорят "постановления", исходя, очевидно, из формального критерия, установленного в ст. 86.

______________________

* O. 3. 1892 г. Ст. 50, примеч. 1: "все дополнения и пояснения законов, по мере усовершенствования законодательства собственно до военного ведомства относящиеся, когда они не имеют никакой связи с прочими частями государственного управления, или когда и входят в состав общего государственного управления, но относятся исключительно до частей искусственных или технических, представляются на Высочайшее блогоусмотрение непосредственно от Военного Совета". Примеч. 2: "проекты новых законов и штатов, а также всяких дополнений и изменений по рассмотрению оных в Адмиралтейств Совете восходят в законодательном порядке в Государственный Совет... Проекты новых постановлений по технической и строевой части представляются на Высочайшее утверждение по всеподданнейшим докладам с мнениями Адмиралтейств Совета". Надо помнить, что у нас традиционно сохраняется система полного обособления законодательства (в материальном смысле слова) военного и военно-морского. Отсюда различия в них, не всегда находящие какое-либо принципиальное объяснение.

______________________

Напротив того, разъяснительные правила 24 августа 1909 г. отступают от этого точного словоупотребления и дают как бы повод заключать, что в России законом может официально признаваться акт, не прошедший через Государственную думу и Государственный совет*. Но эта терминологическая небрежность менее важна, чем общая неопределенность выражений, характеризующих распределение компетенции в военных и морских вопросах между монархом и представительными органами. История прохождения штатов Морского генерального штаба ясно указывает, как различно могут пониматься "постановления по строевой, технической и хозяйственной части"**. Если мы сопоставим со ст. 96 ст. 14, определяющую компетенцию государя, как "Державного вождя российской армии и флота", мы и здесь найдем весьма общие и растяжимые выражения ("Он определяет устройство армии и флота и издает указы и повеления относительно дислокации войск, приведения их на военное положение, обучения их, прохождения службы чинами армии и флота и вообще всего относящегося до устройства вооруженных сил и обороны Российского Государства"***. Эти выражения могут быть истолкованы так, что под них бы подошла значительная часть Устава о воинской повинности, и нет совершенно отчетливой грани, отделяющей применение ст. 14 и ст. 70, по которой "мужское население без различия состояний подлежит воинской повинности согласно постановлениям закона"****.

______________________

* См. прения по запросу об этих правилах в заседаниях Г. думы 26 и 31 марта и 7 апреля 1910 г. Центр тяжести, однако, лежал не в объяснении их содержания, а в разборе правомерности их издания. Докладчики комиссии Шубинский (26 марта) и Савич (7 апреля) настаивали на их чисто инструкционном значении, при котором не может быть речи об их незакономерности; это "правила, которыми должны руководиться военный и морской министры... как нам надлежит поступать при осуществлении ст. 96". По словам председателя совета министров П. А. Столыпина, правила относятся к "внутренно-надельному разверстанию между отраслями правительственной компетенции: здесь разделяются ведомства друг от друга, а не правительство от представительства" (31 марта). Напротив того, Шечков доказывал, что слово "закон" в правилах употреблено совершенно точно, ибо ст. 86 относится лишь к законам, изданным в общем законодательном порядке, а рядом могут быть законы, изданные в порядке чрезвычайном.
** Заседание Государственного совета 3 июля 1908 г.: государственный контролер Харитонов указывал, что штаб относится не к строевой, а к административной части, которой не касается ст. 96. Противоположное мнение было высказано Дурново. В заседании Г. совета 18 марта 1909 г. гр. Витте напоминал, что если положение о Главной квартире Е. И. В. было отнесено к строевой части и не проходило через думу, тем более это относится к положению о Морском генеральном штабе. Ср.: Пиленко Ал. Штаты Морского генерального штаба ("Московский Еженедельник". 1909. № 15). Характерны также возражения, которые были сделаны меньшинством финансовой комиссии Государственного совета в заседании 19 ноября 1908 г. по поводу законопроекта об открытии оперативного отделения при владивостокском порте: он, по мнению меньшинства, не входит в компетенцию законодательных учреждений и противоречит 14 и 96 статьям О. 3.
*** По словам гр. Витте, в указанном заседании Государственного совета 18 марта 1909 г. ст. 96 должна быть истолкована путем сопоставления со ст. 14. Последняя в первоначальной редакции кончалась словами: "Ему принадлежит верховное начальствование над всеми сухопутными и вооруженными силами Российского Государства"; дальнейшая же часть ее была прибавлена по настоянию гр. Витте в целях надлежащего обеспечения прерогативы монарха и предупреждения посягательств со стороны законодательных учреждений.
**** Заметим, что отдельные изменения Устава о воинской повинности происходили в промежутках между первой и второй думой, то в порядке 87 статьи, то в обычном указном порядке. Бар. Нолъде. Очерки русского государственного права. С. 62.

______________________

Без сомнения, военная компетенция монарха в конституционных странах всюду весьма значительна, и только Англия достигла полной парламентаризации армии*: акты личного командования обыкновенно не подлежат даже министерской контрасигнатуре**, но и в сфере организации и управления парламенту предоставляется, помимо бюджетных полномочий, только установление весьма общих норм***. Нидерландская конституция, которая оговаривает участие Генеральных штатов в том, что касается мобилизации и размещения войск, и делает исключения лишь для случаев крайней необходимости, стоит здесь одиноко****. Но в России эта компетенция монарха исключительно широкая даже по сравнению с более близкими конституциями, причем такая широта соединяется с отсутствием министерской ответственности*****. Можно сказать, что Основные Законы устанавливают презумпцию военного верховенства монарха; 96 статья ограничивает это верховенство лишь там, где данные мероприятия затрагивают и другие ведомства, касаются предметов общих законов и вызывают новый расход из казны******.

______________________

* Hatscheck. Englisches Staatsrecht. В. II. S. 233; Courtney. The working constitution of the united Kingdom. P. 136. Характерно мнение Гладстона о естественности и необходимости такой парламентаризации - в его Gleanings of past years. V. I. P. 83.
** Zorn. Das deutsche Staatsrecht. B. I. Das Verfassung- und Militarrecht. S. 309: "der kaiserliche Oberbefehl wird hinsichtlich der ausseren Form ganz in gleicher Weise ausgeubt, wie das Verordnungsrecht; nur besteht hinsichtlich der letzteren staatsrechtlich die Pflicht der Contrasignatur, fur den kaiserlichen Oberbefehl dagegen nicht". Об отношении Armeebefehl и Armeeverordnung ср. у Arndt. Verfassung des deutschen Reiches. S. 340; Stengel Worterbuch des deutschen Verwaltungsrechtes. S. 63, и ст. Armeebefehl из Handbuch fur Heer und Flotte. Encyclopadie der Kriegswissenschaften und verwandter Gebiete, herausgegeben von Georg von Alten. B. I. S. 475.
*** Котляревский С. Правовое государство и внешняя политика. С. 193 и т. д.
**** Art. 181 - 186. Мобилизация должна быть одобрена Генеральными штатами, если призванные запасные остаются под знаменами долее 6 недель. Даже во Франции мобилизация не всеобщая требует лишь президентского декрета - см. закон 21 марта 1905 г. Revue des questions militares par Robert в Revue politique et parlementaire. 1906. V. 47. P. 55.
***** Характеристика военного верховенства монарха и прав представительства, вытекающих из традиционных основ немецкого конституционализма, у Zopfl. Grundsatze des gemeinen deutschen Staatsrechtes. S. 704, 775. Относительно Пруссии: Schwarz. Die Verfassungsurkunde fur den preussischen Staat. S. 134. Для Германии: Laband. Das Staatsrecht des deutschen Reiches. B. IV. S. 15, и Seydel. Commentar zur Verfassungsurkunde fur das deutsche Reich. S. 323 u. s. w. Интересно сопоставить ст. 65 немецкой конституции, по которой право возводить крепости в пределах территории союза принадлежит императору, и слова ст. 14: "Государем Императором в порядке верховного управления устанавливается ограничение в отношении права жительства и приобретения недвижимого имущества в местностях, которые составляют крепостные районы и опорные пункты для армии и флота". В Германии даже эти ограничения подробно регулированы законом 21 дек. 1871 г. ("betreffend die Beschrankungen des Grundeigentums in der Umgebung der Festungen") и соответствующим законом 19 июля 1883 года относительно военных портов. Laband. Staatsrecht. В. IV. S. 313; Seydel. Commentar, объяснение art. 65. В Австрии компетенция рейхсрата в вопросах организации армии сравнительно весьма значительна. Если основной закон, № 146, об общих делах земель Австрийской империи в § 5 признает, что распоряжения, касающиеся управления, командования и организации армии, исходят от одного императора - ср. § 11 венгерского закона XII, 1867 г. - то, с другой стороны, через рейхсрат идут и все дела, касающиеся порядка и способа отбывания воинской повинности, ее устройства и продолжительности, и, в частности, ежегодное вотирование численного состава войск и установление правил отбывания воинской повинности, продовольствия и разверстки войск (№ 141, 11 b). Gumplomcs. Das oesterreichische Staatsrecht. S. 268. О компетенции венгерского рейхстага в делах армии у Ferdinand. Staats- und Verwaltungsrecht des Konigreichs Ungarn. § 153. Объяснение 5 статьи итальянского статута "egli... comanda tutte le forze di terra e di mare" - у Palma. Corso di diritto costituzionale. V. II. P. 547.
***** Ср. декларацию министерства 13 мая 1906 года в первой Г. думе: "изыскание средств, необходимых для более широкого осуществления этих мероприятий (по улучшению материального быта всех чинов армии и флота), составляет одну из главных задач государственной власти и вновь установленных законодательных учреждений".

______________________

Гораздо своеобразнее ст. 97, изъемлющая из сферы ведения представительных учреждений военно-уголовное и военно-морское уголовное законодательство*. Как заявил представитель морского ведомства в первой думе при обсуждении законопроекта об отмене смертной казни, здесь имеется в виду право не только процессуальное, но и материальное**. Это изъятие совершенно противоречит обычной постановке в конституциях: не забудем, что даже шведская конституция специально оговаривает необходимость прохождения военно-уголовных законов через риксдаг***. Можно искать исторического объяснения 97 статьи в полномочиях отчасти законодательного характера, которыми обладали Главный военный и Главный военно-морской суд, но логически это, конечно, не объясняет содержащегося здесь ограничения народного представительства. Остается связать ее, как и ст. 96, со ст. 14, хотя выводить 97 статью из военного верховенства государя значит делать весьма искусственное заключение: такого вывода мы не найдем даже в конституциях, подобных прусской, где принцип военных полномочий монарха понимается чрезвычайно широко; не найдем мы его и в японской конституции. У нас же эта статья получает особое политическое значение благодаря господству исключительных положений и чрезвычайно широкому применению военного суда к лицам невоенным****.

______________________

* Соответственной статьи мы не найдем в первоначальном проекте Основных Законов. Глава о законах оканчивалась там ст. 49, которая соответствовала нынешней 96 . Право. 1906. № 15.
** Заседание 19 июня 1906 г.; ср. речь Набокова того же числа: "воинский устав о наказаниях... не есть сборник постановлений по военно-судебной части, ...ибо не только военный суд, но и суд общий обязаны его применять при смешанной, например, подсудности... Итак, я утверждаю, что под постановлениями по военной и военно-морской судебной части можно понимать только правила процессуальные". Заявление главного военно-морского прокурора: "по поручению морского министра считаю долгом заявить Государственной Думе, что отмена смертной казни, по Военно-морскому уставу о наказаниях, должна составлять предмет особого вопроса, подлежит рассмотрению в законодательном порядке, определенном Военно-морским судебным уставом". Такое направление этого вопроса, по мнению морского министра, определяется 55 статьей Основных Законов (О. 3. 23 апреля), соответствующей теперь ст. 97.
*** 87, 1.
**** В Австрии, хотя передача административной власти от гражданских чинов военным может быть произведена императорским указом, введение военных судов для невоенных требует законодательного порядка. Ulbrich. Handbuch der oesterreichischen Verwaltung. В. II. S. 242. He лишено значения, что действующий воинский устав о наказаниях не выдерживает системы зависимости не только по содержанию, но и по форме от общего уголовного кодекса - системы, усвоенной всеми иностранными законодательствами, кроме австрийского. Кузьмин-Караваев. Военно-уголовное право. Т. I. С. 152.

______________________

Итак, область, относящаяся в материальном смысле к военным и военно-морским законам, в очень большой степени регулируется государственными актами, которые не суть формальные законы - здесь граница, определяющая права народного представительства, проходит совсем не там, где ее проводит типичное конституционное право современного государства.

Это самая яркая, но отнюдь не единственная особенность в понимании прав думы. Можно указать на ст. 18, по которой "Государь Император в порядке верховного управления устанавливает в отношении служащих ограничения, вызываемые требованиями государственной службы". Таким образом, в порядке верховного управления могут быть установлены совершенно общие нормы, подобные тем, какие содержатся в Уставе о службе гражданской*. При первоначальной редакции Основных Законов государю предоставлялось неограниченное право назначать и увольнять должностных лиц, формулированное таким образом, что оно устраняло всякую судебную несменяемость (ст. 15: "власти Его предоставляется увольнение от государственной службы всех без изъятия должностных лиц"). С другой стороны, здесь ничего не упоминалось о праве "устанавливать в отношении должностных лиц ограничения, вызываемые требованиями государственной службы".

______________________

* См., напр., ст. 733 - 738 Устава о службе по определению от правительства относительно совмещения государственной службы с участием в торговых и промышленных товариществах и компаниях и в кредитных установлениях. Все указанные здесь правоограничения созданы в законодательном порядке и почитались основанными на законе.

______________________

Мы не будем говорить, насколько ст. 18 соответствует или не соответствует стремлению современных законодательств уравновесить дисциплинарные обязанности должностных лиц их статутарным правом. Но если до сих пор такое право остается более достоянием теории, чем практики, все же и в конституциях с ярко выраженным монархическим началом мы не найдем, обычно, таких широких полномочий, осуществляемых помимо народного представительства*. Прусская конституция в ст. 45, признав, что исполнительная власть принадлежит одному королю, ограничивается словами: "он назначает и увольняет министров"**. И даже 10 статья японской конституции не говорит об этих правоограничениях. Согласно ей, "император определяет организацию различных отраслей управления, устанавливает размер жалованья всех чинов гражданских и военных, назначает и увольняет их"***. Право налагать ограничение на служащих признается как бы вытекающим из верховенства государя в сфере управления, причем опять получается несоответствие между таким пониманием и правилом, что общие нормы должны создаваться в порядке формального законодательства****.

______________________

* Нам нет надобности здесь ссылаться на страны, подобные Норвегии, где эти полномочия относительно должностных лиц сведены к минимуму и где правовой status последних подробно определяется нормами закона. Morgenstiern. Das Staatsrecht des Konigreichs Norwegen. S. 86.
** Лишь Борнгак. Preussisches Staatsrecht. B. II. S. 55, признав, что закон не касается внеслужебных нарушений служебного долга, прибавляет: по прусскому государственному праву чиновники не могут участвовать в антиправительственных партиях под предлогом, будто эти партии против министров, не короля. Для Германии см. закон 31 мая 1873 г., изданный с комментарием Каннегисором: Das Recht der deutschen Reichs-Beamten. Характерно, что Лабанд, анализируя понятия Treu и Gehorsam и описывая ограничения (Beschrankungen) в положении чиновников, не говорит о правоограничениях политических. Das Staatsrecht des D. R. В. I. S. 439. Относительно Австрии см: Ulbrich. S. 90: "schwieriger gestaltet sich die Frage, inwieweit Dienstvorschriften dem Beamten Beschrankungen in seinem Privatleben und in Bezug auf die Ausubung politischer Rechte aufzuerlegen geeignet lind". О новейшем положении в Италии статутарного права: Tambaro. Loi sur le sta-tut des fonctionnaires italiens et loi sur les garanties et la discipline des magistrats italiens в Revue du droit public et de la science politique. 1908. № 4 (octobre - decembre). Наиболее остро, как известно, поставлен вопрос о статутарных гарантиях во Франции с ее противоречиями политической демократии и административного абсолютизма. "Le mouvement ne fait que commencer: il est irresistible et tres grave pour la France. Bien dirige il peut servir puissamment notre pays; mal dirige il peut nous jeter pour longtemps dans une terrible anarchie". Chadrun. L'administration de la France. P. 136 - 137 (1908): выход - в законодательной регламентации, позволяющей провести границы между законными правами и недопустимыми притязаниями.
*** Ito. P. 23.
**** Мы, конечно, не можем видеть в ст. 65 О. 3. ("Император или Христианский Государь есть верховный защитник и хранитель догматов господствующей веры и блюститель правоверия и всякого в Церкви святой благочестия... В управлении Церковью Самодержавная Воля действует посредством Святейшего Правительствующего Синода, Ею учрежденного") отрицания прав думы и совета в церковных вопросах. Текст ясно говорит лишь об "управлении церковном". Характерно, однако, что из них пытались обосновать принципиальное ограничение думской компетенции даже в таких вопросах, как реформа консисторий, основываясь на своеобразной идее "церковного верховенства". Ср. речь товарища министра внутренних дел Крыжановского в думском заседании 13 мая 1909 г., где указывалось, что предоставление старообрядцам права пропаганды, внесенное в правительственный проект думой, не может быть допущено Синодом. Более интересны попытки оправдать это ограничение канонической, так сказать, некомпетентностью думы и совета. См. речь Визигина в заседании 15 мая 1909 г. при обсуждении старообрядческого законопроекта: дума не имеет права дать старообрядцам "благодать священства", т.е. признать за старообрядческим духовенством права священнослужителей: это в состоянии лишь сделать поместный собор. Ср. речь обер-прокурора Св. Синода в думском заседании 14 апреля 1909 г. Совершенно помимо Государственной думы и совета в порядке 65 статьи О. 3. был проведен устав духовных академий 1909 г. - Нечего говорить, что подобное разграничение temporalia и spiritualia было достаточно чуждо старому строю, где светская власть никогда не задумывалась над своей "компетентностью" разрешать вопросы церковно-государственного и церковно-общественного характера. Обращение к авторитету собора само есть, как бы оно ни оправдывалось канонически, для русского государственного строя новшество, запечатленное духом беспокойного и переходного времени.

______________________

Итак, установление общих норм предоставляется русской Государственной думе и Государственному совету в меньшем объеме, чем это обычно имеет место при конституционном строе относительно законодательных органов*.

______________________

* Chasle. Le parlement russe. P. 160: "toute loi au sens materiel du mot ne peut etre modifiee, completee ou abrogee qu'avec l'assentiment des Chambres, sauf les cas limitativement reserves par les textes legislatifs elles-memes... Mais les cas reserves sont plus nombreux que dans les autres pays de l'Europe".

______________________

Ограничениям законодательной компетенции Государственной думы и Государственного совета соответствует у нас расширенная сфера верховного управления. Ряд государственных актов, которые, не будучи материально законами, согласно типичному конституционному праву, требуют законодательной формы, в России совершаются единолично главой государства или его правительством. Очевидно, и это отступление обнаруживает одинаковую тенденцию.

Сюда принадлежат: 1) заключение международных договоров*. Огромное большинство европейских конституций требуют для договоров, затрагивающих законодательные и бюджетные права народного представительства, согласия этого последнего: это мы видим, между прочим, в конституциях со столь сильно развитым монархическим началом, как прусская 1850 г. и австрийская 1867 г.**. Если в Англии формально заключение международных договоров относится к королевской прерогативе, это не изменяет установившегося правила, по которому договоры указанного типа должны получать санкции парламента***. То же следует сказать о Швеции****. Русские Основные Законы дают праву монарха такую же постановку, что и французская хартия 1814 г., и ранние конституции второстепенных немецких государств; из новых конституций подобную формулировку мы встречаем в конституции японской*****. Этим, конечно, не разрешается вопрос о договорах, выполнение которых предполагает законодательная перемена (о договорах, вызывающих расходы, нам придется говорить далее, касаясь бюджетных прав русского народного представительства)*****. Ясно, что подобные законодательные перемены не могут происходить с нарушением 86 статьи, требующей для всякого закона согласия думы и совета; известно, с другой стороны, к каким тяжелым конфликтам ведет противопоставление международно-правовой силы договора и его государственно-правовых последствий, причем первая признается всецело зависящей от монарха, а вторая предполагает согласие народного представительства.

______________________

* Котляревский С. Правовое государство и внешняя политика. С. 69 и сл.
** Прусская конституция. § 48; австрийский основной закон об общих делах всех земель Австрийской империи 21 дек. 1867 г. (№ 141). § 11а; германская конституция. § 11. Теория Гнейста относительно § 48 прусской конституции, по которому будто бы международно-правовая обязательность договора зависит исключительно от короля, причем ландтаг должен лишь выполнить государственные правовые условия осуществимости договора - изложенная в его Gutachten der Auslegung des Artikels 48 der preussischen Verfassungsurkunde (напечатано в приложении у Ernst Meier. Abschluss von Staatsvertragen) - оставлена в настоящее время даже в немецкой литературе при всем признании монархического принципа; ср.: Laband. Das Staatsrecht des deutschen Reiches. B. I. S. 638; B. II. S. 126; Haenel. Deutsches Staatsrecht. B. I. S. 540; Schwarz. Die Verfassungsurkunde fur den preussischen Staat. S. 139. В Австрии гнейстовскую точку зрения с некоторым смягчением защищал Tezner. Zur Lehre von der Gultigkeit der Staatsvertrage (Grtinhuts Zeitschrift. B. XX ). Ср.: Котляревский С. Правовое государство. С. 128 и т. д.
*** Lowell The Government of England. V. I. P. 22; Anson. Law und Custom of the Constitution. V. II. P. 280. Уже в англо-французском договоре 1860 г. была введена оговорка: the present treaty shall not be valid unless her Britannic Majesty shall be authorised by the assent of the Parliament to execute engagements contracted by her in the Articles of the present treaty.
**** K. 1809. § 12 (после изменений 1840, 1876 и 1885).
***** Ст. 13; ср.: Judourou. La constitution de l'empire du Japon. P. 46: "au point de vue international l'Empereur represent le Japon avec une plenitude absolue. II conclut sous sa seule autorite toutes sortes de traites. Les traites, qui concernent les finances, pas plus que les traites d'alliance militaire ou que les traites qui interessent les droits de l'individu, n'ont besoin d'etre ratifies par les Chambres: la volonte de l'Empereur suffit. En cette matiere la constitution a conserve a l'Empereur un pouvoir sans limites". К этому примыкает и Arimori. Das Staatsrecht von Japan. S. 63: император может заключать договоры даже по поводу вещей, входящих в компетенцию парламента, вводя соответствующие меры указами в порядке 9 статьи. Этому противоречит толкование 9 ст. у Но, Commentaries. Р. 15. Относительно договоров - Р. 29.
****** Вар. Нольде Б. Э. Законодательная санкция международных договоров в России. 1906. № 46.

______________________

Авторы Основных Законов, изданных в 1906 г., конечно, представляли возможности подобных конфликтов и знали соответствующую западноевропейскую практику; очевидно, неслучайно заключение договоров поставлено рядом в ст. 13 с такими характерными актами единоличной власти монарха, как объявление войны и заключение мира*. По-видимому, эти правомочия являются следствием из признанного в ст. 12 верховенства государя во внешней политике ("Государь Император есть верховный руководитель всех внешних сношений Российского Государства с иностранными государствами. Там же определяется направление международной политики Российского Государства"**. Такой энергичной формулировки мы не найдем даже в японской конституции.

______________________

* Palme. Die russische Verfassung. S. 103.
** Учреждение Государственного совета (изд. 1901 г., гл. II, ст. 31, п. 6), перечисляя компетенции последнего, относит сюда, вместе с объявлением войны и заключением мира, "другие важные внешние меры, когда по усмотрению обстоятельств могут они подлежать предварительному общему соображению". Но это было довольно неопределенное указание, не имевшее практических последствий. Прохождение последнего русско-германского торгового договора через Государственный совет являлось фактом совершенно исключительным, связанным с тяжестью тех жертв, которых новый договор требовал от русского земледелия.

______________________

2) Введение исключительных положений. Здесь современное конституционное право не представляет единообразия*. Существуют государства, которым вообще чужд институт исключительных положений (Англия, отчасти Соединенные Штаты)**. Во Франции введение осадного положения (etat de siege) совершается в формально законодательном порядке. Если парламент на вакациях, оно может быть объявлено президентом, но палаты тогда собираются de droit в течение двух дней после объявления; если палаты распущены, осадное положение вводится лишь при вторжении неприятеля, и тогда в скорейшем времени должны быть произведены выборы. Мы видим, насколько etat de siege представляется состоянием необычным, требующим совершенно исключительных гарантий против злоупотребления им. В Австрии различные элементы исключительного положения требуют различного порядка: приостановка гарантии гражданской свободы совершается лишь с предварительного или, в случае парламентских вакаций, последующего одобрения палат рейхсрата; точно так же установлен законодательный порядок для введения военного суда вместо гражданского; напротив того, передача административных полномочий военным властям совершается указом императора***. В Германии, согласно ст. 68 конституции, император может объявить на военном положении любую часть империи****. Японская конституция в ст. 14 также вручает это право императору с важной, однако, оговоркой: "условия объявления осадного положения и его последствия определяются законом"*****. Мы не находим подобной оговорки в 15 статье Основных Законов, по которой "Государь Император объявляет местности на военном или исключительном положении". Несомненно, и с точки зрения нашего права, нормы, составляющие содержание исключительных положений, должны быть установлены законом******, но условия? Оценка их принадлежит исключительно монарху. Чрезвычайно важно при этом, что косвенный парламентский контроль у нас исключается отсутствием министерской ответственности и невозможностью даже предъявлять запросы иначе, как по поводу действий незакономерных; между тем такая формальная незакономерность отсутствовала бы даже тогда, если бы какие-нибудь местности без достаточных оснований объявлялись на исключительном положении - и годами жили под его властью. При этом признание незакономерности акта в силу detournement de pouvoir, которое именно при исключительных положениях легко становится обычным явлением, чуждо нашей судебно-админис-тративной практике. Нельзя забывать, что у нас в России режим исключительных положений сделался более обычным, чем где-нибудь, так что, по словам комитета министров, высказанным после указа 12 декабря 1904 г.: "под действием их успело возрасти целое поколение, которое не видало иного порядка поддержания общественного благоустройства и лишь по книгам знает об общих законах империи". Это обстоятельство чрезвычайно увеличивает политический, так сказать, удельный вес полномочий, установленных в ст. 15*******.

______________________

* Гессен В. М. Исключительное положение. С. 75, 136.
** Martial law, по толкованию верховного суда, может быть применяем на театре войны - с внешним неприятелем или гражданским. Burgess. Political science and comparative constitutional law. V. I. P. 245.
*** Закон 5 мая 1860 г. у Ulbrich. Lehrbuch des oesterreichischen politischen Verwaltungsrechtes. B. II S. 419; ср.: Lustkandl Verordnungsrecht. S. 17, и статью Шпигеля в Oesterreichisches Staatsworterbuch. S. 370.
**** По объяснении Haldy. Der Belagerungszustand in Preussen. S. 22, это вытекает и в империи, как в Пруссии, не из полицейского, а из военного верховенства монарха: военное положение предполагает опасность, грозящую государству, как субъекту. К этому примыкает и Laband. Das Staatsrecht des deutschen Reiches. B. IV. S. 40.
***** Ito. Commentaries. P. 31: "by conditions is meant the nature of the crisis when a state of siege is to be declared, the necessary limits as to territorial extent affected and means needful for making the declaration effect".
****** Это специально оговорено в 83 статье О. 3.: "изъятия из действий изложенных в сей главе (VIII - о правах и обязанностях российских подданных) постановлений в отношении местностей, объявленных на военном положении или в положении исключительном, определены особыми законами".
******* Пока материальные нормы исключительных положений не установлены в законодательном порядке, в значительной части России могут бездействовать все законы, изданные в порядке ст. 86 и определяющие права граждан.

______________________

Право устанавливать исключительное положение может рассматриваться как вытекающее из заботы об охране государственной безопасности. Германская конституция признала ее выражением военного верховенства императора; сама ст. 68 помещена в отделе XI, касающемся имперской армии*. Наша ст. 15 говорит о военном или исключительном положении; имеется ли здесь в виду одно или два понятия? Во всяком случае, чрезвычайно обширное место, которое занимает в русской государственной жизни охрана внутреннего порядка и безопасности, влияние мотивов этой охраны на все отрасли управления, едва ли допускает признание полномочия по ст. 15 выражением военного верховенства монарха. В сознании авторов Основных Законов эти полномочия, по-видимому, вытекали из особого самостоятельного источника. Ими как бы должно было уравновесить возвещенное в Манифесте 17 октября расширение гражданской свободы и ослаблять последствия возможного конфликта с законодательными учреждениями**. Нам приходится брать статью на фоне условий историко-политических, которые для ее понимания не менее важны, чем ее юридический контекст.

______________________

* Seydel. Commentar zur Verfassungsurkunde. S. 378: "wie die Stellung des Artikels zeigt und wie in der norddeutschen Bundesverfassung aus dem Wortlaute hervorging, steht das Recht den Kriegszustand zu erklaren dem Kaiser als Bundesfeldherrn zu". В заседании итальянской палаты 28 февраля 1894 г. Криспи выводил право короля объявлять отдельные местности на исключительном положении из его военного верховенства, выраженного в ст. 5 статута: гражданская война - также война (ed ё guerra anch'essa la lotta civile). Castagno. Commentario alio statuto. P. 47; Gmelin. Ueber den Umfang dos koniglichen Verordnungsrechtes und das Recht des Belagerungszustandes in Italien. S. 141.
** Декларация Совета Министров 13 мая 1906 г.: "не меньшее значение придает Совет Министров и отмеченному Государственной Думой вопросу об издании нового закона, обеспечивающего неприкосновенность личности, свободу совести, слова и печати, собраний и союзов... При этом Совет Министров почитает, однако, необходимым повторить, что при выполнении этой законодательной работы необходимо вооружить административную власть действительными способами к тому, чтобы при действии законов, рассчитанных на мирное течение государственной жизни, правительство могло предотвращать злоупотребление дарованными свободами и противодействовать посягательствам, угрожающим государству и обществу".

______________________

3) Амнистия. Авторы Основных Законов, формулируя ст. 23, где различается помилование осужденных, смягчение наказания и общее прощение совершивших преступные действия, очевидно, приписывали право амнистии монарху*. Противоположное воззрение, развитое в монографии Люблинского и принятое в курсе Лазаревского, кажется нам несомненной натяжкой. Единственное основание в его пользу можно было бы видеть в ст. 10, п. 1, положения о выборах в Государственную думу и соответствующей ст. 20 в Учреждении Государственного совета, в силу коих судимость за деяния, влекущие лишение или ограничение прав состояния, лишает избирательных прав, хотя бы соответствующие лица после состоявшегося осуждения и были освобождены от наказания за давностью, примирением, силой Высочайшего манифеста или особого Высочайшего повеления. Очевидно, только в порядке законодательном может быть изменен этот пункт, но подобное изменение должно иметь общий характер: может быть, например, установлено, что лишь действительное лишение особых прав и преимуществ влечет потерю и права избирательного. Но дума не может по своей инициативе выработать законопроект, восстанавливающий избирательные права данных конкретных лиц. С другой стороны, общее прощение может исходить только от государя и не требует никакого участия думы и совета. В этом смысле амнистия для авторов Основных Законов, по-видимому, лишь количественно, а не качественно, так сказать, отличалась от помилования. "Общая политическая амнистия, - говорил председатель Совета Министров в декларации по поводу ответного адреса первой Государственной думы, - заключает, с одной стороны, помилование приговоренных по суду, а с другой - освобождение от мер административного взыскания лиц, подвергнувшихся им в порядке положения об усиленной и чрезвычайной охране и военного положения". Это толкование амнистии, конечно, далеко не совпадает с теоретическим ее определением**, но практически существенно, что как помилование, так и амнистия одинаково признаются выходящими за пределы компетенции думы и совета. Далее та же самая декларация гласила: "помилование приговоренных по суду, каких бы свойств ни были совершенные ими преступные деяния, составляет прерогативу Верховной власти, от которой единственно и всецело зависит признать Царскую милость к впавшим в преступления соответствующей благу общему"***. Мы полагаем, лишь это решение соответствует действующему положительному праву. Здесь остается пробел - каким образом могут быть восстановлены политические права амнистированных лиц? По нашему мнению, это возможно в законодательном порядке, но исключительно по инициативе государя, согласно п. 7 ст. 31 Учреждения Г. д., где к ведению думы, между прочим, относятся "дела, вносимые на рассмотрение... по особым Высочайшим повелениям". Лишь в этих пределах осуществляется участие законодательных учреждений при даровании общей амнистии - в точном смысле не "прощения", а "забвения" прошлого.

______________________

* А.А. Алексеев берет в своей книге о министерской власти помилование в широком смысле - не различая собственно помилования, амнистии и аболиции. Правда, он смотрит лишь с точки зрения необходимости здесь контрасигнирования актов монарха министерством - с. 272 и ел. Frisch. Die Verantwortlichkeit der Monarchen und hochsten Magistrates S. 344, разбирает вопрос о контрасигнировании лишь при актах помилования в тесном смысле (Gnadenakten).
** Люблинский. С. 137.
*** Впрочем, и в адресе первой думы амнистия признается исключительной прерогативой монарха ("Государь, Дума ждет от Вас полной политической амнистии"); ср. речи М. Ковалевского в заседании 30 апреля и 13 мая. В ответном адресе Государственного совета было высказано пожелание относительно амнистии, но самое слово не употреблено в тексте, выражения которого, взятые вне связи с предшествующим обсуждением, могли быть отнесены не только к амнистии, но и к помилованию. Заседание 3 мая 1906 г.: "Государственный Совет... решается повергнуть на великодушное воззрение Вашего Императорского Величества участь тех, кто в неудержимом стремлении к скорейшему достижению желанной свободы, не посягая, однако, на чужую жизнь и имущество, преступил грани, законом поставленные". Во второй думе 88 членами были внесены общие законодательные предположения относительно амнистии. Министр юстиции в заседании 28 мая 1907 г. утверждал, что амнистия есть частный почин группового помилования; как все акты помилования, она, по ст. 23, может исходить исключительно от монарха. Маклаков точно так же признал, что амнистия не подлежит ведению думы - спор может только идти не об осужденных по суду, а о пострадавших в административном порядке. Защита внесенных основных положений Тихвинским была построена на основаниях не юридических, а морально-политических.

______________________

Нельзя сказать, чтобы такая постановка права амнистии представлялась чем-то исключительным. Только большинство, но далеко не все европейские конституции требуют для амнистии законодательного порядка; в частности, смешение помилования и амнистии очень обычно в праве немецких государств. Статья 16 японской конституции дает монарху даже более широкие полномочия - ему принадлежит "право амнистии, помилования, смягчения наказаний и восстановления в правах"*. Наши Основные Законы связывают полномочия по 23 статье с признанием монарха главою судебной власти: в предшествующей 22 статье говорится, что "судебная власть осуществляется от имени Государя Императора - установленными законом судами". То же можно сказать относительно аболиции: дума и совет одинаково устранены; между тем даже прусская конституция (ст. 49) для аболиции требует согласия ландтага. Это широкое истолкование судебных прав монарха еще более расширяется в ст. 23, где говорится о "сложении в путях Монаршего милосердия казенных взысканий" и вообще "о даровании милостей в случаях особых, не подходящих под действие общих законов, когда сим не нарушаются ничьи огражденные законом интересы и гражданские права". Здесь даются совершенно своеобразные правомочия, не встречающие параллелей в западных конституциях и лишь отчасти объяснимые из старого права: о даровании милостей в случаях особых, не подходящих под действие общих законов, с вышеприведенными оговорками говорилось в статье 9, п. 4, Учреждения Канцелярии по принятию прошений, на Высочайшее имя приносимых (продолжение 1906 года этот пункт сохранило); дела же о сложении недоимок и казенных взысканий относились к компетенции Государственного совета (ст. 31, п. 19). Применение второй половины 23 статьи вызывает самые серьезные сомнения, лишь усугубленные неопределенностью редакции**. Как примирить ее с законодательными и бюджетными правомочиями думы и совета? Что понимать под нарушением гражданских прав - разумеется ли оно лишь в прямом или также и в более косвенном смысле? Но общий характер статьи не идет вразрез с пониманием судебной власти монарха, которое запечатлелось в Основных Законах.

______________________

* Brunn. Die japanische Verfassung. S. 16, напоминает, что императору принадлежит право помилования и амнистии но по конституции он лишен права аболиции. Judourou. La constitution de l'empire du Japon. P. 48.
** По-видимому, на вторую часть ст. 23 опирался министр торговли и промышленности, отвечая на думский запрос о сдаче нефтеносных земель: лишь такой смысл могло иметь его напоминание о "прерогативе Верховной Власти", которая не исчерпывается облегчением участи осужденных и дарованием преступнику жизни (зас. 11 ноября 1909 г.). Большинство думы признало эти объяснения министра неудовлетворительными.

