Г.Ф. Шершеневич
Учебник торгового права

Вернуться в библиотеку

На главную


СОДЕРЖАНИЕ


ВВЕДЕНИЕ

§ 1. ПОНЯТИЕ О ТОРГОВЛЕ

Литература: Исаев, Начала политической экономии, 7 изд. 1908, стр. 493-509; Туган-Барановский, Основы политической экономии, 2 изд. 1911, стр. 276-290; Филиппович, Основания политической экономии, 1901, стр. 190-192; Мануйлов, в Энциклопедическом Словаре Брокгауза под словом "торговля"; Боргт, Торговля и торговая политика, 2 изд. 1906; Кальвер, Торговля, 1909.

I. Деятельность, имеющая своей целью посредничество между производителями и потребителями при обращении экономических благ, называется торговлей. Ее задача заключается в том, чтобы доставить блага к тому месту и к тому времени, где и когда возникает спрос со стороны потребителей. Изменение благ ей чуждо. Совокупность юридических сделок, направленных к осуществлению описанной посреднической деятельности, составляет торговый оборот. Торговый оборот является составной частью экономического оборота, который представляет совокупность сделок, направленных к взаимному обмену. Сделки, имеющие своей целью непосредственный обмен между производителями и потребителями, не входят в торговый оборот, так как лишены признака посредничества. В свою очередь экономический оборот входит, как часть, в содержание понятия гражданского оборота, представляющего собою совокупность всех вообще юридических сделок, совершаемых членами данного гражданского общества. Понятие о гражданском обороте является более широким сравнительно с понятием об экономическом обороте, потому что включает в свое содержание безмездные действия, как дарение, завещание, по самой идее несогласимые с понятием об экономическом обмене.

Под влиянием германского ученого Ван-дер-Боргта Мануилов определяет торговлю как промысловую деятельность, имеющую целью преодолевать препятствия, разделяющие производителей и потребителей во времени и пространстве. С точки зрения Мануйлова, приобретаются ли продукты торговцами у их производителей или предлагаются на рынке самими производителями - не существенно. Не говоря о том, что такой вывод не согласен с данным определением, такое широкое определение понятия о торговле, захватывающее и производство, не принято и не может быть принято в экономической науке (см.: Зомбар, Современный капитализм, т. 1, стр. 162). Различие между экономическим и торговым оборотами положено Сенатом в основание решения, которым отвергнут торговый характер за сделками автора по отчуждению своих произведений (кас. реш. 1902, № 89).

II. Юридическое представление о торговле не совпадает с экономическим понятием об этой деятельности. Круг отношений, к которым применяется торговое право, далеко выходит за пределы, намеченные экономическим представлением о торговле. Первоначально действительно торговое право совпадало с правом торгового оборота, но постепенно область применения торгового права стала расширяться и переходить в область экономического оборота. Причиною такого расширения крута отношений, подчиненных торговому праву, являются: а) тесная связь чисто торговых отношений с некоторыми отраслями экономического оборота, препятствующая действию различных норм права, и b) распространение торговых принципов на смежные области экономического оборота, переносящее с собою и применение начал торгового права.

Первоначально торговое право применялось к сделкам по обращению благ forma non mutata. Но каждая новая кодификация вносила что-нибудь новое: французское торговое уложение 1808 г. присоединило сделки антрепренера публичных зрелищ, содержателя справочных контор; германское торговое уложение 1861 г. отнесло сюда же сделки по изданию, а также по содержанию типографий; итальянское торговое уложение 1882 г. включило в число торговых сделок куплю-продажу недвижимостей, совершаемую со спекулятивной целью, операции товарных складов, сделки по содержанию фабрик и мануфактур; германское торговое уложение 1891 г. признало торговый характер за промышленным предприятием, которое по свойству и объему его должно быть ведено порядком, принятым для торговых предприятий. Сюда же привлечена и часть сельского и лесного хозяйства.

III. Рассматриваемая с разных точек зрения, торговля представляет несколько видов.

1. Со стороны места операций различается торговля: а) внутренняя и b) внешняя. Первая совершается в пределах данного государства, между местными производителями и потребителями. Вторая производится между государствами, между производителями и потребителями, принадлежащими к разным странам. Внешняя торговля разделяется еще на: а) вывозную - между отечественными производителями и иностранными потребителями, b) ввозную - между иностранными производителями и отечественными потребителями и с) транзитную - между иностранными производителями и иностранными же потребителями, когда она производится при содействии отечественных посредников.

Это различие имеет интерес главным образом с точки зрения финансовой и недопустимости некоторых товаров к ввозу, следовательно, и к обращению в стране.

2. Со стороны приближения товара к потребителю различается торговля: а) оптовая, b) розничная. Первая состоит в продаже товаров от торговца к торговцу же, ввиду чего продажа производится партиями и товар приобретается непосредственно у производителей. Вторая заключается в продаже самому потребителю в размерах, соответствующих его ежедневным потребностям, а самый товар приобретается обыкновенно у торговцев. Видом розничной торговли является с) мелочная торговля, которую можно выделить из розничной только по незначительному размеру оборотного капитала.

Различие оптовой, розничной и мелочной торговли, установленное законом 1898 г. о государственном промысловом налоге (т. V, уст. прям, нал., ст. 368, прил. II), по признакам, не вполне совпадающим с указанными, имеет главным образом значение со стороны финансового обложения; кроме того, каждому из перечисленных видов торговли вменен в обязанность особый круг купеческих книг (т. XI, ч. 2, ст. 669).

3. По средствам передвижения товаров сохранилось историческое различие между: а) сухопутною и b) морскою торговлей. Это различие обусловливалось технической стороной дела, главным образом сравнительно большим количеством товаров, одновременно поднимаемых кораблем, значительным риском, связанным в прежнее время с морским плаванием, и отсутствием возможности постоянного сообщения между хозяином корабля и груза и капитаном судна, получавшим объем полномочий, далеко превышавший полномочия обыкновенных доверенных.

В настоящее время техника сглаживает различие, ею самою установленное. Пароходство по внутренним водам, напр. на Волге, на Амуре, мало чем отличается от морского. Речные суда, а также вагоны поднимают огромное количество грузов. Телеграфы сделали возможным обращение со стороны капитана к судо- или грузохозяину при каждом затруднении. Тем не менее большинство законодательств сохраняет особые нормы по перевозке, страхованию на море, рядом с нормами, определяющими те же сделки на суше.

§ 2. ПОНЯТИЕ О ТОРГОВОМ ПРАВЕ

Литература: Малышев, Об ученой разработке торгового права в России (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1875, № 6); Гельбке, Торговое право и гражданское уложение, 1884; Удинцев, Дуализм частно-правовых систем, 1894; его же, К вопросу о включении в гражданское уложение постановлений о торговых сделках, 1900; Гольмстен, Очерки по русскому торговому праву, в. 1, 1895, гл. 1; Каминка, Новая попытка создания науки русского торгового права (Ж.М.Ю, 1896, №8); Тур, О плане разработки гражданского и торгового уложений (Ж.М.Ю, 1897, № 3); О.Пергамент, К вопросу об объединении торгового и гражданского законодательства (Право 1900, № 20 и 21); Цитович, К вопросу о слиянии торгового права с гражданским (Право 1900, № 42); Дювернуа, Пособие к лекциям по гражданскому праву (в. 2, 1900, стр. 13-37); Розенберг, Объединение или разъединение (Вест. Финансов, 1913, № 1).

I. Торговля, соприкасаясь с различными сторонами общественной жизни и составляя занятие значительного класса лиц, вызывает потребность в определяющих ее юридических нормах.

1. Порождая известные отношения между государством и лицами, посвящающими свою деятельность торговле, последняя дает почву для публичного торгового права.

Таковы нормы, которые определяют положение торговцев, как одного из государственных сословий, и составляют государственное торговое право, напр., положения и праве купцов на мундир, на шпагу, на приезд ко двору, на звание коммерции и мануфактур-советников (т. IX, ст. 530-560). Если нормы направлены на принятие мер, содействующих поднятию и развитию торговой промышленности, то они входят в полицию благосостояния, как административное торговое право. Таковы законы, нормирующие деятельность банков, бирж, ярмарок. Нередко на почве торговли создаются явления, вредные для общественной жизни, и законодатель угрожает наказанием за проступки, связанные с торговлей, как, напр., за фальсификацию товаров, за искусственное поднятие цены, за нарушение доверия, оказанного приказчику. Здесь создается уголовное торговое право.

2. При усилившихся в настоящее время взаимных экономических связях государств, вследствие взаимного обмена и сознания необходимости экономического общения, возникает международное торговое право, регулирующее, с одной стороны, отношения по торговле одного государства к другому и отношения каждого из них к подданным другого (торговые трактаты), с другой - взаимные отношения подданных разных государств, как частных лиц.

Отсюда видно, что международное торговое право отличается смешанным характером - отчасти публичным, отчасти частным. Торговые отношения наряду с гражданскими дают главное содержание частному международному праву, хотя и не исчерпывают его вполне.

3. Наконец, внутри государства между частными лицами возникают по поводу торговли многочисленные и сложные юридические отношения, вызывающие существование частного торгового права или торгового права в тесном смысле этого выражения. Под этим именем в настоящее время общепринято понимать специальную часть гражданского права, которая, в противоположность всем иным видам торгового права, стремится обособиться в научном и законодательном отношении.

Торговое право в его последнем значении и составит предмет настоящего учебника. Самое название "торговое право" и сопоставление его с "общим гражданским правом" даны в Уставе Торговом, ст. 67.

II. Как часть целого, торговое право находится в тесной связи с гражданским правом. То и другое имеют своим предметом нормы, регулирующие частные отношения граждан данного государства. Если торговый оборот, вследствие некоторых обстоятельств, успел добиться для себя таких норм, которые чужды гражданскому обороту и даже прямо противоположны нормам гражданского права, тем не менее, помимо этих специальных и исключительных норм, торговые отношения регулируются общегражданским правом так же, как и гражданские отношения. Это весьма естественно, потому что отношения между частными лицами, возникающие из торгового оборота, являются вместе с тем составною частью гражданского оборота. Поэтому торговля, сохраняя за собой привилегию на исключительные торговые нормы, в то же время подчиняется действию общего гражданского права, насколько оно не отстранено первыми.

Братья делят между собой наследство отца (по гражданскому праву) и составляют торговый дом (по торговому праву). Для расширения операций они занимают капитал (по гражданскому праву), нанимают помещение для предприятия (но гражданскому праву), приглашают приказчиков (но торговому нраву), приобретают в установленном порядке право на товарный знак (по торговому праву). Затем они закупают товар (по гражданскому праву), часть его складывают в товарных складах (по торговому праву), часть отсылают на комиссию (по торговому праву), часть распродают (по гражданскому праву). В конце концов, братья признаются несостоятельными должниками (по торговому праву).

III. Из сказанного о соотношении торгового и гражданского прав следует, что торговое право вовсе не представляет самостоятельной науки. Оно составляет лишь часть гражданского правоведения, более подробно разработанную в интересах отдельного преподавания. Обособленность же преподавания объясняется выдающимся общественным интересом к этой области отношений, сложностью последних, которая порождает практические затруднения.

С этой точки зрения торговое право можно определить как совокупность норм частного права, имеющих ближайшее соприкосновение с торговым оборотом. Это определение границ изложения, не претендуя на научную точность, соответствует потребности, вызвавшей самостоятельное преподавание этого предмета.

Таким образом торговое право рассматривает: а) правовые институты и положения, составляющие исключительное достояние торгового оборота, напр., право на фирму; b) правовые институты и положения, хотя и не чуждые гражданскому обороту, но имеющие главное значение в торговом обороте, напр., товарищества; с) правовые институты и положения, приложимые безразлично как к торговому, так и к гражданскому обороту, напр., купля-продажа.

Попытки определения торгового права с расчетом на научную точность не достигают своей цели. Одни определяют торговое право как совокупность юридических норм, регулирующих торговые отношения (Азаревич, Цитович, Нерсесов-Гусаков, Нечаев, Каминка). Это неверно: а) потому что торговое право регулирует и не торговые отношения, напр., железнодорожная перевозка домашней обстановки; b) потому что торговые отношения регулируются и не торговым правом, напр., всею общею частью обязательного права. Другие коммерсиалисты понимают под торговым правом совокупность норм, применяемых исключительно к торговым отношениям (Гольмстен, Федоров). Но таких норм слишком мало и они слишком отрывочны, чтобы можно было составить из них предмет отдельного преподавания.

IV. Какие же соображения побуждают современного законодателя поддерживать тот дуализм частного права, который выражается в параллельном существовании двух систем частного права, гражданского и торгового. Эти соображения сводятся к следующему: а) В некоторых странах совместное существование двух систем частного права объясняется историческими традициями, в силу которых при обновлении гражданского законодательства пришлось считаться с фактом обособления торгового права. Это замечание относится к Франции. Но современный законодатель при обновлении правового строя должен считаться не с преданиями старины глубокой, а с требованиями настоящего времени. b) Благодаря экономическим связям на почве торгового оборота впервые устанавливалось правовое единение, послужившее началом политического сплочения. Это относится к Германии, где начало политического объединения положено было торговым законодательством, в пользу которого отдельные правительства сделали, по финансовым соображениям, такие уступки, которых они не желали делать в пользу гражданского права. Но это причина местного, а не общего характера, с) При трудности реформы в области всего частного права, выделение торгового законодательства, не затрагивающего тех острых социальных вопросов, с которыми связано все гражданское законодательство (семейное, наследственное право), - дает возможность (напр., в России) удовлетворить скорее наиболее настоятельным запросам жизни, какими признаются требования торгового оборота. Не говоря о том, что едва ли интересы реформы семейного права можно считать менее настоятельными, чем интересы торгового, указанный прием способен только задержать обновление всего гражданского законодательства, d) Сторонники обособленной системы торгового права ссылаются на тот торговый дух, которым проникнута эта часть законодательства и который нежелательно распространять на область гражданского права. При этом, однако, упускается из виду, что дух торгового оборота давно проник во весь экономический оборот, и, чтобы искоренить его, нужно было бы произвести слишком глубокую ломку сложившегося порядка, е) Наконец, если у передовых стран, как Франция и Германия, были свои причины для обособления торгового законодательства, то другие государства руководствовались в этом случае, как и во многих других, законодательною подражательностью. Однако, если законодатели так легко переняли принцип раздвоения, они так же легко примут принцип слияния.