______________________

* * *

Рядом с изъятиями из ведения законодательных органов того, что, согласно типичному конституционному праву, к ним относится, можно отметить и другое явление в наших Основных Законах: компетенция народного представительства ограничена не только в смысле экстенсивном, но и интенсивном; его участие в осуществлении признанных за ним функций, так сказать, менее активно, чем в большинстве современных конституций.

1) Основные Законы, согласно ст. 8, могут быть пересматриваемы лишь по инициативе государя. Известно, насколько различаются конституции по тем трудностям, которыми они обставляют пересмотр конституционных законов*. Гибкие конституции Англии и Венгрии вообще не делают никакого различия между обыкновенными и конституционными законами. Среди так называемых малоподвижных конституций, обозначаемых английским rigid в противоположность flexible**, прусская и французская вводят совершенно незначительные осложнения по сравнению с обычным законодательным порядком (прусская требует двукратного прохождения через ландтаг, разделенного промежутком не менее 21 дня; французский закон 1875 г. - сверх обычных инстанций прохождение через национальное собрание, состоящее из тех же сената и палаты депутатов). Есть, напротив, конституции, весьма трудно изменяемые (например, конституция Соединенных Штатов, где требуется согласие 2/3 конгресса и 3/4 штатов в лице их легислатур). Трудности эти почти всегда выражаются в квалифицированном большинстве голосов при прохождении данного проекта конституционного пересмотра через законодательные органы (2/3, даже 3/4, как в Саксонии), в двукратности этого прохождения, причем между первым и вторым разом должно происходить обращение к избирателям путем роспуска парламента и новых выборов. Словом, требуется более, так сказать, интенсивное выражение воли законодательного органа или стоящих за ним избирателей для акта, который признается исключительно важным и ответственным***.

______________________

* Borgeaud. Etablissement et revision des constitutions; Arnoult De la revision des constitutions; Котляревский С. Конституционное государство. С. 43.
** Bryce. Studies in history and jurisprudence. V. I. P. 145.
*** Известен спор, который вызвало в Норвегии решение стортинга изменить соответствующие статьи конституции 1814 года и ввести участие министров в заседаниях парламента. В Норвегии по отношению к обычным законам у короля существует лишь суспенсивное veto. Относительно конституционных законов одни, основываясь на ст. 112 конституции, отрицали за королем право veto вообще; другие доказывали наличность здесь абсолютного veto. В последнем смысле дал экспертизу запрошенный правительством юридический факультет в Христиании. См. его Gutachten uber das Sanctionsrecht des Konigs, ubersetzt von Jonas. Очевидно, эти два мнения вытекали из двух основных юридических предпосылок о природе норвежского строя. Заметим, что в Греции, конституция которой построена на принципе народного суверенитета, монарх при пересмотре конституции не участвует. Греческая конституция. С. 107; Saripolos. Das Staatsrecht des Konigreichs Griechenland. S. 15.

______________________

Даже английская формально гибкая конституция в настоящее время не могла бы подвергнуться изменению без ясно выраженной воли избирателей, как мы это видели на примере последней реформы, ограничившей компетенцию палаты лордов*. Русские Основные Законы, устраняющие в данном случае инициативу думы и совета, стоят здесь совершенно особняком. Аналогичное правило мы находим лишь в японской конституции (ст. 73). Знаменательно при этом, что никакого квалифицированного большинства для прохождения данного законопроекта через думу и совет у нас не требуется - хотя бы большинства 2/3, установленного для случая, когда Государственная дума признает неудовлетворительным ответ министра на запрос; между тем японская конституция установила здесь обязательное большинство 2/3 (требуется наличность 2/3 общего состава парламента и согласие 2/3 присутствующих)**. Финляндский сеймовый устав 1869 г. также ограничивал пересмотр основных законов инициативой великого князя, но здесь сверх того было поставлено условием согласие всех четырех сословных чинов***. Следовательно из особой важности Основных Законов в глазах составителей нашей конституции вытекала лишь необходимость более полного и энергичного выражения воли монарха, но не более категорического выражения мнения законодательных органов. И это исключение думской инициативы проведено весьма далеко; за думой и советом, по-видимому, не признано даже права ходатайства, обращенного к государю, о пересмотре тех или других статей Основных Законов****.

______________________

* Lowell. The Government of England. V. I. P. 4.
** Ito объясняет следующим образом эту 73 статью японской конституции: "because the right of making amendments to the Constitution must belong to the Emperor Himself, as he is the sole author of it. If it may be asked, the power of amendments is vested in the Emperor, why is the matter to be submitted to the Diet off all? For the reason that the Emperor's great desire is that a great law when one established shall be obeyed by the Imperial Family as well as by his subjects, and that it shall not be changed by the arbitrary will of the Imperial Family" - Commentaries. P. 154.
*** C. 71.
**** Манифест 9 июля 1906 г. о роспуске первой думы: "выборные от населения обратились к указанию Нам на несовершенства Законов Основных, изменения которых могут быть предприняты лишь Нашей Монаршей Волею".

______________________

Смысл этого ограничения ясен. В период, предшествовавший Манифесту 17 октября, когда имелось в виду исключительно создание думы законосовещательной, было признано, что учредительная власть всецело принадлежит монарху, и никакие предположения о переменах в форме правления не могут ни от кого другого исходить; преобразование государственных учреждений допустимо лишь в пределах этой формы. Так было уже высказано в рескрипте 18 февраля 1905 г. на имя министра внутренних дел - первом акте, возвещавшем созыв народного представительства*, и подтверждено в Манифесте 6 августа 1905 года об учреждении Государственной думы**. Соответственно с этим, хотя за думой признавалось право "возбуждать предположения об отмене или изменении действующих и издании новых законов", но "предположения эти не должны касаться начал государственного устройства, установленных Законами Основными"***. В этот период времени вопрос о форме правления, о сохранении неограниченного самодержавия стоял, как известно, чрезвычайно остро: авторы Учреждения думы 6 августа противопоставили вновь образуемое представительство представительству конституционному и со всей энергией старались охранить демаркационную линию, их разделяющую. И под Основными Законами разумелся прежде всего принцип неограниченного самодержавия, как традиционная основа всего русского государственного строя****. Запрещение думе ставить вопрос относительно этой основы являлось как бы предупредительной мерой против всяких властолюбивых соблазнов с ее стороны. Все это вполне согласовалось с общим пониманием задач государственной реформы, сказавшимся в рескрипте 18 февраля.

______________________

* "И ныне предпринимая сие преобразование... Я вместе с тем предвижу всю сложность и трудность проведения сего преобразования в жизнь при непременном сохранении незыблемости Основных Законов Империи".
** "В сих видах сохраняя неприкосновенным основной закон Российской Империи о существе Самодержавной Власти... признали Мы за благо учредить Государственную Думу... Мы сохраняем всецело за Собой заботу о дальнейшем усовершенствовании Учреждения Государственной Думы, и когда жизнь сама покажет необходимость тех изменений в ее Учреждении, кои удовлетворяли бы всем потребностям времени и благу государственному, не преминем дать по сему предмету соответственно в свое время указания".
*** У. Г. д. Ст. 34. Отсюда явствует, что приведенные слова Манифеста об учреждении Государственной думы не исключают права возбуждать ходатайства о пересмотре отдельных статей Учреждения, лишь бы эти статьи не касались начал государственного устройства, установленных Законами Основными. В совещании, рассматривавшем проект Учреждения думы, предлагалось исключить ее инициативу по отношению к самому этому Учреждению хотя бы на первое время. Предложение это, однако, не было принято.
**** "Ослепленные гордыней злоумышленные вожди мятежного движения дерзновенно посягают на освященные Православною Церковью и утвержденные законом основные устои Государства Российского, полагая, разорвав естественную связь с прошлым, разрушить существующий государственный строй и вместо оного учредить новое управление страною на началах, Отечеству Нашему несвойственных". Манифест 18 февр. 1905 г.

______________________

Дело совершенно изменялось после Манифеста 17 октября, когда с высоты престола был признан конституционный принцип. Начала старого государственного строя коренным образом изменялись, и думе предоставлялось участие в осуществлении законодательной власти. Чем объяснить, что старое ограничение осталось в полной силе, что мы находим запрещение возбуждать вопрос о пересмотре Основных Законов уже в Учреждении Государственной думы 20 февраля 1906 г. (ст. 32)*, а впоследствии и в самих Основных Законах 23 апреля? Очевидно, пережившей государственную реформу мыслью о том, что источником учредительного авторитета является исключительно монарх. Можно сказать, эта мысль представляла из себя как бы противовес популярной тогда идее учредительного собрания (суверенного, каковым оно являлось в проектах революционных партий, или собрания с учредительными функциями при наличности санкции государя - в проектах партий легально-оппозиционных). Мы увидим далее, что эта мысль об учредительной власти, принадлежащей монарху в более полном объеме, чем власть законодательная, представляет одно из важнейших звеньев, связующих старый и новый строй России. Можно сказать, устранение думской инициативы имеет в гораздо большей мере принципиальный, чем практический смысл, так как наличность Государственного совета и veto монарха в достаточной мере ограждают прочность Основных Законов от возможных посягательств Государственной думы.

______________________

* Здесь изменена несколько редакция по сравнению со ст. 34 Учреждения 6 августа: там воспрещались "предположения, касающиеся начал государственного устройства, установленных Законами Основными", а в 32 статье У. 20 февраля - "предположения об изменении Основных Законов". Вторая редакция более определенна, более формальна и как бы предполагает точнейшее определение Основных Законов, которое и дано было 23 апреля.

______________________

2) Осуществление думской законодательной инициативы вообще обставлено исключительными и необычными трудностями. Правда, они установлены в Учреждении Государственной думы, а не в Основных Законах; но эти последние примыкают к Учреждению 20 февраля и, в сущности, имеют главною целью - ввести деятельность думы в общий ход государственного аппарата: естественно, их связывает общность юридических и политических предпосылок. Учреждение думы 6 августа не знало инициативы - хотя бы и только законосовещательной; оно давало лишь право возбуждать предложения об отмене старого закона и об издании нового, причем выполнение предложенного лежало на министерстве. Здесь создавалась возможность разногласий между министерством и думой, и Учреждение предусматривало случай - конечно, весьма мало вероятный - что, при отказе министра разработать данный законопроект, большинство 2/3 думы и совета (старого, не реформированного) высказывалось все-таки за соответствующую законодательную перемену, дело восходит на усмотрение государя, и в случае, если государь согласится с думой и советом, министр уже обязан выполнить данное поручение*. Таким образом, думе и совету предоставлялось лишь обращаться к инициативе монарха. Такой столь сложный порядок, имевший, повторяем, весьма малое практическое значение, до известной степени объяснялся опасением сколько-нибудь нарушить чисто законосовещательный характер думских полномочий. Но подобные опасения не могли уже иметь места после Манифеста 17 октября; однако Учреждение Государственной думы 20 февраля 1906 года принципиально признает за членами думы исключительно право законодательных предположений, которые разрабатываются самостоятельно лишь в случае отказа министров выработать соответствующий законопроект**. Между тем из ст. 8 Основных Законов явствует, что это право законодательных предположений отождествляется с законодательной инициативой: если оговорено исключительное право почина у государя при пересмотре Законов Основных, то этим показывается, что в прочих законах этот почин может исходить и не от него, т. е., очевидно, от думы и совета***. Наши Основные Законы не отрицают этой инициативы, подобно французской хартии 1814 г.**** и многим немецким конституциям первой четверти XIX века*****, как не отрицает ее и японская конституция (ст. 38), но это право инициативы крайне ограничено и до известной степени нейтрализовано преимущественным правом министра******. Само собой разумеется, у нас подобные трудности имеют совершенно другое значение, чем замечаемое в парламентарных государствах стремление путем парламентского наказа сосредоточить инициативу в руках правительства.

______________________

* Ст. 54 - 57.
** Ст. 55 - 57.
*** Сравни ст. 7 О. 3., говорящую об осуществлении государем законодательной власти в единении с Г. с. и Г. д. Очевидно, ст. 8 не противопоставляет инициативы государя и инициативы министров. Самостоятельная инициатива министров, которая как будто указывается в ст. 34 Учреждения Г. д. независимо от инициативы монарха, была бы явной несообразностью. По нашему мнению, ее нисколько не подтверждает эпизод со штатами Морского генерального штаба, внесенными правительством в думу и совет и не утвержденными в 1909 г. государем. Ср.: Palme. Die russische Verfassung. S. 98: автор различает инициативу в более широком смысле, которая принадлежит Совету Министров и группам думы и совета, насчитывающим не менее 30 человек, и инициативу в более точном смысле, которая принадлежит императору, Государственному совету и Государственной думе.
**** Art. 11: le roi propose la loi. Отсутствие инициативы у законодательных органов установлено уже было в конституции VIII г. Т. III. Art. 25. Резкая критика этого положения хартии 1814 года с точки зрения чисто политической у Шатобриана в La monarchie selon la charte. Ch. 9. Хартия 1830 г. дала палатам право инициативы (art. 15). По объяснению современного ей комментатора, эта инициатива не лишает правительства руководящей роли в законодательной работе, но она важна, так как чрезвычайно расширяет для палат возможность вносить поправки в правительственные законопроекты. Berrias de Saint Prix. Commentaire sur la charte constitutionnelle. P. 128.
***** Например, баварская конституция. VII. § 30; по § 19: "die Stande Hand das Recht in Beziehung auf alle zu ihrem Wirkungskreise gehorigen Gegenstande dem Konig ihre gemeinsamen Wunsche und Antrage in der geeigneten Form vorzubringen"; следовательно, предоставляется не инициатива, а обращение к инициативе короля - нечто, напоминающее наши 54 - 57 статьи У. Г. д. 6 августа. Баденская конституция в IV. § 67, примыкает к баварской (die Kammern... konnen den Grossherzog unter Angabe der Grunde... bitten). Cp. виртембергскую к. IX. § 172; гессенскую VIII. § 71; польскую, 27 апр. 1815 г. IV. § 96. Характерно, что и в плане преобразования Сперанского Государственная дума не обладала инициативой. "План государственного преобразования", издание "Русской Мысли". С. 36, 79.
****** Между прочим, наше Учреждение Г. д., ст. 55, требует подписи 30 человек под законодательным предположением. Наказ прусской палаты депутатов 1876 г., § 22, довольствуется 15 подписями - как и § 15 наказа германского рейхстага того же года; наказ австрийской палаты депутатов ставит условием подпись 20 (наказ 1875 г. § 18, D): в наказе итальянской палаты депутатов прямо вносить законодательные предложения признается и за единичным членом, но оглашение их в заседании требует согласия хотя бы 3 бюро (н. 1900 г. § 132). См.: Moreau et Delpech. Les reglements des Assemblies legislatives.

______________________

Известно, как эта громоздкая, искусственная процедура несколько упростилась на практике: корректив к таким стеснительным статьям Учреждения Государственной думы может дать и дает думский наказ, формулирующий лишь то, что сложилось само собою*. В настоящее время может считаться установленным, что разработка законопроекта со стороны министерства не лишает права подобной разработки и думскую комиссию: этим устраняются неудобные последствия того факта, что министерство не связано никаким сроком, давая свое согласие. Известно, с другой стороны, что фактически, при полной свободе парламентской инициативы, сама инициатива неизбежно сосредоточивается в руках правительства, которое одно обладает необходимыми техническими ресурсами для предварительной разработки законопроектов. Жизненная потребность здесь решительно разрушает классическую доктрину, разрушает ее в странах самой обеспеченной политической свободы и широкой демократии. Но оставаясь в области юридического рассмотрения предмета, все-таки приходится отмечать своеобразные формальные ограничения законодательной инициативы русского народного представительства.

______________________

* См.: Пиленко А. А. Русские парламентские прецеденты (Право. 1907. № 10. С. 735; № 13. С. 974). С.А. Муромцев предлагал выработать единообразный порядок рассмотрения законопроектов - и правительственных, и исходящих от думской инициативы; см. его статьи в "Праве" за 1907 г.: "Порядок обсуждения законодательных предположений в Г. думе" (№ 12) и "Порядок рассмотрения в Г. думе вопроса о желательности издания нового закона" (№ 18).

______________________

* * *

Мы не имеем оснований говорить здесь о ст. 87, так как она не представляет чего-нибудь своеобразного. Правда, значительная часть западноевропейских конституций не знает этого права чрезвычайных постановлений, издаваемых без участия парламента и носящих законодательный характер; но мы найдем его в большинстве немецких конституций, в болгарской, датской, и, естественно, мы встречаем его и в японской. Трудно оспаривать его целесообразность в странах с неустановленным конституционным строем, при вероятности конфликтов, неконсолидированности партий, при отсутствии вообще условий, обеспечивающих регулярную, устойчивую работу представительных учреждений. И как ни опасен соблазн злоупотреблять чрезвычайно-указным правом, мы не можем оценивать этого права исключительно под впечатлением подобных злоупотреблений, примеры которых, чтобы не восходить к ордонансам Карла X*, дает немецкая и особенно австрийская практика**. Во всяком случае, включение в Основные Законы 87 статьи достаточно объясняется примером европейских конституционных норм, и здесь нет необходимости видеть специального стремления ограничить права народного представительства. Именно такого стремления в формулировке нашей 87 статьи найти, как нам кажется, нельзя***.

______________________

* Эти ордонансы изданы были на основании § 14 хартии 1814 г., который, нам кажется, лишь по некоторому недоразумению уподобляется параграфам конституций, устанавливающих Notverordnungsrecht - подобно 63 статье прусской конституции или § 14 австрийского основного закона 21 декабря 1867 г. № 141.
** Hansel. Die Notverordnungen im deutschen Staatsrechte, даже доказывает, что право чрезвычайных постановлений логически связано не с широтой, а с ограниченностью положений монарха, и он приходит к парадоксальной формуле - S. 9: "je geringer die konigliche Macht, um so grosser das konigliche Verordnungsrecht und je grosser die Machtsphare des Konigs, um so geringer sein Notverordnungsrecht". Дело идет лишь о немецком праве, которое вообще признает в принципе Notverordnungsrecht.
*** Бар. Нольде. Очерки русского государственного права. С. 49, 65. Противоположная точка зрения в интересной и содержательной, хотя несколько односторонней, работе Я. Магазинера. "Чрезвычайно-указное право в России".

______________________

Здесь даются существенные ограничения чрезвычайно-указного права: по ст. 87, не могут быть изменены ни Законы Основные, ни закон избирательный, ни Учреждения Государственной думы и совета: соответствующие проекты вносятся в следующую сессию в течение двух месяцев; наконец, не внесенные в течение указанного срока постановления, по ст. 87, теряют силу - и это происходит автоматически, не нужно здесь какого-либо правительственного акта. По ст. 63 прусской конституции требуется лишь, чтобы Notverordnungen не противоречили конституции и представлены были в ближайшую сессию ландтага. Первое, по принятому толкованию, положение понимается не в расширенном смысле: если конституция устанавливает для каких-нибудь дел законодательный порядок, это не мешает разрешать такие дела в порядке 63 статьи*. Таким образом, по Глацеру, путем чрезвычайного указа мог бы быть проведен в случае необходимости в Пруссии бюджет**. Совершенно так же ограничивает лишь необходимостью согласия с конституцией и внесения в ближайшую сессию риксдага 25 статья датской конституции. Во многих второстепенных немецких государствах для издания чрезвычайных постановлений достаточна наличность "настоятельных требований государственного блага" (Баден, Саксония, Брауншвейг, Ольденбург); в некоторых (Баден, Виртемберг, Гессен) не оговаривается даже отсутствие заседаний народного представительства. Очень широкие полномочия в смысле издания чрезвычайных указов дает также 8 статья японской конституции, вовсе не оговаривающая предметов, которые не могут быть таким образом решаемы (даже не говорится о соответствии конституции), и требующая лишь внесения в ближайшую сессию без обозначения срока.

______________________

* Messerschmied. Das Notverordnungsrecht nach preussischem Staatsrechte. S. 24.
** Так, смотрит не только Glatzer в Das Recht der provisorischen Gesetzgebung (Abhandlungen her. von Brie. H. II), но и Spiegel. Die kaiserlichen Verordnungen mit provisorischer Gesetzeskraft nach oesterreichischem Staatsrechte. В порядке § 14 проведен был австрийский бюджет 1911 года.

______________________

Можно спорить о правомерности применения ст. 87 в случаях, например, подобных указу 9 ноября 1906 г. о выделе из общины; можно доказать отсутствие здесь признаков обстоятельств чрезвычайных, не терпящих отлагательств*; можно отстаивать, что по самому смыслу ст. 87 приложима лишь к мерам, допускающим прекращение**; можно, и по нашему мнению должно, с точки зрения чисто юридической, независимой от политических взглядов, решительно оспаривать пользование 87 ст., как средством преодолеть явное несогласие представительных учреждений*** - но это уже дело применения****. Нам кажется, что по своему тексту и подлинному смыслу 87 статья выражает в большей степени готовность признавать естественное право народного представительства, чем многие другие статьи О. 3. Не забудем, что в ее рамках не мог бы уместиться акт 3 июня.

______________________

* Как и в целом ряде актов, изданных в промежуток между первой и второй думой - актов весьма различной важности, см. у бар. Нольде. Очерки. С. 47. Аналогичные случаи применения 63 статьи прусской конституции - например, указ 18 мая 1866 г. об основании кредитных касс у Оррегтапп. Das Notverordnungsrecht der preussischen Verfassung. S. 54. Примеры для Австрии у Kolmer. Parlament und Verfassung in Oesterreich. B. I. S. 177.
** Кн. С. Друцкой указывает на неприложимость ст. 87 к актам казны с частными лицами, где казна принимает на себя имущественные обязательства, например, положение Совета Министров 24 декабря 1906 г. о создании на 1907 г. срочного пароходства на Лене, 12 февраля 1907 г. - срочного пароходства по Амуру: его заметка "Статья 87 О. 3. и правила 8 марта 1906 г." (Право. 1907. № 40). - § 14 австрийского О. 3. об имперском представительстве, № 141, воспрещает: "kerne dauernde Belastung des Staatsschatzes und keine Verausserung von Staatsgut". Справедливо указывают Магазинер и Лазаревский, что критерий непоправимости исключал бы возможность издания таких актов, как правила 19 августа 1906 г. о военно-полевом суде: как можно было бы "поправить" их приговоры?
*** Защитники законности применения 87 статьи в 1911 году при введении западного земства, очевидно, не представляли себе, что они совершают настоящее reductio ad absurdum, всего более компрометирующее самый институт чрезвычайно-указного права. Совершенно невозможно допускать правомерность специальных роспусков парламента для применения чрезвычайных указов, как ее допускают Spiegel. Die kaiserlichen Verordnungen. S. 25; Glatzer. Das Recht der provisorischen Gesetzgebung. S. 28; у нас бар. Нольде. Очерки р. г. п. С. 40. Характерно замечание Но по поводу 8 статьи японской конституции: злоупотребление ею превращает всю конституцию в мертвую букву. Commentaries. P. 15.
**** И здесь, конечно, принципиальное значение имеет момент министерской ответственности. Австрийский § 14 кончается словами: ""das Gesammtministerium ist dafur verantwortlich, dass solche Verordnungen, sobald sie ihre provisorische Gesetzeskraft verloren haben, sofort ausser Wirksamkeit "gesetzt werden" - ср.: Lustkandl Verordnungsrecht. S. 11.

______________________

Вторая область, естественно входящая в современную компетенцию народного представительства, область, политически, во всяком случае, не менее важная, чем законодательство, есть бюджет. На каких принципах построено наше новое бюджетное право?

В русском дореформенном строе было выработано одно твердо установленное положение: государственная роспись доходов и расходов должна утверждаться в формально-законодательном порядке. Критерии этого порядка вообще отличались достаточной шаткостью, давая повод к теоретическим спорам; в глазах Коркунова таковым критерием служило прохождение через Государственный совет, в глазах Градовского - подпись государя. Государственная роспись удовлетворяла обоим требованиям; она всегда проходила через Государственный совет и всегда имела собственноручную подпись монарха; можно сказать, что формальные признаки закона были в ней выражены с особой явственностью*. Характерные особенности в этом смысле представляли и сметные правила 22 мая 1862 г., подтверждавшие формальное законодательное значение государственной сметы**: департамент экономии Государственного совета не только обсуждал составленные министрами сметы и проект государственной росписи, выработанный министром финансов, но и разрешал разногласия между министрами - естественно, в особенности разногласия с министром финансов, и обеспечивал таким образом то единство, которое обыкновенно достигается солидарностью правительства. Мы видим, что уже в этот период вырабатывается сознание особой важности бюджета - не только с точки зрения государственно-хозяйственной, но и правовой - и необходимости здесь известных гарантий, вроде своевременного опубликования государственной росписи - - новшества, возбудившего при своем введении у нас в старых бюрократических кругах такие же страхи, как некогда во Франции соответствующая реформа Неккера.

______________________

* Коркунов. Русское государственное право. Т. II. С. 123. Единственным исключением является смета на 1813 и 1814 гг., которая, ввиду соблюдения военной тайны, рассматривалась в особом секретном комитете финансов.
** Статья 5: "государственная роспись и финансовые сметы министерств и главных управлений, по рассмотрении их законодательным порядком, утверждаются Высочайшею властию, и затем, на основании оных, открываются Министрам и Главноуправляющим кредиты из Министерства финансов".

______________________

Когда на очереди стал вопрос о государственной реформе, главное внимание привлекала и главные споры возбуждала альтернатива представительства с голосом совещательным или с голосом решающим, поскольку тот или другой проявляются в законодательстве. Конечно, формула, предполагающая представительство конституционное, подразумевала и право согласия на взимание налогов и расходование средств, но эта сторона дела, хотя и выраженная, например, во мнении большинства земского съезда 6 - 9 ноября 1904 г., оставалась скорее в тени. Рескрипт 18 февраля 1905 г. говорил лишь о привлечении народных избранников "к участию в предварительной разработке и обсуждению законодательных предположений". Подразумевать ли под этими законодательными предположениями и сметы? По-видимому, в период, следующий за рескриптом 18 февраля, это был вопрос нерешенный. Утвердительный ответ на него давала записка статс-секретаря Булыгина, согласно которой "в силу правового значения бюджета обсуждение его происходит повсюду, не исключая и России, в законодательном порядке, и утвержденная государственная роспись получает все свойства закона не только по форме, но и по существу"*. Во всяком случае, Учреждение 6 августа, перечисляя в ст. 33 компетенцию думы, различает: "а) предметы, требующие издания законов и штатов, и б) финансовые сметы министерств и главных управлений и государственную роспись доходов и расходов, равно как и денежные из казны ассигнования, росписью не предусмотренные". Перечисление 33 статьи заимствовано из положения о Государственном совете: дума предполагается в виде предварительной к нему инстанции, и соответственно согласуется ее компетенция. Прохождение законопроектов довольно подробно определялось в Учреждении 6 августа, но о порядке рассмотрения сметы не говорилось ничего. Ясно, во всяком случае, что здесь неприменим был порядок, устанавливаемый в ст. 46 и следующих относительно законодательных предположений. Из противопоставления "финансовых смет министерств" и "государственной росписи доходов и расходов" явствует, что имелась в виду практика старого Государственного совета, что смета вносилась не в едином и окончательном виде, а должно было еще происходить примирение ведомственных интересов притязаний. Может быть, Государственной думе предстояло высказываться по различным частям сметы и по общей росписи, и затем эти ее суждения должны были составлять материал для Государственного совета; может быть, ей была бы отведена и более активная роль. Ясно одно: Учреждение 6 августа оставляло здесь пробел: в п. б ст. 33 говорилось, что сметы, роспись и ассигнования должны рассматриваться "на основании особых по сему предмету правил", имеющих явиться в результате пересмотра правил 22 мая 1862 г. Поэтому трудно говорить о какой-нибудь определенной концепции бюджетных полномочий законосовещательной думы: мы видим не столько желание поставить эти полномочия в более или менее тесные пределы, сколько малое внимание вообще, обращенное в эту сторону**.

______________________

* См.: Речь Шингарева в заседании Г. д. 15 января 1908 г.
** Можно сказать, с другой стороны, что когда пробел был заполнен сметными правилами 8 марта 1906 г., последние гораздо более подходили к думе законосовещательной, чем законодательной. Мы знаем и в других случаях, что концепция законосовещательного представительства пережила Манифест 17 октября. Характеристика в этом смысле правил 8 марта - в речах Струве 26 марта 1907 г. и Шингарева 15 января 1908 г. Напротив, по объяснению министра финансов, законосовещательная дума, вотумы которой не имели бы юридической силы, вовсе не нуждалась бы в регламентации рассмотрения сметы; см. его речи 27 марта 1907 г., 12 и 15 января 1908 г.

______________________

Это еще ярче подчеркивается тем фактом, что Манифест 17 октября, устанавливая принцип участия думы в законодательной власти и в контроле за управлением, ничего не говорит о бюджетном праве. Можно, конечно, объяснить это декларационным характером манифеста, который умышленно не входит в подробности, а возвещает лишь основные принципы нового строя с конституционным представительством, ответственностью властей, гражданской свободой и расширенным избирательным правом*. Но и в Учреждении Государственной думы 20 февраля, в котором вводится новый порядок прохождения законопроектов, соответствующий Манифесту 17 октября, рассмотрение сметы остается в старом виде: ст. 31, п. 2, буквально повторяет ст. 33, п. б, Учреждения 6 августа - только вместо "на основании особых по сему предмету правил" мы читаем здесь: "на основании установленных правил".

______________________

* Заметим, что австрийский диплом 20 октября 1860 г., который можно сопоставить с нашим Манифестом 17 октября и который также возвещал введение конституционного строя, упоминает совершенно определенно о бюджете: "sowie die Einfuhrung neuer Steuern und Auflagen, dann die Erhohung der bestehenden Steuern und Gebuhrensachen... desgleichen die Konvertirung der bestehenden Staatsschulden und die Verausserung, Umwandlung und Belastung des unbeweglichen Staatseigentums nur mit Zustimmung des Reichsrales". Bernatzik. Die oesterreichischen Verfassungsgesetze. S. 193.

______________________

Эти правила, действительно, не заставили себя долго ждать; они вышли 8 марта 1906 г.* Хотя в предпосланных им соображениях говорится: "особые относительно росписи правила должны служить лишь дополнением общих постановлений о порядке производства законодательных дел в Государственной Думе и Государственном Совете"**, но они, без сомнения, вносят много нового в понимание тех политических и юридических предпосылок, под влиянием которых происходила государственная реформа, завершившаяся в Основных Законах 23 апреля 1906 года. С этой стороны особенно важна ст. 9: "при обсуждении проектов государственной росписи не могут быть исключаемы или изменены такие доходы и расходы, которые внесены в проект росписи на основании действующих законов, положений, штатов, расписаний, а также Высочайших повелений, в порядке верховного управления последовавших"***. Таким образом, перед нами чрезвычайно далеко проведенный принцип забронированного бюджета. В вышеуказанных соображениях он мотивируется следующим образом: "не меньшего при определении полномочий Государственного Совета и Государственной Думы по рассмотрению государственных доходов и расходов внимания заслуживает обеспечение на будущее время такого порядка, при котором исключена была бы возможность принятия поспешных, недостаточно обдуманных решений относительно сокращения сметных назначений или, наоборот, их увеличения против предположенных по проекту росписи размеров"... "Изъясненные выше ограничения пределов полномочий Государственного Совета и Государственной Думы имеют решающее значение лишь для той росписи, которая обсуждается названными установлениями, но отнюдь не для права их законодательной инициативы". Опасение "поспешности" приходит здесь, можно сказать, к отрицанию бюджетного права, как самостоятельного и отличного от права участия в законодательстве. В самом деле, какие расходы не могут быть приурочены к "действующим законам, положениям, штатам, расписаниям, а также Высочайшим повелениям, в порядке верховного управления последовавшим"****? Это чрезвычайно растяжимое перечисление дает легальную возможность забронировать огромную часть росписи*****. Ссылка же на то, что бюджетные правила 8 марта не ограничивают думской законодательной инициативы, не имеет, конечно, особенного практического значения. Процедура законодательной инициативы несравненно сложнее, чем процедура бюджетная - особенно в России, а главное - здесь необходимо согласие Государственного совета и санкция******.

______________________

* Предшествовавшие правила, установленные Советом Министров, о которых упоминает объяснительная записка министра финансов к проекту росписи на 1907 г. (приведено у Плехана. Бюджетные законы. С. 60 - 61), касались внутреннего распорядка министерских органов в сметном деле; однако уже в них устанавливался принцип единства сметы, которая вносится в Г. д. и Г. с; все разногласия ведомств должны разрешаться в Совете Министров.
** Приведено у Г. Савича. Новый государственный строй России, справочная книга. С. 123.
*** О значении этой статьи у Л. Яснополъского. К характеристике нашего бюджетного права (Право. 1909. № 11).
**** Бюджетная комиссия, в которую был передан проект изменения сметных правил 8 марта, как известно, высказалась за сохранение ст. 9, но предложила выкинуть слова: "положений, штатов и расписаний"; что касается Высочайших повелений, то под таковыми должны разуметься лишь повеления, изданные до 23 апреля 1906 г. Смысл такого толкования ясен: иначе всякий акт верховного управления мог бы бронировать соответствующий расход и устранять думу и совет. Однако министр финансов, защищая в своей речи необходимость сохранить упоминание о Высочайших повелениях, очевидно, понимал их более широко и ссылался здесь, например, на Высочайшие повеления, устанавливающие особые милости, в порядке ст. 23 О. 3. - Его речь 12 янв. 1908 г.
***** Министр финансов, указывая, что правила 8 марта лишь кажутся стеснительными, напомнил, что ими забронировано только 40% бюджета. Однако здесь возможна крайняя неравномерность и случайность. В своем докладе "Бюджетные права Государственной Думы", прочитанном в заседании Вольного экономического общества 8 декабря 1909 г., Шингарев приводил пример такой неравномерности: по смете Синода в 1907 г. было 99% забронировано, по смете 1910 г. - более 95%. Смета Министерства внутренних дел на 1910 г. забронирована в 78,5%, финансов - лишь в 16 У2%, путей сообщения - лишь в 1,3%. (Напечатано в "Трудах И. В. Э. О." за 1910 г. № 4 - 5). Ср.: Доклады бюджетной комиссии второй Государственной думы, изданные М. П. Федоровым. С. 6. Начиная со сметы 1908 г., министерство финансов обозначает в смете подразделение кредитов на бронированные и небронированные. Но это, само собой разумеется, не лишает думу права или не снимает обязанности проверить юридические титулы кредитов. Такая проверка представляет одну из важнейших частей в работе думской бюджетной комиссии и поглощает массу времени.
****** Особо стоит вопрос об инициативе бюджетной. Когда обсуждалась компетенция законосовещательной думы, то преобладало мнение о нежелательности предоставлять ей какой-либо бюджетной инициативы, т.е. права вносить в роспись, при самом рассмотрении последней, новые, не разрешенные ранее в законодательном порядке, доходы и расходы, не обусловленные существующими узаконениями, штатами. Соответственно этому составлена была 74 статья первоначального проекта: "предположения, возникающие по этим предметам в Г. Д., могут относиться лишь к сметам последующих годов и получают движение не иначе, как в порядке, указанном в ст. 62 - 67 Учреждения" (законодательном). Очевидно, значение подобного ограничения инициативы совершенно иное, чем в странах с парламентарным режимом, подобным Англии, где инициатива увеличения расходов может принадлежать исключительно правительству.

______________________

Юридическая мысль составителей сметных правил ясна. Они исходили из противопоставления закона и бюджета, столь распространенного в немецкой юридической литературе, ставшего в ней, можно сказать, communis opinio doctorum, из которых, однако, делают выводы, не в равной мере ограничивающие бюджетные права народного представительства*, и которое получило, по признанию самих защитников, его неодинаковое воплощение в конституциях отдельных немецких государств**. Бюджет есть лишь финансовый план и не может изменять законов. Желая предупредить изменение этих последних в бюджетном порядке, авторы правил 8 марта, в сущности, готовы ввести для изменений и бюджетных порядок законодательный***.