Вне указанных причин желательно установить полное единство частного права. а) Единообразие законодательства само по себе идеал, к которому общества всегда стремились. b) Совместное существование двух законодательств порождает практические затруднения ввиду трудности разграничения пределов действия торгового и гражданского кодексов, с) Ввиду все далее расширяющегося представления о торговом обороте раздвоение законодательства, различение принципов частного права, отражается вредно на всем экономическом обороте.

Комиссия по составлению русского гражданского уложения признала наиболее целесообразным постановления о торговых сделках включить в V книгу проекта (об обязательствах) и тем устранить дуализм частного права.

§ 3. ИСТОРИЯ ТОРГОВОГО ПРАВА

Литература: Удинцев, История обособления торгового права, 1900; Шершеневич, Система торговых действий, 1888, стр. 102-222; О.Пергамент, Новый проект германского торгового уложения (Ж.М.Ю., 1907, № 6); Каминка, Очерки торгового права, в. I, 1912, стр. 51-95; Федоров, Курс торгового права, стр. 15-96.

В своем развитии торговое право прошло три периода: итальянский, французский и германский. Первый характеризуется полным господством сословных начал, торговое или, вернее, купеческое право выражается всецело в обычаях, а самые обычаи различаются по местностям. Во второй период сословный характер хотя и сохраняется, но ставится в подчинение государственному началу, часть торгового права кодифицируется, обычное право проявляет стремление к объединению и устранению местных особенностей. Третий период - падения сословных начал, купеческое право переходит в торговое и становится частным наряду с гражданским, обычное право уступает место законодательному, объединительные стремления выходят за пределы отдельных государств.

I. Задача образования основ современного торгового права выпала на долю Италии. Этому способствовали географические и исторические условия, которые поставили эту страну в центре наиболее культурных местностей периода ХI-ХIII веков. Ей выпала роль быть посредницей между Западной Европой и Азией. Так как в то время значительная торговля могла производиться только морем, то итальянские приморские города со своим флотом оказались наиболее приспособленными воспользоваться благоприятной конъюнктурой. Итальянские города поднялись особенно высоко в торговом отношении во время крестовых походов, когда на их долю выпали крупные материальные выгоды. Благодаря своему обогащению и обеднению феодалов, увлеченных в неудачные походы, города превращаются в торговые республики, подобные большим торговым домам.

Соответственно такому характеру республик, на внутреннем строе городов лежал купеческий отпечаток. Купцы составляли господствующий класс, их интересы стояли выше всех других. Разделение на гильдии и общность интересов гильдий каждого города, в противоположность интересам однородных по промыслу гильдий других городов, создали сильный корпоративный дух. При всеобъемлющем значении корпорации, столкновения и споры, возникавшие между ее членами, составляли домашнее, семейное дело корпорации. Так как такие недоразумения возникали большею частью по поводу торговых отношений, то и здесь должно было развиться обычное корпоративное право. Многочисленность спорных дел и столкновения между членами разных корпораций привели к необходимости назначить для разбирательства особых лиц (консулов). Консульская юрисдикция и послужила почвою для развития купеческого права. Решения, по крайней мере наиболее выдающиеся, консульских судов вносились в хронологическом порядке в особые книги (статусы). Сложность и противоречия приводили к пересмотру содержания этих статусов, к систематизации судебных прецедентов.

На этой ступени итальянское купеческое право остановилось. Оно так и осталось правом отдельных городов и не возвысилось до общего права. Тем не менее, благодаря влиянию итальянских купцов на весь торговый мир Западной Европы, их воззрения, обычаи, термины получили широкое распространение далеко за пределами Италии, нередко в ущерб местным обычаям.

От первого периода остались памятники торговых правовых обычаев, преимущественно морских. Это объясняется тем, что морские торговые сношения, вызывая столкновения интересов лиц, живущих под действием разных обычаев, прежде всего требовали объединения норм. Удачно составленный сборник охотно принимался различными странами без всякого внимания к его национальности. К таким памятникам следует отнести Consulate del mare, сборник неизвестного происхождения, который имел применение на всем Средиземном море, и Roles d'Oleron, сборник, применявшийся на Атлантическом океане как французскими, так и английскими судами. На севере Европы городами Ганзейского союза и другими принято было Висбийское морское право - сборник, не мало заимствовавший от первых двух. Основы сословного купеческого права, несмотря на местный и обычный характер последнего, укреплялись в противоположении сословному же феодальному, каноническому, а позднее еще и римскому праву.

II. Во второй половине XV столетия произошли события, которым суждено было подорвать торговое значение Италии, отнять у нее гегемонию и передать ее Франции, ставшей во главе европейской цивилизации. Открытие новых стран, приток золота, переход от натурального к денежному хозяйству, усиление обмена под влиянием крупной заатлантической торговли - изменили экономическое соотношение западноевропейских народов. В торговле выдвинулись испанцы, англичане и голландцы, и Франция оказалась в центре стран, наиболее экономически развитых.

Во Франции, одновременно с усилением монархической власти, обнаружилось стремление к централизации управления. Перед абсолютизмом политическая самостоятельность купеческого сословия должна была склониться. Но экономические интересы этого сословия совпадали с фискальными интересами королевской власти. Французские короли, видя в торговле главный источник своих доходов, а следовательно и основу своей силы, приняли на себя роль ее покровителей. Это направление проявилось с особенным блеском в XVII веке, в царствование Людовика ХIV, под управлением министра Кольбера. Ряд покровительственных мероприятий завершился кодификацией торгового права. В 1673 г. издан был торговый кодекс, под именем Ordonnance de commerce, а в 1681 г. - морской кодекс, под названием Ordonnance de la marine. Торговое право, материальное и процессуальное, развивается уже не только обычаями, но и королевскими указами, ордонансами, распространяющими свое действие на всю страну.

К концу XVIII века купечество настолько окрепло, что не пожелало более играть второстепенной политической роли и смело противопоставило торгово-промышленный капитал дворянскому землевладению. Вступивший 1 января 1808 г. в действие Code de commerce выражает собою торжество буржуазии, открывшей борьбу с феодализмом под знаменем либерализма. Особым торговым кодексом утверждается самостоятельность торгового класса. Французский торговый кодекс разделяется на четыре книги: 1) о торговле вообще, 2) морское право, 3) конкурсное право, 4) о коммерческих судах. Если принять в соображение, что книги третья и четвертая относятся преимущественно к формальному праву; что морское и вексельное право, входящие в содержание первой книги, не имеют соответствующих отделов в гражданском кодексе; что в первой книге не говорится ни о каких торговых сделках, кроме купли-продажи, которой посвящена всего одна статья; что ввиду этого торговые сделки остались вполне под действием норм гражданского кодекса, - станет очевидным, что Code de commerce, действующий не параллельно, а дополнительно к Code civil, вызван не особыми требованиями торгового оборота, не способного примириться с принципами гражданского права, а какими-то иными соображениями. Появление особого торгового кодекса в период полного обновления гражданского права находит себе объяснение отчасти в привычке к старому торговому законодательству, довольно точно воспроизведенному в новом уложении, отчасти стремлением восторжествовавшего торгового класса противопоставить себя остальному гражданскому обществу.

Господство французских идей в начале XIX века, а также успехи французского оружия дали широкое распространение этому торговому кодексу. Он получил применение в Италии, Швейцарии, Бельгии, Голландии, городе Данциге, герцогстве Варшавском. После низвержения Наполеона I многие страны поспешили отречься от французского кодекса, впрочем, не столько за его неудовлетворительность, сколько за его национальность.

III. В противоположность единой Франции, с сильной центральной властью, Германия представляла собою множество больших и малых королевств, герцогств и княжеств с независимою законодательною властью. Поэтому в первой половине XIX века в пределах Германии действовали многочисленные источники права (вексельных уставов 56). Гражданское право, покоящееся главным образом на римских источниках, было недоступно населению по языку и не отвечало требованиям современного оборота.

Между тем совместная защита отечества против Наполеона I подняла национальный дух немцев. Желание иметь одно немецкое гражданское право не осуществилось ввиду подозрительного отношения к этому вопросу со стороны германских правительств, справедливо опасавшихся, что правовое объединение отразится на их самостоятельности. Усиленные экономические сношения привели, однако, к таможенному союзу. За этим первым шагом должны были последовать другие на той же экономической почве. Выставлялось, что для развития торговли необходима определенность права, а этому уже не отвечает ни римское право, ни средневековые статуты, между тем как интересы торговли - это интересы казны. Втайне позволяли себе мечтать, что дважды (1814 и 1848 гг.) неудавшаяся попытка выдвинуть вопрос о едином гражданском кодексе найдет свое осуществление, если начать дело с той его части, которая не затрагивает ни религиозных, ни семейных, ни поземельных вопросов, и скорее всего обойдет политическую ревнивость правительства. После удачного в 1847 г. издания общенемецкого вексельного устава можно было решиться и на кодификацию торгового права. В результате получился общенемецкий торговый кодекс Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch, изготовленный в 1861 г.

Это уложение состоит из пяти книг: 1) о торговых деятелях, 2) о торговых товариществах, 3) о негласном товариществе и соединении для единичных операций, 4) о торговых сделках, 5) морское право.

Отсюда видно, что, в отличие от французского, немецкий кодекс исключил формальное право. Если не считать последней книги, то немецкий торговый кодекс имеет значение не дополнительное только, а действительно параллельное. Рядом с устарелым, несогласованным, малопонятным гражданским правом, торговый кодекс, имеющий в основе принципы, соответствующие требованиям современного оборота, стройный, благодаря систематичности и логичности своих постановлений, написанный прекрасным языком, - произвел самое выгодное впечатление. Его влияние стало быстро вытеснять влияние французского кодекса. Конечно, этому способствовало также политическое и культурное значение, которое приобрела Германия во второй половине XIX столетия.

Так как главною причиною выработки торгового кодекса выставляли многочисленность источников гражданского права и неудовлетворительность их содержания, то следовало ожидать, что полное обновление гражданского законодательства, состоявшееся в политически сплоченной Германии, в исходе XIX века, устранит тот дуализм частного права, который имел свое основание в обстоятельствах, уже устраненных. Но это ожидание не оправдалось. В 1897 г. выпустили не новое издание прежнего, а можно сказать, новый германский торговый кодекс. Какие же причины побудили к сохранению обособленного торгового законодательства? На неудовлетворительность и разнообразие гражданского права уже нельзя было ссылаться. Может быть, принципы торгового оборота несогласуемы с добрыми нравами гражданского оборота? Но дело в том, что гражданское уложение извлекло для себя из торгового кодекса все то, что составляло его особый дух. Осталось одно соображение: торговый кодекс необходимо сохранить, как первый памятник национального сплочения немцев. Космополитическому торговому праву пришлось играть выдающуюся роль в национальном вопросе!

Во всяком случае, германский торговый кодекс 1897 г. мало напоминает о былом величии кодекса 1861 г. То была стройная система частного права, параллельная общегражданскому, ныне это какой-то дополнительный придаток к гражданскому уложению 1896 г. Правда, новый кодекс также делится на книги, которых у него четыре: 1) о торговом сословии, 2) о торговых товариществах и негласном товариществе, 3) о торговых сделках и 4) о морском праве. Но содержание главной, третьей, книги сильно сократилось и получило отрывочный характер, служебный по отношению к гражданскому уложению. Чтобы применять его нормы, нужно хорошо знать постановления последнего. Это уже не две системы частного права, а одно частное право, изложенное в двух кодексах.

IV. В России не было исторических оснований к обособлению торгового права. В древней России не было разделения общества на сословия, которые во взаимной борьбе выдвинули бы свои привилегии. Напротив, русская история представляет единство всего гражданского общества. Поэтому не было почвы для появления феодального или купеческого права. Если иногда торговый оборот требовал для себя некоторых юридических особенностей, то они находили себе место в общих законодательных памятниках, а не обособлялись в особую систему. Таковы, напр., постановления о займе и поклаже в Русской Правде, Псковской Судной Грамоте.

То же единство права наблюдается и в московский период русской истории. В борьбе за свою политическую самостоятельность Московское государство выработало такой общественный строй, в котором не могло быть места сословной автономии. Все население представляло однообразную массу, служившую государю, как представителю идеи государственности. Общественные классы различались не по привилегиям, а по обязанностям. Поэтому судебники Ивана III и Ивана IV являются общими законами для всех. Такой же характер носит и Уложение Алексея Михайловича. Новоторговый Устав 1667 г. не составляет исключения, так как не содержит вовсе норм частного права, а лишь полицейские и финансовые постановления. Всякие попытки просвещенных русских деятелей поставить русское купечество, по примеру западного, на автономную ногу, разбивались о неспособность этого класса обособиться юридически.

Сословные идеи проникают в русскую жизнь во второй половине XVIII столетия, с большим опозданием. И даже здесь, при создании для торгового класса особой юрисдикции, законодатель неизменно настаивал на том, чтобы специальные суды руководствовались общим правом. Разделение на гильдии получило исключительно фискальный характер.

Эта идея единства частного права сохранилась и в Своде Законов. Таково было намерение Сперанского обнять гражданскими законами содержание того, что на Западе разделилось между гражданским и торговым кодексами. Эта мысль и получила осуществление. Хотя в Своде Законов рядом с гражданскими законами (т. X, ч. 1) стоит торговый устав (т. XI, ч. 2), но ближайшее рассмотрение этого отдела обнаруживает, что в том виде, какой он имел при первых изданиях Свода, он приближался к Новоторговому Уставу, а не к торговым кодексам. Его содержание составляли не нормы частного права, параллельные гражданскому, а административно-финансовые постановления. Когда в 1887 г. при новом издании этого отдела Свода Законов из него выделили финансовые и полицейские положения и отделили уставы вексельный, о несостоятельности, торгового судоустройства и судопроизводства, - в торговом уставе, кроме морского права, осталось лишь небольшое число норм, которые касаются приказчиков и товариществ. В последнее время Устав Торговый снова пополняется нормами административного права и по организации торгово-промышленного представительства. Отсюда очевидно, насколько неосновательно сопоставление нашего торгового устава с современными торговыми кодексами.

Таким образом в России нет исторических традиций в пользу обособленного купеческого права. Ее действующее право не знает дуализма частного права, потому что существование нескольких норм, предназначенных исключительно для торгового оборота, так же мало дает основания говорить о самостоятельной системе русского торгового права в настоящее время, как и в эпоху Русской Правды. Торговому кодексу в России не предназначено играть той роли в деле национального сплочения, какая выпала ему на Западе. Единственное основание для создания у нас торгового кодекса можно было бы видеть в совещенной неудовлетворительности гражданского законодательства, если бы мы не стояли лицом к лицу с делом обновления гражданского права. Внесенный осенью 1913 г. Министерством юстиции в Государственную Думу проект обязательного права окончательно объединяет гражданские и торговые сделки.