______________________

* Если основные мотивы немецкой юридической литературы в этом вопросе ясны - ее нерасположение к "французско-бельгийскому" пониманию бюджета - то в проведении его существуют большие различия. Учение о бюджете Гнейста (ос. Gesetz und Budget. S. 166 u. s. w.), который, к удивлению, ссылался здесь даже на английское право, всего полнее воспринято Лабандом. Он настаивает, что бюджет есть лишь административный акт. Бюджетный вотум парламента никоим образом не может изменить наличных законов, на основании которых взимаются налоги и производятся расходы, вытекающие из указанных законов. Форма закона, в которой проведен бюджет, имеет лишь то значение, что он снимает ответственность правительства: "wer fur seine Handlungen einem Anderen verantwortlich ist, wird durch die Zustimmung des letzteren zu einer Handlung von seiner Verantwortlichkeit fur diese Handlung entlastet, mag die Zustimmung im Voraus oder nachtraglich erteilt werden" - Staatsrecht. B. IV. S. 496. Если, напротив, законного бюджета нет, правительство взимает налоги и расходует их на основании закона; если необходимые расходы не определены quoad quantum - в этих пределах ответственность правительства остается (ответственность в Германии - весьма призрачная). Но правительство может даже производить незабронированные расходы при отсутствии законного бюджета - ибо "allein ais tatsachlichen Grunden kann die Regierung in die Lage kommen, Ausgaben dieser Art leisten zu mussen. Die Befugniss hierzu beruht auf der allgemeinen Verpflichtung der Regierung, dringende Staatsinteressen wahrzunehmen; es ist widersinnig, die Staatsverwaltung unter die Fiktion zu stellen, dass kein Staatsinteresse dringend, keine Ausgabe notwendig sein konnen, deren Dringlichkeit und Notwendigkeit nicht vorher durch ein Gesetz anerkannt worden ist" (S. 512). Нетрудно видеть, что бюджетное право народного представительства сводится, можно сказать, здесь к нулю. Первоначально эти мысли Лабанда были развиты в его книге: "Das Budgetrecht nach den Bestimmungen der preussischen Verfassungsurkunde" (1871). К Лабанду вполне примыкает Зейделъ. Commentar zur Verfassungsurkunde. S. 387: говорить о бюджете после Лабанда все равно, что писать "Илиаду" после Гомера; ср.: Bayerisches Staatsrecht В. П. S. 535; Bornhak. Grundriss des deutschen Staatsrechtes. S. 106; Meyer G. Der Begriff des Gesetzes und die rechtliche Natur des Staatshaushaltsetat, в Griinhut's Zeitschrift fur das private und offentliche Recht der Gegenwart. 1881. B. VIII. S. 1; Martiz. Abhandlungen tiber den constitutionellen Begriff des Gesetzes, в Zeitschrift fur die gesammte Staatswissenschaft. B. 36. H. 2. 1880, u. s. w. Ср.: Max von Heckel. Das Budget, S. 51 u. s. w.: автор защищает забронированность не только тех частей бюджета, которые вытекают из законов, договоров и т.п., но и тех, с которыми связаны "великие жизненные интересы государства - армия и флот, главные органы управления". Подобно многим немецким авторам, Гекель очень сочувствует индийскому "консолидированному фонду", совершенно, однако, обходя молчанием наличность в Англии режима политической ответственности, при котором смысл подобного фонда резко отличается от смысла его в дуалистическом государстве. Более широко понимал право народного представительства Цопфль в Grundzuge des gemeinen deutschen Staatsrechtes. В. 1. S. 395 (хотя и признавал недопустимость отклонения бюджета); Шелли-пек в Gesetz und Verordnung. S. 277 - бюджет, не будучи законом, есть необходимое условие правомерного финансового управления; ср. его же статью Budgetrecht в Handworterbuch der Staatswissenshaften. В. III. S. 308. По Otto Mayr. Das Staatsrecht des Konigreichs Sachsen. S. 193 - бюджетное право не есть вообще право, а лишь обязанность (...gebunden durch Pflichten der Stande gegeniiber dem Staate). Генелъ. Studien zum deutschen Staatsrechte. B. II, утверждает даже за бюджетом всю силу закона - S. 309: auch das Budgetgesetz, wenn es verfassungsmassig zu Stande gekommen ist, bricht wie jedes andere Gesetz jede ihm entgegensetzende Rechtsnorm; cp. S. 326, об allgemeine rechtliche Function des Budgetgesetzes - обращать хозяйственную необходимость в правовую. С этим согласен и Цорк. Das Staatsrecht des deutschen Reiches. В. I. S. 446: это нелепо "aber diese Absurditat giebt nicht die Befugniss, das positive Recht durch kunstlerische juristische Konstruction zu beseitigen, wenn dasselbe auf dem klaren Wortlaute der Verfassung beruht". Ср. характеристику этих разноречий у Зейдлера. Budget und Budgetrecht im Staatshaushalte der konstitutionellen Monarchie. S. 224: "dass iiberhaupt so divergierende Ansichten iiber einen und denselben Rechtssatz moglich sind, ist an und fur sich der beste Beweis fur die Durftigkeit und Unzulanglichkeit unserer Verfassungsbestimmungen"; Ott. Budgetrecht des deutschen Reich-stages - резкая критика взгляда Лабанда; согласие рейхстага и союзного совета есть conditio sine qua поп правомерности бюджета; гарантии против злоупотребления со стороны рейхстага его правом - моральные и не могут быть созданы чисто механически.
** Генелъ противопоставляет бюджетную систему баварско-саксонскую, где лишь периодические налоги, а не бюджет, устанавливаются в форме закона, и прусско-германскую, где самый бюджет есть формальный закон. Studien. В. II. S. 291 u. s. w. Зейделъ в Commentar. S. 386 различает баварскую и прусскую систему; в первой центр тяжести лежит в согласии на налоги, во второй - на расходы. Естественно, все симпатии Зейделя принадлежат первой системе. Bayerisches Staatsrecht. В. II. S. 53: "dem bayerischen Bungetrechte fehlt das ψεΰδος ". Рем в статье "Das Budgetrecht des bayerischen Landtages" в Annalen des deutschen Reichs. 1901. № 9. S. 641, высказывается против этого разделения: в основе обе системы сходны.
*** Главный довод сторонников сохранения ст. 9 сметных правил и лежит в признании того, что бюджет - не закон и в порядке бюджетном не могут быть изменяемы законы - см. речь бар. Мейендорфа 17 января 1908 г., Алексеенко 11 мая 1911 г. (9 статья лишь повторяет в иной форме 94 статью О. 3.). Чрезвычайно интересные соображения высказаны здесь гр. П. Толстым в прениях по поводу цитированного доклада в Вольном экономическом обществе А. Шингарева: "Труды И. В. Э. О.". 1910. № 4 - 5. С. 22.

______________________

Здесь открывается широкое поле для чисто теоретических кон-троверсов. Несомненными представляются два основных положения: 1) бюджет есть формально закон, 2) бюджет есть материально акт управления*. В качестве формального закона бюджет приравнивается, так сказать, не только по своей политической важности, но и по юридической силе к законам настоящим. Отношение между законом и бюджетом есть лишь частный вид отношений между формальными актами народного представительства**. Последнее, как бы широко ни определялись его полномочия, не является суверенным в смысле несвязанности известными правовыми нормами. Рядом со свободным существует законодательство связанное, и степень этой связанности различна. Обязанность народного представительства не нарушать подобной связанности не закреплена санкцией возможного воздействия со стороны какого-либо высшего органа, но она остается обязанностью юридической, а не только морально-политической***. Мы имеем здесь дело с обязанностью самоограничения, признать которую должно всякое государство, признающее вообще правовой порядок.

______________________

* Согласно 2 статье сметных правил 8 марта, бюджет "рассматривается Г. С. и Г. Д. в общем... установленном порядке обсуждения подлежащих ведению Совета и Думы законодательных дел". Это соответствует общей конституционной практике, отражающейся и в терминологии (Entwurf eines Ge-setzes betreffend die Tatsachen des Reichshaushaltsetat fur das Reich... Projet de loi portant fixation du budget).
** Хорошая и точная юридическая формулировка дана у Bouvier et Jese. La veritable notion de la loi et la loi annuelle de finance. P. 34 etc.; ср.: Jese. Cours elementaire de science des finances. P. 22. По Duguit L'Etat. V. I. P. 524, нужно юридически различать бюджет доходов и расходов; так как французское конституционное право до сих пор признает, что налоговые законы могут быть установлены лишь на год, бюджет налогов есть закон или совокупность законов и в материальном смысле; напротив, бюджет расходов есть лишь административный акт, посредством которого парламент создает субъективное юридическое положение для министра.
*** Jellineck. Gesetz und Verordnung. S. 303; Otto Mayr. Deutsches Verwaltungsrecht. B. I. S. 384; Ronne. Das Staatsrecht der preussischen Monarchie. B. 1. S. 603; Яснополъский Л. К характеристике нашего бюджетного права (Право. 1909. № 25). Злоупотребление бюджетным вотумом для проведения законодательных перемен мы находим особенно во Франции и Италии. Bouvier et Jese. P. 46; Galeotti. Normi ed usi del Parlamento italiano. P. 311. В Соединенных Штатах они связаны с желанием парализовать право президентского veto, которое в этом случае должно быть наложено на сам бюджет. Bryce. The american commonwealth. V. I. Ch. 20: Congress and the president.

______________________

Лишь на этой почве естественно предупреждаются злоупотребления бюджетным правом, использование его для тех или других политических целей. Авторы сметных правил, желая предупредить эти злоупотребления отнятием возможности их совершать, в сущности, принуждены были дать ту двусмысленную формулировку, при которой бюджетные полномочия думы могут стать совершенно призрачными. Этим, без сомнения, объясняются и другие предосторожности: вотирование по параграфам и номерам*, способ разрешения разногласий в кредитах между Г. думой и советом**, применение предшествующей росписи, если старая не утверждена к началу сметного года, правила о сверхсметных кредитах, позволяющих их даже открывать во время думской сессии и вносить в следующую сессию***, о чрезвычайных сверхсметных кредитах на потребности военного времени. В результате бюджетное право думы и совета оказывается относительно еще более ограниченным, чем их право законодательное****. В этом смысле правила 8 марта не могут быть сопоставляемы с западноевропейскими конституционными и законодательными текстами*****. Единственную параллель дает опять японская конституция, которая также именно в области бюджетной проявляет специальное недоверие к народному представительству******. Здесь такие расходы, вызываемые осуществлением полномочий императора, точно так же, как и применением законов, не могут быть ни изменяемы, ни уменьшаемы парламентом без согласия правительства (ст. 67), а при неутверждении к сроку нового бюджета применяется старый (ст. 71). Впрочем, полномочие производить сверхсметные расходы без предварительного согласия парламента более ограниченно, так как оно относится исключительно к промежуткам между парламентскими сессиями, и соответствующий кредит должен быть внесен в ближайшую же сессию: таким образом, ст. 70 представляет как бы частный случай положения, предусмотренного ст. 8 относительно внепарламентских чрезвычайных указов.

______________________

* Яснополъский Л. К вопросу о нашем бюджетном праве (Право. 1909. № 6). Это далеко не тот "средний путь", который рекомендует Ад. Вагнер - путь не слишком крупных и не слишком дробных бюджетных вотумов. Finanzwissenschaft. В. I. § 117, 118. Составители правил 8 марта стояли, может быть, на точке зрения Гнейста, по которому чрезмерно далеко идущая специализация неизбежно приводит к вмешательству парламента в дела управления. Gesetz und Budget. S. 174. Лучшие иллюстрации той связи, которая существует между специализацией бюджетных вотумов и местом народного представительства в общей государственной жизни, дает конституционная история Франции. В эпоху Первой империи бюджет вотировался en bloc, в 1817 г. установлен вотум по министерствам, в 1827 г. Виллель ввел разделение по секциям, в 1831 г. после июльской революции установилось голосование по главам. Вторая империя вернулась к голосованию по министерствам, в 1861 г. перешла к секциям, в 1869 г. восстановила голосование по главам, лежащее в основе и современного французского бюджета. Штурм Р. Бюджет. С. 257 и т. д.
** Даже прусская конституция не держится принципа бюджетного равенства верхней и нижней палаты, предоставляя первой лишь принять или отвергнуть бюджет en bloc (ст. 62). Об особенностях бюджетных полномочий совета: Ящунский Г. Права Думы и Г. с. по отношению к бюджету (Право. 1908. № 2) и Яснополъский Л. Соотношение между верхней и нижней палатой в области бюджета (Право. 1909. № 37 и 41). Бюджетная комиссия в докладе о пересмотре правил предлагала установить, чтобы при разногласии относительно кредитов бралась низшая цифра (аналогичное правило в австрийском основном законе 1867 г., № 141, § 13). См. речь Алексеенко 11 мая 1911 г. Весьма расширительное толкование дано было указанной 12 статье бюджетных правил, когда на основании ее правительство в 1908 г. после отклонения думой ассигновки на постройку броненосцев и после того как согласительная комиссия не пришла здесь к решению, восстановило кредит, хотя в предшествующей росписи кредита на указанные броненосцы совсем не было. О бюджетной компетенции верхних палат монография Morizol-Thibault. Des droits des Chambres Hautes ou senats, - особ. Ill, de la solution des conflits.
*** Бюджетная комиссия предлагала вовсе вычеркнуть соответствующую ст. 17 сметных правил, которая идет дальше, чем ст. 87 О. 3., позволяя открывать сверхсметные кредиты в порядке верховного управления. Отвечая на возражения министра финансов, докладчик бюджетной комиссии указывал (11 мая 1911 г.), что правительство в промежутки между сессиями может с успехом пользоваться именно ст. 87, имеющей еще особую гарантию в обязанности Совета Министров представлять о предлагаемых мерах государю. Министр финансов в том же заседании настаивал на необходимости применять ст. 17 и во время думских сессий при народных бедствиях, подобных землетрясению в Семиреченской области, где никакое замедление недопустимо. Возражавший министру Шингарев напомнил пример проведения через французские палаты в 1902 г. кредитов на помощь пострадавшим от катастрофы на Мартинике. В своей речи в Государственном совете в заседании 14 декабря 1911 г. председатель Совета Министров оправдывал необходимость ст. 17, ссылаясь на пример расходов по внезапной посылке войск в Персию. По его словам, предлагаемый думою пересмотр здесь бюджетных правил может вытекать скорее из мотивов политической борьбы, чем из практических потребностей чисто бюджетного контроля.
**** Мы не останавливаемся на менее ярких проявлениях принципа, положенного в основу русского бюджетного права, например на ст. 69, п. 6, Учреждения Государственного совета, предоставляющего второму департаменту Г. с. выдавать концессии на железные дороги, не требующие ассигновок из казны. По толкованию министра финансов в заседании Г. д. 8 мая 1909 г., сюда входит сооружение частных дорог с гарантиями от казны; компетенция Г. д. здесь осталась та же, как и по Учреждению 6 августа; если таковой порядок признается нарушающим бюджетные правомочия Г. думы, он может быть изменен лишь законодательной процедурой.
***** Chasle. Le parlement russe. P. 196: Vest sans aucun doute dans le domaine des questions financieres que le parlement russe se trouve le plus mal arme, si on le compare aux assemblers politiques des autres pays constitutionnels".
****** Защитники ст. 9 указывают, что она есть лишь перефразировка ст. 94 О. 3., в силу коей закон может быть отменен только законом. Однако статьи, аналогичные нашей 94, встречаются во всех конституциях, между тем как ст. 9 находит параллель лишь в Японии. На японскую конституцию прямо ссылался один из проектов бюджетных правил: "во избежание осложнений, вызываемых возможным отказом представительства в утверждении бюджета, японская конституция, выработанная на основе европейского парламентарного опыта, заключает в себе целый ряд постановлений, обеспечивающих порядок финансового управления на случай конфликта между законодательным собранием и правительством". Приведено у Л. Яснополъского. К характеристике нашего бюджетного права (Право. 1909. № 1. С. 21). Но. Commentaries, всецело защищает соответствующие статьи: р. 133: "the usage prevailing in other countries by wich a Budget is called a law, has in some cases originated from the custom of giving undue importance to the vote of Parliament on a Budget and of regarding such vote as the unbounded; right of Parliament". Весьма двусмысленно звучат похвалы по адресу японского бюджетного права у Мартица: "mit Ergotzen bemerkt der deutsche Leser, dass die allermodernsten (?) Formen des preussisch-deutschen Budgetrechtes in der Konstitution sorgfaltige Berucksichtigungen gefunden haben". Archiv fur das oeffentliche Recht. B. VI. S. 457. Иначе смотрит переводчик японской конституции Брунн, говорящий по поводу 67 статьи: "dieser Paragraph ist... einer der bedeutendsten der Verfassung. Er macht das Budgetrecht des Parlaments zum grossten Teil illusorisch. Nach den Bestimmungen dieses Paragraphen beschrankt sich die Mitwirkung des Reichstages bei den Finanzen auf eine Kontrolle der Regierung" - Die japanische Verfassungsurkunde. S. 36. Ср.: Takematsou. La constitution du Japon. P. 167. О злоупотреблениях, которые могут выходить из крайне неопределенной формы: § 67, у Judourou. La constitution du Japon. P. 148.

______________________

Обращаясь к Основным Законам 23 апреля 1906 г., мы прежде всего видим, что далеко не все из сметных правил 8 марта в них вошли*. Не вошла наиболее характерная статья 9, дающая возможность забронировать такую значительную часть бюджета**; не вошла и статья о сверхсметных расходах. Забронированы остались только кредиты на расходы министерства двора, кредиты, вытекающие из Учреждения Императорской фамилии, платежи по государственным долгам и "по принятым на себя Российским Государством обязательствам" (ст. 114 и 115). Постановления ст. 114 весьма существенные ввиду того, что условия займов, согласно ст. 118 О. 3., определяются в порядке верховного управления; с другой стороны, международные обязательства основаны на договорах, в создании которых ни Государственная дума, ни Государственный совет участия не принимают. Текст закона здесь, во всяком случае, может быть истолкован весьма неблагоприятно для естественных бюджетных полномочий народного представительства***.

______________________

* В своей речи 27 марта 1908 г. министр финансов указал на важность различия между теми частями правил 8 марта, которые перешли в О. 3. и сами стали, так сказать, забронированы, и другими, не имеющими этой особой юридической защиты.
** Она должна была войти по первоначальному проекту. Его ст. 57 буквально воспроизводила ст. 8 и ст. 9 сметных правил.
*** Известное соглашение 1909 г. с Турцией, в силу коего часть турецкой контрибуции должна была идти в вознаграждение за признание со стороны Турции болгарской независимости, создавало для России некоторые бюджетные последствия, но они, с точки зрения правительства, не подлежали рассмотрению Думы.

______________________

Невнесение ст. 9 можно объяснить тем, что указанные выше предосторожности носили в глазах авторов Основных Законов более временный характер. Конечно, и эта статья не может быть отменена иначе, как при согласии думы, совета и монарха, но думе предоставляется право преложить пересмотр ее в порядке инициативы - право, которым она в известной мере и воспользовалась. Наконец, и Основные Законы исключают возможность неутверждения бюджета, уполномочивая здесь правительство применить последнюю смету и даже заключать помимо думы займы*.

______________________

* Согласно 15 статье в первоначальном проекте Основных Законов к забронированным расходам относились также оклады, содержания и пенсии, не основанные на законе ("равным образом власти Его Императорского Величества принадлежит определение окладов содержания и назначение размеров пенсий тем должностным лицам, которым таковые не установлены законом, а также пожалование служащим усиленных окладов и назначение усиленных пенсий и пособий служащим и их семействам"). По месту, занимаемому статьей, ясно, что такое право государя представлялось вытекающим из его общей власти относительно должностных лиц.

______________________

Нам нет необходимости разбирать по существу этот старый, уже звучащий анахронизмом в странах признанной политической ответственности вопрос об отклонении бюджета. Те, кто принимают существование правовых обязательств, лежащих и на законодательных органах, те, кто не приписывают им прерогативы быть "legibus soluti", те не могут, разумеется, считать отклонение бюджета правомерным парламентским актом. Можно так или иначе оценивать политические мотивы, которые к нему привели, но это уже будет оценка исключительно с той точки зрения целесообразности, с которой можно рассматривать и чисто революционное действие. Вопрос тогда переносится из области права в область силы - и нельзя не сказать, что наличность действительной политической ответственности, отнимая всякий повод и соблазн воспользоваться этим уже внеправовым средством, является могущественной гарантией внутреннего мира*. Отклонение бюджета в 1909 г. английской палатой лордов было лишь косвенной формой обращения к избирателям нижней палаты: очевидно, оно не могло бы иметь места, если бы английское министерство было ответственно и перед палатой лордов. Угрозы республиканского большинства французской палаты депутатов в 1877 г. были вызваны именно наличностью внепарламентского министерства, т.е. антиконституционным, в глазах этого большинства, образом действия Мак-Магона.

______________________

* Даже такой свободный от всякого особого сочувствия к парламентаризму исследователь, как Иеллинек, признает в Gesetz und Verordnung, что парламентаризм устраняет сам вопрос об отклонении бюджета.

______________________

Главное дело, однако, не в этом; главное - что парламент не имеет права отвергать бюджета, что, поступая так, он нарушает свои несомненные обязанности, и тем не менее формальное отрицание этого права в конституциях не может быть введено без глубокого потрясения самого принципа бюджетных полномочий народного представительства вообще: допустить правомерный характер бюджета, не получившего санкции, значит нарушить одно из самых бесспорных оснований, на которых покоится конституционный порядок*. Когда Гнейст и Лабанд хотели идти далее в отпор недопустимым парламентским притязаниям, у них получалось подлинное отрицание бюджетного права парламента**. Это один из часто повторяющихся в социальной жизни случаев того, как нельзя наперед устранить соблазн свободы зла, не поражая этим самых корней свободы добра. Политический опыт и политический такт западноевропейских наций*** вполне усвоил эту истину, и здесь не делается уже попыток обеспечить путем формального веления, формального запрета то, что обеспечивается лишь путем углубленного правосознания и живого чувства ответственности. Между тем русские Основные Законы, подобно японской конституции, прибегают именно к формальному обеспечению: отклонение бюджета не сводит здесь правительства с легальной почвы - это факт, могущий иметь крупные политические, но вовсе не юридические последствия: с точки зрения правовой это будет совершенно бесплодная демонстрация*. Можно сказать, самый вопрос об отклонении бюджета для действующего русского права не имеет смысла. Уравновешивается ли этот плюс другим минусом - вытекающим отсюда ограничением бюджетной правоспособности Государственной думы?

______________________

* Не забудем, что знаменитый бюджетный конфликт 1862 - 1866 гг. между Бисмарком и нижней палатой ландтага, который создал такую обширную литературу апологий прусского министерства, закончился тем, что само министерство испросило у палат индемнитет.
** Бюджетная теория Лабанда основана на том совершенно произвольном положении, что государственное право страны не может иметь пробелов, хотя бы таковые оказывались в тексте конституции - Das Budgetrecht. S. 75 u. s. w. Однако стремясь заполнить этот пробел, Лабанд апеллирует к чисто политическому понятию необходимости, на которую ссылался и Бисмарк в приведенной у Лабанда речи в ландтаге 23 января 1863 г. Таким образом, пробел юридически остается, в сущности, незаполненным. Чисто политическую аргументацию развивает Лабанд, опровергая слова Генеля, что управление без утвержденного бюджета противоконституционно; если Ге-нель прав: "dann ist das eigentliche Oberhaupt des Staates nicht der Konig, sondern das die Wahlen beherrschende Demagogentum". И в глазах Мартица обычная теория бюджетного права - лишь "constitutionelle Jargon" - Zeitschrift fur die gesammte Staatswissenschaft. B. 36. H. 2. S. 257. Можно и, нам кажется, должно не быть доктринером, признающим, что все моменты в жизни государства способны уместиться в рамки права, но нельзя облекать такого хотя бы неизбежного coup d'etat в юридическое одеяние.
*** Известно, что Гнейст для оправдания своей бюджетной теории хотел воспользоваться английским бюджетным правом, причем, по его взгляду, Appropriation Act есть как бы простая формальность, выполнить которую обязан парламент. См. его Budget und Gesetz nach dem konstitutionellen Staatsrecht Englands. Уничтожающую критику этой попытки дал Редлих в своем Geist und Technik des englischen Parlamentarismus. S. 728.
**** Полную аналогию представляет в этом смысле ст. 119 О. 3., регулирующая ежегодное определение военного контингента.

______________________

Наши Основные Законы вовсе не имеют общей статьи, устанавливающей право думы и совета рассматривать бюджет, подобно тому как ст. 86 устанавливает право одобрять законы. Бюджетные полномочия думы и совета как бы предполагаются, но неясно, в каких пределах*. Статья 114-я - первая, касающаяся бюджета, - начинается словами: "при обсуждении государственной росписи". Нигде в Основных Законах также не указывается, чтобы сметный период был годичным. Статья 116, повторяя в этом смысле соответствующую статью сметных правил 8 марта, гласит лишь, что "если государственная роспись не будет утверждена к началу сметного периода, то остается в силе последняя, установленным порядком утвержденная роспись", т.е. сюда могли бы относиться и многолетние бюджеты**. Между тем в огромном большинстве конституций утверждается общее право парламента ежегодно вотировать приходный и расходный бюджет. И не будем уже ссылаться на такие конституции, как бельгийская, устанавливающая требование безусловной годичности для всего бюджета (111, 115); но то же мы встретим и в конституциях строго монархического типа, как прусская, где ст. 99 гласит: "все доходы и расходы государства должны быть на каждый год исчисляемы и вносимы в государственную роспись. Последняя ежегодно устанавливается законом". Правда, по ст. 100, "подати и налоги в пользу государственного казначейства могут быть взимаемы, лишь поскольку они внесены в государственную роспись или установлены особыми законами", а, по ст. 109, существующие подати и налоги должны взиматься и впредь, но это не устраняет значения высказанного бюджетного права***. То же самое мы встретим в австрийском основном законе 1867 года (№ 141) об имперском представительстве (§11 с), причем здесь, в отличие от прусской конституции, ежегодное вотирование распространяется на все налоги, пошлины и сборы (die Feststellung der Voranschlage des Staatshaushaltes und insbesondere die jahrliche Bewilligung der einzuhebenden Steuern, Abgaben und Gefalle), т.е. соответствующие законы должны быть признаны leges annuae****. To же самое, наконец, оговаривает японская конституция при всех ее ограничительных тенденциях относительно бюджетного права парламента (ст. 64: все государственные расходы и доходы должны быть ежегодно представляемы на утверждение палат в форме годового бюджета). Откуда этот своеобразный пробел наших Основных Законов?

______________________

* Нельзя, конечно, думать, что в ст. 86 под законом понимается и бюджет. Законодательная и бюджетная компетенции думы ясно разграничены в Учреждении Государственной думы, ст. 31, п. 1 и 2. Кроме того, авторы Основных Законов менее всего имели мотивов при своеобразиях русского бюджетного права признать в бюджете настоящий закон.
** Годичность, правда, вытекает из ст. 9 правил о составлении и рассмотрении росписи 22 мая 1862 г., но можно было бы ожидать, что столь важный элемент бюджетного права будет прямо оговорен в новых актах. В 1 статье правил о порядке рассмотрения гос. росписи (она служила введением к правилам 8 марта) упоминается лишь, что проект гос. росписи вносится 1 октября предшествующего сметному году, а финансовые сметы министерств - в другие сроки; но и здесь ежегодность прямо, категорически не выражена.
*** Первоначальный проект прусской конституции 1848 г. предоставлял ландтагу бюджетное право в столь же широких пределах, как и конституция бельгийская. Однако сторонники ограничения бюджетных прав парламента резко осуждают редакцию, которую в ст. 99 и ел. употребляет действующая октроированная конституция 1850 года: ей противопоставляются тексты таких конституций, как баварская и саксонская, где лжетолкования в духе французско-бельгийском не находят никакой почвы. Ср.: Schwarz. Die Verfassungsurkunde fur den preussischen Staat. S. 304 (вполне верная критика теории Лабанда).
**** Ulbrich. Oesterreichisches Staatsrecht. S. 294. В патенте 26 февраля 1861 г., в § 10 с, мы находим: "alle Angelegenheiten der Reichsfinanzen tiberhaupt, ...die Erhohung bestehender und die Einfiihrung neuer Steuern, Abgaben und Gefalle. Die Steuern, Abgaben und Gefalle werden nach den bestehenden Gesetzen eingehoben, insolange diese nicht verfassungsmassig ge-andert werden". К этой статье Бернацик делает примечание: "hienarh hatte der Reichsrat weder das Recht der Budgetbewilligung und jahrlichen Steuerbewilligung, noch das Rerht der Erteilung des Absolutoriums". - Die oesterreuchischen Verfassungsgesetze. S. 225 u. 226. Споры о пределах бюджетного права, совместимых с монархической властью, происходившие в заседании 15 октября 1867 г. - у Kolmer. Parlament und Verfassung in Oesterreich. B. I. S. 284.

______________________

Нельзя, конечно, здесь видеть простого редакционного недосмотра, тем более что самый пробел согласуется с общим характером нашего бюджетного законодательства. Санкция думы и совета не считается conditio sine qua поп правомерности взимания налогов и расходования средств - ее значение лишь условное. Правда, согласно ст. 71 О. 3., "российские подданные обязаны платить установленные законами налоги и пошлины", но здесь это обязательство обеспечено не ежегодно осуществляемыми бюджетными полномочиями представительных органов, а действием постоянных законов. За советом и думой остается возможность изменить некоторые части (далеко не все) сметы; если они этой возможностью не воспользовались, это не разрушает правильного оборота государственной жизни. С другой стороны, рассмотрение бюджета есть скорее обязанность, чем право указанных учреждений*. Во всяком случае, их сметная деятельность - лишь содействие в выполнении известной государственной функции, а вовсе не какая-либо политическая гарантия**. Возможность такого применения бюджетных полномочий заботливо устраняют и Основные Законы, и правила 8 марта***: последнее слово в конфликте законодательной и исполнительной власти остается за последней. Конечно, чтобы провести эту точку зрения в безусловно чистом виде, пришлось бы оставить за думой и советом действительно один совещательный голос в делах бюджета; поэтому наличный порядок представляет компромисс, позволяющий, впрочем, достаточно выяснить мотивы нашего бюджетного законодательства.

______________________

* Манифест 3 июня 1907 г.: "медлительное рассмотрение Государственной Думой росписи государственной вызвало затруднение в своевременном удовлетворении многих насущных потребностей народных".
** Параллели здесь можно найти в конституциях начала XIX века. Во французской хартии 1814 г. ничего не говорилось об утверждении расходной сметы; относительно сметы доходов art. 48: "aucun impot ne peut etre etabli ni percu, s'ii n'a ete consenti par les deux Chambres et sanctionne par le Roi" и art. 49: "l'impot foncier n'est consenti que pour un an. Les impositions indirectes peuvent l'etre pour plusieurs annees" - и эти статьи буквально повторяются в хартии 1830 г. (art. 40, 41). В баварской конституции 1818 г., по VII, § 3, нужно "die Zustimmung der Stande zur Erhebung aller directen Steuern, sowie zur Erhohung oder Veranderung der bestehenden"; согласно § 5, прямые налоги вотируются на 6 лет. Относительно расходов говорится лишь в § 10: "den Standen des Reiches wird bei einer jeden Versammlung eine genaue Nachweisung uber die Verwendung der Staatseinnahmen vorgelegt werden". § 9 воспрещает обставлять вотум налогов какими-либо условиями. Баденская конституция 1818 года выражается более обще: по § 53, "ohne Zustimmung der Stande kann keine Auflage ausgeschrieben und erhoben werden"; как правило, эти налоги вотируются на 2 года (§ 54) - вместе с предложениями относительно налогов представляется бюджет и отчет за прошлый год; однако и по баденской конституции вотум налогов не может быть обусловлен (§ 56). Согласно виртембергской конституции 1819 г., § 109, "ohne Verwilligung der Stande kann weder in Kriegs-noch in Friedenszeiten eine directe oder indirecte Steuer ausgeschrieben oder erhoben werden"; вместе с тем представляются точные данные (genaue Nachweisung) о необходимости или полезности указанных издержек (§ 110); бюджет разделяется по министерствам (§ 111), вотируется на 3 года (§ 112); § 113 запрещает, ставить условия из вотума, но запрещает менее категорично: "die Verwilligung an Steuern darf nicht an Bedingungen geknupft werden, welche die Verwendung dieser Steuern nicht unmittelbar treffen". Ср. польскую конституцию 27 ноября 1815 г., IV, § 91, 92 и 93. Согласно постановлению германского союзного сейма 28 июня 1832 года, земские чины в немецких государствах вообще не имеют права отказывать правительству в необходимых средствах или обставлять свое согласие какими-либо политическими условиями.
*** В своей речи 13 июня 1908 г. в Государственном совете по поводу кредитов на постройку броненосцев председатель Совета Министров указывал, что дума, отклоняя указанные кредиты, имела в виду произвести давление на правительство и ускорить реформу морского ведомства; это прецедент опасный и недопустимый, он противоречит установленной в Основных Законах ответственности правительства перед монархом. На этом основании, когда Государственная дума (2 апреля 1908 г.) сократила смету канцелярии Министерства путей сообщения на 1101 руб., меньшинство финансовой комиссии Государственного совета, при обсуждении там сметы указанного министерства, подало особое мнение за восстановление в этой смете вычеркнутого 1 рубля, ибо это вычеркивание имело смысл высказать правительству недоверие, на что дума не имела права. Министр путей сообщения, разделяя последний тезис, доказывал, однако, что выражения недоверия здесь усматривать нельзя, так как дума внесла сокращение не отдельно, а в общей сумме. См. заседание Г. с. 24 мая 1908 г.

______________________

* * *

Третья основная функция современного народного представительства - функция контролирующая. По мере того, как нити законодательной и бюджетной работы все в большей степени сосредоточиваются в руках правительства, вырастает относительное значение контроля, направленного на закономерность и целесообразность правительственных действий.

Потребность в подобном контроле тем острее чувствовалась еще при старом строе, чем менее удовлетворительно было законодательство об ответственности должностных лиц. Уже в указе 12 декабря 1904 г. признавалось неотложным "принять действительные меры к охранению полной силы закона - дабы ненарушимое и одинаковое для всех исполнение его почиталось первейшей обязанностью всех подчиненных Нам властей и мест, неисполнение же ее неизбежно влекло законную за всякое произвольное действие ответственность". Здесь, конечно, имелось в виду обеспечение ответственности властей в пределах бюрократического строя, прежде всего создание более действительных материальных и процессуальных норм гражданской и уголовной ответственности должностных лиц, хотя, согласно соображениям комитета министров по поводу выполнения этой статьи указа 12 декабря, "едва ли можно сомневаться в том, что законность действий служащих обеспечивается не одной лишь судебной ответственностью, но и определенностью применяемых ими законов, ныне не всегда этому условию отвечающих, а также поднятием нравственного сознания служебного долга в чиновничестве наряду с улучшением материального его положения"*. И в рескрипте на имя министра внутренних дел 18 февраля 1905 г. еще ничего не говорилось о том, что созываемое совещательное представительство будет в какой бы то ни было мере контролировать действия властей. Между тем мысль о необходимости подобного контроля была не менее распространена, чем мысль о естественных законодательных полномочиях народного представительства, и тяжкие военные катастрофы только могли питать ее. Вследствие этого, когда обсуждались полномочия законосовещательной думы, решено было признать за ней в известных пределах и право запросов**. Учреждение 6 августа допустило запросы по поводу незакономерных действий министров и главноуправляющих, а также подведомственных им лиц и установлений; министры или главноуправляющие должны были в месячный срок дать ответ или объяснить причины, почему последний не может быть дан: если большинство, не менее 2/3 ее состава, этими объяснениями не удовлетворялось, дело должно было восходить через Государственный совет на благовоззрение государя (ст. 58 - 61). Такая роль здесь Государственного совета понятна, так как дума 6 августа вообще должна была носить характер предварительной относительно его инстанции: Государственный совет стоял между ней и верховной властью***, дума как бы не должна была иметь самостоятельной компетенции.

______________________

* Савич. Новый государственный строй. С. 273.
** В совещании, обсуждавшем представленный проект Учреждения думы, указывалось, что неправильные действия министра могут не только нарушать наличный закон, но и находиться с ним в несоответствии: напр., закон предписывает министру принимать меры против обмеления рек, а он своими распоряжениями содействует обмелению. Однако распространение на эти случаи права запроса было отвергнуто, так как здесь уже допускался бы известный контроль и над целесообразностью правительственных мероприятий.
*** Согласно первоначальному проекту, в случае такого разногласия думы и министров "председатель (думы) повергает о сем на Высочайшее благовоззрение в ежемесячном всеподданнейшем докладе".

______________________

Эта часть Учреждения думы встречена была столь же малосочувственно, как и остальные. Важнее, что неудовлетворительность ее косвенно как бы признавалась в Манифесте 17 октября. Здесь вместе с установлением участия в законодательной власти возвещалась "непреклонная воля" монарха, чтобы "выборным от народа обеспечена была возможность действительного участия в надзоре за закономерностью поставленных от Нас властей". Следовательно, по мысли Манифеста, Учреждение 6 августа такого действительного контроля не устанавливало, и права народного представительства в этом смысле должны быть расширены наподобие того, как они подлежали расширению в сфере законодательной.

Между тем Учреждение Государственной думы 20 февраля 1906 г. всецело усваивает формы контроля, созданные для законосовещательной думы. Непонятным пережитком остается ст. 60, в силу которой при несогласии 2/3 думы с объяснениями министра дело представляется государю председателем Государственного совета - хотя у председателя Государственной думы есть право всеподданнейших докладов относительно думских занятий (ст. 10)*. Но главные ограничения этого права контроля за действиями администрации лежат в другом. Прежде всего запросы ограничиваются случаями формального нарушения закона; далее, у Государственной думы нет права возбуждать судебное преследование против министерства - права, принадлежащего большинству представительных западноевропейских собраний; наконец, у нее нет многих прав, сравнительно второстепенных, но все же имеющих большое значение в смысле обеспечения действительного контроля, свойственного обычно конституции; наше Учреждение Государственной думы совершенно умалчивает относительно прав думских расследований**, формально воспрещает прием петиции***. Что касается до права вопросов, установленного в ст. 40-й****, то трудно его рассматривать вообще как средство контроля, так как ему не соответствует обязанность министров и главноуправляющих давать ответы, не говоря уже о том, что признанная неудовлетворительность ответа не влечет за собой никаких дальнейших последствий.