§ 4. ЛИТЕРАТУРА ТОРГОВОГО ПРАВА

I. Богатое развитие на Западе торгового законодательства и литературы торгового права обратили у нас на себя внимание и вызвали интерес к отдельному преподаванию. Самостоятельные кафедры торгового права были учреждены сначала в Ярославском Демидовском лицее (1873 г.), потом в Училище Правоведения (1883 г.) и наконец во всех университетах (по уставу 1884 г.). Впрочем, преподавание торгового права в университетах началось ранее учреждения кафедр.

Еще в 50-х годах в С.-Петербургском университете читал лекции по торговому праву, впрочем, довольно неудачно, проф. Михайлов. В 70х годах лекции по торговому праву открывают в С.-Петербургском университете проф. Малышев, в Одесском - проф. Цитович.В настоящее время эту кафедру занимают: в С.-Петербурге - проф. Удинцев, в Москве - пр.-доц. Краснокутский, в Киеве - пр.-доц. Митилино, в Одессе - проф. Федоров,в Харькове - проф. Гордон, в Юрьеве - проф. Невзоров, в Казани - пр.-доц. Деманжо.

II. Литература торгового права в России открывается трудами проф. Цитовича. В 1874 г. он выпустил в свет свои "Лекции по торговому праву", 2 выпуска (не окончено). В 1886 г. он издал "Очерк основных понятий торгового права", в 1887 г. - "Курс вексельного права" и в 1888 г. - "Морское право". Лучшим его произведением является "Учебник торгового права", в. 1, 1891 г. (не окончено). Тонкий цивилист, автор обнаруживает стремление к конструкциям, оторванным от почвы положительного законодательства. Он совершенно игнорирует материал судебной практики. Изложение, проявляющее наклонность к оригинальным выражениям, нередко затрудняет уяснение мысли автора. В 1901-1902 гг. вышли "Очерки по теории торгового права" в четырех выпусках - студенческое издание лекций, читавшихся около этого времени.

В 1887 г. вышел первый выпуск "Русского торгового права", изданного преподавателем Училища Правоведения Башиловым. Труд доведен лишь до учения о товариществах. В 1981 г. к нему было выпущено дополнение. Опытный практик, автор, к сожалению, не обнаружил достаточной систематичности в изложении.

Профессор С.-Петербургского университета Гольмстен издал в 1895 г. "Очерки по русскому торговому праву", в. 1 (не окончено). Это сочинение оригинально по научной постановке вопроса, написано очень живо, в полемическом тоне, но служить целям педагогическим не может. Несмотря на свою задачу доказать, что "у нас всегда - была и есть своя цельная система торгового права" и что она скрывается в русском обычном праве, автор совершенно не дает обычноправового материала.

Кафедру торгового права в Московском университете долгое время занимал профессор Нерсесов. После его смерти приват-доцент Гусаков, ныне профессор С.-Петербургского политехникума, издал его лекции, дополнив их собственными исправлениями, - "Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву", 1896 г. При всей краткости учебника, он является хорошим пособием. К недостаткам его следует отнести: несоразмерность в обработке частей, неясность ответов, смешение решений теоретических и положительных. Преемник проф. Нерсесова по кафедре, профессор Нефедьев , издал в 1904 г. "Учебник торгового права", 2 выпуска, доведенный до товариществ.

В 1897 г. бывший профессор Варшавского университета Азаревич выпустил "Очерки по торговому праву" (не окончено). Изложение отличается легкостью и ясностью.

В 1907 г. профессор Киевского, ныне Петербургского, университета Удинцев выпустил в свет "Русско-торгово-промышленное право", т. I, которое обнимает не только частное торговое право, но и публичное.

В том же году вышел в двух выпусках "Учебник русского торгового права", присяжного поверенного Гальперина, - слабый с теоретической стороны.

В 1911 г. профессор Одесского университета Федоров издал "Курс торгового права", труд весьма обстоятельный, хотя и тяжело написанный. Сочинение богато снабжено ссылками на иностранную и русскую литературу и указаниями на иностранные законодательства. К сожалению, курс не всегда отличается цивилистическою отчетливостью. Тем же автором в 1907 г. выпущен обширный курс "Вексельного права", за которым в 1913 г. последовал написанный в более узких размерах курс "Морского права".

Почти одновременно выпустил Каминка свои "Очерки по торговому праву", 1911, 2 изд. 1912 г. Изложение не претендует на систематичность курса, но имеет характер живо, остро и интересно написанных статей по основным вопросам торгового права. Доведено оно до предпринимательских союзов.

В качестве пособия к лекциям слушателями проф. А.С. Невзорова в Юрьеве издается "Пособие к изучению торгового права" (2 изд. 1912 г.). Литературные указания опущены, но с большою полнотой и тщательностью представлен материал законодательный и судебный и особенно торговых обычаев (биржевых) и типичных договоров купечества. Пособие охватывает, кроме всех частей торгового права, торговое судоустройство и судопроизводство.

Имеются еще и краткие обозрения нашего предмета, предназначенные служить руководством для средних учебных заведений или репетиториями. Таковы работы Вальденберга, Лаврентьева, Серпухова, Фемелиди.

III. Для Первоначального ознакомления с иностранным торговым правом можно рекомендовать следующие учебники. Из французской литературы: Lyon-Caen и Renault, Manuel de droit commercial, 10 изд., 1911; Thaller, Traite elementaire de droit commercial, 4 изд., 1910; Lacour, Precis de droit commercial, 1912. Из германской литературы: Gareis, Das deutsche Handelsrecht, 8 изд., 1909; Соsack, Lehrbuch des Handelsrechts, 7 изд., 1910; Lehmann, Lehrbuch des Handelsrecht, 2 изд., 1912. Для ознакомления с английским правом: Smith, А compendium of Mercantil Law, 11 изд., 1906, и на немецком языке: Goldshmidt и Schneider, Grundzuge des englischen Handelsrechts, в "Сборнике торговых законов всего мира" имени Борхардта, Die Handelgesetze des Erdballs. Для наблюдения за движением торгового законодательства и его литературы имеются журналы "Zeitshrift fur das gesammte Handelsrecht und Konkursrecht", "Annales de droit commercial" и "Rivista del diritto commerciale". Кроме общих юридических журналов, вопросам торгового законодательства отводит место и "Вестник Финансов, промышленности и торговли".

§ 5. ИСТОЧНИКИ ТОРГОВОГО ПРАВА

Литература: Цитович, Лекции по торговому праву, §§11-15; Гольмстен, Очерки по русскому торговому праву, ст. 20-23; Загорский, Торговые обычаи и биржевые правила, 1893; Невзоров, Русские биржи, в. IV, Свод торговых обычаев и правил русских бирж, 1900; Каминка, Очерки, 1912, стр. 40-50; Вормс, Источники русского торгового права. Сборник извлечений из Свода Законов, уставов, полисных условий и договоров. М., 1914.

I. В тех странах, где торговое право обособилось в систему частного права, действующего параллельно с гражданским, там к отношениям торгового оборота применяются прежде всего нормы гражданского права. Следовательно, в этом случае источники строятся в следующем порядке: 1) торговые законы, 2) торговые обычаи, 3) гражданские законы. Напротив, если торговое право имеет лишь дополнительное значение, то гражданские законы отступают только перед торговыми законами, но не перед торговыми обычаями. Следовательно, к торговым отношениям нормы будут применяться в следующем порядке: 1) торговые законы, 2) гражданские законы, 3) торговые обычаи.

Первый порядок принят был германским торговым кодексом (§ 1) 1861 г. С изменением характера германского торгового уложения 1897 г. соотношение источников должно бы было измениться в сторону второго порядка. В смысле первого порядка источников высказались законодательства (напр., Италия) и, за молчанием закона, судебная практика (напр., Франция) тех стран, где торговое право вылилось в цельную систему права.

II. В русском законодательстве особой системы торгового права, как мы видели, не существует. Имеются только отдельные торговые законы, не соответствующие содержанию законов, применяемых к общегражданским отношениям. Поэтому у нас порядок источников, применяемых к торговому обороту, следующий: 1) торговые законы, 2) гражданские законы, 3) торговые обычаи.

Это подтверждается текстом ст. I Устава Торгового, введенной, правда, путем кодификационным: "Права и обязанности, проистекающие из сделок и отношений, торговле свойственных, определяются законами торговыми. В случае недостатка этих законов применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи". По ст. 327 Уст. Суд. Торг., "решения коммерческих судов утверждаются на законах; в тех же случаях, на кои нет точных и ясных законов, дозволяется принимать в основание обычаи и примеры решений, в том же суде последовавших”. Некоторые русские коммерсиалисты желали бы видеть и у нас порядок источников, общепринятый на Западе. Башилов и Невзоров признают этот порядок применимым в России, потому что это правила, выработанные наукою торгового права (стр. 36 и 47). Но это порядок, выработанный не наукою, а положительным законодательством. Нерсесов-Гусаков основывает обязательность такого порядка на нашей судебной практике (стр. 14), но такого материала в нашей практике нет. Первенство торгового обычая перед гражданским законом признает Каминка (стр. 42), из опасения, что в противном случае развитию торговых обычаев будут положены самые тесные границы, - но это соображение политико-правное, а не догматическое. Также и Гольмстен полагает, что противоположный порядок не отвечал бы основным потребностям торгового оборота (стр. 22).

Что же следует понимать под именем торговых законов, которым уступают место гражданские? Очевидно, не все законы, применимые к торговому обороту, так как к их числу относятся и сами гражданские законы. Под торговыми законами, идущими впереди всех других источников, должно понимать те исключительные нормы, которые предназначены законодателем специально для торгового оборота, независимо от места, какое отведено им в Своде Законов.

Так, в т. XI, ч. 2, Уст. Торг, имеются правила о найме приказчиков (стр. 3 - 54), устраняющие действие общих правил о личном найме (т. X, ч. 1, стр. 2201-2239). С другой стороны, ст. 2112, п. 3, т. X, ч. 1, устраняет действие ст. 2111, т. X, ч. 1, по вопросу о форме договора поклажи.

III. Закон. Законодательный источник для русского торгового права содержится в следующих отделах Свода законов. При пользовании этим источником в настоящее время следует иметь в виду Сводное Продолжение 1906 г. в 5 томах.

1. Прежде всего мы имеем Устав Торговый в его редакции 1903 г. (т. X, ч. 2). Он разделяется на три книги. Книга первая, озаглавленная "О договорах и обязательствах, торговле свойственных", кроме двух статей общего характера, представляет два раздела, из которых первый (ст. 3-54), посвящен вопросу о найме приказчиков и о торговых поручениях, а также по Прод. Св. Зак. 1912 г. договору торговой комиссии (ст. 541-5425), а второй (ст. 55-93) имеет своим предметом торговые товарищества. Книга вторая содержит русское морское право и заключает в себе 559 статей (ст. 94-653); следовательно, это одна из наиболее разработанных частей торгового права, хотя, следует признать, в данном случае объем совершенно не соответствует достоинству. По Прод. Свод. Зак. 1912г. сюда присоединено положение о съездах судовладельцев (ст. 65316 - 65354) и положение о Добровольном Флоте (65355-109). Книга третья посвящена торговым установлениям, под именем которых разумеются все те учреждения и меры, "кои определены законом, как способы к лучшему и успешнейшему движению торговых дел, как вне, так и внутри Империи" (ст. 654).Эта книга состоит ныне из 10 разделов: о биржах и ярмарках (ст. 656-668); о купеческих и маклерских книгах (ст. 669-713), о мерах и весах (ст. 714-765); о товарных складах (ст. 856-857), куда входят правила о торговле зерновыми хлебами, размольными продуктами и семенами, о торговле льном и пенькой; положение о съездах представителей промышленности и торговли (ст. 858-901), о съездах представителей биржевой торговли и сельского хозяйства (902-922), положение о съездах представителей торгового посредничества (ст. 923-958), положение о съездах представителей льняного дела (ст. 959-1004) и положение съезда представителей промышленности и торговли Юга России (1005-1050). К Уставу Торговому присоединено много приложений. Частные издания этого источника с разъяснениями Сената принадлежат Носенко, Устав Торговый, 5 изд., 1909 г.; Добровольскому и Цыпкину, Устав Торговый, 4 изд., 1914 г. (с материалами особых совещаний по проекту Гражданского Уложения и Уложения о торговом мореплавании); Гессену, Устав Торговый, 2 изд., 1914 (лучшее издание).

2. Свод Законов Гражданских (т. X, ч. 1, изд. 1900 г.) представляет наиболее материала в IV книге "Об обязательствах по договорам", в частности ближайшее отношение к торговому праву имеют главы об акционерных товариществах (ст. 2139-2198) с приложениями и о доверенности (ст. 2291-2334). Из книги III следует указать на главу о продаже и купле; к сожалению, статьи этого отдела, ввиду того, что наши гражданские законы согласованы с помещичьим бытом, относятся преимущественно к поземельным сделкам и только последние статьи (1510-1522) приспособлены к торговому обороту. Из книги II к торговому праву относится издательский договор (ст. 69565-69575 по Свод. Прод. 1912 г.). Наконец, отметим приложение к ст. 1238 "об открытии и принятии наследства после лиц, производивших торговлю", которое содействует выяснению взгляда нашего законодательства на торговое предприятие. Частные издания этого источника с разъяснениями Сената выпустили в свет: Арефа, Законы гражданские, 1910 (лучшее издание); Боровиковский, Законы Гражданские, 11 изд., 1910 г.; Гаугер, Законы Гражданские, 8 изд., 1913 и Тютрюмов, Законы Гражданские, 4 изд., 1913. С 1913 г. выходит под редакцией Вормса и Ельяшевича обширный (в 10 вып.) и удовлетворяющий научным требованиям практический и теоретический комментарий "Законы Гражданские".

3. Устав о Промышленности (т. XI, ч. 2) носит преимущественно полицейский характер, но во многих отношениях представляет интерес и для частного торгового права. Такова глава, содержащая правила о найме рабочих на фабрики, заводы и мануфактуры (ст. 80-15626), такова глава о клеймении изделий (ст. 1611-16125). Далее, отметим главу "О привилегиях на новые открытия и изобретения" (ст. 1981 - 19831), а также главу "О праве собственности на фабричные рисунки и модели" (ст. 199-208). В приложениях отметим важные законы о страховании рабочих (к ст. 15626) и правила о принудительном отчуждении привилегий (к ст. 1981). Частное издание этого источника с мотивами, разъяснениями Сената и административными циркулярами принадлежит Шрамченко и Афанасьеву, Устав о промышленности фабричной, заводской и ремесленной, 1909. Первую книгу устава, на основании новейших законов и материалов, охватывает Г у т ц а й т, Законы о частной фабрично-заводской промышленности, 1913.