______________________

* Надо принять во внимание, что председатель Государственного совета, согласно Учреждению 20 февраля 1906 года (Введ., ст. 3), назначается монархом исключительно из назначенных членов совета. Таким образом, он является как бы представителем бюрократического элемента совета. Согласно испанской конституции, ст. 36, король назначает президиум сената, составленного наполовину из членов de droit и по назначении и наполовину из выборных - но король свободен назначать из обеих половин. Что касается до судьбы думских резолюций, признающих объяснения министров неудовлетворительными и принятых большинством Уз, то первоначально в думской практике оставалось неясным - передаются ли они автоматически через председателя совета государю или для этого требуется особое постановление думы? Ср.: Пиленко А. Парламентские прецеденты (Право. 1908. № 23. С. 1386). В настоящее время может считаться установленной вторая точка зрения. Она была принята второй думой по поводу запроса о действиях московского генерал-губернатора Гершельмана 30 апреля 1907 г., и с ней согласилась третья дума, когда она признала объяснения министра юстиции по запросу о циркуляре 18 января 1908 г. неудовлетворительными (засед. 2 декабря 1909 г.), а также в запросе о нарушении ст. 87 при введении западного земства (засед. 27 апреля 1911 г.).
** Манифест 9 июля 1906 г.: "выборные из населения... уклонились в не принадлежащую им область и обратились к расследованию действий поставленных от Нас местных властей"...
*** Прием петиций парламентом узаконяется не только прусской (ст. 32 и 81), но и японской конституцией (ст. 50), которая, между прочим, совсем умалчивает об интерпелляциях. Даже в ранних немецких конституциях мы находим у палат право принимать жалобы граждан на нарушение их конституционных прав. Например, баварская конституция, VII, § 21: "jeder einzelne Staatsburger, sowie jede Gemeinde kann Beschwerden tiber Verletzung der constitutionellen Rechte an die Standeversammlung und zwar an jede der beiden Kammern bringen, welche sie durch den dafur bestehenden Ausschuss priift und, findet dieser sie dazu geeignet in Beratung nimmt. - Erkennt, die Kammer durch Stimmenmehrheit die Beschwerde fur begriindet, so theilt sie ihren diesfalls an den Konig zu erstattenden Antrag der andern Kammer mit, welcher, wenn diese demselben beistimmt in einer gemeinsamen Vorstellung dem Konige ubertragen wird". По словам Зейделя, Bayerisches Staatsrecht. В. I. S. 363, "diese Bestimmungen gehoren zu den unbestrittensten des bayerischen Verfassungsrechts". Ср. виртембергскую конституцию 1819 г., § 35; баденскую 1815 г., § 67. В итальянском статуте, ст. 57 и 58, кроме обычного признания права петиции и запрещения подавать лично, находим оговорку: "le autorita costituite hanno sole il diritto di indirizzare petizioni in nome collettivo".
**** Соответствующего права не признавало У. Г. д. 6 августа.

______________________

Вся эта постановка парламентского контроля усваивается Основными Законами: они также допускают запросы исключительно по поводу действий незакономерных. Согласно ст. 105, "Государственному Совету и Государственной Думе в порядке их, Учреждениями определенном, предоставляется обращаться к Министрам и Главноуправляющим отдельными частями, подчиненными по закону Правительствующему Сенату*, с запросами по поводу таких последовавших с их стороны или подведомственных им лиц и установлении действий, которые представляются незакономерными".

______________________

* Это упоминание о том, что запрос может касаться только лиц и учреждений, подчиненных Сенату, явилось новостью: мы не находим его в У. Г. д. 20 февраля (ст. 33, 57 - 59).

______________________

Ограниченность формулированной здесь компетенции думы и совета бросается в глаза, если ее сопоставить с обычными постановлениями конституций хотя бы и дуалистического типа. По ст. 81 прусской конституции, "каждая палата может направлять к министрам обращенные к ней заявления и требовать от них объяснения относительно поступающих жалоб". По § 21 австрийского основного закона (№ 141) об имперском представительстве, "каждая из двух палат рейхсрата имеет право делать запросы министрам относительно всех предметов, которые относятся к его ведению (was sein Wirkungskreis erfordert), контролировать административные акты правительства, требовать от министров объяснения относительно представленных петиций, назначать комиссии, которым министры должны сообщать все необходимые сведения и выражать свои мнения в форме адресов или резолюций". Германская имперская конституция не упоминает этого права интерпелляций, но практика рейхстага не истолковала этого умолчания как отрицания и установила возможность запросов не только относительно незакономерных, но и нецелесообразных действий*. Дело, однако, не только в том, что русские Основные Законы ограничивают контролирующую деятельность думы лишь случаями нарушения закона**, - дело в том, что, по особенностям русского строя, понятие "незакономерность" значительно более узкое, чем в типичном, так сказать, конституционном праве - именно в силу расширения у нас за счет области законодательства - области верховного управления. Мы уже не говорим об исключительных положениях, где злоупотребление полномочиями власти не дает обычно возможности ссылаться на формальную незакономерность. Между тем авторы Основных Законов, очевидно, имели в виду незакономерность в строго формальном смысле, а не вытекающую из расширенного понимания aequitas*** - и это особенно подчеркивается оговоркой относительно возможности предъявлять запросы исключительно на действия учреждений и властей, подчиненных Сенату, как хранителю законности****. Самым ярким, однако, отличием, совершенно выделяющим русские Основные Законы из ряда обычных конституций, есть отрицание в них всякой ответственности министров перед народным представительством*****.

______________________

* Право интерпелляций признано и регламентировано в § 32 и 33 наказа рейхстага. Так было и в Северо-германском союзе. См.: Ronne. Das Verfassungsrecht des deutschen Reiches. S. 172. Заметим, что, по указанному § 32, запросы должны быть обращены к союзному совету, а отвечает на них имперский канцлер.
** В заседании 3 мая 1906 г. первой думы Стахович указывал, что он не сторонник парламентарного режима в России, но сторонник права запросов и контроля думы не только над закономерностью, но и целесообразностью действий министров, и считает необходимым поэтому пересмотреть ст. 40 - 41, 58 - 60 Учреждения Г. д. 20 февраля.
*** На этом положении всего более основывались противники предъявления запроса председателю Совета Министров о введении западного земства по 87 статье. См., напр., речь Стишинского в заседании Государственного совета 24 марта 1911 г.: относясь отрицательно к акту 14 марта, он не может, однако, здесь видеть действия незакономерного в формальном, узком смысле, - единственном, которое знают Учреждения Г. думы и Г. совета.
**** По поводу предъявления запроса о введении западного земства в порядке 87 статьи П. А. Столыпин в Г. д. указывал, что едва ли данное право может простираться на применение 87 статьи, которая материально относится не к управлению, а к законодательству: "Дума, так же как и Совет, вправе, конечно, предъявлять правительству запросы из области управления, но весьма сомнительно, чтобы те же учреждения вправе были запрашивать правительство по предметам свойства законодательного, хотя бы законодательные функции временно осуществлялись через Совет Министров" (заседание 27 апреля 1911 г.). В том же заседании Половцев указывал, что право запросов Государственной думы не распространяется вообще на акты, исходящие от Совета Министров.
***** Установленное в ст. 24 О. 3. требование скрепы председателем Совета Министров или подлежащим министром указов и повелений в порядке верховного управления отсутствовало в первоначальном проекте Основных Законов. Неоднократно высказывалось мнение, что неправильная скрепа министром Высочайшего указа не должна вообще давать повода к запросу, который может предъявляться исключительно по поводу его личных незакономерных действий. В таком смысле - речи Шубинского и Шечкова (28 марта 1910 г.) и гр. Бобринского (15 марта 1911 г.) в Государственной думе и речь Шрейбера (24 марта 1911 г.) в Государственном совете (по поводу запросов о разъяснений 96 статьи и введении западного земства). Однако такое мнение совершенно противоречит ст. 215 Учреждения министерств (по прод. 1906 г.): "во всех распорядительных и исполнительных мерах, подписанных министром или им скрепленных (контрасигнированных), министр ответствует на точном основании правил, в ст. 208 (определяющей предметы министерской ответственности) изображенных". О значении 24 статьи О. 3. - Горенберг М. К вопросу о контрасигнатуре и ответственности министров.

______________________

Наши законы, прежде всего, совершенно отрицают ответственность судебную. Предание суду министра не зависит от думы и совета; оно совершается в порядке привлечения высших должностных лиц и не выделяет с этой стороны положения министров. Здесь опять приходится искать параллелей нашим Основным Законам лишь в японской конституции. Право предания министров суду, сложившееся в английской практике, в impeachment признано и конституциями, выдерживающими строго октроированный характер. Мы находим его не только в конституциях прусской (ст. 61)* и в австрийском законодательстве (закон 25 июля 1867 г., § 7 - он не вошел в число основных), но и в конституциях начала XIX века. Это право обвинять министров стоит уже во французской хартии 1814 г. (§ 5), которая, следуя английскому образцу, дает обвинение нижней палате, а суд палате пэров**, далее в ранних немецких конституциях, как баварской (X, 36) и саксонской (§ 141), где оно требовало согласия обеих палат, в отличие от виртембергской (X, § 199), где оно предоставлялось каждой, и баденской (IV, § 67 а - в современном виде относится лишь к 1868 г.), где оно дано нижней палате. Польская конституция 1815 года признавала за нижней палатой право приносить жалобы на министров, а за сенатом - право предавать их суду***. В немецких конституциях возрождалось старое право сословных чинов - обращаться с жалобами на злоупотребления должностных лиц к владетельному князю; оно переходит в осуществление судебной ответственности****.

______________________

* Bolzani Die Verantwortlichkeit der preussischen Minister. S. 16 u. 40; Schwarz. Die Verfassungsurkunde. S. 126, 193.
** Подобный порядок, столь рекомендуемый Монтескье, нашел себе защитников в лице Б. Констана и особенно Росси; см.: Cours de droit constitutionnel recuelli par Poree. V. IV. Lecon 105. P. 389.
*** § 166. В 1820 г. в сейм был внесен органический статут сената, устраняющий это право, но он был отклонен, что не в малой мере содействовало обострению отношений между Александром I и сеймом.
**** См., например, Kliiber (1817). Oeffentliches Recht des deutschen Bundes und der Bundesstaaten (1817). S. 359; Grotefend. Das deutsche Staatsrecht der Gegenwart, S. 651; Gerber. Grundzuge eines Systems des deutschen Staatsrechtes. S. 188. Об отношении права палат приносить жалобы монарху к монархическому принципу см.: Stahl. Die Philosophie des Rechtes (1878). В. II. S. 395.

______________________

Известно, какие веские возражения вызывает эта судебная ответственность министров. Указывается, как правосудие здесь опаснейшим образом искажается неизбежными мотивами политической борьбы, что обнаружилось хотя бы в знаменитом процессе норвежского министерства Сельмера. Критерий формальной закономерности, с другой стороны, оказывается в этом случае крайне неудовлетворительным: англичане уже в XVII веке (в процессе Дэнби) должны были распространить impeachment на случай нарушения "honesty, justice and utility". Постепенно судебная ответственность уступает место политической и сама становится достоянием скорее конституционной археологии, чем конституционного действующего права: само собой разумеется, этот процесс связан со степенью проникновения начал политической ответственности в данный строй вообще*. Тем не менее право возбуждать судебное преследование против министров остается для парламентов некоторой ultima ratio, гарантией, небезразличной особенно там, где политическая ответственность лишь в зародыше**. Иеллинек еще в 1908 г. по поводу ст. 17 германской имперской конституции, признавая невозможным в современной Германской империи парламентарное министерство, предлагал дать рейхстагу право привлекать канцлера к судебной ответственности при условии, если за таковую выскажется большинство в 3/4 голосов.

______________________

* Frisch. Die Verantwortlichkeit der Minister und hochsten Magistraten. S. 373. Ср.: Алексеев А. Министерская власть в конституционном государстве. Часть И. Гл. 7 и 8. Чрезвычайно поучителен процесс, совершившийся в Швеции, где очень сильно и своеобразно поставлен контроль риксдага над советниками короны (К. С. 105 - 107) и где все-таки государственный строй двигался в сторону развития политической ответственности. Fahlbeck. La constitution suedoise. P. 233. Ср.: Nordenpflycht. Die schwedische Staatsverfassung in ihrer geschichtlichen Entwickelung. S. 359.
** Bolzani. S. 89: "bleibe noch der letzte Einwand, die geringe Zahl der Ministeranklagen in Deutschland und ihren vollstandig negativen Erfolg. Mit Recht wird dagegen eingewandt, dass ein Institut nicht darum uberflussig ist, weil es selten zur Anwendung kommt. Wer kann sagen, dass sich in den deutschen Klein- und Mittelstaaten kein Minister vergangen hatte, wenn die Anklage nicht als Drohung vorhanden gewesen ware?"

______________________

Русская Государственная дума и Государственный совет обладают лишь косвенным и ограниченным правом жалобы; участь министра всецело зависит от решения монарха; эта возможность передать несогласие с министерством на усмотрение государя есть единственная санкция права запросов. Можно, пожалуй, сказать, употребляя в достаточной мере неточную терминологию, что в контроле над управлением русское народное представительство остается совещательным; оно не осуществляет здесь власти, как оно осуществляет ее в законодательстве; признание с ее стороны действий министра незакономерными никакого обязательного значения не имеет, никакими юридическими последствиями не сопровождается.

Если, таким образом, не существует судебной ответственности министерства перед законодательными органами, то в еще более категорической форме исключена всякая ответственность политическая. Это постоянно подчеркивалось и в объяснениях правительства. Вопрос, представляет ли Россия государство конституционное, оставался до известной степени открытым: отсутствие всяких намеков на парламентарный режим утверждалось с полной определенностью: парламентаризм как бы признавался противоречащим самому существу нашего строя*. Политически министерство ответственно исключительно перед государем. "Председатель Совета Министров, - гласит ст. 123 О. 3., - Министры и Главноуправляющие отдельными частями ответствуют перед Государем Императором за общий ход государственного управления. Каждый из них в особенности ответствует за свои действия и распоряжения". Эта формулировка довольно близко подходит к ст. 6 французского конституционного закона 25 февраля 1875 г. об организации государственных властей**, - но там установлена ответственность перед парламентом. Объясняется ли эта близость простой случайностью или авторы Основных Законов действительно взяли французскую формулу, как выражение солидарной политической ответственности правительства? Если верно второе предположение, то надо сказать, что одинаковая формула прикрывает здесь совершенно различное содержание. Солидарность французского кабинета основана на принадлежности к парламентскому большинству: политическая солидарность русского правительства выражается в общей обязанности следовать направляющей воле монарха - но эта солидарность de iure, по крайней мере, существовала и в дореформенном строе. Правда, тогда господствовала ведомственная децентрализация, а теперь мы имеем Совет Министров и его председателя - "объединенное правительство" и правила 19 октября 1905 г., довольно подробно определяющие эту объединенную деятельность - но самые правила носят скорее служебно-технической характер, и сам председатель совета, при всей обширности и важности своих полномочий, не является непременно политическим руководителем министров***. Вспомним, что и прусская конституция предполагает наличность единого министерства (Staatsministerium), и, однако, при отсутствии политической ответственности это единство сказывается лишь в общем подчинении короне, которая направляет деятельность правительства. "Сам король, - говорил Бисмарк, - есть у нас действительный министр-президент и остается таковым... Если возникает разногласие между министрами, они обращаются к королю, который дает решение, обязательное для всех, а не желающие ему подчиняться выходят из состава кабинета"****. С этой стороны едва ли не точнее обозначает дело ст. 55 японской конституции: "государственные министры состоят советниками императора и ответственны перед ним"*****. "Между министрами не существует солидарности, - говорит Такематзу, - каждый отвечает за свои акты. Но в целях сохранить единство в политическом направлении они принуждены совместно обсуждать более важные дела"******.

______________________

* Из заявлений неправительственных см. речь Гучкова в заседании Г. д. 13 ноября 1907 г., где категорическое признание в России конституционно-монархического строя соединялось с не менее категорическим отрицанием парламентаризма. Эта же мысль проведена в речи Гучкова 12 марта 1910 года после избрания его председателем думы.
** Les ministres sont solidairement responsables devant les Chambres de la politique generate du gouvernement et individuellement de leurs actes personnels. Ср.: Нольде. Очерки русского государственного права. С. 178.
*** Нам кажется весьма преувеличенной та характеристика роли председателя Совета Министров, которую дает бар. Б. Э. Нольде: "особые полномочия председателя представляют собой в нашем государственном строе самую надежную гарантию единства и солидарности кабинета. Давая председателю средства контроля и влияния в отношении коллег, закон именно этим контролем и влиянием восполняет то, чего для утверждения единства правительственной власти не хватало в нашем строе, если сопоставить его со строем большинства западноевропейских стран. Там единство кабинета обеспечивается солидарной ответственностью его членов... За отсутствием солидарной ответственности единство среди министерств остается всецело покоящимся на той как бы "начальствующей роли", которую дал наш закон председателю Совета Министров" (с. 178). Во всей работе бар. Нольде о Совете Министров мы видим недооценку смысла политической ответственности правительства, при которой возможно единство, имеющее совершенно иное значение, чем внешнее объединение ведомств путем ограничения их автономии в пользу председателя Совета Министров.
**** Приведено у А. Алексеева. Министерская власть. С. 263.
***** Здесь чрезвычайно интересны показания Ито, как одного из творцов японской конституции. Commentaries. P. 102: "when a minister of State errs in the discharge of his functions, the power of deciding upon his responsability belongs to the Sovereign of the State; he alone can dismiss a Minister, who has appointed him". Отсюда "it is only a legitimate consequence, that the power of deciding as to the responsability of Ministers is withhold from the Diet. But the Diet may put questions to the Ministery and demand open answers from them before the public... Moreover, although the Emperor reserves to Himself in the Constitution the right of appointing His Ministers at his pleasure, in making an appointment the susceptibilities of the public mind must also be taken into consideration. This may be regarded as an indirect method of controlling the responsability of Ministers". Резюмирует эти соображения Ито следующим образом: "the Ministers are directly responsible to the Emperor and indirectly to the people". Judourou. La constitution de l'empire du Japon. P. 124, подтверждает начало министерской безответственности, хотя de facto Япония движется по пути к парламентаризму. О неудачном опыте парламентарного министерства Окумы-Итагаки см.: Dumolard. Le Japon politique. P. 37, 42.
****** Etudes sur la constitution du Japon. P. 156.

______________________

Нигде служебный характер русского министерства не получил более яркого выражения, чем в истории с законопроектом о штатах Морского генерального штаба. Законопроект внесен был по инициативе министерства, члены последнего отстаивали его в Государственной думе и особенно в Государственном совете, - отстаивали не только с точки зрения технической, но и принципиальной, доказывая, что его прохождение через законодательные органы совершенно не противоречит ни 14, ни 96 статьям Основных Законов. Спор шел о пределах конституционных полномочий народного представительства, о демаркационной линии, которая должна разделить области законодательства и верховного управления, словом, о понимании весьма важных сторон нашего государственного строя. И тем не менее законопроект о штатах не только не получил утверждения, но самому же правительству поручалось выработать правила, истолковывающие ст. 96 О. 3. в смысле, соответствующем скорее пониманию его противников по данному вопросу, чем его собственному пониманию. Министерство осталось у власти и выполнило данное поручение. Мы здесь, конечно, совершенно не берем политической стороны дела, мы говорим лишь о стороне государственно-правовой - и, обращая только на нее внимание, приходится признать, что здесь вполне обнаружился чисто служебный, так сказать, характер министерства. Если искать аналогии, то, как ни покажется парадоксальным, вспоминается швейцарский федеральный совет. В Швейцарии также имеется налицо правительство чисто исполнительного характера, не имеющее определенной политической окраски, правительство, которое может оставаться у власти, хотя состав национального собрания коренным образом меняется.

Наше министерство политически вполне независимо от Государственной думы и Государственного совета, и эта независимость как бы утверждается Основными Законами. В министерской декларации 13 мая 1906 г.: "установление ответственности перед народным представительством министров, пользующихся доверием большинства Думы", поставлено наряду с "упразднением Государственного Совета" и с "устранением особыми узаконениями пределов государственной деятельности Государственной Думы": все эти предложения в глазах министерства в одинаковой мере противоречат Основным Законам и выходят за пределы думской компетенции. Первая дума выразила в формуле порядка дня недоверие министерству (13 мая); во второй - председатель Совета Министров заявил, что дума не имеет права выносить вотума недоверия или неодобрения императорскому правительству, хотя последнее и признает свою полную ответственность за незакономерные действия*. Таким образом, в глазах официальных и официозных истолкователей само понятие "думское министерство" есть нечто, противоречащее установленному строю. Надо сказать, такой взгляд более согласуется с Учреждением думы 6 августа, где должность министра и звание члена думы признаются несовместимыми (ст. 24), чем в Учреждении 20 февраля, где эта несовместимость исключается (ст. 18), и таким образом устраняется принцип абсолютного разделения властей по американскому типу.

______________________

* Речь председателя Совета Министров 6 марта 1907 года. Странным противоречием с этим взглядом звучали слова председателя Совета Министров при обсуждении законопроекта о постройке Амурской дороги в Государственном совете, что отклонение законопроекта будет понято правительством как выражение полного недоверия. См. заседание Г. с. 31 мая 1908 года. Такая же мысль высказана в речи министра торговли в Г. с. 30 мая 1908 г., посвященной защите Амурской дороги.

______________________

Из этого следует, что как бюджетное право, так и право запросов, по мысли авторов Основных Законов, не обратимо в орудие политической борьбы: запрос является лишь своеобразным средством раскрытия незакономерных действий, окончательная оценка которых принадлежит верховной власти. В Манифесте о роспуске второй думы указана неправомерность употребления, которое из права запросов сделала дума. По словам манифеста, "право запросов Правительству значительная часть думы превратила в способ борьбы с Правительством и возбуждения недоверия к нему в широких слоях населения"*. Можно сказать, что согласно той политико-юридической теории, которая здесь как бы предполагается, дума, предлагая запросы правительству по мотивам политическим, совершала некое detournement de pouvoir, ибо указанные полномочия предоставлялись ей для других целей. Это тем более характерно, что понятие detournement de pouvoir вообще в чрезвычайно слабой степени присуще русскому административному праву, если присуще вообще, и что, как мы видели, незакономерность, дающая повод осуществлять право контроля наших представительных учреждений, есть незакономерность в узком и формальном смысле слова. А очевидно, само это понятие весьма трудно приложимо к деятельности народного представительства, во всяком случае, гораздо труднее, чем к правительственным актам, - при неизбежном свободном характере, отличающем значительную часть этой деятельности, и при юридической безответственности парламента.

______________________

* Слова Манифеста 9 июля 1906 г.: "выборные от населения вместо работы строительства законодательного уклонились в не принадлежащую нам область и обратились к расследованию действий поставленных от Нас местных властей", вероятно, не имели в виду прямо деятельности думы по запросам.

______________________

Таким образом, русский государственный строй является совершенно дуалистическим в смысле противоположности парламентаризму и вообще недопущения в какой бы то ни было степени начал политической ответственности. Дуалистический отпечаток в нем выражен явственнее, чем в таком классическом образце этого типа, как прусская конституция - не говоря уже об австрийской*. Независимость правительства от представительства обеспечена гораздо в большей степени, чем независимость представительства от правительства. Если власть управления совершенно изъята из ведения думы и совета, то в законодательстве роль правительства остается не только фактически руководящей, но и юридически преобладающей, что так ярко выражается в установленной необходимости предварительного правительственного отзыва при осуществлении думской инициативы. Все это перемещает центр тяжести государственного механизма с представительства на правительство, ответственное лишь перед верховной властью.

______________________

* О движении дуалистических конституций в сторону парламентаризма: Котляревский С. Конституционное государство. С. 207; Правовое государство и внешняя политика. С. 388.

______________________

Мы видели, что во всех трех основных сферах деятельности народного представительства - законодательной, бюджетной и контролирующей управление - правомочия Государственной думы и совета значительно менее широки, чем это соответствует типическому конституционному порядку. Тем знаменательнее неожиданное и необычное расширение этих полномочий, которое мы находим в действующем Учреждении думы, в главе V о предметах ее ведения; согласно ст. 31, п. 7, сюда относятся, между прочим, "дела, вносимые на рассмотрение Думы по особым Высочайшим повелениям". Отсюда как бы вытекает, что всякое дело, относящееся к верховному управлению, по Высочайшему повелению может быть разрешено в формально законодательном порядке.

По словам Лазаревского, это доказывает, что "полная возможность рассмотрения в законодательном порядке дел, постановлениями конституции или специальными законами отнесенных к компетенции Государя, признается не только общей конституционной теорией, но вполне согласна и с действующими нашими законами... Всякое дело Государем может быть внесено в Думу. Это вполне согласно с общим конституционным учением о неограниченной компетенции законодательной власти"*. Но как мы видим, русское государственное право нисколько не обнаруживает признания этого принципа "неограниченной компетенции законодательной власти"**; последняя, напротив того, сопоставляемая с обычными нормами конституционного права, весьма ограничена. Смысл этого пункта совершенно иной и может быть объяснен исторически. Мы его находим - как и все перечисление, данное в ст. 31, - уже в Учреждении Государственной думы 6 августа, в ст. 33 (п. ж). Там он соответствует законосовещательному характеру думы, компетенция которой приурочена к компетенции Государственного совета. Эта компетенция нисколько не ограничивает власти монарха, роль совета чисто вспомогательная, поэтому для нее не требовалось и точных границ. Монарх, источник власти в государстве, мог избрать более сложный порядок для любого государственного вопроса, который бы ему приходилось разрешать. Все это вполне понятно и в том случае, если вместе с Коркуновым признавать наличность определенного формального критерия, позволяющего различать закон и указ в дореформенном русском государственном праве.

______________________

* Лекции по русскому государственному праву. Т. I. С. 161.
** Бар. Нольде. Очерки русского государственного права. С. 181: "наши Основные Законы не знают ни той ни другой концепции" (т.е. ни презумпции в пользу полномочий монарха, выраженной во французской хартии 1814 г. и в ранних немецких конституциях, ни презумпции в пользу парламента, выраженной в бельгийской конституции). "Они прямо характеризуют права отдельных органов русской государственной власти, вовсе не задаваясь целью определять, кто из них кому делегировал эти полномочия и чьи права являются общим правилом, чьи - исключением".

______________________

Совершенно другое положение создалось после Манифеста 17 октября. Современное конституционное право ищет источника власти не в воле одного или нескольких людей, а в конституционной правовой норме. Поэтому оно решительно склоняется к отрицанию всяких делегаций, которые предполагали бы наличность некоторого субъективного права, будут ли эти делегации, исходящие от народного представительства или от монарха*. Если парламент уполномочивает правительство выполнить известные акты, например, заключить международный договор, который требует парламентского согласия, здесь нет никакой делегации - здесь меняется только форма этого согласия. Право монарха расширять компетенцию Государственной думы, жертвовать в ее пользу тем, что по закону относится к его единоличной власти, выражает у нас не верховенство законодательной власти, а скорее верховенство воли монарха - выражает в форме, безусловно чуждой типичному конституционному строю; сама компетенция главы государства принимает черты некоторого субъективного права**. Ясно, что при издании Учреждения Государственной думы 20 февраля и Основных Законов 23 апреля сохранился целый ряд элементов господствовавшей ранее концепции верховной власти. Она по-прежнему рассматривалась как распорядительница наличным фондом государственной силы, хотя и ограниченная обязательным, а не факультативным участием законодательных органов. С этим связано и то представление о преимущественных учредительных полномочиях государя, которое запечатлелось в его исключительной инициативе при пересмотре Основных Законов. Таким образом, принципиальное значение п. 7 ст. 31 гораздо важнее, чем практическое его применение, которое до сих пор не встречалось, и это принципиальное значение вполне соответствует общему политическому стилю нашего конституционного права***.

______________________

* Отсюда невозможность принять французскую теорию регламента, построенную на идее делегации и отказа законодательной власти законодательствовать в более второстепенных вопросах. Moreau. Le reglement administratif. P. 50 etc.
** Интересно сопоставить в этом смысле определение верховного и подчиненного управления, данное в ст. 10 современных О. 3., со ст. 80 и 81 старых О. 3. В новой редакции подчеркивается, что "определенная степень власти" вверяется государем подлежащим местам и лицам "согласно закону".
*** Аналогии мы находим в некоторых ранних немецких конституциях: см., напр., саксонскую конституцию 1831 г., § 79, определяющий компетенцию штатов: "die Angelegenheiten, welche vor die Standeversammlung gehoren, sind in dieser Verfassungsurkunde bestimmt vorgezeichnet... Die Standeversammlung darf aber auch wieder ihrerseits sich nur mit diesen ihr zugewiesenen Angelegenheiten oder den vom Konige besonders an sie gebrachten Gegenstanden beschaftigen". Аналогичное постановление в § 94 польской конституции 1815 г.: "seim me moze si? trudnic jak tylko przedmiotami, do jego atrybucji nalezacemi lub wskazanemi w akcie zwotania". Напротив, баварская конституция 1818 г. признает принцип конституционно определяемой компетенции штатов - VII Tit, § 1: "die beiden Kammern konnen nur uber jene Gegenstande in Berathung treten, die in ihren Wirkungskreis gehoren, welcher in den § 2 - 19 naher bezeichnet wird". Нельзя также истолковывать § 89 виртембергской конституции ("der Konig hat aber das Recht, ohne die Mitwirkung der Stande, die zur Vollstreckung und Handhabung der Gesetze erforderlichen Verordnungen und Anstalten zu treffen, und in dringenden Fallen zur Sicherhe t des Staates das Notige vorzukehren") как возможность для короля произвольно осуществлять известные акты лично или с участием штатов.

______________________

Мы рассмотрели пределы компетенции Государственной думы и Государственного совета. Но наше сопоставление их с данными типичного конституционного права будет неполно, если мы не коснемся условий деятельности наших законодательных учреждений, так как с ними неразрывно связана возможность более или менее полного осуществления предоставленных им функций.

1) Периодическое возобновление деятельности Государственной думы и совета не обеспечено в той степени, какая признается необходимой в типичном конституционном праве. По ст. 98, "Государственный Совет и Государственная Дума ежегодно созываются указами Государя Императора"; по ст. 99, "продолжительность ежегодных занятий Государственного Совета и Государственной Думы и сроки перерыва занятий в течение года определяются указами Государя Императора"; наконец, по ст. 104 и 105, государь может до срока распустить выборную часть членов Государственного совета и Государственную думу, причем "тем же указом назначаются новые выборы в Думу и время ее созыва". 99 и 105 статьи О. 3. буквально повторяют 2 и 4 статьи Учреждения Государственной думы 20 февраля 1906 г. Последние статьи имелись уже в Учреждении 6 августа, с тем лишь отличием, что ст. 3 Учреждения говорила только о назначении новых выборов; слова: "и время ее созыва" вовсе не встречались здесь*.

______________________

* При обсуждении проекта Учреждения думы б августа это упоминание о том, что одновременно с роспуском назначаются новые выборы, вызывало много возражений: указывалось, что здесь уже содержится ограничение верховной власти, предлагалось в ст. 3 вместо слов: "тем же указом" употребить слова: "таким же указом назначаются новые выборы". Некоторые члены совещания шли еще дальше и говорили, что дума вообще не должна быть постоянным учреждением, а собираться по мере необходимости, когда таковую признает монарх; ведь и указ 18 февраля возвещал намерение - не привлечь, а привлекать избранных от населения людей к разработке и обсуждению законодательных предложений.

______________________

Таким образом, русские Основные Законы не устанавливают какого-либо минимального срока для ежегодной сессии законодательных учреждений*. Между тем подобные сроки мы встречаем в конституциях, точно держащихся принципа, что открытие и закрытие парламентской сессии совершается монархом**, и вообще проникнутых строго монархическим духом: они установлены, например, в конституции прусской (ст. 76) и японской (ст. 42); менее определенен здесь австрийский основной закон***. Далее, право роспуска не сопровождается обязанностью созывать в определенный срок****. Прусская конституция устанавливает, например, 60 дней для назначения выборов после роспуска ландтага и 90 дней для созыва его вновь (ст. 51) - сроки, которые заимствовала германская имперская конституция (V, 25); японская не говорит о выборах, но требует созыва нового парламента через 5 месяцев (ст. 45); напротив, баварская говорит только о сроке выборов, который определяется в 3 месяца (VII, 23).

______________________

* Ср.: Ящунский. Сессия Государственной Думы (Право. 1909. № 22. Ст. 1371); Chasle. Le parlement russe. P. 144. Косвенные санкции продолжительности думских занятий даются ст. 119 О. 3. ("если по заблаговременном внесении в Государственную Думу предположений о числе людей, потребном для пополнения армии и флота, закон по сему предмету не будет в установленном порядке издан к 2 мая" и т.д. и указом 8 марта 1906 г., предпосланным бюджетным правилам (относительно сроков внесения сметы - 1 октября и др.).
** Отступления этого в шведской конституции в ст. 49, 106, в норвежской в ст. 68, 80.
*** № 141, § 10: der Reichsrat wird vom Kaiser alljahrlich, womoglich in den Wintermonaten einberufen.
**** Быть может, это находится в связи с тем, что у нас законодатель тщательно остерегался внести в право роспуска смысл какого-нибудь обращения к населению. Сравни статьи А. С. Алексеева. О роспуске первой думы, в № 18 и 19 "Московского Еженедельника" за 1906 г. Между тем не только прусское государственное право признает в роспуске момент обращения к населению (Ronne. Das Staatsrecht der preussischen Monarchie. B. II. S. 280), но даже японское; см.: Ito. Commentaries. P. 14: "the dissolution of the Home of representatives is a mode of ascertaining the public opinion". Об этом смысле роспуска в прекрасной монографии: Paul Matter. La dissolution des assemblees parlementaires, conclusion. P. 263 etc. Однако и при этом допущение Лазаревского. Лекции. Т. I. С. 347: "если под "годом" понимать календарный год, то можно, не нарушая буквы закона, не созывать Думы в течение многих месяцев: закрыв сессию с января одного года, не открывать ее до декабря следующего, т.е. в течение 23 месяцев" - можно понимать лишь как reductio ad absurdum.

______________________

Сроки парламентских занятий впоследствии определяются, прежде всего, потребностями в той функции, которую они осуществляют, и задержки по мере расширения начинают все болезненнее отражаться на общем ходе государственной жизни*; самое народное представительство все глубже входит в морально-политический обиход, и первоначальные постановления конституций становятся практически менее существенными, так как вокруг них вырастает постепенно новое обычное право; управление без народного представительства делается невозможным, прежде всего именно как нечто несовместимое с морально-политическим обиходом. Но соответствующие постановления конституций остаются ценными свидетельствами о взглядах, которые господствовали в эпоху создания конституционного строя, на отношения между монархом и народным представительством**.

______________________

* Отступления от начала ежегодных сессий, которые мы находим в той же баварской конституции (по VII, 22, ландтаг собирается не реже как раз в 3 года; закон 1865 г. сократил этот срок до 2 лет), в настоящее время являются исключением; обыкновенно они встречаются в конституциях, восходящих к первой четверти XIX века.
** Мы уже указывали, что в совещании, которое рассматривало проект думы 6 августа, выражались мнения в пользу того, чтобы придать думе не постоянный характер и созывать ее по мере надобности, как это было со старыми земскими соборами.

______________________

2) Современное конституционное право обставляет осуществление народным представительством его функций своеобразными условиями, отличными от условий общего права. Оно обеспечивает члену этого представительства особую, повышенную неприкосновенность, не допускает возбуждения против него судебного преследования иначе, как с согласия парламента, гарантирует ему особую свободу парламентского слова; оно, наконец, устанавливает и для предвыборных собраний большую свободу, чем для обыкновенных. Многие из этих своеобразий, исторически развившихся на почве английского парламентского строя, объясняются как привилегии; но в современном строе он получают иной смысл. Это уже не субъективные публичные права, а условия, дающие возможность выполнять известную социальную функцию*. Но, несомненно, развитие этих условий определяется не только мотивами отвлеченной целесообразности; они неизбежно отражают, так сказать, автоматически удельный вес народного представительства в общей системе государственных учреждений. Чем меньшее значение придается данной функции, тем меньше потребности создавать для нее особые гарантии, расходящиеся с обычным правом и установленным политическим укладом.

______________________

* Jelline.ck. System der subjektiven offentlichen Rechte. S. 169; Duguit. L'Etat. V. II. P. 195. Хорошо у Vacchelli. Le basi psychologiche del diritto publico. P. 89. Ср.: Шалланд Л. А. Иммунитет народных представителей. Т. I. С. 3 и сл.

______________________

Все постановления относительно неприкосновенности личности, свободы слова, свободы от судебного преследования членов Государственной думы, действующие в настоящее время, остаются в том виде, как они были формулированы в Учреждении Государственной думы 6 августа*. Члены Государственной думы не могли подвергаться лишению или ограничению свободы иначе, как по распоряжению судебной власти. Эта гарантия после Манифеста 17 октября, возвещавшего дарование всему населению России "действительной неприкосновенности личности", представлялась как бы анахронизмом и не создавала какого-нибудь отличительного положения для народного представительства. Подобных постановлений мы не находим в других современных конституциях: ясно, что народные представители пользуются общегражданскими правами. Однако практически указанная гарантия сохраняет свое значение, пока начала Манифеста 17 октября не воплотились в соответствующих нормах, и в особенности при распространении у нас исключительных положений. Свобода думского слова и думского вотума выражена была в ст. 14: "члены Государственной Думы пользуются полной свободой суждений и мнений по делам, подлежащим ведению Думы". Оговорка относительно этих дел весьма неопределенна и растяжима. Где кончаются эти дела и как установить границу? Какая здесь действует презумпция?

______________________

* Фон-Резон А.К. Об особенных правах выборных членов Г. С. и членов Г. Д., в "Журнале Министерства юстиции". 1909. № 7. С. 49, идет еще далее и полагает, что ст. 14 как Учреждения 6 августа, так и ныне действующего воспроизводит статью, регулирующую соответственные права членов дореформенного Государственного совета - статью 34 по учреждению Г. с. 1901 г.: "Государственный Совет в делах, ему принадлежащих, пользуется всей свободой мнений. Он обязан вникать в сущность и силу подлежащих разрешению вопросов, не уклоняясь от существа и основывая свои заключения на суждениях положительных". Шалланд возражал, что ст. 37 булыгинского проекта, действительно, почти буквально воспроизводила эту статью, но при обсуждении она была изменена - и к той свободе, которой пользовался член Государственного совета, прибавлен некоторый плюс. Шалланд Л. А. Безответственность депутата по русскому праву (Вопросы Права. IV. С. 18). Ср. речи деп. Тесленко и Антонова при обсуждении спешности запроса о привлечении депутата Кузнецова по жалобе Гололобова за клевету к ответственности и о соответствующем постановлении Совета Министров (заседание Г. д. 11 января 1912 г.).

______________________

Типичное конституционное право выражает парламентский иммунитет гораздо более широко и категорично. По ст. 84 прусской конституции, "члены палат никогда не могут быть привлекаемы к ответственности за подачу своего голоса; за высказанные в палате мнения они могут быть привлекаемы к ответственности только в самой палате на основании установленного его регламента". По V, 30 германской имперской конституции, "ни один член рейхстага вследствие своего голосования или вследствие мнений, высказанных при исполнении своих обязанностей, не может быть подвергнут судебному или дисциплинарному преследованию или понести какую бы то ни было ответственность вне рейхстага". Даже японская конституции в ст. 52 дает более определенное выражение: "никто из членов обеих палат не может быть привлечен к ответственности вне парламента за высказанное им в палате мнение и за голос, им поданный. Члены палаты отвечают, однако, на общем основании за публично высказанное ими вне парламента мнение, а также за рукописное или печатное оглашение его". Наше Учреждение представляет здесь компетенцию Государственной думы как компетенцию особого ведомства. Такое же понимание отразилось в ст. 20, говорящей о порядке возбуждения судебного преследования: "члены Государственной Думы за преступные деяния, совершенные при исполнении или по поводу исполнения обязанностей, лежащих на них по сему званию, привлекаются к ответственности в порядке и на основаниях, установленных для привлечения к ответственности за нарушение долга службы членов Государственного Совета". Здесь положение членов думы приравнивалось к положению членов совета, что вполне соответствует всему характеру думы 6 августа. Но тот же самый порядок сохранен и для думы законодательной: ст. 22 Учреждения Государственной думы 20 февраля 1906 г. только заменяет конец ст. 20 Учреждения 6 августа словами: "в порядке и на основаниях, установленных для привлечения к ответственности высших чинов государственного управления". Таким образом, преступление членов Государственной думы качественно, так сказать, приравнивается к преступлениям по должности назначенных членов Государственного совета, министров, сенаторов. Всюду здесь действует "административная гарантия", всюду предание суду зависит от Высочайшего соизволения*. Ясно, что административная гарантия, как к ней ни относиться, имеет совершенно иной смысл в применении к должностным лицам, назначенным государем, и к выборным народным представителям. Здесь особенно ярко выступает точка зрения на Государственную думу как на ведомство - одно среди многих: выборность ее членов есть лишь как бы техническая особенность в замещении их должности. Совершенно иной порядок мы находим в большинстве конституций строго дуалистического типа: там обычно устанавливается, что ни один член парламента не может быть предан суду во время парламентской сессии без согласия парламента (австрийский основной закон о народном представительстве, № 141, § 16; прусская конституция, ст. 84; германская, ст. 31). Не находим мы здесь и той концепции преступления по должности народного представителя, которую усвоило себе русское государственное право.

______________________

* Таким образом, преобразование Верховного уголовного суда на основании Высочайше утвержденного мнения Г. совета 22 апреля 1906 г., т.е. осуществленное за несколько дней до открытия первой думы, видоизменяло состав того учреждения, которое могло судить членов думы.

______________________

Учреждение 20 февраля ввело лишь одну новую статью, посвященную неприкосновенности депутата (ст. 16): "для лишения свободы члена Государственной Думы во время ее сессии должно быть испрошено предварительное разрешение Думы, кроме случая привлечения члена Думы к ответственности в порядке, указанном в ст. 22, равно как случая задержания при самом совершении преступного деяния или на следующий день". Большинство конституций допускает такое задержание без согласия палаты лишь в случае, если депутат захвачен en flagrant delit*; исключение составляют конституции прусская (ст. 84) и германская (ст. 31) - они допускают задержание и на следующий день. Японская конституция в ст. 53 не допускает ареста депутата во время сессии без согласия парламента "за исключением случаев задержания на месте преступления, а также покушения к возбуждению внутреннего восстания или внешней смуты". Получается впечатление, что эти категории уже, чем область тех "преступных деяний, совершенных при исполнении или по поводу исполнения обязанностей, лежащих на членах Думы", за который указанные члены привлекаются к ответственности**. Характерно, что творцы японской конституции, знавшие, без сомнения, прусско-германский порядок, не признали необходимым вооружить правительство правом ареста депутатов без согласия палат на другой день после преступления. Наше законодательство здесь более осторожно или, если угодно, более подозрительно устанавливает пределы депутатской неприкосновенности.

______________________

* Австрийский основной закон, № 141, § 16, даже в этом случае требует, чтобы суд немедленно уведомил президента палаты; последняя может потребовать снятия ареста и отложения преследования на весь срок сессии.
** Ito. Commentaries. P. 88 etc.

______________________

Все эти постановления нашли место в Учреждениях Государственной думы и Государственного совета; ни одно из них не было перенесено в Основные Законы 23 апреля. Авторы их как бы не считали, что указанные нормы по своей важности должны занять место среди постановлений, определяющих основные черты русского государственного строя. Такой взгляд, однако, далеко не соответствует типичному конституционному праву. Мы постоянно встречаем подобные постановления в самих текстах конституций, притом весьма различных, народно-суверенных и октроированных, с перевесом прав народного представительства или монархических начал*. Из последнего рода конституций можно здесь назвать прусскую (§ 84), германскую (V, 30 - 31), японскую (52 - 53), австрийский основной закон 1867 года (№ 141, § 16). Мы находим, наконец, подобные постановления в конституциях второстепенных немецких государств - баварской (VII, 26 - 27), виртембергской (§ 184, 185), баденской (§ 49 - 50)**. Между тем наши Основные Законы 23 апреля вовсе не отличаются особой лаконичностью и не носят того частного характера, который присущ хотя бы французским конституционным законам 1875 г., где определяются лишь основные черты в устройстве и компетенции вновь создаваемых высших государственных органов. Поэтому пропуски, подобные указанным, не могут объясняться общим планом Основных Законов, как не могут объясняться и простой случайностью***.

______________________

* Ср. для Германии, напр., Sonntag. Der besondere Schutz der Mitglieder des deutschen Reichstages und der deutschen Landtage gegen Strafverfolgung und Verhaftung; для Австрии - монография Seidler. Die Immunitat der Mitglieder der Vertretungskorper nach oesterreichischem Rechte. Относительно широкой постановки парламентских иммунитетов, которая дана в 44 и 45 ст. бельгийской конституции, см.: Thonissen. La constitution beige annotee. P. 160 etc.
** Интересно здесь сопоставить сеймовый устав В. К. Финляндского 1906 г. Ст. 11: "сеймовый депутат не может быть привлечен к судебной ответственности или лишен свободы за выраженные им мнения или вообще за его поведение во время прений, если сейм не изъявит на то согласия постановлением, принятым большинством 5/6 присутствующих голосов" и ст. 12: "во время сейма сеймовый депутат не может быть без согласия сейма заключен под стражу за преступные действия, кроме случаев, когда о задержании его состоялось определение суда или он застигнут при совершении преступлений, влекущих за собой наказание тюремным заключением или арестом не менее 6 месяцев. Сеймовый депутат, арестованный во время следования на сейм, на ином основании, кроме упомянутого в ст. 1, должен быть освобожден, буде о том состоится постановление сейма".
*** Жижиленко А.А. О безответственности народных представителей; Шалланд Л. А. Безответственность депутатов по русскому праву (Вопросы права. 1910 г. IV. С. 5). Наиболее ограничительное толкование депутатского иммунитета по русскому праву дает Фон-Резон А.К. Об особенных правах выборных членов Г.С. и членов Г.Д. (Журнал Министерства юстиции. 1909. № 7).

______________________

3) Мы уже говорили, что большая или меньшая широта избирательного закона не связана с тем или другим разграничением компетенции правительства и народного представительства: здесь вскрываются скорее социально-политические, чем юридические предпосылки, из которых исходили создатели и организаторы данного государственного порядка. Но известные нормы допущения к избирательному праву, несомненно, отражают на себе мысль о том или другом юридическом положении народного представительства. С этой стороны нельзя пройти молчанием действующих у нас отрицательных или абсолютных условий избирательного права. Известно, как широко были установлены эти условия уже в положении о выборах в Государственную думу 6 августа (ст. 7) - в частности, исключались лица, подвергшиеся суду за преступные деяния, влекущие за собой лишение или ограничение прав состояния либо исключение из службы, когда они судебными приговорами не оправданы, а также состоящие под следствием и судом по обвинениям в соответствующих преступных делах. Все эти ограничения перешли в выборный закон 11 декабря 1905 г. и 3 июня 1907 г.* Ни одно европейское законодательство не идет так далеко по пути ограничений избирательного права, вызванных простым фактом неоправдания (хотя бы в приговоре вовсе не было лишения или ограничения прав состояния или исключения из службы)**; нигде мы не находим и правоограничений, связанных с исключением из сословных обществ***. Даже японское избирательное право, особенно после реформы 1900 г., отнюдь не идет так далеко по этому пути, как русское****.

______________________

* В законе 3 июня, ст. 10, включена одна новая категория ограниченных в избирательном праве - состоящие под опекой.
** Например австрийский Reichsratswahlordnung. § 20, 4.
*** Meyer G. Das parlamentarische Wahlrecht. S. 457.
**** Согласно первоначальному избирательному закону, избирательными правами не пользовались: 1) душевнобольные; 2) банкроты; 3) лица, лишенные вечно или временно публичных прав (по переводу Ито - deprived of public rights or whose public rights are suspendend); 4) присужденные к тюремному заключению, если не прошло 3 лет с конца наказания или с прощения; 5) лица, присужденные по старому кодексу к принудительным работам не менее года или к тюрьме за политические преступления не менее года, - если с этого времени не прошло 3 лет; 6) осужденные за веру, - если не прошло 3 лет. В законе 1900 г., II, 11, эти последние три категории заменены одной: "those who have been sentenced to a punishment of imprisonment or heavier punishment and are in interim, before the judgement taken effect", Ito. P. 218, 258.

______________________

* * *

Характерно, что подобные предосторожности несравненно значительнее, чем те, которые относятся к государственной службе*: на последней вполне легально могут находиться люди, пожизненно лишенные избирательных прав, - могут занимать самые высокие должности до председателя Совета Министров включительно. Такое своеобразное положение, однако, встречается не впервые: ст. 7 Учреждения Государственной думы повторяла ст. 27 положения о земских учреждениях (по прод. 1906 г.) и ст. 33 Городового положения (по прод. 1906 г.)**.

______________________

* Мы совсем не находим соответствующих ограничений, связанных с судимостью, исключением из сословий и т.п., в Уставах о службе гражданской. Единственное подобное ограничение в Уставе о службе по определению от правительства. Ч. I. Гл. I. Ст. 12 и 13, касается священнослужителей, добровольно снявших с себя сан и лишенных его: в первом случае священники не могут быть приняты на службу ранее 10, дьяконы - ранее 6 лет; во втором - ранее 20 и 12 лет; церковные же причетники, исключенные из духовного звания за пороки, не принимаются совсем.
** В положение о выборах в Г. д. не вошло только устранение лиц, состоящих под гласным надзором полиции, которые, согласно приведенным статьям, не допускаются к земским и городским выборам. В совещании, обсуждавшем проект думы 6 августа, предлагалось ввести и это абсолютное условие, но решено было не устранять от избирательного права поднадзорных.

______________________

Выборность, создающая известную независимость для данных должностей или звания, независимость, которая отсутствовала там, где должность замещается по назначению, требовала как бы известного противовеса. Этот взгляд, выработавшийся при чисто бюрократическом строе, был перенесен не только на выборы в законосовещательный, но и законодательный орган, создавая своеобразный ценз общей и политической благонадежности, которая предполагает отсутствие нахождения под следствием и судом и тем более отсутствие осуждения, хотя бы и смягченного, по ряду статей нашего уголовного кодекса*.

______________________

* Все эти правоограничения вводились и впоследствии правительством там, где устанавливалось выборное начало, например, в изданном в порядке ст. 87 указе о старообрядческих и сектантских общинах 17 октября 1906 г. (I, ст. 28; II, 28), в законопроекте о местном суде, о волостном земстве, о земстве в западных губерниях и т.п. Когда Государственная дума высказывалась при прохождении законопроектов о старообрядческих общинах и о волостном земстве за устранение части этих ограничений, представители правительства неизменно отстаивали их сохранение.

______________________

* * *

Мы наметили главные особенности юридического положения народного представительства, как оно дано в Основных Законах и смежных государственных актах, и сопоставили его по преимуществу с данными тех конституций, который отличаются ясно выраженным октроированным характером и построены на признании монархического принципа. Но и при таком сопоставлении нормы нашего государственного устройства выделяются своей ограничительной тенденцией в отношении прав представительных учреждений. Несмотря на Манифест 17 октября, многое в компетенции Государственной думы и в условиях ее деятельности более соответствует законосовещательному, чем законодательному собранию. В особенности эта ограничительная тенденция видна там, где открывается возможность конфликта между думой и другими высшими государственными органами; законодатель всюду стремился оставить последнее слово не за думой. Ценой такого сужения компетенции действительно устраняется почва для целого ряда конфликтов (напр., отклонение бюджета). Это - вывод из простого сопоставления конституционных норм, чуждого какой бы то ни было политической оценке: его должны признать одинаково и люди, считающие, что большие права народного представительства не соответствуют историческим потребностям России в данную эпоху, и люди, стремящиеся, по словам председателя первой Государственной думы, к совершенному осуществлению тех прав, которые истекают из самой природы народного представительства*.

______________________

* Вступительная речь 27 апреля 1906 г. Констатирование отличий Основных Законов от типичного конституционного порядка не есть еще политический рецепт для их изменения. Можно вспомнить здесь слова Монтескье в конце 6 главы XI книги относительно английской конституции: "je ne pretends point par la ravaler les autres gouvernements, ni dire que cette liberte politique extreme doive mortifier ceux, qui n'en ont qu'une mediocre. Comment dirois je cela, moi qui crois que l'exces meme de la raison n'est pas toujours desirable et que les hommes s'accommodent presque tojours mieux des milieux, que des extremites?"

______________________

Представление о месте, которое должно принадлежать в обновленном строе законодательным органам, в наибольшей степени определяется тем взглядом на верховную власть, который запечатлелся в наших Основных Законах. Для уяснения юридических предпосылок этих последних необходим анализ указанного взгляда, иногда затемняемого неточностью формы и редакции.

III. Юридическая природа верховной власти в старом и новом государственном строе России

Основные Законы 1906 г. открывают главу "о существе Верховной Самодержавной Власти" статьей 4: "Императору Всероссийскому принадлежит верховная самодержавная Власть. Повиноваться власти Его не только за страх, но и за совесть сам Бог повелевает". Эта статья заменила 1 статью старого Свода Основных Государственных Законов: "Император Всероссийский есть Монарх самодержавный и неограниченный. Повиноваться Его власти не только за страх, но и за совесть сам Бог повелевает". Что сохранилось и что изменилось в определении власти государя при переходе к новому строю?

Положение монарха часто имеет гораздо более глубокое историческое, чем юридическое обоснование. Правовые определения этой власти, формулы законодательных памятников и учредительных хартий - только поверхностный слой, которые накинут на веками отлагавшиеся плоды побед и поражений в борьбе с окружающими социальными силами, на отпечатывавшиеся привычки, верования и чувствования. Русская история была исключительно бедна устойчивыми юридическими отношениями, и к ней это особенно применимо.

Власть московского государя, выросшая из вотчинных прав князя-землевладельца, питалась прежде всего потребностями военной защиты, наложившими такой глубокий отпечаток на жизнь Московского государства. Эта власть встречала в сфере своего влияния боярство с боярской думой, земские соборы, патриаршество - встречала те проблески земской и общественной мысли, которые выступают тем ярче на фоне утверждающихся приказно-тяглых начал. Но здесь не происходило, обыкновенно, политических конфликтов, ибо не велось сознательной и определенной борьбы за власть. Отсутствие почвы для подобной борьбы может быть всего лучше охарактеризовано словами О.В. Ключевского, когда он изображает роль боярской думы: "Государь ежедневно делал много правительственных дел без участия боярского совета, как и боярский совет решал много дел без участия государя. Но это вызывалось соображениями правительственного удобства, а не вопросом о политических правах и прерогативах, было простым разделением труда, а не разграничением власти"*. Это фактическое, бытовое самовластие, которое не чувствует даже в обыкновенные времена потребности учесть и закрепить в определенной формуле свои силы. Если Иоанн Грозный в полемике с Курбским развил настоящую теорию самодержавия, то ее религиозно-политических основ не оспаривал и оппонент царя; вопрос шел лишь о том, как эта самодержавная власть должна проявляться. Конечно, династический кризис смутного времени, превратившийся в кризис общегосударственный, поставил перед русскими людьми этой эпохи действительно новые политические задачи и дал повод искать формального разграничения между единоличной властью царя и правами высших государственных органов. Но такой неожиданный подъем политической и правовой мысли оказался совершенно эфемерным, и сами обстоятельства, при которых вступил на престол царь новой династии, характерным образом изгладились из исторической памяти, так что в настоящее время едва ли осуществимо вообще - отделить здесь ядро истины от легенды. По мере утверждения династии Московская Русь становится по-прежнему малоблагоприятной почвой и для политических притязаний и утверждающих или отрицающих эти последние юридических положений; здесь всецело господствует быт**.

______________________

* Боярская дума. С. 478 - 479. Этому вовсе не противоречит значение, которое в официальной жизни получили вопросы, связанные с царским титулом. Дъяконов М. Власть московских государей. С. 133. Вообще, хотя, по справедливому замечанию автора, "в настоящее время не может подлежать спору то положение, что сами идеи самодержавной власти позаимствованы из Византии", но это еще отнюдь не определяет того, насколько подобная идея могла явиться какой-нибудь преобразующей наличные бытовые отношения силой, или же она только давала им торжественное и риторическое выражение. Внешний характер византийской идеологии особенно подчеркивал И. Н. Жданов: "нарождалось в Москве что-то новое и небывалое. Книжные люди позаботились дать этому новому и небывалому определенную форму, стиль которой отвечал историческому кругозору и литературному вкусу их эпохи... Можно ли думать, что среди русских людей откроется какое-то особенное увлечение византийскими идеями, как раз в то время, когда государственный строй, их воплощавший, терпел крушение, когда византийскому "царству" приходилось выслушать суровый исторический приговор?" К этому примыкает Платонов С. Ф. Лекции по русской истории. С. 139 - 140.
** В.И. Сергеевич, который всегда был так склонен искать и в прошлом более точных юридических форм и недооценивал с этой стороны процессы стихийно-бытовые, говорит: "воззрение на власть государя, как власть абсолютную, еще не сложилось окончательно в Московском государстве. Одни из государей проводили это воззрение с большей энергией, другие - слабее, но в законе оно еще не было выражено и потому было предметом полемики в переписке Грозного и Курбского. Рядом с властью, принадлежащей государю, встречаемся еще с некоторой долей участия подданных в верховной власти". - Лекции по истории русского права (изд. 1889 - 1890 академ. г.). С. 254. Возражая Б.Н. Чичерину, Сергеевич думал, что земские соборы имели вообще не только совещательный голос, хотя, конечно, отчетливая юридическая характеристика их положения, при шаткости всех правовых понятий эпохи, представляется невозможной. Замечательно, что здесь Сергеевич в этой оценке земских соборов сходился со своим антиподом - В. О. Ключевским. См.: Курс русской истории. Т. III. С. 255. С другой стороны, этот взгляд чужд идеализации, в которую впал автор монографии о земских соборах В. Латкин.

______________________

Несколько иначе дело обстоит в Петровскую эпоху. Широко раздвигаются пределы воздействия верховной власти на общество, и соответственно испытывается потребность обеспечить порядок беспрекословного повиновения, обеспечить его всеми мотивами: деспотический гувернементализм Петра ревниво смотрит на все, что таит в себе помеху его энергии - разрушительной и созидательной. Петр - "Монарх самовластный", как выражаются Воинские Артикулы, переводя эпитет "суверенный" и объясняя, почему за оскорбление монарха должна быть назначена смертная казнь*; точно так же, согласно Духовному Регламенту, он - единый носитель самодержавной власти, и наличность рядом с ним патриарха может опасным образом смущать народную совесть**. Отсюда явствует, что монарх есть вообще единственный источник власти, распоряжающийся ею неограниченно и безответственно: все лица или учреждения получают власть - посредственно или непосредственно - из его рук, получают ее в тех размерах, в которых он признал за благо им дать; все они так же перед ним отвечают. Петр предоставляет известный запас власти Сенату, его преемница дает его в больших размерах верховному Тайному совету. Новы были не самые отношения, - нова была потребность, не довольствуясь признанием их в быте, давать им формальное выражение - потребность, тесно связанная с привычкой к всесторонней регламентации. Так слагается традиция самодержавной, неограниченной и безответственной власти, сильной, конечно, не этими формулами, - традиция, прервать которой не могут честолюбивые притязания верховников и эфемерные политические стремления шляхетства и которая вполне уживается с обеспечением социально-привилегированного положения дворянства. Екатерине II пришлось уже не утверждать, а оправдывать самодержавную власть и доказывать, что она проистекает не из пренебрежения к человеческой свободе, а из объективных условий жизни огромного по своей территории государства***. Такое понимание власти монарха, как единственного источника, откуда получают свои полномочия должностные лица, являющиеся его простыми орудиями, встречает тем большие трудности, чем сложнее государственная жизнь и правительственный аппарат. Когда эта возрастающая сложность поставила на очередь вопрос о создании высших органов законодательства и управления и вообще о преобразовании государственного устройства, приходилось пересматривать и юридический status верховной власти.

______________________

* Артикул 20, толкование: это самовластие выражается в безответственности ("никому на свете о своих делах ответа дать не должен"), неограниченности и первоначальном характере власти, полученной свыше ("силу и власть имеет, свои государства и земли яко христианский Государь по своей воле и благомнению управлять").
** Часть I. Ст. 7 "велико и сие, что от соборного правления не опасатися отечеству мятежей и смущения, яковые происходят от единого собственного правителя духовного. Ибо простой народ не ведает, как разнствует власть духовная от Самодержавной; но великою Высочайшего Пастыря честью и славою удивляемый, помышляет, что таковой правитель есть то второй Государь Самодержцу, равносильный или и больше его... Так простые сердца мнением сим развращаются".
*** Гл. II. Ст. 9: "Государь есть самодержавный, ибо никакая другая, как только соединенная в его особе власть не может действовать сходно с пространством толь великого государства" (это пространство определяется в ст. 8). По ст. 11: "всякое другое правление не только было бы России вредно, но и в конец разорительно", а по ст. 12: "лучше повиноваться законам под одним господином, нежели угождать многим". В итоге - "самодержавных правлений намерение и конец есть слава граждан, государства и Государя" (ст. 15).

______________________

Самая характерная в этом отношении попытка принадлежала М. М. Сперанскому. Он имел в виду настоящее преобразование России в конституционную монархию и притом чрезвычайно полное: одновременно с законодательными органами реформировались сверху донизу управление и суд. "Введение к Уложению государственных законов", неоспоримо, свидетельствует, что политический смысл преобразования был вполне ясен Сперанскому и вытекал из понимания исторической необходимости*. По его словам, "общий предмет преобразования состоит в том, чтобы правление, доселе самодержавное, постановить и учредить на непременном законе"**. Средство здесь - разделение властей, в особенности разделение законодательства и исполнения и ответственность исполнительной власти - не та "мечтательная" ответственность, о которой с такой иронией отзывался Трощинский, а ответственность перед независимым, следовательно, представительным, органом***. Таким образом, законный порядок осуществим лишь при ограничении самодержавной власти. Сперанский противопоставляет здесь два государственных устройства, хотя и покрываемых одним эпитетом самодержавного. "Первое состоит в то, чтобы облечь правление самодержавное всеми, так сказать, внешними формами закона, оставив в существе его ту же силу и то же пространство самодержавия. Второе устройство состоит в том, чтобы не внешними только формами покрыть самодержавие, но ограничить его внутреннею и существенной силой установлений и учредить державную власть на законе не словами, но самым делом"****. При втором преобразовании власть государя точнее может быть названа державной, чем самодержавной - каковой термин в действительности часто употребляется Сперанским во "Введении". Может быть, здесь была известная дипломатия, которая мешала заменить освященный термин "власть самодержавная"*****. Впоследствии, когда эти планы конституционного преобразования оказались совершенно неосуществимыми и Сперанский выступил в более скромной роли кодификатора и комментатора, он пытался вложить различный смысл в определение самодержавия и неограниченности******.

______________________

* План государственного преобразования гр. Сперанского, изд. "Русской Мысли". С. 19. Примеч.: "какое, впрочем, противоречие: желать наук, коммерции и промышленности и не допускать самых естественных их последствий; желать, чтобы разум был свободен, а воля в цепях; чтобы страсти двигались и переменялись, а предметы их, желания свободы, оставались бы в одном положении; чтобы народ обогащался и не пользовался бы лучшими плодами своего обогащения - свободой. Нет в истории примера, чтобы народ просвещенный и коммерческий мог долго в рабстве оставаться". С. 21: "Петр Великий во внешних формах правления ничего решительного не установил в пользу политической свободы, но он отверз ей двери тем самым, что открыл вход наукам и торговле. Без точного намерения дать своему государству политическое бытие, но по одному, так сказать, инстинкту просвещения он все к тому приуготовил".
** Там же. С. 30.
*** Там же. С. 41 и 88.
**** Там же. С. 31 - 32.
***** Н. И. Палиенко в "Основных законах и форме правления в России" (с. 73 и 74) приводит весьма характерный в этом смысле рассказ, переданный А. Н. Муравьевым в письме к Погодину (Русский Архив. 1871), о тревоге, которую пережил Сперанский во время печатания Свода, когда, по оплошности наборщиков, в параграфах пропущено было слово "Самодержавие".
****** Гр. Сперанский. Руководство к познанию законов. Т. I. С. 49 и сл.

______________________

Рядом с этим на практике Государственный совет, который, конечно, не представлял никаких конституционных элементов, но все же задуман был с несколько более самостоятельным характером, приобрел чисто служебное значение и, естественно, в этом качестве заслонялся министерством; самая формула: "вняв мнению Государственного Совета" (перевод: le conseil d'etat entendu), столь смущавшая Карамзина и заключавшая, по мнению Сергеевича и Владимирского-Буданова, известные элементы ограничения монарха*, была устранена в Учреждении Государственного совета 1842 г. Таким образом, еще накануне великих реформ царствования Александра II юридическая природа верховной власти остается неизменной; выражаясь определениями французского права, у русских учреждений не было "pouvoir delegue", а лишь "poivoir retenu".

______________________

* Сергеевич В. Лекции по истории русского права. С. 310; Буданов В. Обзор истории русского права. С. 252. Опровержение этих взглядов у Коршунова. Русское государственное право. Т. II. С. 74: убеждение в ограничительном значении формулы: "вняв мнению Государственного Совета" не имеет за собой другого основания, кроме некоторой двухсмысленности слова "вняв", которое может означать и "выслушав", и "согласившись".

______________________

Преобразования Александра II прямо не коснулись государственного устройства. Морально-политический престиж монархии был в чрезвычайной степени поднят великим делом освобождения крестьян; и факт этого подъема особенно бросался в глаза на фоне своекорыстных олигархических притязаний. И тем не менее самые юридические принципы, на которых зиждился государственный строй, существенно изменились. Мы не говорим уже о новом понятии гражданской свободы, которое вытекало из освобождения крестьян, но - что еще существеннее с занимающей нас точки зрения государственно-правовой - создавался независимый суд (justice deleguee) и подлинное самоуправление. Отчуждение власти здесь совершалось постоянным образом на основании закона, и уже в таком отчуждении был элемент самоограничения. Противники новых судов и в особенности введенного уставами 1864 года начала несменяемости судей и суда присяжных, противники земского самоуправления постоянно выдвигали обвинение в том, что все эти новые институты несовместимы с самодержавием. Практика этих институтов ясно показывала, какие психологические, если не логические, трудности лежат на пути укоренения их в государственном строе с его официально неизменной концепцией самодержавной власти. Здесь заключалась одна из главных причин последовавших отступлений от судебных уставов 1864 г. и ограничений в области самоуправления, которые выясняются, например, когда мы сравниваем Земское положение 1864 и 1890 гг., Городовое положение 1870 и 1892 гг.

Государственная власть, энергично отвергавшая мысль о всякой конституционной реформе*, неизменно держалась взгляда, что самодержавие вполне соответствовало неограниченности. Может быть, со словом "самодержавие" ассоциировались добавочные представления о непрерывном историческом преемстве или о мистической основе царской власти - представления, чуждые формальной "неограниченности"; но в основе оба эпитета, как это явствует из самих актов государственной власти, имели тождественный смысл. Установилось, что все, ограничивающее власть монарха в конституционном смысле, нарушает самый принцип самодержавия; с другой стороны, известные проекты Валуева и Лорис-Меликова этого принципа не подрывали, ибо власть государя оставалась неограниченной. Политически они могли оцениваться как зародыши конституционного развития**; юридически в положении верховной власти ничего не менялось*** - не происходило даже того "отчуждения" власти, какое имело место при судебной и земской реформе. Наконец, Манифест Александра III 29 апреля 1881 г., который должен был обозначать резкий разрыв со всякими проектами совещательного представительства и определенный политический поворот - этот манифест, признавая священной царской обязанностью охрану самодержавия, понимал его именно прежде всего в смысле неограниченности. И по мере того как в русском обществе назревали конституционные настроения и идеи, все более подчеркивается самодержавный характер власти монарха, понимаемый прямо в смысле нераздельности. Тем более что самая неограниченность не разумелась, конечно, как свобода от всякого установленного законом порядка. Согласно 47 статье старых Основных Законов, "Империя Российская управляется на твердых основаниях положительных законов, уставов и учреждений, от Самодержавной Власти исходящих". Самые убежденные противники конституционализма особенно подчеркивали принцип, высказанный в этой статье, который должен провести твердую грань между монархией неограниченной и монархией деспотической.

______________________

* Русским монархам XIX века, однако, конституционная идея не была принципиально чужда. Александр I даровал конституцию Финляндии и Польше и в весьма большей степени содействовал тому, что Франция вместе с возвратившимися Бурбонами получила конституционную хартию 1814 г. Александр II дал Финляндии сеймовый устав и привел там в действие, так сказать, конституционный механизм, а также способствовал установлению политической свободы в Болгарии. В словах Александра I и Александра II можно найти указания и намеки на то, что сама Россия имеет, рано или поздно, перейти к этому режиму. В речи 15 марта 1815 г. при открытии польского сейма Александр I, между прочим, говорил: "организация, существовавшая в вашем крае, дозволила Мне ввести немедленно ту, которую Я вам даровал, руководствуясь правилами законно-свободных учреждений, бывших непрестанно предметом Моих помышлений и которых спасительное влияние надеюсь Я распространить при помощи Божией на все страны, Провидением попечению Моему вверенные. Таким образом, вы Мне подали средство явить Моему отечеству то, что Я уже с давних лет ему подготовляю, и чем оно воспользуется, когда начала столь важного дела достигнут надлежащей цели. Докажите, что свободные постановления... не суть мечта опасная... но совершенно согласуются с порядком... Вам принадлежит ныне на опыте явить сию великую и спасительную истину". Совершенно родственные мысли в речи Александра II при открытии финляндского сейма 1863 г.: "соблюдая монархическое конституционное начало, Я хочу внести еще более обширные права, чем те, что принадлежат ныне государственным чинам... от вас, представители Великого Княжества, зависит доказать... что в руках народа мудрого, расположенного трудиться сообща с Государем в практическом духе над развитием своего благоденствия, либеральные учреждения не только не составляют опасности, но являются гарантией порядка и преуспеяния". Якушкин В.Е. Государственная власть и проекты государственной реформы в России. С. 124. В обоих случаях Польша и Финляндия, по мысли монархов, должны доказать совместимость политической свободы и монархического порядка - совместимость, которая впоследствии приложима и к России.
** Из опубликованного в "Былом", 1906 г., январь, отчета о заседании особого совещания 8 марта 1881 г. ясно, что проект Лорис-Меликова был отвергнут, ибо, хотя по словам гр. Милютина, "здесь нет и тени конституции", он мог бы стать первым шагом по пути к ней. Ср.: Богучарский. Из истории политической борьбы 70-х и 80-х годов XIX века. С. 258.
*** Напомним, что в проекте гр. Лорис-Меликова "общая комиссия" из выборных и назначенных лиц имела лишь совещательное значение для Государственного совета, который сам был органом чисто законосовещательным.

______________________

Оставалось объяснить 1 статью Основных Законов, которая все-таки прилагала к монарху оба определения. Естественно, теоретики русского государственного права стремились раскрыть их содержание. Попытку доказать, что они различны, мы находим у Градовского. Неограниченность, по Градовскому, заключается в том, что "воля Императора не стеснена известными юридическими нормами, поставленными выше его власти", а самодержавие - в том, что "русский Император не разделяет своих верховных прав ни с каким установлением и сословием в государстве и что каждый акт его воли получает обязательную силу независимо от согласия другого установления"*. Нетрудно видеть, однако, что второе определение лишь более конкретно выражает то, что дано в первом: если все акты воли монарха получают силу помимо согласия других учреждений - это и значит, что они не стеснены юридическими нормами, требующими подобного согласия. Так понимал Коркунов: указав, что ни Сперанский, ни Градовский не могли дать юридического разграничения терминов, он прибавляет: "сопоставление статей 1 и 2 О. 3. показывает, что и сам законодатель не придавал выражению "неограниченный" строго определенного значения. Статья 2 постановляет, что когда наследство престола дойдет до лица женского, то Императрице принадлежит та же самая власть, что и Императору, но при этом власть эта вместо "неограниченной и самодержавной" называется "верховной и самодержавной". Так как это та же самая власть, то, очевидно, "неограниченный" и "верховный" на языке Свода - синонимы. Из этого должно заключить, что, определяя власть монарха, как самодержавную и неограниченную, Свод Законов не обозначает этими словами различных ее свойств, и для большей ясности одно и то же свойство определяет двумя однозначащими словами"**. С этим не согласен новейший исследователь вопроса Н.И. Палиенко, в глазах которого и в дореформенном русском государственном праве понятия "самодержавие" и "неограниченность" не совпадали. Он видит в возражениях Коркунова Градовскому смешение "одного из видов и одной из необходимых гарантий правового ограничения власти государственного органа с самым принципом правового ограничения верховной власти", "объективного правового ограничения носителя верховной власти в силу признания юридической обязательности и для него государственных законов" и "субъективного ограничения носителя верховной власти путем распределения функции верховной власти между разными самостоятельными органами"***. Но ведь официальное определение, так сказать, основ старого русского государственного строя и не отрицало обязательности государственных законов: кроме ст. 47 старых О. 3. мы находим ст. 66, которая гласила, что законы, за собственноручным подписанием государя изданные, не могут быть отменяемы объявляемым Высочайшим указом. Неоспоримо, критерии формального различения закона и указа были крайне шатки****, верховенство закона не имело серьезных гарантий*****, но само понятие законного порядка, как принципа, было не чуждо и нашему старому государственному праву. Нельзя согласиться и с А.С. Алексеевым, который видел в самодержавии - "самородность" власти русского монарха - ее исторически первоначальный характер; "основанием этой власти служит не какой-либо юридический акт, а все историческое прошедшее русского народа"; неограниченность есть повсюду свойство верховной власти: в России же "верховная власть сосредоточивается в одном органе, который поэтому обладает всей полнотой верховной власти"******. Действительно, слово "самодержавие" имеет более исторический оттенок, если угодно, более богатое содержание, особенно в том смысле, что с ним связано больше психологических ассоциаций - но юридически, во всяком случае, признак неограниченности не только им покрывается, но и составляет самую его основу*******. Иначе нельзя было бы себе представить, в чем заключалось такое глубокое различие между самодержавной русской монархией и конституционными монархиями Западной Европы, где власть главы государства, по господствующей теории, носит также первичный, непроизводный характер и где ее исторические корни восходят часто к не менее отдаленному прошлому, чем у нас в России********.