4. Устав Кредитный (т. XI, ч. 2), приобретающий в последнее время значение благодаря обновлению и пересмотру законодательства в области банковой организации. Собрание сырых материалов из объяснительных записок и прав, распоряжений дает Александровский в издании Устава Кредитного в 4 т., 1914.

5. Из отдельных законов следует указать Устав о векселях 27 мая 1902 г. Частные издания: бар. Нолькен, Устав о векселях, с мотивами и практикой, 6 изд., 1913 и Каминка, Устав о векселях, 3 изд., 1913.

6. Сюда же относится Общий Устав Российских Железных Дорог (т. XII, ч. 1), 12 июня 1885 г., в изд. 1906 г. Частные издания принадлежат Змирлову (1911), Брюль (1908), Фруктову (1913).

7. Немало материала для торгового права содержит Положение о государственном промысловом налоге 8 июня 1898 г. (т. V, Уст. о прямых налогах, изд. 1903 г.), где рядом с финансовой стороной затрагиваются и вопросы частноправовые. Неофициальные издания: Хлебников и Пекарский, Положение о государственном промысловом налоге, 1912; Нюренберг, Положение о государственном промысловом налоге, 4 изд., 1911.

8. К формальному торговому праву относится Устав Судопроизводства Торгового (т. XI, ч. 2), изд. 1913 г., состоящий из 3 разделов. Первый раздел "Учреждение коммерческих судов" (ст. 1-153) относится к торговому судоустройству. Второй раздел содержит торговое судопроизводство (ст. 154-383). Наконец, третий раздел (ст. 384-549) имеет своим содержанием правила производства дел о торговой несостоятельности. Частные издания: Добровольский, Устав судопроизводства торгового, 3 изд., 1912; Носенко, Устав судопроизводства торгового, 5 изд., 1910.

IV. Обычай. В свое время все торговое право существовало и развивалось в форме обычного, и только в XIX веке, с появлением ряда торговых кодексов, значение торгового обычая отступило на второй план. Однако и в настоящее время, при постоянном возникновении новых форм сделок в торговле, законодатель едва поспевает за жизнью и потому, собрав и утвердив часть торговых обычаев, сохраняет за обычаем правотворческую силу.

Обычаи различаются по пространству действия. Одни из них складываются однообразно и распространяют свою силу на всю территорию страны, другие держатся только в известной местности. Обычаи первого рода на Западе, при усиленной торговой кодификации, чрезвычайно редки. В России, при отсталости законодательства, им открыто широкое поле. Право на фирму, чеки, страхование, текущий счет, перевозка пароходами - все это держится на общем обычае. Местные обычаи, при огромном пространстве России и разнообразии экономических условий, весьма различны. Хлебная торговля южных городов имеет обычаи, отличные от обычаев, принятых в хлебной торговле приволжских городов. С другой стороны, обычаи различаются по роду торговли. Хлебного торговца мало интересуют обычаи, сложившиеся в книжной торговле, так как он совершает сделки с хлебными же торговцами, а не с книгопродавцами. Поэтому одна и та же сделка, напр. комиссионерство, может получить в разных отраслях торговли разное строение. Ввиду этого купцы мало способны удостоверять обычаи, сложившиеся за пределами их собственной торговли.

При том важном значении, какое имеют обычаи в торговом быту, следует остерегаться смешения норм обычного права с заведенным порядком в торговых делах. Первые являются правом, второй - только фактом, а) Заведенный порядок служит основанием предположения конкретной воли, намерений сторон в данном случае, предположения, составленного из наблюдения над предшествовавшими формами ее проявления, а потому он, как и договор, отстраняет применение диспозитивных норм; обычное же право по нашему законодательству идет за законом, а не впереди его. b) Знание норм права лежит на обязанности суда, и потому суд обязан их применить, когда они станут ему известны, хотя бы со стороны и не знали об их существовании; незнание же сторонами заведенного порядка исключает всякую возможность его применения, хотя бы суд и знал его.

Указание на заведенный порядок имеется в ст. 1539, п. 4, т. X, ч. 1, которая предписывает, при толковании договора, в случае, когда выражения, в договоре помещенные, не определяют предмета во всех его частях с точностью, принадлежности оного изъяснять обычаем. Практика наша ошибочно видит здесь указания на нормы обычного права, какое мы должны искать в ст. 1 Уст. Торг. Кирьякова передала Харьковскому Земельному Банку закладные листы с поручением продать и получила от банка авансом около 30 000 руб. Взяв свое поручение назад, Кирьякова отказалась уплатить % за взятый авансом капитал. Банк настаивал на своем требовании, основываясь на том, что отношение его к Кирьяковой было комиссионным и что в торговом комиссионерстве господствует начало возмездности услуг. Если весь спор рассматривать с точки зрения заведенного порядка, то Кирьякова, не знавшая об обычае платить % за взятый у комиссионера аванс, не могла быть, согласно ст. 1539, п. 4, т. X, ч. 1, присуждена к тому. Если же признать, что возмездность всех торговых сделок есть норма обычного права, то Кирьякова обязана уплатить %. Согласно ст. 1 Уст. Торг. Сенат (кас. реш. 1880, № 63), не имея в то время последней статьи, сослался, однако, на ст. 1714, т. XI, ч. 2 (ныне ст. 327 Уст. суд. торг.).

Каково же отношение суда к обычному праву? Должен ли суд применять его сам ex officio или только по ссылке сторон? Если обычай носит юридический характер, если это - норма права, то суд должен знать его (jura novit curia), а следовательно и применять его. Когда суд знает обычай, на который стороны не указывают, он должен его применить. Когда суд не знает обычая, на который указывают стороны, он должен его узнать, принимая к тому все меры.

Для коммерческих судов такое отношение к вопросу определяется ст. 327 Уст. Суд. Торг., а для общих судов, ведающих торговые дела в местностях, где нет коммерческих судов (Уст. Гражд. Суд. ст. 28), - ст. 1 Уст. Торг. Мировые судьи, а также городские в делах торговых должны руководствоваться ст. 1 Уст. Торг., а не ст. 130 Уст. Гражд. Суд., требующей указания сторон и применимой лишь к гражданским делам.

В противоположность фактическому материалу, собирание которого, согласно обязательному началу гражданского процесса, лежит на самих сторонах, норма обычного права должна быть установлена судом, который обязан применить все средства для ознакомления с ним. Такими средствами могут служить: а) практика судов; b) удостоверение торговых учреждений, как биржевые комитеты; c) опрос местных торговцев; d) научные изыскания.