______________________

* Градовский. Начала русского государственного права. Т. I. С. 1 - 2.
** Коркунов. Русское государственное право. Т. I. 6-е изд. С. 212 - 213.
*** Палиенко Н. И. Основные законы и форма правления в России. С. 20.
**** Ни критерий прохождения через Государственный совет, выдвинутый Коркуновым, ни критерий собственноручной подписи монарха, указанный Градовским, не могли быть последовательно проведены. Всякая конструкция, которая бы хотела точно установить формальное разграничение закона и указа для дореформенного русского государственного права, приводила к очевидным натяжкам. Достаточно напомнить 70 статью старых О. 3.: "Высочайший указ, по частному делу последовавший, или особенно на какой-либо род дел состоявшийся, по сему именно делу или роду дел отменяет действие общих законов", а также 209 и 210 статьи Учреждения министерств, согласно коим не признается превышением власти, когда министр "особенно на какой-либо случай Верховной Властью уполномочен", или "когда Министр в чрезвычайных каких-либо случаях примет решительные меры". Ср.: Kovalevski. Russian political institutions. 1902. P. 171 - 172.
***** Ясное признание этого мы находим в Высочайше утвержденном мнении Государственного совета 6 июня 1905 г. об устранении отступлений в порядке изданий законов - согласно указу 12 декабря 1904 г. и предложениям комитета министров. - у Савича. Новый государственный строй России. С. 15.
****** Алексеев А. С. Русское государственное право. 1879. С. 221 и ел. Иной взгляд проводится в статье А. С. Алексеева "Начала современного правового государства и русский административный строй накануне 6 августа 1905 г." (Русская Мысль. 1905. Ноябрь. С. 191). Ср.: Ивановский В. В. Русское государственное право. Т. I. С. 64: "выражение "самодержавный" обозначает, что русский Император пользуется верховной властью по собственному праву независимо от какого бы то ни было установления и не разделяет ее ни с кем... Выражение "неограниченный" означает, что русский Император в проявлении своей воли не ограничен какими-нибудь законодательными нормами и что его власти никакая другая власть на земле не может поставить пределов". По А.В. Романовичу-Славатинскому. Система русского государственного права. Т. I. С. 77, самодержавие означает, что "Государь сам держит все стихии своего державного права - во всей их цельности и полноте безо всякого участия какой бы то ни было власти в государстве" ("подобно тому как камень самоцветный имеет свой собственный ему присущий цвет и блеск - подобно тому и самодержавная власть имеет свои собственные ей присущие, а не извне данные права"). "Неограниченность означает, что никакая другая власть на земле - власть правильная и законная - ни вне, ни внутри империи не может положить предела власти Русского Самодержца". Андреевский И. Русское государственное право. Т. I. С. 132, хотя говорит о "праве самодержавной и неограниченной власти", в действительности отождествляет эти понятия. Совершенно неприемлемо разделение, которое проводит Н.О. Куплеваский. Русское государственное право. Т. I. С. 58: "неограниченность означает, что верховная власть Государя не подчинена никакой другой - что есть признак всякой верховной власти; самодержавность обозначает, что русский Император не делит ее ни с каким учреждением и лицом в противоположность конституционной монархии". То, что автор понимает под самодержавностью, и есть неограниченность, а его объяснение неограниченности вполне приложимо и к конституционной монархии; ср.: Engelmann. Das Staatsrecht des russischen Reiches. S. 12: "der Kaiser ist unbeschrankter Selbstherrscher... seine Macht wird von Gott abgeleitet, ist mit Niemandem geteilt, durch keine gesetzlichen Normen beschrankt, ihre Ausubung an keine solche gebunden, es sei denn, dass der Kaiser sich selbst binde".
******* Нет надобности напоминать, что и в нашей политической литературе хотя бы второй половины XIX века самодержавие постоянно понимается в смысле неограниченности; доказывая необходимость самодержавия, автор доказывает невозможность и пагубность ограничения власти монарха. См., например: Черняев. Необходимость самодержавия для России (1901). В интересной брошюре Д.X.: "Самодержавие, опыт схематического построения этого понятия", исходящей из славянофильских предпосылок, самодержавие резко противополагается абсолютизму и безграничности, но в своем внешнем проявлении оно признается неограниченным. В известной, получившей столь широкое распространение записке "Земство и самодержавие" выставлялся тезис относительно фатального несоответствия этих двух начал, ибо наличность земского жизнеспособного самоуправления подготовляет конституционное представительство, и тот, для кого конституционализм есть "великая ложь нашего века", не может сочувствовать росту земских учреждений. Наконец, всецело отождествляется самодержавие и неограниченность в (анонимной) книге Б. Н. Чичерина. Россия накануне XX века. С. 105.
******** Мы не ссылаемся здесь на редакцию 2 статьи старых О. 3. ("та же власть верховная и самодержавная принадлежит Императрице, когда наследство престола в порядке, для сего установленном, дойдет до лица женского"). Но если ее брать, как юридическое свидетельство, то, несомненно, Коркунов прав, и она лишь подтверждает тождество значения самодержавия и неограниченности.

______________________

Наконец, и в актах так называемого переходного времени, предшествующих Манифесту 17 октября, самодержавие в еще большей, можно сказать, степени приравнивается к неограниченности: к противникам его относятся все те, кто отстаивают ограниченный образ правления, кто защищают созыв народного представительства, которое участвовало бы в осуществлении законодательной и вообще государственной власти. В Манифесте 18 февраля 1905 г. исторически сложившееся самодержавие противополагается планам тех, кто "посягают... на утвержденные законами устои Государства Российского, полагая, разорвав естественную связь с прошлым, разрушить существующий государственный строй и вместо оного учредить новое управление страной на началах Отечеству Нашему не свойственных". В совещании, обсуждавшем проект думы, сохранение самодержавия именно в смысле невозможности предоставить думе какой-либо решающий голос, было общепризнанным принципом*. Соответственно этому Манифест 6 августа гласил: "сохраняя неприкосновенным основной закон Российской Империи о существе Самодержавной Власти, признали Мы за благо учредить Государственную Думу", и, по ст. 1 Учреждения, "Государственная Дума учреждается для предварительной разработки и обсуждения законодательных предположений, восходящих по силе Основных Законов через Государственный Совет к Верховной Самодержавной Власти". Но спрашивается, какое юридическое содержание вложено в понятие "самодержавная власть", когда о ней говорят Учреждения Государственной думы и Государственного совета 20 февраля 1906 г., устанавливающие участие означенных органов в законодательной власти, т.е. нечто, несомненно, исключаемое традиционным смыслом самодержавия, - когда в торжественном обещании членов думы и совета упоминается обязанность "хранить верность Его Императорскому Величеству Государю Императору и Самодержцу Всероссийскому", - когда, наконец, Основные Законы 23 апреля 1906 г. говорят о "Верховной Самодержавной" власти Императора и опускают в то же время прежний эпитет "неограниченный"? Это опущение только подчеркивается сохранением эпитета в ст. 222, относящейся к главе "об обязанностях Членов Императорского Дома к Императору": "Царствующий Император, как неограниченный Самодержец, во всяком противном случае имеет власть отрешать неповинующегося от назначенных в этом законе прав и поступать с ним, яко преступником воли Монарха"**. Высшая власть государя над императорским домом оставалась неизменной и после Манифеста 17 октября, ибо, согласно 125 статье О. 3., "Учреждение об Императорской Фамилии, сохраняя силу Законов Основных***, может быть изменяемо и дополняемо только Лично Государем Императором в предуказанном Им порядке, если изменения и дополнения сего Учреждения не касаются законов общих и не вызывают нового из казны расхода". Здесь совершенно отчетливо разграничивается власть фамильно-династическая и власть общегосударственная****.

______________________

* Когда в этом совещании возражали против 42 статьи проекта, согласно которой предложения, отклоненные большинством Г. д. и Г. с, возвращаются министру, то указывали, что здесь все-таки вводится некоторое подобие ограничения верховной власти, и этим колеблется самый принцип самодержавия. Защитники 42 статьи, напротив, говорили, что они имеют в виду лишь предупредить появление несовершенных законов, и если этот порядок кого может стеснять, то лишь министров.
** Надо сказать, что VI глава Учреждения об Императорской фамилии не проводит последовательно этого словоупотребления; ст. 220 опускает эпитет неограниченности ("Каждый Член Императорского Дома обязуется к лицу Царствующего как к Главе Дома и Самодержцу, совершенным почтением, повиновением, послушанием и подданством"). Может быть, настоящую редакцию ст. 222 нужно объяснить так, что речь в ней идет о "противном случае" - том исключительном случае, при котором монарх принимает и исключительные меры против ослушника его воли?
*** Это сопоставление с Основными Законами, которые имеют в настоящее время вполне определенный формальный критерий, юридически совершенно неточно. Лазаревский. Т. I. С. 16.
**** Можно сказать, что первая есть, с точки зрения современного государства, лишь часть второй. Однако именно здесь особенно прочно удерживаются старые взгляды патримониального характера. Они сохраняются, например в учении Барнацика о монархии, изложенном в его Republik und Monarchie, хотя он сам стремится доказать отсутствие в нем патримониальных элементов (S. 40). Ср.: Rehm. Modernes Fiirstenrecht. S. 7 u. s. w.

______________________

Объясняя термин "самодержавие", как он должен быть понимаем в действующем русском государстве, можно идти различными путями. На первый взгляд кажется, что, идя, так сказать, по линии наименьшего логического сопротивления, можно понять термин "самодержавие" в смысле внешнеполитической или международно-правовой независимости - приравнять его к понятию суверенитета в том значении, которое последнему придается в современном международном праве, разделяющем государства на суверенные и несуверенные*. Можно дать здесь и некоторые справки из прошлого Московской Руси, где самодержец и самовластец противополагались зависимым князьям. Самодержавие Иоанна III являлось символом независимости Москвы от татар; титул самодержца как бы совпадает здесь с одновременно входящим в обиход титулом царя. С ним первоначально не соединялось определенного понятия о неограниченности государевой власти, и наименование самодержца прилагается даже к Василию Шуйскому, избрание которого было, несомненно, связанно с известными условиями**. Подобное понимание самодержавия дает возможность и в 1 статье старых Основных Законов реально различить самодержавие и неограниченность, а с другой стороны, словоупотребление современных Основных Законов не может никого ввести в соблазн***.

______________________

* Мы лично думаем, что различие суверенного и несуверенного государства, как и само понятие суверенитета, имеет цену для международного права гораздо менее спорную, чем для права государственного.
** Ключевский В. Боярская дума. С. 259 и т. д.
*** Нечаев. Манифест 17 октября и форма правления (Полярная Звезда. 1906. № 4).

______________________

Все эти доводы совершенно искусственны. Если для Иоанна III самодержавие означало внешнюю независимость, то, без сомнения, для Иоанна IV оно указывало и на внутреннюю неограниченность, которая в глазах царя так выгодно его отличала от "убогого" польского короля, связанного по рукам и по ногам решениями панов, - неограниченность, которую венценосный публицист с большим темпераментом отстаивает против нападок и сарказмов Курбского. Нечего уже здесь ссылаться на памятники Петровского времени. Столь же безнадежна попытка истолковать в подобном смысле статью 1 старых Основных Законов; и communis opinio doctorum, и здравый смысл показывают, что они нисколько не имели в виду внешней независимости: такое объяснение вряд ли кому могло даже прийти в голову до Манифеста 17 октября. Наконец, устранение политических соблазнов и недоразумений всегда желательно, но оно не достигается подобной софистикой, подобными, хотя бы и благонамеренными, натяжками.

Введение в Основные Законы 1906 г. указаний, хотя бы и косвенных, на внешнюю независимость, на международный суверенитет было бы совершенно необъяснимо: эта независимость никем не оспаривалась, само собой разумелась, и ни одна конституция суверенного государства не считает нужным о ней говорить. Почему понадобилось упоминать о суверенитете России? Ведь если 1 статья новых О. 3. указывала на единство и нераздельность Российского государства, то именно потому, что, правильно или неправильно, это единство и нераздельность предполагались находящимися в опасности среди общей смуты*. Но если бы даже мы пошли на эту великую и ничем не оправдываемую натяжку, то вопросы, связанные с юридической природой верховной власти и с сохранением старого эпитета в новом государственном строе, этим нисколько не разрешались бы. В смысле международно-правовом суверенна именно Россия, как государство: она является субъектом международного права, а не монарх. Последний представляет ее во внешнем мире, но это представительство определено и нормами внутреннего государственного права; неограниченность международно-правовых и вообще внешнеполитических волеизъявлений монарха предполагает неограниченность волеизъявлений, обращенных внутрь страны**. Как ни широко раздвинуты пределы внешнеполитических полномочий государя, согласно 12 и 13 статьям О. 3., так далеко идти они не могут. Поэтому признание в монархе носителя нераздельного внешнего суверенитета неизбежно приводит и к признанию его внутренней неограниченности.

______________________

* Бар. Нолъде. Очерки русского государственного права. С. 243.
** Ср.: Crane. The State in constitutional and international law. P. 10 - 11. Трипель, хотя и подчеркивает взаимно независимый характер государственно- и международно-правовых норм, но добавляет: "международное право в одном пункте дало государственному раз навсегда carte blanche - в установлении предпосылок, при которых воля отдельного лица или нескольких лиц должна рассматриваться как воля государства. Слишком узко и потому неверно стремление представить дело так, будто международное право дает государственному лишь определить лицо главы государства и будто оно рассматривает заявление этого лица, как волеизъявление государства"... Volkerrecht und Landesrecht. S. 236 - 237.

______________________

Другой путь, на который становятся большинство исследователей, отрицающих возможность истолковать самодержавие в смысле внешней независимости, направляется к признанию здесь сознательной или бессознательной редакционной неточности. Согласно их мнению, термин "самодержавие" и сейчас в юридическом смысле может означать исключительно неограниченность. Если он сохранился, несмотря на конституционный принцип, провозглашенный в Манифесте 17 октября и запечатленный в Основных Законах 23 апреля, если одновременно с этим слово "неограниченный" было исключено, то юридически это не может быть никак обосновано, а объясняется исключительно мотивами политическими. Самодержавие остается, таким образом, эпитетом скорее риторического характера, так как всякое иное толкование приводит к безнадежному противоречию - к идее "самодержавно-конституционного" строя*.

______________________

* Лазаревский Н. И. Лекции. Т. I. С. 115; ср.: Palme. Die russische Verfassung. S. 47: "die Bezeichnung "Selbstherrscher" war durch jahrhundertlangen Gebrauch teilweise zu einem epitheton ornans geworden und erfordert eine Erlauterung durch das nuchterne Wort "unumschrankt"; S. 96: "seine Beibehaltung rief vielfach den Eindruck einer reservatio mentalis, eines Wi-derspruchs gegen den gesammten Inhalt der Gesetzgebung hervor. Better ist sie aber vielleicht zu erklaren, als die pietatvolle Bewahrung eines zunachst inhaltslos gewordenen Titels, als geschichtlicher Reminiscenz... Da die Prarogativen (des Kaisers) weitreichender sind als die jedes anderen europaischen Monarchen, so rechtfertigt sich vielleicht die Beibehaltung einer besonders glanzvollen Bezeichnung"; ср.: Chasle. Le parlement russe. P. 151.

______________________

Для юриста может, действительно, представляться выход из противоречия в ссылке на эти редакционные соображения, на желание сохранить традиционный политический символ. Но этот вывод есть собственно отказ от юридического решения. Неизбежен ли он в данном случае? Нам кажется, что нет. Ведь термин "самодержавие" не встречается какой-нибудь один раз, и сохранение его не может быть объяснено редакционным недосмотром: самодержавие признается одним из основных атрибутов власти монарха, как она поставлена в русском государственном строе и после Манифеста 17 октября. Нельзя серьезно его сопоставлять с такими частями русского императорского титула, как наименование государя "наследником норвежского престола". Политически можно так или иначе оценивать сохранение слова, которое действительно являлось символом нашего старого государственного строя. Юрист должен, во всяком случае, стремиться вскрыть юридическое содержание, которое вкладывали в это слово авторы Основных Законов, очевидно, как-то изменившееся по сравнению со старым его пониманием и отличающееся от неограниченности. Мы не думаем, конечно, чтобы эта юридическая мысль выступала с особенной отчетливостью; еще менее думаем, чтобы она могла послужить основой для юридической конструкции нашего строя*. Но приблизительно она, как нам кажется, может быть установлена, если мы примем во внимание своеобразия, отмечающие наши Основные Законы среди других европейских конституций.

______________________

* Естественно, мы имеем в виду все время юридическую, а не политическую точку зрения, с которой можно указывать на опасные стороны подобной неотчетливости. Психологические его результаты и т.п.: Право. 1906. № 7 - "Конституционная Россия и самодержавие".

______________________

Самодержавной в современном русском государственном праве называется власть, которая служит источником для всякой другой власти в государстве. Осуществляться она может в известных установленных пределах, но это ограничение - временное или постоянное - есть всегда самоограничение. Конечно, и в дореформенном праве это качество было присуще воле монарха, но здесь оно заслонялось более ярким и выразительным - неограниченностью: власть монарха вообще не подлежала постоянным ограничениям - таким, которые не могли бы односторонним его волеизъявлением быть отменены*. Неограниченность старого порядка есть нечто большее, чем самодержавие нового: первое предполагает второе, заключает его, так сказать, в себе, но не обратно. С другой стороны, утверждение самодержавия предполагает и нечто большее, чем признание за властью русского монарха того качества первичного непосредственного органа, которое, согласно господствующей немецкой теории, вообще присуще всякой монархии**.

______________________

* Толкование Грибовского В. М. Государственное устройство и управление Российской империи. С. 25 ("под "самодержавием" законодатель желал выразить особое положение Российского Императора, как главы государства, как носителя государственной власти, все функции которой замыкаются в его Особе") - кажется нам несколько широким в своей формулировке.
** Эта классификация органов, которую мы, например, встречаем в "Праве современного государства" Иеллинека, склонна вообще придавать указанным различиям (непосредственного и посредственного, самостоятельного и несамостоятельного) преувеличенное значение, вызывая неправильную мысль, будто непосредственные органы всегда важнее посредственных, первичные - вторичных и т.п. Все это не соответствует принципу правового государства, приписывающего органам не какие-либо субъективные права, а исключительно компетенции, как части объективного порядка.

______________________

Отсюда вытекает, что монарху принадлежит высший учредительный авторитет. Новый порядок целиком вытекает из этого авторитета, а не из какого-нибудь договорного отношения: он зиждется на вполне односторонних актах, что, конечно, нисколько не умаляет его юридической силы и обязательности. Теперь учредительная власть государя ограничена думой и советом, но все же никакое преобразование государственного порядка не может быть законно произведено иначе, как по его почину. При этом, по мысли авторов Основных Законов, законодательные учреждения, ограничивающие - в строго определенных пределах - власть монарха, не должны пониматься, как нечто ей противопоставляемое. Народное представительство не есть сила, уравновешивающая, так сказать, эту власть, которая одна признается не только самодержавной, но и верховной. Государю, а не конституции, не Основным Законам торжественно обещают верность члены Государственной думы и Государственного совета; государь, напротив, не приносит присяги, хотя бы подобной той, которая установлена в строго монархической прусской конституции*. Отсюда характерная заботливость, которую мы отметили в ряде конкретных вопросов у авторов наших Основных Законов - заботливость устранить почву для внутренно-государственных конфликтов и оставить "последнее слово" за монархом. Нельзя было применить это понимание с прямолинейной последовательностью, раз все-таки законопроект не может превратиться в закон без согласия думы и совета; но можно было приблизить здесь положение думы законодательной к представительству совещательному. Это юридическое различие остается вполне определенным и установленным, и тем не менее, как это мы постоянно видим и в других сферах публичного права, в переходе от представительства совещательного к представительству конституционному обнаруживается целый ряд постепенностей и оттенков. Так объясняется и странная на первый взгляд неизменность редакции многих статей Учреждения Государственной думы 6 августа 1905 г., перешедших в Учреждение 20 февраля 1906 г.; здесь не только историческая связь и желание воспользоваться готовой формой, но и сходство юридических предпосылок.

______________________

* Статья 54; ср. ст. 108.

______________________

Представители некоторых политических партий делают из этих предпосылок выводы, идущие гораздо дальше, и приписывают монарху неограниченную учредительную власть. По их толкованию, ни Манифест 17 октября, ни Основные Законы ничем не отличаются от многих предшествующих актов верховной власти, тех, например, которыми созданы новые суды и местное самоуправление, и вовсе не означают обязательного ограничения этой власти. Правило, что ни один закон не может быть издан без согласия Государственной думы и Государственного совета, выражает только волю государя, дабы эти законы издавались в известном порядке, облегчающем сохранение соответствия между ними и народными потребностями. Но юридически ничто не мешает устранить этот порядок и вернуться к старому, если опыт не оправдает ожиданий. Словом, и в Манифесте 17 октября, и в Основных Законах, в конце концов, нет ничего связующего волю монарха. Иногда при этом даже противопоставляется обычный порядок осуществления власти государя, с соблюдением указанных им в этих актах основных государственных норм, и порядок, сверхобычный, чрезвычайный, где она осуществляется во всей ее исторически сложившейся неограниченности - чрезвычайный, однако не метаюридический, потому что здесь низшее, так сказать, право подчиняется высшему. Примером второго рода служит акт 3 июня 1907 г.; он юридически безупречен именно потому, что монарх свободен избрать тот или другой путь; ведь само собой разумеется, оценка чрезвычайности обстоятельств, которые делают необходимым обратиться к этому высшему праву, всецело принадлежит монарху.

Мы не будем говорить о возможности или невозможности отказа от тех принципов, которые провозглашены в Манифесте 17 октября и воплощены в последовавших законодательных памятниках - с точки зрения морально-политической. Мы не будем говорить о правообразующей силе времени, которая сообщает нормативный характер даже чисто фактическим длительным состояниям. В этом смысле формально самая неограниченная власть оказывается связанной известной логикой создавшихся положений, которые неизбежно суживают ее возможности. Мы становимся здесь исключительно на почву положительного права, выраженного в Основных Законах и освященного их юридическими предпосылками. Бесспорно, такие формально-юридические доводы от буквы текста значат здесь гораздо менее, чем морально-политическая необходимость или сложившееся вокруг таких текстов народное правосознание, но для юристов всегда весьма опасно недостаточное внимание к данному положительному праву. Что же говорит последнее?

Оно, безусловно, исключает легальную возможность в порядке незаконодательном отменить - не Манифест 17 октября* - а те акты, которыми законодательным учреждениям предоставлено участие в осуществлении государственной власти. Дело здесь не только в том, что и учредительные законы не могут у нас быть изменяемы без согласия думы и совета и что к ним даже неприменима статья 87 О. 3. Может быть, все это касается обычного, не чрезвычайного порядка? Но наши Основные Законы, характеризуя status верховной власти, прямо признают ее ограниченность - исключают эпитет "неограниченный". Если бы Манифест 17 октября возвещал ограничение чисто прекарное, или, во всяком случае, такое, которое бы качественно не отличалось от многих предшествующих актов русской государственной власти и постоянно могло бы быть взято назад, не было бы никакого основания и отказываться от самого эпитета**. Подобные ограничения - временные отчуждения власти, которая затем односторонним волеизъявлением монарха может быть возвращена к своему источнику, - происходили и раньше: достаточно напомнить судебную реформу 1864 года. Сопоставлять их принципиально с введением народного представительства, соответствующего Манифесту 17 октября, значит воспроизводить фикцию французской хартии 1814 г., где так же создание нового государственного строя приравнивалось к судебным и административным реформам королей средневековой Франции. Отсутствие всяких ограничений в это смысле может характеризовать или крайне элементарный государственный быт, или чистую деспотию. Юридически ограниченной воля монарха оказывается лишь тогда, когда подобное ограничение не отменяемо односторонним его актом. А так как в современном государстве верховенство принадлежит закону, то лишь ограничение законодательной власти монарха есть действительное в этом смысле ограничение; лишь это последнее изменяет самую форму правления. Самый термин "самоограничение" в этом смысле двусмыслен, так как он может означать самоограничение в пределах абсолютизма или связанное с переходом к конституционному строю. Второй вид самоограничения мы, несомненно, находим и в современных Основных Законах***.

______________________

* Мы не можем признать правильным взгляд В.М. Грибовского, что "Манифест 17 октября - не простое обещание, не только программа предстоящих преобразований; в п. 3, касающемся Государственной Думы, это закон" (Государственное устройство и управление Российской империи. С. 31). Непонятно, почему автор выделяет 3 пункт; подобно 1 и 2, он выражает лишь обязанность правительства "выполнить непреклонную волю" монарха. Юридические последствия создаются лишь по мере того, как правительство выполняет данное задание, и п. 3 осуществляется в Учреждении Г. думы и Г. совета 20 февраля и в Основных Законах 23 апреля. В этом смысле существует большое различие между Манифестом 17 октября и указом о веротерпимости 17 апреля 1905 г., который создавал готовые нормы; напротив, можно скорее сопоставить манифест с указом 12 декабря 1904 г., выполнение которого возложено было на комитет министров. Не нужно доказывать, что это ни в какой мере не умаляет морально-политического значения великого акта. Ср.: Лазаревский. С. 117.
** Max von Oettingen. Abriss des russischen Staatsrechtes. S. 1.
*** См., напр., речь Плевако в заседании Г. д. 13 ноября 1907 г. "Самодержавный Царь своей самодержавной властью выделил безвозвратно и навсегда своему народу, достигшему возраста, те права, которые начертаны в Манифесте 17 октября".

______________________

Можно взять здесь для сравнения пример несуверенного государства, которое прежде было суверенным, и которое затем стало частью союзного государства: оно не может одним своим решением восстановить суверенитета. Бавария, добровольно сделавшаяся частью Германской империи, защищенная своими Sonderrechte, не может односторонне освободить себя от принятых обязательств.

Что касается акта 3 июня, то защита его легальности в смысле соответствия положительному государственному праву есть дело безнадежное. Сам Манифест 3 июня противопоставляет "обычному законодательному пути" не какой-нибудь чрезвычайный, а "историческую власть Русского Царя", указывая на ее метаюридическую основу: "от Господа Бога вручена Нам Власть Царская над народом Нашим. Пред Престолом Его Мы дадим ответ за судьбы Державы Российской". На такую же почву стал и председатель Совета Министров, отвечая в своей думской речи 16 ноября 1907 г. на обвинения в нарушении Основных Законов, совершившихся при издании нового избирательного закона. "Право Монарха спасать Россию", на которое он ссылался, здесь может быть понято лишь как право нарушать обычную, так сказать, легальность во имя высшей исторической миссии.

Таким образом, в качестве важнейшей предпосылки Основных Законов выясняется концепция власти монарха, которая представляет много сходства с так называемым монархическим принципом, занимающим столь видное место в немецкой литературе по государственному праву и получившим выражение в многочисленных октроированных конституциях. Нам необходимо коснуться содержания этого принципа в конституционной теории и конституционной практике; таким образом мы можем точнее юридически формулировать и черты сходства наших Основных Законов с этими западными параллелями, и их своеобразия, а в результате получим возможность оценивать изучаемые предпосылки на более широком фоне западноевропейского политического опыта и юридической теории.

IV. Монархический принцип в западной конституционной теории и конституционном законодательстве

И на Западе монархическое право пережило вековую государственную эволюцию, причем эта эволюция не только вообще была сложнее и разнообразнее, чем в России, но в особенности гораздо богаче юридическими элементами. Это объясняется прежде всего тем, что монархии приходилось отстаивать свое господство в тяжелой борьбе с оспаривавшими ее верховенство силами. Перипетии и итоги этой борьбы были различны в различных странах Европы, но всюду она не являлась только простым состязанием фактических сил, всюду она развивала запросы на философско-политическое и юридическое обоснование предъявленных притязаний. Удовлетворить такому запросу оказывалось тем легче, чем больше навыков и образцов политической и юридической мысли средневековый мир унаследовал от мира античного - унаследовал тот элемент просвещения, который столь скудно проявился в русской истории - с господством в ней быта и слабостью правовой рефлексии*.

______________________

* В своей книге "Юридический метод в государственной науке" Ф. В. Тарановский показывает, как федеративный строй старой Германской империи, создавая запрос на юридическую регламентацию актов государственной власти, подготовлял мысль о подчиненности этой власти праву. На этой почве возник интересный контраст немецкой и французской юриспруденции, на которую наложило печать торжество централизованной абсолютной монархии. Особ. с. 33 и 141.

______________________

В средневековой Европе монархическое право если и не явилось частью феодального, то было пропитано феодальными элементами, причем легко сглаживалось качественное, так сказать, различие между монархом и другими сеньорами. Ведь, согласно французской поговорке, chaque seigneur est un souverain dans sa seigneurie. С одной стороны, все основные функции государственной власти были раздроблены между сеньорами-землевладельцами, с другой - осуществление монархического права ограничивается необходимостью вступать в договор с прочими носителями известной доли политического верховенства, прикрепленной к земельной собственности. Обычай, например, давал право на 40-дневную военную службу вассала: всякая дальнейшая служба уже требовала специального договора. Эта необходимость, носившая чисто юридический, а вовсе не только политический характер, подкреплена была внушительными санкциями, до права активного сопротивления и права восстания включительно. Таким образом, идеальный тип феодальной монархии - это своеобразная федерация поместий - сеньорий, которую можно сопоставить скорее с союзом государств, чем с союзным государством, и где суверенитет в едва ли не большей степени может быть приписан сеньору, чем сюзерену*. Власть монарха здесь, с одной стороны, весьма ограничена, а с другой - носит отчетливый патримониальный характер: imperium не отделяется от dominium, даже понимается как часть dominium, и помещикам-государям противостоит государь-помещик. Задача защитников монархической верховной и самостоятельной власти и заключалась в том, чтобы освободить эту власть от всяких ограничений, налагаемых на нее обычаем и договором, и на место того и другого поставить одностороннее волеизъявление монарха, приравненное по своей силе к закону (quod principi placuit, legis habet vigorem) - в чем и оказала им такую помощь римско-правовая традиция. Лишь впоследствии, в эпоху установления чистого абсолютизма, то положение монарха, которое являлось результатом долгих усилий и борьбы, стало рассматриваться как бесспорное историческое наследие, связывающее во Франции короля-солнце и его потомков с Гуго Капетом**.

______________________

* Мы, конечно, говорим об идеальном типе, который обыкновенно полностью не воплощался в исторической действительности, - не воплощался даже в государстве ранних Капетингов, которое обычно берется за пример чрезвычайно далеко идущей феодализации. В этом смысле характерные оговорки против преувеличений обычного взгляда, растворяющего королевскую власть в феодализме - у Flach. Les origines de l'ancienne France. V. III. P. 151 etc.: в капетингском короле надо различать: proprietaire, due de la France, monarque feodal, roi traditionnel. Id. у Luchaire. Histoire des institutions monarchiques de la France. V. I. P. 55: "ia monarchie feodale... le terme est equivoque et ne saurait etre admis sans resenre"; p. 56: "si la monarchie capetienne appartient par certaines cotes a la societe feodale, elle n'est pas moins essentiellement une institution anterieure et exterieure a la feodalite... e'est surtout aux depens de la feodalite que nous allons la voir renaitre, se developper, reparer ses pertes territoriales et politiques et recouvrir enfin la supreme direction du pays". Ср.: Viollet. Histoire des institutions politique de la France. V. II, P. 184; Lemaire. Les lois fundamentals de la monarchie frangaise. Ch. I, и Holtzmann. Franzosische Verfassungsgeschichte. S. 104. Ср. для Германии у Sohm. Die Entstehung des deutschen Stadtewesens. S. 102 (относ, das Amtrecht des germanischen Konigtums); Nitsch Geschichte des deutschen Volkes. B. II. S. 166; Brunner. Deutsche Rechtsgeschichte, B. II. S. 36. О значении королевской власти в государственном развитии германских племен у Sybel. Entstehung des deutschen Konigtums. S. 344, 353, 370 u. s. w. Очень интересно по замыслу и постановке вопроса, хотя несколько запутанно, в развитии темы Paul Sander. Feudalstaat und burgerliche Verfassung (автор имеет в виду немецкое феодальное государство). Королевская власть в Англии после норманнского завоевания с ее военно-полицейским верховенством сюда, естественно, не подходит.
** Характерно, что Букэ, написавший в XVIII веке "Публичное право Франции", должен был доказывать, что феодальный строй нисколько не умалял величия королевской власти и что первые Капетинги ничуть в этом смысле не уступали Людовику XIV; см.: Avertissement. Р. III и ос. § 6: "les prerogations de l'allodialite n'ont point obscurci la splendeur du throne de nos Rois; elles n'ont pas donne la moindre atteinte aux droits de Souverainete" - также § 341. Много интересного относительно взглядов французской публично-правовой доктрины XVII и XVIII вв. на средневековую монархию у Ф. В. Тарановского. Догматика положительного государственного права во Франции при старом порядке. Весьма тенденциозно у Lemaire. Les lois fondamentales de la monarchie ancienne; автор сам стоит на "традиционалистической", вернее - традиционно-монархической точке зрения, которую он противопоставляет аристократическому и демократическому истолкованию государственного строя при ancien regime. См. особенно р. 281 - 283.

______________________

Учение о монархе, как источнике всяческой власти, получало практическое значение по мере того, как ряд конкретных полномочий переходит к королям-собирателям. Знаменитое перечисление прав монарха, которое мы находим в "Республике" Бодена*, и представляет из себя приблизительный инвентарь политических приобретений. Как мы видим, и из этого инвентаря на пути к монархическому последовательному полновластию еще стояли сословные штаты с их обычной, хотя и несколько неопределенной бюджетной компетенцией**. Защита независимости короны от феодальной аристократии переходит в защиту независимости от штатов или сословий; монарх воплощает в своем лице всю нацию, есть единственный ее подлинный представитель, и население несет обязательство полного повиновения; у него нет ни личных, ни коллективных прав, противостоящих воле монарха, как мы это видим с XIII века в Англии. Законченный абсолютизм Людовика XIV уже не мирится ни с какими Генеральными штатами, и созыв их представляется делом антимонархическим; задолго до 1789 г. во Франции сложилась некоторая официозная, так сказать, теория относительно несовместимости традиционной королевской власти и штатов, как бы вышедших после 1614 г. из государственного обихода Франции. Конечно, в разных странах Европы дело обстояло различно: если оставить даже в стороне Англию, то ни в Швеции, ни тем более в Венгрии корона не одержала решительной победы, но средняя, так сказать, линия, которая должна была бы наметить основное направление в развитии западноевропейского государства, проходит именно здесь - от феодализма (понимаемого, естественно, в широком смысле с разнообразными вариантами) через сословную монархию к абсолютизму. Если при этом землевладелец постепенно утрачивал значительную часть своих политических прав, если, например, сеньориальная юрисдикция была почти вытеснена королевской, то обратный процесс - обособления публично-правовых элементов от элементов частноправовых в лице монарха - далеко не шел вровень с этим. Освобожденный от старых ограничений, он продолжает оставаться как бы собственником - и этот патримониальный осадок не изглаживается даже в эпоху просвещенного абсолютизма, который провозгласил устами Фридриха Великого, что король есть первый слуга своего государства. С особенной наглядностью такие пережитки патримониального взгляда и патримониальной психологии сказываются во внешней политике, - хотя бы внешней политике просвещенного XVIII века с его династическими войнами, разделами, обменами и т.п.***

______________________

* L. I. С. 10: propria iura maiestatis: 1) legem universis ас singulis civibus dare posse, 2) bellum indicere aut pacem inire, 3) in magistratibus mandandis, 4) extrema provocatio, 5) iure vel iniuria damnatos contra vim legum et iudiciorum liberare, 6) numeri percutiendi ius numerorum pretium pondus figuram praescribere.
** О бюджетном праве сословных штатов см.: Tezner. Technik und Geist des standisch-monarchischen Staatsrechtes; у Schmoller. Staats- und socialwissenschaftliche Forschungen. B. XIX. H. 3. S. 62 u. s. w. - современные категории бюджетного права здесь неприменимы ("...keine Abgabe, sondern Gabe; keine Steuer, sondern Beisteuer").
*** Котпляревский С. Правовое государство и внешняя политика. С. 242.

______________________

Едва ли меньшее значение в истории монархического права имела борьба с притязаниями церкви. Теократические доктрины в их крайнем выражении отрицали всякую самостоятельность за государством, которое воплощалось в лице государя. Последний ограничивается прежде всего теми целями, которые ему ставит церковь и в которых только и лежат относительное оправдание и относительный смысл государственной власти. Церковь представляется или прямым источником этой власти, или, во всяком случае, санкционирует передачу ее данному носителю - что и выражается в таких символических действиях, как коронация, священное помазание и т.д. Таким образом, эта церковная санкция могла мирно уживаться с таким юридическим и политическим пониманием, которое исходило из идеи народного договора и видело в монархе лишь высшего магистрата. В противность же церковной теократии была выдвинута другая теократия - светская, которая стремится непосредственно связать монарха с общим планом провиденциального мироправления, сделать из него прямой орган этого мироправления - но борьба на этой почве, которую вел Генрих IV против Григория VII и которую в XIII веке пытался возобновить Фридрих II, окончилась неудачей, и государственной власти оставалось лишь добиваться точнейшего размежевания духовной и светской сферы жизни, предохраняющего последнюю сферу от церковной опеки. Однако граница между temporalia и spiritualia проводилась не только теорией, но и бытом так, что на пути к искомой цели стояли права церкви, освященные всем ее авторитетом. Достаточно вспомнить здесь о церковной юрисдикции. Отсюда огромное количество энергии, которое вложено было в защиту более соответствующего интересам светского государства разделения temporalia и spiritualia*.

______________________

* Иеллинек. Общее учение о государстве. С. 236, 321.

______________________

Абсолютное монархическое право, победившее старых противников, принуждено было обосновывать свою полноту власти. В естественно-правовых теориях множество отдельных договоров, из которых слагался быт феодального государства, сливается в единый первоначальный договор, дающий полную свободу монарху. Так формулировка и развитие принципа монархического суверенитета подготовляет учение о суверенитете народном: Гоббс расчищает путь для Руссо. Отсюда новый дуализм, который вырастает в английской и французской революции, запечатлевается в ряде конституционных проектов - оставшихся проектами и перешедших в жизнь в Agreement of the people и во французской конституции 1791 года - и во всей новой политической литературе: дуализм права королевского и народного. Резкость очертаний и категоричность притязаний первого с точностью передались второму. Нужно было пережить огромный политический опыт, нужно было пережить революцию, которая закончилась наполеоновским абсолютизмом и реакцией, которая оказалась не в силах восстановить не только французский, но и общеевропейский ancien regime - чтобы искать компромисса.

Подобный компромисс мы именно и видим в конституционном творчестве первой четверти XIX века - особенно эпохи, непосредственно следовавшей за 1814 - 1815 годами. Принципиально было провозглашено безусловное торжество права монархического над правом народным. В этом заключался смысл легитимизма, и это торжество признавалось чуть ли не основой так называемого морального равновесия - начала, которым, несмотря на всю его неопределенность, руководились на общеевропейских конгрессах и освящали международное вмешательство. Но в то же время приходилось принимать в известной мере те перемены в жизни народов, оказавшихся свидетелями Французской революции, о которых так выразительно писал в своем докладе прусскому королю Гарденберг - признавать некоторые публичные права за гражданами и некоторое участие представительных учреждений в государственной деятельности. Оставалось понять вытекающее из этого ограничение монархической власти, как свободное самоограничение, выражающее суверенную волю короля, а не отрицающее ее. Конституционное преобразование изображалось при этом в строгом преемстве со всей исторической созидательной работой, выполненной монархами; здесь не было как бы новшества. Не было ничего похожего на опыт 1791 г., когда старый политический порядок формально уничтожался. Такому пониманию соответствовала и обычная ограниченность прав народного представительства в этих октроированных конституциях наряду с широтой полномочий монарха.

Историческим образом послужила здесь французская хартия 1814 года; ее "дарственный" характер приобретал особое значение после того, как Франция пережила господство формально провозглашенного народного суверенитета: самое преемство старой монархической традиции провозглашалось при совершенном игнорировании разрыва, произведенного ниспровержением монархии*.

______________________

* Хартия 1814 г. говорила лишь о "долгом отсутствии" короля: "la divine Providence en nous rappelant dans nos Etats apres une longue absence, nous a impose de grandes obligations".

______________________

Таким образом, принципиально восстанавливался старый порядок и суверенитет короля, но практически сохранялись и важнейшие приобретения революции в сфере государственного устройства, как они сохранялись и в порядке общественном*.

______________________

* По вопросу об истории редакции и текста хартии см.: Pierre Simon. L'elaboration de la Charte constitutionelle de 1814 г. Политические трудности и даже опасности, которыми было чревато противоречие в принятом плане государственного устройства, точно формулировано у Duvergier de Hauranne. Histoire du gouvernement parlementaire en France. V. II. P. 186: "dans les discussions qui eurent lieu pendant ces deux mois et dans les solutions qui prevalurent il est aise de decouvrir le germe des luttes et des catastrophes qui suivirent. De toutes les solutions la plus funeste sans contradiction fut celle, qui faisant decouler la Charte de l'autorite preexistente du roi et la datum de la dix-neuvieme annee de sa regne, semble jeter un def i a la Revolution et declarer implicitement que pendant vingt-cinq ans la France avait vecu en etat de la rebellion". Ср.: Viek-Castal. Histoire de la restauration. V. I. Ch. 4 et 5. Отсюда различия в истолковании хартии. См.: Sur les opinions revolutionnaires в Conservateur. V. I. P. 501: "pour la millieme fois les royalistes veulent la Charte, mais ils la veulent dans le sens monarchique et vous la voulez democratique: voila toute la difference". Незаконность самоограничения суверенной власти монарха, утвержденной вековыми законами Франции, категорически утверждалась ультрароялистами. См.: Monsborn. La monarchie francaise. P. 199: "selon nos lois les plus anciens et les plus sacres et qui par cela meme ont ete appeles fondamentales le Roi en France ne peut aliener ne conceder arpent de terre. Que sera ce done s'il s'agit de conceder ou d'aliener une parcelle de la puissance souveraine? Les prerogatives de la couronne sont-elles moins inalienables que ses domaines?" Здесь мы видим сохранившееся в чистоте патримониальное воззрение. Иной взгляд у Шатобриана, который в La monarchie selon la Charte защищает полную совместимость роялистического принципа и хартии: во Франции господствует не старый порядок, не деспотизм Наполеона, a "la monarchie avec la Charte... e'est la seule bonne aujourd'hui". Связь этих взглядов ультрароялистов с их последующей тактикой, которая парадоксальным образом сделала из них сторонников политической ответственности министров - у Bonefon. Le regime parlementaire sous la restauration. P. 135, и Michon. Le gouvernement parlementaire sous la restauration. P. 162. Тезис ультрароялистов точно формулирован в записках Витролля, приложенных к его Memoires. V. III. P. 459. Характерно сопоставить с этим взгляд на королевскую прерогативу, как он выражен в хартии 1830 г. и проявился в практике польской монархии - Lorieu.Traite de la prerogative royale (1840). P. 8: "le roi est essentiellement l'homme de la loi: e'est au nom de la loi qu'il parle et qu'il agit". Rossi Cours de droit constitutionnel. V. IV, lee. 92. - особ. p. 229: "telle est l'idee generale, que nous donne la royaute francaise, la Charte constitutionelle. Gomme vous le voyez, ce n'est pas la la royaute militaire, ce n'est pas la la royaute feodale, ce n'est pas la la royaute absolue, e'est la royaute moderne, e'est une haute magistrature nationale, e'est la royaute constitutionnelle, e'est une forme de gouvernement qu'on a jugee la plus propre a consolider 1'union de deux grands principes si completement francais, l'egalite civile et l'unite nationale".

______________________

Гораздо более соответствовала действительности идея конституционного преобразования, как свободного самоограничения воли монарха, в немецких государствах, которые не пережили революции*. Заключительный венский акт 1820 г., регулируя отношения в союзе, допускал конституционное устройство в отдельных его государствах лишь на условии сохранения монархического суверенитета. "Так как германский союз, - гласила 57 его статья, - за исключением свободных городов состоит из суверенных князей, то вся государственная власть должна оставаться объединенной у главы государства. И суверен может быть связан участием сословий согласно постановлениям местной конституции только в осуществлении (Ausubung) определенных прав". Эта охрана монархического суверенитета и давала повод постоянного вмешательства во внутреннюю жизнь государств - членов союза**. В общем, однако, устройство последних строго его соблюдало. Вот как это формулируется во введении к баварской конституции: "проникнутые и движимые высокими обязанностями государя, мы ознаменовали наше правление учреждениями, которые свидетельствовали о нашем постоянном стремлении служить общему благу наших подданных. Для более прочного укрепления последнего уже в 1808 г. дали мы нашему государству отвечавшую его тогдашним внешним и внутренним отношениям конституцию, в которую мы внесли, как существенную ее часть, учреждение сословного собрания. Как только великие мировые события, наступившие с тех пор и затронувшие все немецкие государства, во время которых баварский народ показал свое величие как в испытанных несчастиях, так и в борьбе, - как только они завершились актами венского конгресса, мы тотчас вознамерились закончить прерванное событиями того времени дело, постоянно считаясь с общими и частными требованиями, вытекающими из целей государства. Настоящий акт, зрело и многократно обсужденный и принятый нашим государственным советом, есть плод нашей свободной и твердой воли. Наш народ в содержании его узрит дальнейшее убедительное доказательство отеческих наших забот о стране". Соответственно с этим, § 1 отдела II гласил: "король есть глава государства, он соединяет в себе все права верховной власти и осуществляет их согласно данным им и установленным в настоящей конституции постановлениям"***. Близко сюда подходит введение к конституционному акту Великого Герцогства Баденского, которое кончается словами: "проникнутые искренним желанием укрепить узы взаимного доверия между нами и нашим народом и усовершенствовать по намеченному нами пути все наши государственные учреждения, мы даровали нижеследующий конституционный акт и торжественно обещали за нас и наших наследников верно и по совести исполнять его и принуждать к исполнению других". Здесь менее явственно выражен суверенитет великого герцога, но он подтверждается в I, § 5: "великий герцог объединяет в своем лице все права государственной власти и осуществляет их согласно конституционным постановлениям"****. Близкое определение устанавливает и виртембергская конституция во II, § 4*****. Саксонская конституция, утвержденная уже в 1831 г., но выработанная и внесенная на рассмотрение чинов еще раньше революционных движений 1830 г., формулировала права короля в сходных выражениях (I, § 4): "король - суверенный орган государства: он соединяет в своих руках все права государственной власти и осуществляет ее в пределах, строго установленных конституцией******. Подобная формулировка и подобное понимание весьма характерны для ранних немецких конституций. В этом смысле любопытно сопоставить с ними прусскую конституцию 1850 г. Она, в противоположность первоначальному проекту, тоже может быть названа октроированной, она также облекает короля весьма широкими полномочиями. Но она не приписывает королю ни суверенитета, ни всех прав верховной власти; она гораздо отчетливее указывает на ограничительный характер конституционной реформы. Так, согласно ст. 62, "законодательная власть осуществляется совместно королем и обеими палатами" - все три органа, участвующие в создании закона, поставлены здесь, так сказать, вровень. Не оговаривается здесь и неразрывность преемства старой и новой Пруссии*******. В еще большей степени это относится к позднейшей австрийской конституции********.

______________________

* Sybel Die Begrundung des deutschen Reiches. B. I. S. 61; Brockhaus. Das Legitirnitatsprinzip. S. 66, 144; Kaufmann. Studien zur Staatslehre des monarchischen Prinzipes. S. 9; Алексеев А. К вопросу о юридической природе власти монарха. С. 8 и cл.
** Behr. Von den rechtlichen Grenzen der Einwirkung des deutschen Bundes auf die Verfassung, Gesetzgebung und Rechtspflege der Gliedstaaten - защита самостоятельности отдельных государств в деле конституционных реформ; и бюджетное право, и ответственность министров совместимы с монархическим принципом и не могут оправдывать вмешательства: ос. s. 14 и 27; ср.: Treitschke. Deutsche Geschichte. В. II. S. 485; Kaufmann. Studien. S. 53; Zopfl. Grundsatze des gemeinen deutschen Staatsrechtes. S. 199.
*** Seydel. Bayerisches Staatsrecht. В. I. S. 353: "wenn sonach die Verfassungsurkunde vom Konige sagt, dass er in sich alle Rechte der Staatsgewalt vereinige, so hat dies den doppelten Sinn, dass er sein Recht in sich selbst und von Niemandem zu Lehen tragt und dass seine Gewalt allumfassend ist".
**** Walz. Das Staatsrecht des Grossherzogtums Baden. S. 3.
***** Goz. Das Slaatsrecht des Konigreichs Wurtemberg. S. 84.
****** Fricker. Grundriss des Staatsrechtes des Konigreichs Sachsen. S. 13 u. s. 104; Otto Mayr. Das Staatsrecht des Konigreichs Sachsen. S. 13; ср. кургес-сенскую конституцию 1831 года в I, § 2: "die Regierungsform bleibt so wie bisher monarchisch, und es besteht dabei eine landstandige Verfassung". В II. § 10, повторяется обычная формула: "der Kurfiirst ist das Oberhaupt des Staates, vereinigt in sich alle Rechte der Staatsgewalt und ubt sie auf verfassungsmassige Weise aus". Ср.: Rhamm. Das Staatsrecht des Herzogtums Braunschweig. S. 20 (брауншвейгекая конституция до сих пор соответствует 57 статье венского акта); Eyschen. Das Staatsrecht des Herzogtums Luxemburg. S. 15.
******* Bornhak. Preussisches Staatsrecht. В. I. S. 127: хотя прусская конституция редактирована иначе, чем более ранняя немецкая, она оставляет, однако, в силе монархический принцип, как последний выражен в Das allgemeine Landrecht, И, 13, § 1 - 3. Ср.: Schwarz. Die Verfassungsurkunde fur den preussichen Staat. S. 128; Ronne. Das Staatsrecht der preussischen Monarchie. B. I. S. 204.
******** Особенно зак. 21 декабря 1867 г. № 145, art. 2: "der Kaiser iibt die Regierungsgewalt durch verantwortliche Minister aus". Мы не видим выражений монархического принципа ни в т. н. октябрьском дипломе 1860 г., ни февральском патенте 1861 года (Die oesterreichischen Verfassungsgesetze, herausgegeben von Bernazik. S. 193 и 219); ср.: Ulbrich. Oesterreichisches Staatsrecht. S. 63, и Zolger. Oesterreichisches Verordnungsrecht. S. 119. В духе монархического принципа пытался истолковать австрийскую конституцию особенно Макс Кулиги в Beitrage zum oecsterreichischen Parlamentsrechte: - помещено в Staats- und volkerrechtliche Abhandlungen, herausgegeben von Jellineck u. G. Meyer, II, 2.

______________________

Таким образом, из европейских конституционных текстов подобное утверждение монархического суверенитета исчезает, мы встречаемся с ним позднее лишь в японской конституции 1889 г.: последняя в этом отношении походит именно на ранние немецкие. Согласно ст. 4, "император стоит во главе империи, объединяет в своем лице все верховные права, которые осуществляются на основании постановлений настоящей конституции". В отличие от ст. 4 прусской конституции 5 статья японской говорит: "император осуществляет законодательную власть в согласии с имперским парламентом". Здесь, следовательно, в том, что касается создания законов, парламент не поставлен наравне с императором. А по ст. 1, "японская империя управляется непрерывной и постоянной династией императоров" - в этих словах можно видеть своеобразное выражение монархического преемства*.

______________________

* Ito. Commentaries. P. 2 - объяснение 1 статьи: "in a sacred Throne of Japan resides the power to reign over and govern the state. That express provisions concerning the sovereign power are specially mentioned in the Articles of the Constitution, in no wise implies that any newly settled opinion thereon is set forth by the Constitution; on the contrary the original national polity is by no means changed by it, but is more strongly confirmed than ever"; ср.: Judourou. La constitution du Japon: объясняя ст. 4, он говорит: "en declarant, que l'Empereur possede tous les droits de souverainete il semble que la constitution ne fait que le regime anterieur, c'est a dire le regne de la monarchie absolue. - En realite il n'est pas ainsi: d'apres l'esprit de notre texte il faut distinguer la jouissance des droits de souverainete et 1'exercise de ces droits. La constitution n'a fait aucune concession au peuple en ce qui concerne la jouissance".

______________________

Изменение конституционной редакции соответствовало не только возрастающему влиянию представительных учреждений и распространению конституционализма по странам Европы. Вскрывалось внутреннее противоречие монархического принципа в его традиционном истолковании по мере того, как было ясно осознано, что свободное самоограничение есть все же ограничение, что суверенная воля монарха, октроировавшего конституцию, уже в известных пределах его связала. Правда, французские ультрароялисты доказывали, что хартия 1814 года нисколько не должна ограничивать монарха и всегда может быть им отменена; но подобное толкование, противоречащее не только духу, но и тексту хартии, с самого начала носило партийно-тенденциозный характер и вполне расходилось с общественным правосознанием. Не более удачны были и попытки в Германии отстоять право немецких королей и князей на отказ от конституционных обязательств, принятых ими или их предшественниками. Образ действия ганноверского короля Карла-Августа, который отменил конституцию, данную именно его предшественником, под предлогом, будто бы воля последнего не может его связывать, не находит сочувствия даже в глазах такого решительного защитника монархического верховенства, как Борнгак*.

______________________

* Bornhak. Preussisches Staatsrecht. В. I. S. 131.

______________________

В новой немецкой юридической литературе, однако, эта теория монархического принципа пустила глубокие корни и сделалась известной традицией. Это, конечно, стояло и стоит в связи с причинами общеполитического порядка - с большим политическим весом, которым обладает королевская власть в отдельных государствах Германии, с заслугами особенно прусской монархии - династии Го-генцоллернов - в деле национального объединения. "Монархический принцип" противопоставляется другим началам, разлагающим и чуждым германскому духу - началам народного суверенитета, и "французско-бельгийскому парламентаризму", против соблазна которого неустанно боролся Гнейст. С точки зрения, сохранившейся у немецких государствоведов и действительно гармонирующей с общим, так сказать, стилем их воззрений, конституционная и парламентарная монархия суть два типа, имеющие гораздо больше различий, чем сходств*. Вся эта психология не нова: мы найдем ее уже у Штейна с его крайним нерасположением к конституционализму в духе французской конституции 1791 г. и вообще к легковесному политическому рационализму, с его глубокой верой в возможность самобытной государственной реформы, которая вытекала бы из вековых верований и вековых духовных навыков немецкого народа**. Наконец, монархический принцип в юриспруденции, несомненно, родственен идее социальной монархии - идее, которая нашла в Германии более, чем где-нибудь, благоприятную почву. Монарх стоит над общественными классами, как он стоит над государственными властями, над их борьбой, защищая слабого против сильного и воплощая начало социальной справедливости. Оба взгляда особенно гармонически сочетались в системе Лоренца Штейна, и его огромное влияние много сделало, чтобы психологически их ассоциировать***.

______________________

* Hatscheck. Allgemeines Staatsrecht. B. I. S. 39: конституционная монархия так же качественно отличается от парламентарной, как и от абсолютной. В глазах Ворнгака она даже ближе ко второй, чем к первой. Grundriss des deutschen Staatrechtes. S. 243; ср.: Seydel. Staatsrechtliche und politische Abhandlungen, Konstitutionelle und parlamentarische Regierung. S. 123; Martiz. Betrachtung tiber die Verfassung des norddeutschen Rundes. S. 9: немецкий народ, в противоположность английскому, насквозь проникнут монархическим чувством (durchaus... monarchisch gesirmt); поэтому не имеет в государствах Германии и их союзе никакой почвы институт политической ответственности. Ср.: Hintze. Das monarchische Princip und die konstitutionelle Verfassung (Preussische Jahrbiicher, h. von Delbriick, 1911. B. 144. S. 381): "das monarchischkonstitutionelle Regierungssystem... im Gegensatze zum parla-mentarischen... kann als preussisch-deutsches System bezeichnet werden. Es bestellt gegenwartig in einer ganz reinen und entschiedenen Form nur bei uns. In Russland, wo es sich auch anzubahnen scheint, sind die Verhaltnisse doch noch zu wenig befestigt und erprobt, als dass man auf dieses Beispiel schon jetzt Gewicht; legen konne".
** См.: Ernst von Meier. Franzosische Einfliisse auf die Staats- und Rechtsentwickelung Preussens im 19. Jahrhunderte. B. II - несмотря на тенденциозность, особенно в полемике с Леманом, много интересных данных для характеристики мировоззрения Штейна. Естественно, в школе Роттека и Велькера на монархическую власть смотрели иначе. Например, у Rotteck. Lehrbuch des Vernunftrechtes. В. I. S. 234: "eine weise constituirte Monarchie und eine weise constituirte Demokratie werden einander im Wesen fast gleich"; и s. 244 - критика монархического принципа: ..."die Ausdrucke der Konstitu-tionsurkunden und auch die einmal seit der Verkundung der Schlussakte des deutschen Bundes bis zum Ueberdruss wiederholten Phrasen von dem sogenannten monarchischen Princip..." Очень характерно отношение к этой школе у Гнейста. Der Rechtsstaat. S. 200 u. s. w.
*** У. Л. Штейна они обосновываются признанием, что сущность монархии и выражается в независимости власти от общества, в противоположность зависимости, характеризующей республику. Мастерское изображение судьбы июльской монархии, данное в его Geschichte der socialen Bewegungen in Frankreich, иллюстрирует эту мысль. Ср.: Hintze. S. 402 u. s. w.: монархический принцип в Пруссии тесно связался с самим строением государства; он должен быть лишь окончательно секуляризирован и согласован с демократическими течениями века; будущее не в парламентаризме, a "in der Wiederaufnahme und practischen Ausgestaltung jenes friedericianischen Gedankens... der den Konig als den Reprasentant der Staatsidee auffasst".

______________________

Если мы захотим найти в немецкой государственно-правовой литературе выражение этого монархического принципа, у нас будет embarras de richesse*. По Мауренбрехеру, суверенитет государства есть простая выдумка теоретиков; в действительности существует лишь суверенитет князя**. В "Системе немецкого государственного права" Шульце "конституционная монархия не предполагает устранения или умаления монархического принципа, а лишь его дальнейшее развитие... По современному господствующему положительному немецкому воззрению, монарх есть единственный суверен в государстве, который только ограничен, согласно конституции, правами сословий" (Stande)***. По Гротефенду, монарх есть единственный представитель полноты государственной власти (der alleinige Reprasentant der vollen Staatsgewalt); именно поэтому вера в суверенитет государства, как высшей земной силы, обращается к лицу монарха****. "Король, - говорит Штенгель в "Государственном праве Пруссии", - сосредоточивает в себе все стороны государственной власти. При истолковании прусской конституции должно исходить из следующих основ: королю прусскому принадлежит совокупная государственная власть по собственному праву - принадлежит только ему. Лишь в осуществлении ее он постольку ограничен, поскольку такое ограничение вытекает из конституции или позднейших законов"*****. Георг Мейер повторяет, в сущности, это определение: "монарх - носитель государственной власти. Он призван непосредственно конституцией к своему положению и не заимствует ни от какого другого органа свое право. Он соединяет в своем лице всю полноту государственного верховенства и власти. Монарх соединяет в своей особе совокупную государственную власть. Однако воззрение на монарха, как держателя совокупной (gesammten) государственной власти, не означает, что его власть безгранична. В силу конституции, он при осуществлении своих прав ограничен соблюдением известных форм, частью содействием других органов"******. "В противоположность теории Монтескье, - говорит он в другом месте, - все почти немецкие конституции выставили принцип, что монарх соединяет в себе все права государственной власти - выражение, которое с ничтожными редакционными отклонениями повторяется повсюду... Не может подлежать сомнению, что и прусское государственное право исходит из тех же основных мыслей, как и государственное право остальных немецких государств. Только такое воззрение соответствует историческому месту прусской монархии"*******. Отсюда значительное распространение среди немецких юристов взгляда на монарха, как носителя, а не органа власти, причем, согласно определению Фрикера, "носитель власти есть субъект, которому принадлежит господство по его собственному праву (die Herrschaft als eigenes Recht zusteht); орган власти есть субъект, призванный к осуществлению ее согласно конституции"********. "Монарх, - говорит Зейдель, - вовсе не есть орган государства, он стоит как повелитель (Herrscher), как суверен над ним... Король правит в силу собственной власти (aus eigener Macht), и поэтому нет сферы, которая была бы изъята из действия этой власти. Не королевская власть существует в силу конституционной хартии, а конституционная хартия в силу королевской власти"*********. Мы подходим близко к известной теории Бернацика, которая также видит существенный признак монархии, отличающий эту последнюю от республики, в "собственном праве" монарха на его достоинство (Recht auf das Amt), причем государственный порядок защищает указанное право не только в интересах государства, но и в интересах его обладателя - что проявляется, например, в институте регентства при неспособном к правлению монархе: для правового чувства оно предпочтительнее, чем отнятие сана. Различие правления по собственному и по чужому праву воплощается в различии власти безответственной и ответственной. При этом, однако, Бернацик подчеркивает, что это нисколько не противоречит признанию за монархом качества государственного органа; несовместимость здесь только мнимая, вытекающая из нашей привычки к римско-правовым понятиям, от которых совершенно отличается германская теория государственного порядка, которая одна может обосновать цельность права, поделенного между монархом и государством (ein zwischen dem Staate und dem Monarchen geteiltes Gesammtrecht)**********.

______________________

* Полная и яркая характеристика немецкой государственно-правовой доктрины дана в работе А. С. Алексеева. К вопросу о юридической природе власти монарха в конституционном государстве. С. 17; ср.: Kaufmann. Studien zur Staatslehre des monarchischen Principes. S. 6.
** Die deutschen regierenden Fursten und die Souverainitat. S. 107 u. s. w., 185 u. s. w.
*** System des deutschen Staatsrechtes. S. 173.
**** Das deutsche Staatsrecht der Gegenwart. S. 311: ..."immer ist das Verhaltniss des Hauptes zum menschlichen Korper das beste Symbol fur das des Fursten zum Staate. Auch in diesem gipfelt die Personlichkeit des Menschen, aber das Haupt ist so wenig wie der Rumpf der Mensch: dieser besteht aus beiden".
***** Das Staatsrecht des Konigreichs Preussen. S. 36.
****** Lehrbuch des deutschen Staatsrechtes. § 220.
******* Der Anteil der Reichsorgane an der Gesetzgebung. S. 15.
******** Die Verpflichtung des Kaisers zur Verkundigung der Reichsgesetze. S. 18.
********* Bayerisches Staatsrecht. B. I. S. 352 u. s. w.
********** Republik und Monarchie. S. 28: "wenn wir uns daher der allgemein herrschenden Ansicht, dass der Monarch zu eigenem Rechte herrsche, anschliessen, so geraten wir damit nicht in Widerspruch mit seiner Stellung als staatlichem Organ: was der Antike unvereinbar, ist es nicht fur uns".

______________________

Отсюда понятен и столь распространенный в немецкой юриспруденции взгляд на подчиненное значение органов народного представительства. Уже в глазах Гербера "задача сословных чинов (der Landstande) не править, но ограничивать правящую волю монарха"; последний остается обладателем полноты государственной власти и только в осуществлении некоторых отдельных своих полномочий связан согласием представительства"*. "Баварский ландтаг, - по словам Зейделя, - есть вовсе не государственный орган рядом с королем, а орган, подчиненный королю"**. Монарх остается сувереном и для народного представительства. Особенно резко выражается подобное воззрение в теории Рикера, который даже отрицает за народным представительством качество государственного органа и участие в государственной власти***. Специально в области законодательной представительство не признается равноправным участником власти вместе с монархом даже там, где это равноправие как бы вытекает из текста конституции - как это мы видим, например, в ст. 62 прусской конституции ("законодательная власть осуществляется совместно королем и обеими палатами")****. Здесь становится понятным парадоксальный тезис Лабанда, будто вся законодательная власть принадлежит монарху, так как лишь он дает санкцию; народные представители устанавливают только содержание законопроекта и не участвуют в придании ему силы закона*****. Это - взгляд, весьма распространенный среди немецких государствоведов****** - по признанию его критика и противника, он представляет из себя некоторое communis opinio doctorum******* - хотя при его проведении неминуемо стирается грань между представительством совещательным и конституционным********.

______________________

* Grundziige eines Systems des deutschen Staatsrechtes. S. 121; ср. его учение о монархе. S. 73: "sein (des Monarchen) Wille soil als allgemeiner Wille, als Wille des Staates gelten... In der Monarchie wird die abstracte Personlichkeit der Staatsgewalt verkorpert".
** Bayerisches Staatsrecht. B. I. S. 348.
*** Riecker. Die rechtliche Natur der modernen Volksvertretung. S. 26: "die Volksvertretung ist ihm (dem Monarchen) gegentiber nicht zu einer Mitregierung oder zu einer Teilnahme an der Staatsgewalt selbst berufen".
**** Например, Bornhak. Preussisches Staatsrecht. B. I. S. 361.
***** Staatsrecht des deutschen Reiches. B. II S. 6: "die Sanction allein ist Gesetzgebung im staatsrechtlichen Sinne des Wortes, das Recht zur staatlichen Gesetzgebung in dieser Bedeutung ist ebenso unteilbar, wie die Staatsgewalt, deren Ausfluss und Bethatigung es ist".
****** К Лабанду примыкают Зейдель, Борнгак, Цорн, Фрикер, Зелигман, Прёбст и др.
******* Lukas. Die rechtliche Stellung des Parlaments in der Gesetzgebung. S. 218. Постановка проблемы - S. 45: "wer in Oesterreich und in den konstitutionellen Monarchien des deutschen Reichs den staatlichen Gesetzeswillen erzeugt: der Monarch allein oder Parlament und Monarch zusammen? Ist die rechtliche Stellung des Parlaments in der Gesetzgebung eine andere als die rechtliche Stellung des Monarchen, oder ist der Annahmebeschluss des Par-laments... und die sogenannte Sanction des Monarchen von vollstandig gleichem juristischen Gehalte?" Против лабандовского взгляда возражал Генелъ. Studien zu dem deutschen Staatsrechte. B. II. S. 149 (в применении германской имперской конституции - по поводу различной роли рейхстага и союзного совета). О непоследовательностях и противоречиях у Лабанда см.: Lingg. Empirische Untersuchungen zur allgemeinen Staatslehre. S. 72 u. s. w.
******** Чрезвычайно характерна в смысле освещения указанного монархического принципа идея династического права, так, как она разработана, например, у Рема. Modernes Furstenrecht. S. 7: "die Throfolge ist ein Gegenstand des Staatsrechtes geworden, aber daneben ein selbststandunger, d. h. vom Staatsrecht unabhangiger des Hausrechtes geworden... Die furstliche Familie besitzt ein vom Staate unabhangiges Recht an der Krone"; S. 24: "das regierende furstliche Haus besitzt noch ein vom Staate unabhangiges, d. h. durch ihn nicht entziehbares Recht an der Staatsgewalt". Ср.: Heffter. Beitrage zum deutschen Staats- und Furstenrecht. S. 58; Maurenbrecher. Die deutschen regierenden Fursten, oc. s. 271 (при многих актах государя требуется согласие агнатов, они же устанавливают регентство - и это подтверждает сохранение патримониального принципа даже в конституционных немецких государствах); Arndt. Konnen Rechte der Agnaten auf die Thronfolge nur durch Staatsgesetz geandert werden (1900 - чисто патримониальный взгляд). О несоответствии этой идеи особого династического права с признанием в монархе высшего государственного органа и носителя власти, о несоответствии вообще пережитков патримониального взгляда действующему праву немецких государств - Karl Lade. Staatsverfassung, Furstenrecht und Hausvermogen: выводы. S. 113 - 114. Если, однако, немецкий монархический конституционализм противопоставляется французско-бельгийскому парламентаризму, то он противоположен не только в своем настоящем, но и в народно-исторических корнях и абсолютизму, символизируемому словами: 1'etat c'est moi; по словам Шульце. Ueber Princip, Methode und System des deutschen Staatsrechtes, в Zeitschrift Aegidi. B. I. S. 147 u. s. w.: "nur in der Zeit des tiefsten staatlichen Verfalles unter Einwirkung franzosisch-romanischer Ideen errang er (der Absolutismus) in Deutschland eine voriibergehende thatsachliche Macht, nie aber eine rechtliche Stellung".

______________________

Учение о монархическом принципе сохраняется, несмотря на то, что оно трудно согласуется с общей юридической конструкцией государства, которая в наибольшей степени распространена среди представителей немецкой юридической литературы. Исходя из этого принципа, нужно прийти ко взгляду на государство, как объект власти монарха. Но это построение, которое нашло себе выдающегося и интересного защитника в лице Зейделя и которому следовал Борнгак, в настоящее время является совершенным пережитком*. Со времени Гербера преобладает конструкция государства, как субъекта права**, и здесь монарх является лишь органом, он не может быть носителем (Trager) государственной власти, стоящим над органами, так как несет власть, исключительно принадлежащую государству. Современное государствоведение должно признать субъективные публичные права отдельных членов государственного общения и отдельных союзов, но оно резко различает указанные публичные права и те компетенции, которые принадлежат различным государственным органам, начиная с самых высших. Именно в этом особенно сказывается то преодоление идей патримониальной государственности, которое есть необходимая предпосылка - логическая и психологическая - обоснования идеи правового государства. И тем не менее юридическое положение органа - монарха изображается такими чертами, которые объяснимы только влиянием монархического принципа в его традиционном истолковании. Это мы видим даже у Иеллинека, хотя он всегда склонен ограничивать категоричность положений, высказываемых его товарищами по науке, у которых эти положения являются плодом сочетания крайнего отвлеченного юридического формализма и совершенно конкретной политической тенденциозности. "Всякое государство, - пишет Иеллинек, - без сомнения, нуждается в одно высшем органе. Высший орган - это тот, который приводит в движение государственный механизм и поддерживает это движение, который является высшим решающим органом. В каждом государстве необходим такой орган, который дает толчок всей государственной деятельности, бездействие которого поэтому парализовало бы государство. Если бы американский народ не осуществлял принадлежащего ему избирательного права, то последствием была бы полная дезорганизация Соединенных Штатов, которые бы не имели в таком случае конгресса, президента, а с тем вместе и всех других органов. Точно так же в типичных монархиях необходима деятельность монарха, чтобы привести государство в движение и сохранить в нем жизнь. Один орган должен явиться далее высшим решающим органом. Ему должна принадлежать власть окончательно санкционировать изменения правопорядка и вовне ставить на карту все существование государства путем принадлежащего ему права объявлять войну и заключать мир"***. Все это прежде всего логически произвольно: почему необходим один такой высший орган и почему приписываемая ему функция не могла бы выполняться несколькими взаимодействующими органами? В этом смысле логически большими преимуществами обладает учение Гегеля о княжеской власти (fiirstliche Gewalt) - власти, подобной древней Пифии, власти давать последнее решение, ставить точку над i, - власти, принадлежащей той физической личности, которой завершается государственная организация****. О "народе Соединенных Штатов" весьма трудно здесь говорить, как о едином органе: избирательное право осуществляется в ряде избирательных коллегий, компетенция которых вытекает из конституции, и едва ли возможно вкладывать здесь преувеличенный юридический смысл в ее упоминания о "the people of the United States". Далее это не соответствует и условиям жизни современных государств. Схема Иеллинека представляет эти условия в крайне упрощенном виде, отнюдь не считаясь с гибкостью и приспособляемостью государственного механизма. Отсюда произвольно резкое противопоставление монархии и демократии. Куда отнести значительное большинство современных государств, носящих смешанный, переходный характер? Сам Иеллинек говорит о "типичных монархиях" - но где проходит грань этого класса? Мы уже не касаемся сложных государств: по словам Иеллинека, относительно Германской империи, "этим (высшим) органом являются союзные правительства, причем широкими преимуществами пользуется один из членов, председательствующий в союзе". Ни император без союзного совета - органа правительств, ни тем более союзный совет без императора не могут, как известно, "ставить на карту все существование государства" путем осуществления права войны. Что касается до власти окончательно санкционировать изменение правопорядка, то последнее всегда требует нескольких органов, и значение права санкции здесь чрезвычайно преувеличивается: Иеллинек следует здесь как бы Лабанду. Не будем даже принимать в соображение случаев, когда за монархом признается лишь суспенсивное veto, как это мы видим в норвежской конституции (ст. 79 и 112)*****, или когда изменение конституции может быть произведено помимо его воли, как это имеет место в греческой конституции 1864 г.******

______________________

* Эти пережитки, однако, не вполне исчезли, и с изумлением встречает читатель в новой монографии Отто Майра "О государственном праве Саксонии" утверждения, что субъект государственной власти - монарх. "Der Staat ist aber kein Rechtssubject: es wird weder beherrscht, noch herrschen". - Das Staatsrecht des Konigreichs Sachsen. S. 13.
** Можно говорить об этой конструкции, отнюдь не впадая в какой-либо наивный юридический реализм и не приписывая ей иного значения, кроме чисто служебного. Что касается конструкции государства, как правоотношения, то, поскольку она касается места монарха среди других государственных элементов, она может получать и патримониальный отпечаток, и характер, строго отвечающий современной государственно-правовой концепции. Последним проникнуты, например, взгляды Аффольтера, одного из выдающихся сторонников этой конструкции (он допускает государство, как целое, лишь в международном праве); ср. его интересные этюды Staat und Recht въ Annalen des deutschen Reiches, 1903.
*** Право современного государства. С. 408.
**** Grundlinien der Philosophie des Rechtes. § 273 - 280.
***** Ср.: Morgenstiern. Das Staatsrecht des Konigreichs Norwegen. S. 100 u. s. w.
****** Ст. 107. Saripolos. Das Staatsrecht des Konigreichs Griechenland, правда, признает: "Griechenland ist keine Monarchie, wohl aber eine Republik mit erblichem Staatshaupte" (S. 15), но такое мнение представляется весьма искусственным: ст. 32 конституции прямо называет короля верховным главой государства; ср.: Алексеев А. С. К вопросу о юридической природе власти монарха. С. 75; Bernatzik. Monarchie und Republik. S. 46.

______________________

Самое противопоставление того, что монарх обладает полнотой власти, и того, что он в осуществлении его связан участием других органов, противопоставление quo ad ius и quo ad exercitium, не соответствует современному укладу правовых понятий и воззрений на власть, сообщая последним какой-то средневековой отпечаток. Чистое ius без exercitium так же бесполезно, как невозможно exercitium, не основанное на ius. Это разделение можно сопоставить со средневековым различением dominium eminens и dominium utile. Там обладетель dominium eminens извлекал известные реальные выгоды: dominium utile было лишь условной собственностью. Но государственная власть - нельзя достаточно это подчеркивать - вовсе не dominium, не собственность, а функция, осуществление которой определяется общим государственным порядком и направляется в идее интересами общими, а не частными интересами людей, которым вверена данная власть. В этом бескорыстном, так сказать, характере лежит один из важнейших критериев, позволяющих различать отношения права публичного от права частного. Признание за конституционным монархом полноты власти quo ad ius отбрасывает нас в строй понятий патримониального государства с его безнадежным смешением этих двух разветвлений права.

Таким образом, монархический принцип в государственно-правовом значении, так, как он был выражен ранними немецкими конституциями и получил истолкование в преобладающих направлениях даже новейшей немецкой юридической литературы, заключает внутренние противоречия и не соответствует общим предпосылкам современного учения о государственной власти. Не случайно его защитники противопоставляют его принципу народного суверенитета; между ними есть полная аналогия, как и в историческом смысле суверенный народ в Contrat Social является наследником суверенного короля-солнца. Принцип народного суверенитета, ставший традиционным догматом французского государственного права, также обнаруживает непримиримые внутренние противоречия и несоответствие современным правовым идеям. Классическое изображение его у Эсмена* оказывается для более тонкого юридического анализа наивным и беспомощным. Суверенитет монарха и суверенитет народа, при всей силе их исторических традиций, уступают место тому началу, к которому тяготеет современная культура, - верховенству права, и в направлении этого верховенства неуклонно видоизменяются современные государственные организации. Они основаны не на господстве какого-нибудь единого органа, а на взаимодействии и системе противовесов, из которых создается основное равновесие, соответствующее, так сказать, двум основным государственным стихиям - элементу силы и элементу права. Мысль о возможности изгнать первый и сделать государство исключительно организацией права, сделать его, так сказать, правовым до конца, есть, на наш взгляд, утопия не только теоретически ложная, но и практически вредная. Но остается задача равновесия, и здесь объясняется растущее значение политической ответственности, которое бросается в глаза не только в государствах парламентарных, но и дуалистических или основанных, подобно Соединенным Штатам, на полном разделении властей**.

______________________

* Elements de droit constitutionnel (4-ieme edition). P. 197.
** Котляревский С. Конституционное государство. С. 189; Правовое государство и внешняя политика. С. 366.

______________________

Подобное юридическое понимание, конечно, не заключает в себе никакого политического умаления ни монархии, ни демократии. Их жизнеспособность нисколько не требует какого-то надправового положения монарха или совокупности полноправных граждан. Современная наука не считает право произведением государства, она допускает его догосударственное существование - умаляет ли она этим место, которое занимает государство в истории человеческой цивилизации? Нам кажется, напротив, что такое признание верховенства права устраняет мотивы видеть в монархии и демократии какие-то два полюса, утверждает возможность целого ряда между ними жизнеспособных компромиссов и подчеркивает относительность политических форм, предохраняя от пагубного доктринерского ослепления, которым так проникнута немецкая государственно-правовая литература. С другой стороны, и окончательное освобождение власти от патримониального оттенка, признание в ней социальной функции, осуществление коей связано с ответственностью, может идти рядом с полным признанием запроса на власть весьма сильную и энергичную, принимающую временами характер подлинной национальной диктатуры, как это показывает новейшая история передовых западных демократий.

В монархическом принципе немецкой юриспруденции и конституционной практики есть, несомненно, много точек соприкосновения с предпосылками наших Основных Законов. Применяются тождественные или весьма близкие отвлеченные понятия. В то же время мы видим, что конституционные нормы, установленные Основными Законами, значительно отступают от соответствующих норм немецкого государственного права, в особенности если мы будем иметь в виду немецкий конституционализм, более поздний. Если мы хотим с возможной точностью формулировать понимание монархического принципа, которым руководствовались авторы Основных Законов, нам необходимо остановиться и на указанных своеобразиях в воплощении его.

V. Своеобразия нового русского строя и возможности развития

Русские Основные Законы 23 апреля 1906 г. исходят как бы из предположения, что форма правления в России осталась прежняя; они лишь закрепляют совершившиеся перемены, произведенные единоличной властью монарха - Манифест 17 октября, Учреждения думы и совета 20 февраля, временные правила, определяющие пользование правами гражданской свободы. Новыми должны быть признаны только "пути, по которым будет проявляться Самодержавная власть Всероссийских Монархов в делах законодательства", и это заставляет точнее разграничить "область принадлежащей Нам нераздельно власти верховного государственного управления от власти законодательной"*. Но по-прежнему, как мы видели, авторы законов склонны усматривать во власти монарха источник для всех других. Наиболее характерными особенностями осуществления указанного принципа в обновленном строе являются:

______________________

* Именной Высочайший указ Сенату 23 апреля 1906 г. об учреждении Основных Законов.

______________________

1) Положение народного представительства. В России это представительство не могло быть связано с какими-нибудь учреждениями, подобными сословным чинам, не могло быть создано той фикции преемства, которую мы находим в ранних немецких конституциях. Правда, Манифест 6 августа напомнил о "неразрывном единении Царя с народом, народа с Царем", о том, что "согласие и единение Царя и народа - великая нравственная сила, созидавшая Россию в течение веков, отстоявшая ее от всяких бед и напастей, и является доныне залогом ее единства, независимости и целости, материального благосостояния и развития духовного в настоящем и будущем". Но здесь имелись в виду, вероятно, не определенные учреждения, в которых конкретно воплощалось единение царя и народа, а некоторый нравственный уклад русской исторической жизни, который нарушен был внутренним разладом и который общим патриотическим подъемом должен быть восстановлен*. Несмотря на известное течение в общественной среде, нашедшее себе отклик и в совещании, которое обсуждало проект думы 6 августа, не сделано было в тексте Учреждения никаких попыток - которые очевидно, получили бы совершенно искусственный характер - связать создание народного представительства с земскими соборами: даже имя это не было употреблено. Название "Государственная Дума", напротив, связывало новое учреждение с конституционным проектом Сперанского.

______________________

* Слова Манифеста 6 августа близко подходят к заключительным словам речи государя, обращенной к депутации земских и городских деятелей 6 июня 1905 г.: "пусть установится, как было встарь, единение между Царем и всей Русью, между Мной и земскими людьми, которое ляжет в основу порядка, отвечающего самобытным русским началам". Установление этого единения не предполагает, конечно, именно старых форм, его воплощавших.

______________________

С другой стороны, не находим мы здесь и следов мысли о естественных правах народного представительства - отсутствовал тот юридический рационализм, который позволил авторам прусской конституции взять за образец бельгийскую конституцию, провозглашающую начало народного суверенитета. Этому рационализму авторы наших Основных Законов остались в еще больше мере чужды, чем славянофильской археологии, и здесь опять параллелей приходится искать в тех актах, которыми сопровождалось введение японской конституции*. Государственная дума 20 февраля через думу 6 августа оказалась преемницей чисто бюрократического учреждения - Государственного совета. Ее конституционные полномочия, соответствующие Манифесту 17 октября, соединились с компетенцией, унаследованной от дореформенного совета, и сама она, таким образом, уже этим приобрела некоторый ведомственный характер. Создается преемство народного представительства и чисто бюрократического строя, в котором изгладилось всякое воспоминание о земской старине. Члены Государственной думы не пользуются служебными правами, но могут совершать служебные преступления, за которые они отвечают в порядке, общем с высшими должностными лицами. Выборность их носит тот же юридический характер, что и выборность органов земского и городского самоуправления, и это выказывается в заимствованиях избирательного закона, - особенно постольку, поскольку он устанавливает отрицательные или абсолютные условия. Авторы Основных Законов предполагали, что представительство будет в области законодательства лишь содействовать монарху, в установленных формах и пределах**, но монарх, обладая полнотой власти, может по своему усмотрению уступать этому представительству решение и тех дел, которые, по тексту Основных Законов, выдаются им неограниченно. Само собой разумеется, этот ведомственный характер не мог быть проведен до конца в силу указанной уже бесповоротности Манифеста 17 октября и создавшегося в результате ограничения законодательных полномочий Монарха.

______________________

* В манифесте об издании конституции возвещалось: "We promulgate... a fundamental law of state to exhibit the principles by wich We art to be guided in Our conduct and to point out to what Our descendants and Our subjects and their descendants are forever to conform". Ito. Commentaries. P. I.
** Статья 7 О. 3.: "...Государь Император осуществляет законодательную власть в единении с Государственным Советом и Государственной Думой". Форма этой статьи отличается от 62 статьи прусской конституции, которая как бы приравнивает участие монарха и палат в законодательной власти ("die gesetzgebende Gewalt wird gemeinschaftlich durch den Konig und durch zwei Kammern ausgeiibt. Die Uebereinstimmung des Konigs und beider Kammern ist zu jedem Gesetze erforderlich") и приближается к 5 статье японской конституции. Смысл последней, по Ito. Commentaries. P. 10: "the legislation power belongs to the sovereign power of the Emperor, but this power shall always be exercised with the consent of the Diet".

______________________

2) Ответственность министров. Перед Государственной думой и советом министры безответственны и в политическом, и в судебном смысле: их участь всецело и исключительно зависит от воли монарха. Таким образом, безответственность монарха не дополняется ответственностью министров, вследствие чего верховенство закона над указом - основная черта правового государства, по учению таких сторонников монархического принципа, как Л. Штейн и Гнейст, - не получает одной из важнейших гарантий. Насколько велика потребность согласовать здесь положение монарха и министров, явствует из того, что некоторые конституции - голландская 1814 года, конституция Второй французской империи 1852 года - устанавливали противоположный принцип - ответственности монарха и безответственности министров, которые оказываются простыми исполнителями его воли. Решение было совершенно призрачное, так как ответственность монарха наподобие той, которую несет президент Соединенных Штатов, есть, помимо политической невозможности, и юридическая несообразность - но решение характерно в том смысле, что оно как бы предполагает известную связь между властью и ответственностью. Порядок, установленный Основными Законами и Учреждениями думы и совета и создающий возможность безответственности актов управления, такой связи отчетливо не признает - и это объясняется представлением о верховенстве воли монарха, из которой вытекает всякая власть - в том числе и власть охранять и контролировать закономерность, возбуждать судебное преследование против ее нарушителей. В области общего суда у нас признана в известной мере самостоятельность судебных учреждений: власть им делегирована раз и навсегда. В области судебной ответственности должностных лиц подобной делегации не произошло: в силу административной гарантии это предание прямо или косвенно (если дело не идет о высших должностных лицах) зависит от воли монарха, требует каждый раз особого волеизъявления. Такой порядок сохранился, хотя известная часть волеизъявлений монарха стала связанной в силу обязательного участия народного представительства. Следовательно, монарх представляется и здесь носителем государственной власти - по мысли авторов Основных Законов, даже той, которая санкционирует соблюдение граней, разделяющих законодательство и управление. В этом смысле, если прусская конституция, по словам Штокмара, при наличности 106 статьи, воспрещающей судам проверку по существу законности королевских указов, зависит от воли короля*, то подобный характер lex imperfecta в еще большей степени присущ конституционным нормам, заключающимся в наших Основных Законах, отрицающих в принципе всякую министерскую ответственность перед народным представительством.

______________________

* Zeitschrift fur das deutsche Staatsrecht, herausgegeben von Aegidi. B. I, - Studien tiber das preussische Staatsrecht (подписано Ehr). S. 192.

______________________

Таким образом, монархический принцип, из коего исходили авторы Основных Законов, может быть сопоставлен скорее с ранним немецким конституционализмом, как он выражается в период после 1815 г., чем с конституционализмом прусско-австрийского типа. Власть понимается как нечто, принадлежащее монарху, который воплощает в себе личность государства, и эта власть есть нечто гораздо большее, чем компетенция, хотя бы и весьма обширная: она приближается к субъективному праву. Таким образом, перед нами как бы подобие конструкции Зейделя: монарх есть субъект государственной власти. И если в нашем законодательстве она не проведена и не могла быть проведена последовательно, то именно в силу ее непримиримого противоречия со всяким государственным строем, уже вышедшим из стадии чистой патримониальности. Правда, это последнее обстоятельство легко оставалось неясным при старом государственном порядке, где компетенция монарха действительно могла казаться не введенной в какие бы то ни было юридические грани*, но оно с совершенной ясностью обнаруживается при наличности хотя бы и самых элементарных конституционных форм**.

______________________

* Впечатление, конечно, ошибочное: и в абсолютном государстве, поскольку понятие государства вообще существует для народного правосознания и поскольку данный строй содержит элементы правовой связанности, монарх является только органом. Логически это несомненно, но психологически власть государства и власть государя легко могут представляться совпадающими.
** Когда в совещании, рассматривавшем проект Учреждения думы, указывалось на необходимость определить самодержавную власть, то на это возражали, что всякое такое определение не соответствует ее сущности и есть как бы начало ограничения.

______________________

* * *

Мы стремились не установить систему действующего русского конституционного права, а вскрыть лишь юридические предпосылки главного памятника этого права. Система предполагает единство, последовательность и отсутствие пробелов - все, что так мало свойственно правотворчеству переходных эпох, и о чем среди них так мало заботятся. Такие предпосылки, однако, не определяют сполна содержания действующих норм даже в момент их создания. Творцы этих норм связаны качеством материала, из которого должно быть воздвигнуто здание обновляемой государственности. В еще меньшей степени определяют они будущее государственного строя. Все внутренние противоречия в его плане, мимо которых бегло проходит поглощенный неотложными задачами минуты взор законодателя и политического деятеля, со временем беспощадно раскрываются и ставят альтернативы, разрешать которые в том или другом смысле заставляет не только юридическая логика, но и политическая необходимость. Было бы, конечно, праздным делом предсказывать дальнейшее развитие нашего государственного строя, но вполне допустимо отметить и указанного рода противоречия, и то направление, в котором они имеют тенденцию развиваться.

1) Наши Основные Законы оставили за народным представительством ведомственный характер, но последний, как мы говорили, находится в очевидном противоречии с самыми хотя бы ограниченными, но окончательно и бесповоротно переданными ему правами. Подобная передача уже создает такую степень самостоятельности, которая совершенно немыслима для какого-нибудь ведомства - и эта самостоятельность проистекает не из особой, так сказать, благоприятной для народного представительства презумпции, которая введена в хартию нового порядка, - она рождается вопреки всяким таким презумпциям из самой природы законодательного органа. Далее вокруг этих переданных и закрепленных в письменном акте прав народного представительства, естественно, вырастает особое автономное право. В сущности, то же явление бывает в деятельности всякого учреждения: вместе с правами и обязанностями, полученными сверху, создаются права и обязанности, вытекающие из осуществляемой функции или, лучше сказать, необходимые для этого осуществления, - то, что французы называют pouvoir d'office. Последняя может обосновывать даже своеобразную административную децентрализацию, причем положение данного должностного лица, данного государственного органа будет определяться в гораздо большей степени интересами профессиональными, чем иерархическими. Здесь заключается, вероятно, зерно истины и в идее профессионального федерализма, которая приобрела выдающихся сторонников в современной французской литературе по различным отраслям публичного права. Но автономии, организации, права которых могут быть всецело изменены или вовсе уничтожены помимо всякого их согласия, остаются всегда необеспеченными. Не то мы видим в современном народном представительстве: здесь некоторая внутренняя автономия охраняется тем, что конституционный текст обеспечивает существование и деятельность этого представительства. Это объясняет своеобразную силу парламентских наказов - даже там, где конституция не представляет, подобно английской, совокупности прецедентов и обычаев, среди которых весьма второстепенную роль играют писаные нормы статутарного права. Наши Учреждения Государственной думы и Государственного совета, дающие довольно подробную регламентацию их деятельности, тем не менее принуждены допустить наказы для "подробностей внутреннего порядка"*. Отказ Сената опубликовать наказы думы и совета, достаточно спорный в смысле юридическом**, не лишает эти наказы силы, которую они получают вовсе не с момента опубликования, а с момента принятия их законодательными палатами***.

______________________

* Учреждение Г. д. Ст. 62; учреждение Г. с. Ст. 60. Эти статьи буквально повторяют 62 и 63 статьи Учреждения Г. д. 6 августа.
** Согласно Учреждению Правительствующего Сената, гл. I, ст. 1, ему подчинены "все вообще места и установления в Империи, кроме высших государственных установлений"; согласно ст. 21, 22 и 23 (по продолж. 1906 г.), ему принадлежит хранение и обнародование законов: он не должен разрешать обнародование законодательных постановлений, изданных с нарушением Основных Законов. Все это не относится к наказам. Вообще о думском и советском наказе ничего не говорится в Учреждении П. С. по продолж. 1906 г. Гримм Д. Несколько замечаний по поводу отказа Сената в распубли-ковании наказа Г. С. (Право. 1907. № 22. С. 1573). В совещании, обсуждавшем проект думы 6 августа, указывалось, что требование распубликования через Сенат есть известная гарантия отсутствия в наказе нарушений закона. Не ясно было, однако, каким образом осуществляется эта гарантия. Заметим, что положение о выборах 6 августа вообще давало широкие полномочия Сенату, предоставляя ему всецело проверку правильности выборов в Г. д. С. 58 - 61.
*** Perels. Das autonome Reichstagsrecht. S. 3: "nur eine Schranke besteht fur die Regelung des Geschaftsganges seitens des Reichstages - die Verfassung selbst und das ihr gleichstehende Staatsgewohnheitsrecht. Die durch Gesetz dem Reichstage tibertragene Normgebung kann niemals rechtswirksam in einen Gegensatz zum Gesetzesrecht treten, welches die Quelle des fraglichen Rechtes ist, nur intra oder p r a e t e r niemals contra legem kommt ihre verbindliche Kraft zu". Ср.: Weiss. Der deutsche Reichstag und seine Geschaftsverordnung: автор напоминает, что в некоторых немецких государствах - Баварии, Саксонии, Брауншгвейге, распорядок определяется законом, и он считает это более желательным. Относясь отрицательно к автономии, выражающейся в праве наказа, автор стремится произвести reductio ad absurdum и доказывает, что рейхстаг нисколько не должен быть связан наказом, в каждом отдельном случае может от него отступать - ибо "der Grundgedanke unserer Geschaftsordnung fordert es, dass beziiglich des Geschaftsganges die Mehrheit des Reichstages der Minderheit ihren - der Mehrheit - Willen dictert. Die Minderheit hat keinerlei Anspruch auf Rechte, auf Schulz" (S. 72). Это "безграничное право большинства" может быть устранено лишь подчинением распорядка в рейхстаге законодательной регламентации. Не нужно доказывать, что этот взгляд совершенно не считается с условиями парламентской работы, с необходимостью в них известной гибкости, что он вообще носит печать чисто доктринерского недоверия - весьма распространенного в Германии - к парламентам.

______________________

Но наказ касается все-таки подробностей. Важнее самая постоянная деятельность представительных учреждений, которая, одною длительной своей наличностью, создает новые и новые юридические положения, все глубже врезается, так сказать, в самую толщу общественно-государственного целого и вырабатывает компетенцию, соответствующую условиям этой работы. Это мы видим хотя бы в бюджетной деятельности третьей Государственной думы: несмотря на всю ее политическую умеренность, ее работа уже не вполне умещалась в тех пределах, которые ей были отведены бюджетными правилами 8 марта: само правительство, протестующее против формального расширения этих правил, практически принуждено от них отступать. Это проявлялось и в отношении думы к вопросам государственной обороны, в наличности занимавшейся ими комиссии, деятельность которой, при узко-формальном истолковании 14 и 96 статьи О. 3., едва ли соответствовала их букве. Здесь огромное юридическое, а не только политическое значение перехода от обсуждения, экспертизы, подачи совета к участию в осуществлении власти. Мы уже не говорим о том esprit de corps, который неизбежно вырастает на почве всякой парламентской автономии, против которого оказался бы, вероятно, бессильным повелительный мандат и другие формы обеспечения теснейшей зависимости представительства от избирателей. Создаваемая таким путем власть целого над отдельным членом, как бы мы ни истолковывали и ни оценивали ее психологически, сама является могущественным фактором в своем влиянии на мотивацию личного состава, действующего в настоящую минуту.

2) Мы видели, что начало верховенства закона ограничивается у нас крайней широтой верховного управления, и в то же время закономерность указов не обеспечивается теми средствами парламентского воздействия, которые обычно мы встречаем в конституционных текстах. Тем не менее и здесь остается один поистине великий результат государственной реформы: установление совершенно точного формального критерия, отличающего закон и указ. Отсутствие этого критерия при старом порядке, помимо доказанной на опыте объективной невозможности обеспечить господство закона, затемняло, так сказать, самую иерархию государственных актов, различия в их значимости. Ведь если даже признать такие формальные признаки в прохождении через Государственный совет или в собственноручной подписи государя, то они не достаточны, чтобы обосновать высшую значимость закона. Когда Коркунов устанавливает свое различие закона и указа, он как бы исходит из категорий конституционного государства, только ищет, что может им соответствовать в государстве абсолютном: но там контраст совершенно естественный, вполне ощутимый - контраст волеизъявлений, исходящих от различных субъектов, - принимая английскую формулу от king in parliament и king in council; здесь такого различия нет, и бросается в глаза неизбежная условность в самом формальном определении закона*. Накануне введения в России народного представительства этот основной изъян нашего старого порядка был признан государственными учреждениями, которые должны были выполнить 1 статью указа 12 декабря 1904 г.: "принять действительные меры к охранению полной силы закона - важнейшей в Самодержавном Государстве опоры Престола". В Высочайше утвержденном 6 июня 1905 г. мнении Государственного совета мы читаем: "это коренное начало (указанное в 47 статье О. 3., по коей Империя Российская управляется на твердых основаниях закона) вызывает необходимость точного определения признаков, при наличности коих веления Верховной Власти воспринимают силу закона. Между тем изложение некоторых касающихся сих предметов постановлений Основных Законов до настоящего времени остается недостаточно определительным. К устранению этого несовершенства и направлены предположения Государственного Секретаря, имеющие целью установить внешние признаки закона и тем самым отграничить законодательную деятельность от распоряжений, в порядке верховного управления издаваемых"**. Из дальнейшего следовало, что Государственный совет не ставил этого ограничения в связь с рескриптом 18 февраля 1905 г., т.е. предполагал лишь закрепить старое - или признаваемое за старое, - а не создавать нового: он имел в виду лишь подтвердить и обеспечить "истинный разум основных Государственных Законов", в частности, 47 статьи. Практически предполагалось ввести порядок, на который некогда в 60-х годах указывала записка гр. Корфа. Задача, безуспешность которой при старом порядке достаточно обнаружилась, была выполнена Манифестом 17 октября, Учреждениями думы и совета 20 февраля, Основными Законами 23 апреля. Установленная всеми этими актами категоричность разграничения закона и указа особенно оттеняется сопоставлением их с теми нормами, которые были получены от прежнего периода***. Дальнейший процесс можно себе представить как прежде всего количественное расширение сферы закона - проникновение его в различные отрасли жизни, которые регулировались отчасти указами, отчасти временными правилами. Достаточно здесь указать хотя бы на предстоящее рано или поздно, но неизбежное установление в законодательном порядке норм, определяющих материальное содержание исключительных положений, обозначенных в 15 статье О. З****.

______________________

* Можно сопоставить это с различием конституционных и обыкновенных законов. Верховенство конституционных законов тем сильнее запечатлевается в сознании нации, чем явственнее отличается порядок их создания и изменения от порядка, применяемого к обычным законам. Поучительно сравнить здесь конституцию Соединенных Штатов с такими конституциями, как современная прусская или французская, которые вводят для пересмотра весьма незначительные осложнения.
** Савич. Новый государственный строй. С. 16.
*** При пересмотре бюджетных правил 8 марта думская комиссия предлагала изменить редакцию 9 статьи в том смысле, чтобы "Высочайшие повеления, в порядке верховного управления последовавшие", относились лишь к Высочайшим повелениям до 23 апреля 1906 г.: только до издания Основных Законов могли они создавать юридический титул, который бронировал бы данный кредит - но до этого времени их сила приравнивалась как бы силе закона, вопреки тезису Коркунова.
**** В Своде Законов осталось немало статей, отражающих эпоху формальной неразграниченности закона и указа и совершенно не совместимых с новой концепцией закона. Приходится объяснять дело кодификационными недосмотрами, как бы странными они ни казались и для человека, подходящего к тексту закона без всякой предвзятой политической мысли. Почему, например, исключена 209 статья Учреждения министерств (дающая возможность для министров действовать вопреки закону по особому уполномочию государя), и оставлена без перемен статья 210 (дающая возможность министру действовать подобным образом в чрезвычайных случаях, "когда по принятии ее окажется, что она в видах общей безопасности была необходима" и "по настоятельности случая не мог он, не пропустив видимой опасности, отлагать эту меру до высшего разрешения")? Текст этот совершенно не подходит к условиям современного строя. То же относится к ст. 213. Ср. речи в Г. д. бар. Мейендорфа 20 февраля 1909 г. и Годнева 26 февраля 1910 г. и статью И. В. Гессена. Обновленный строй и кодификация (Право. 1909. № 10).

______________________

Соответственно большей отчетливости и резкости очертаний в понятии закона укрепляется и понятие закономерности. Пусть контроль представительства за действиями властей остался в тех же пределах, в которые его поставило Учреждение 6 августа, т.е. думе не принадлежит здесь решающего голоса. Признание действий незакономерными, совершающееся путем запроса, само по себе приобретает значение некоторой цензуры, хотя эта последняя и не вносится в послужной список. И здесь мнение органа, облеченного известной властью, получает качественно иной смысл, чем мнение совещательного собрания, голос которого ни для кого ни в каком отношении юридически необязателен. Самое обсуждение действий должностных лиц неизбежно укрепляет взгляд, отвечающий в конце концов глубоким основам монархического чувства: безответственность монарха содержит признание необходимости действительной ответственности правительства, - ответственности, которая если не прямо, то косвенно должна быть устанавливаема народным представительством. Напомним весьма характерное с этой стороны обсуждение запроса, обращенного к министру промышленности и торговли относительно раздачи нефтеносных земель*. Соответственно с этим приобретает новое юридическое значение и та скрепа, которой 24 статья О. 3. требует для "указов и повелений Государя Императора, в порядке верховного управления или непосредственно Им издаваемых"**. В наших Основных Законах, не признающих министерской ответственности перед народным представительством, она кажется какой-то формальностью, лишенной содержания. Но это содержание неизбежно влагается по мере того, как обычай и практика утверждают право думского контроля над закономерностью. Последняя же неминуемо выходит за пределы буквального исполнения закона***.

______________________

* Заседание Г. д. 11 ноября 1909 г. - особенно речь графа А. Бобринского.
** Мы не усматриваем здесь того различия между актами верховного управления и непосредственными актами монарха, которое проводит А. И. Елистратов, определяя последние как протекающие за пределами правопорядка. Учебник русского административного права. В. I. С. 3, 24. Доводы Н. И. Лазаревского. Лекции. С. 155, кажутся нам вполне убедительными.
*** Это расширение понятия закономерности особенно ярко иллюстрируется историей французской административной юстиции, историей, представляющей такой огромный интерес, как показатель роста правосознания - но оно может быть в известных пределах наблюдаемо повсюду.

______________________

Самое укрепление понятия о законе и признание его превосходства над указом важно еще в другом отношении. Оно подготавливает мысль, что в государстве высшая власть реализуется не в личных велениях, а в безличных нормах, из которых получают все полномочия государственные органы. Немецкие юристы, конечно, весьма преувеличивали, когда в подчинении указа закону они видели чуть ли не осуществление идеи правового государства, но, во всяком случае, где это подчинение признано не только в качестве отвлеченной истины, но и наглядно выражено в двух порядках создания государственных актов, - сделан большой шаг по пути освобождения от всякой патримониальной психологии. И здесь поучительно вспомнить о той роли, которую в государственно-правовых традициях Англии сыграло рано установившееся разделение статутов и ордонансов.

3) Политическая ответственность министерства перед законодательными органами совершенно чужда нашим Основным Законам: авторы последних, очевидно, принципиально ее отвергали. Не надо забывать, однако, что менее, чем какой-либо иной элемент государственного строя, эта ответственность может рассматриваться чисто статически. Мы имеем ряд примеров, как в рамках конституционных норм, созданных с мыслью о полной политической независимости правительства от представительства, вырастает несомненная зависимость. Дуалистический конституционный строй в различных странах Европы заменялся режимом, который в большей или меньшей степени приближается к парламентарному. Самая многочисленность этих примеров в странах с весьма различной политической культурой наводит на мысль об известных внутренних причинах. Таковые, по-видимому, даны в потребностях установить устойчивое равновесие между главными государственными органами - равновесие, необходимое с чисто технической точки зрения, для их работы последовательной, без потрясений и толчков. Политическая ответственность правительства есть лишь средство осуществления режима политической солидарности: он становится тем более необходимым, чем менее деятельность современных конституционных учреждений воспроизводит образ полного разделения властей. Пусть законодательная работа неизбежно направляется правительством; как бы ни подчеркивалось отсутствие какой-либо политической обязанности согласовывать его действия с господствующими мыслями и настроениями представительства, всегда возможен и отдельный конфликт, и хронический разлад, поскольку представительство не лишено права вносить поправки в правительственные законопроекты и отклонять эти последние, поскольку оно не лишено элементарных бюджетных правомочий. Поэтому согласие с правительственной политикой большинства палат есть необходимость и для конституционно-дуалистических государств. Невозможность, действительная или мнимая, - это здесь все равно - создать подобное согласие у нас при наличии избирательного закона 11 декабря 1905 г. - была главным мотивом издания акта 3 июня, сопряженного с признанным нарушением Основных Законов. Сравнительная ограниченность законодательных и незначительность бюджетных прав думы не уничтожают необходимости известного согласия между ней и правительством. Эта ограниченность и незначительность, вместе с возможностью весьма коротких сессий и широкими полномочиями правительства в промежутки между такими сессиями, только уменьшают запрос на внутреннее равновесие, но не устраняют его. Дума, действующая, так сказать, как правило, а не как исключение, дума, облеченная участием в осуществлении власти, дума, словом, окончательно вошедшая в государственный обиход, неизбежно заставляет приспособляться и правительство, которое далее всего от мысли, будто "исполнительная власть должна покоряться законодательной". Получается, конечно, не парламентаризм, но и не тот абсолютный дуализм, изображаемый в немецкой юриспруденции, который есть плод отчасти отвлеченной теории, отчасти политического испуга и партийного доктринерства и который мыслим лишь при режиме с представительством совещательным. Вокруг текста Основных Законов вырастает - как он вырос вокруг параграфов классической прусской конституции - ряд "соглашений" (conventions), требующих известного минимума политической солидарности, хотя бы центр тяжести государственного механизма, согласно категорическому решению, принятому при его постройке, неизменно помещался в правительстве, а не в палатах и не в их избирателях.

4) Время, наконец, существенно изменяет характер того события, которое стоит на рубеже нового строя - самоограничения, возвещенного в Манифесте 17 октября. Основные Законы, опубликованные через полгода после этого манифеста, исходили из идеи свободного волеизъявления монарха: авторы их смотрели на государственную реформу с точки зрения носителя ранее свободной от ограничений верховной власти. При этом понятна постановка вопросов о возможности или невозможности отменить Манифест 17 октября, о пределах учредительной власти монарха, понятно даже - как бы оно ни было неудачно - сравнение манифеста с "даром", который практикуется в гражданско-правовом обороте и подчиняется нормам, установленным для этого оборота. Но чем далее уходит история от 1905 - 1906 гг., тем более субъективная точка зрения должна уступать объективной. В момент издания закона он всегда, естественно, представляется выражением воли законодателя; но эта воля, как и ее обладатель, как и все личное, исчезает в потоке времен, и остается безличная объективная норма, которая истолковывается уже не применительно к намерениям ее авторов, а применительно к общему порядку вещей.

То же самое неизбежно повторяется с актами учредительного характера. Родоначальник династии Романовых был избран земским собором, который обладал, употребляя современную терминологию, учредительной властью; но это избрание, которое сообщило особый характер власти Михаила Феодоровича*, стало событием чисто историческим, и право царствующего дома сложилось совершенно от него самостоятельно, как объективная норма. Такому же самому "овеществлению" неизбежно подвергаются и Основные Законы, воплотившие Манифест 17 октября, - превращению в часть объективного правового порядка, стоящего над индивидуальной волей монарха и изменяемого, по общему и бесспорному признанию, лишь путем, который в этом порядке установлен. Это только пример постоянно происходящего в праве процесса, посредством которого личный акт превращается в юридический факт**. Смутное сознание его отражается и в весьма неудачных попытках противопоставить конституционные права и обязательства монарха, ограничившего свою власть с правами и обязанности его преемников, унаследовавших это ограничение, - в попытках, образцы которых встречались и в политической литературе русских партий.

______________________

* Мы можем это говорить, совершенно не затрагивая спорного и трудного вопроса о наличности или отсутствии ограничений, которым подвергся при избрании на царство Михаил Феодорович.
** Об этом процессе юридической трансформации чрезвычайно интересные страницы у Hauriou. Principes de droit public. P. 146 etc.

______________________

Время неизбежно превращает монархию, так сказать, самоограниченную в монархию просто ограниченную - одним действием давности, и таким образом решает самый вопрос о природе нового строя - вопрос, который первоначально так осложняется элементом личным - потребностью установить подлинный смысл и раскрыть мотивы учредительного волеизъявления. В России это изменение тем важнее, чем более возбуждал споров этот смысл - споров, по существу, политических, но принимавших, как это постоянно бывает, юридический облик.

* * *

Мы пытались определить, в каком отношении к юридическим предпосылкам Основных Законов 23 апреля стоят естественные и легальные возможности их развития. Этот переход от статической точки зрения к динамической лучше всего мог осветить нам всю важность создания представительства хотя бы с самыми ограниченными конституционными правами. В то же время и юридические проблемы, выдвинутые "переходной эпохой", разрешаются здесь более объективно и главное - более плодотворно, чем когда мы представляем русский государственный строй застывшим в тех очертаниях, которые были набросаны - наспех и наугад - среди событий 1905 - 1906 гг. Менее всего нам позволительно игнорировать фактор времени. Преобразуется не только политика - преобразуется само право - вся система понятий, в которую мы вкладываем наши впечатления от социальной действительности, и совокупность норм, долженствующих регулировать эту действительность. Была бы иллюзией надежда спастись здесь от гераклитовского потока вещей, погружение в который, по словам Иеллинека, стирая грани юридических категорий, грозит самому существованию юриспруденции как науки. Сам Иеллинек преодолевает эти свои ранние опасения в небольшом, но столь характерном этюде о борьбе старого и нового права - этюде, навеянном в значительной, по-видимому, мере русскими событиями.

Русские юристы, разрабатывающие вопросы нашего современного государственного права, встречают на своем пути многочисленные соблазны предвзятого их разрешения и должны эти соблазны побороть; но они могут достигнуть здесь успеха, лишь принимая содержание норм действующего права, как моменты развития - и объективного правопорядка, и сопутствующей ему общественно-юридической мысли. Это долг перед наукой, которая, по завету Спинозы, учит не плакать, не смеяться, не негодовать, а только понимать - и он вполне совместим с гражданским долгом посильного участия в деле созидательного обновления родной земли и в разрешении поставленной перед нею великой, ответственной задачи - привить к мощному многовековому стволу русской исторической государственности драгоценные плоды политического и культурного опыта западноевропейских общежитий.


Впервые опубликовано отдельным изданием. М., 1912.

Сергей Андреевич Котляревский (1873 - 1939) историк, писатель, правовед, политический деятель.


Вернуться в библиотеку

На главную