Ссылка на судебные прецеденты имеется в ст. 327 и 148 Уст. Суд. Торг.; для остезейских судов Уст. Гражд. Суд. ст. 1805, прил. к ст. 19. Сборники судебных решений по торговым делам могут быть указаны следующие: Практика С.-Петербургского коммерческого суда, с 1872 по 1896, которую издавали Тур, Мартенс и Вильсон (5 т.); Носенко, Сборник решений 4 деп. и общ. собр. Прав. Сената по делам коммерческих судов, 1879-1882, 5 т.; продолжением являются Гребнер, Практика 4 деп. и 2 общ. собр. Прав. Сената по торговым делам, 1888-1896, 2-е изд. по 1901; Добровольский-Бер, Практика бывшего 4 и Судебного Департаментов, а также 2 Общ. Собр. Сената по торговым делам (1889-1913), 2 т., 4 изд., 1914; Дегтев, Практика Прав. Сената по торговым делам с 1899 по 1912 г. включительно. М., 1913. - По уставам многих бирж, биржевым комитетам вменяется составление свода торговых обычаев. В настоящее время это дело подвигается относительно торговых обычаев по хлебной и зерновой торговле; можно указать на рижскую биржу, выполняющую эту обязанность, биржевые комитеты - виндавский и новороссийский. Из литературных исследований можно указать: Мейер, Юридические исследования относительно торгового быта Одессы ("Юридический сборник", Мейер), 1855 (конечно, устарело); Ефименко, Договор купли-продажи по обычаям, преимущественно торговым (Юридич. Вести., 1879, №12); Невзоров, Русские биржи, в. 4, 1900; Волков, Биржевое право, т. I, 1905.

V. Местные законы. Помимо общего законодательства России, в некоторых частях ее действуют местные законы, относящиеся к области торгового права.

1. В Царстве Польском, со времени, когда Наполеон I имел влияние на дела герцогства Варшавского, действует доныне французский торговый кодекс. В состав его входит и особое вексельное право, отличное от общеимперского.
2. В Финляндии не существует особого торгового кодекса, но имеется ряд особых торговых законов: вексельный устав 29 марта 1858 года, морской устав 9 нюня 1873 г., с изменениями 1889 г., закон о товарных складах 1893 г.
3. В Прибалтийском крае также не имеется торгового кодекса, но в тех случаях, когда нет точных и ясных законов, суд руководствуется торговыми обычаями (т. XVI, ч. 1 Уст. гражд. буд. ст. 1805, прим, к ст. 19). На этой почве в этой местности получили сильное развитие торговые обычаи, тесно примыкающие к германскому законодательству.

§ 6. СИСТЕМА ТОРГОВЫХ СДЕЛОК

Литература: Депп, О торговых судах (Ж. Гр. и Тор. Пр., 1871, № 1, 1872, №3); Мелик-Огаиджаиов, Разграничение подсудности коммерческих судов от подсудности судебных учреждений, общих и мировых (Зап. Новорос. Унив., 1880, т. 29); Шершеневич, Система торговых действий, 1888.

I. Западные законодательства, с целью определить область действия торгового права, устанавливают систему торговых сделок. В построении этой системы замечается большое разнообразие как со стороны признаков, так и со стороны свободы усмотрения, предоставляемой суду в распространении точки зрения законодателя. В последнем отношении некоторые кодексы точно перечисляют сделки, признаваемые торговыми, и не допускают распространения по сходству; другие, напротив, открывают судейскому усмотрению полный простор в определении того, какие сделки следует считать торговыми. Со стороны признака, который кладут кодексы в основу системы торговых сделок, необходимо отличать объективную и субъективную точки зрения. 1) Объективно-торговыми являются те сделки, которым закон придает торговый характер даже тогда, когда они совершаются единично, лицами, вообще торговлею не занимающимися. Субъективно-торговыми являются те сделки, которым закон придает торговый характер только тогда, когда они совершаются лицами, занимающимися торговлею, как промыслом.

Сделки объективные иначе называются абсолютными, сделки субъективные - относительными. В старое время все сделки становились торговыми по признаку субъективному - когда совершались купцами. Германский торговый кодекс 1861 г. создал стройную систему торговых сделок, положив в основание различие объективного и субъективного признака. Однако эта система вызвала возражение в произвольности распределения признаков. Германское торговое уложение 1897 г. возвращается к субъективному признаку, выдвигая момент профессиональности, как наиболее важный с социальной стороны.

II. Не выработав в себе особой системы торгового права, русское законодательство не дает ни системы, ни даже перечисления торговых сделок с целью определения области применения специально торговых законов. Но интерес разграничения торговли и других отраслей экономической деятельности был возбужден в русском законодательстве:

а) с точки зрения процессуальной, чтобы определить круг дел, подведомственных коммерческим судам, и b) с точки зрения финансовой, чтобы подвергнуть обложению товар в его обращении от производителя к потребителю. Этим материалом и можно воспользоваться для построения системы торговых сделок по русскому праву.

Этот материал содержится в ст. 40-43 Уст. Суд. Торг, и в Положении о государственном промысловом налоге 8 июня 1898 г. Возможность использования этого материала, несмотря на специальные задачи законов, оправдывается следующими соображениями: 1) Хотя ст. 40, 42 и 43 Уст. Торг. Суд. имеют целью определить компетенцию суда, но ст. 41 выясняет смысл слова "торговый оборот" безотносительно к процессуальным целям. 2) В том же положении находятся и французские суды, так как французский торговый кодекс перечисляет торговые сделки лишь по поводу предметов ведомства коммерческих судов. 3) Положение 1898 года строго проводить, в своих фискальных целях, различие между торговлею и промышленностью и тем облегчает вашу задачу. 4) Следует предполагать единство в понятиях законодателя: его представление о торговле со стороны процессуальной и фискальной может быть применено по аналогии к торговому праву, пока он сам не опроверг такого предположения. 5) Наша практика постоянно пользуется этими данными (реш. кас. деп. 1905, № 25), хотя и продолжает отрицать их значение (реш. кас. деп. 1882, № 23, ук. суд. деп. 1902, № 1175).

Если руководствоваться указанным материалом, то необходимо подчиниться его точке зрения на ту связь, какая существует между торговым характером сделок и промысловым занятием ими. Оба источника стоят на субъективной точке зрения. Следовательно, действие норм торгового права у нас должно распространяться не на единичные сделки, а только на сделки, совершаемые в виде промысла.

Субъективный признак Устава Судопроизводства Торгового обнаруживается из того, что закон этот говорит о "торговых оборотах", об "обязательствах, торговле свойственных". Пол. о госуд. пром. налоге имеет в виду только "торговые предприятия" (ст. 336), признает торговою только "скупку в виде промысла" (п. 2, р. 1, прил. 1 к ст. 368). На этой же точке зрения Ц и т о в и ч, Учебник торгового права, стр. 45; Федоров, Курс, стр. 140.

III. Отличие торговых сделок от общегражданских основывается не на особенности их юридической природы, а только на цели, которой они служат. Купля, продажа, заем, поклажа по своей юридической конструкции всегда одинаковы, будут ли они заключены в торговом обороте или вне его. Сделка становится торговой потому, что она совершается для торговли.

Термин "торговые сделки" принят законом 9 февраля 1904 г. о продаже в рассрочку (по Прод. 1912 г, т. X, ч. 1, ст. 15096), а затем законом 21 апреля 1910 г. о договоре торговой комиссии (по Прод. 1912 г., т. XI, ч. 2, Уст. Торг. ст. 541).

Круг сделок, подчиненных торговому праву, следует отличать от круга дел, подведомственных торговому суду. Между материальною и формальною точками зрения возможно несоответствие. Законодатель может: а) предоставить торговому суду иски, возникающие из общегражданских сделок, и b) наоборот, может исключить из его ведомства иски, возникающие из торговых сделок.

Так, напр., по русскому законодательству, коммерческим судам подсудны все дела по векселям на сумму свыше 500 р. (Уст. Суд. Торг., ст. 40, п. 3), и, наоборот, неподсудны дела железнодорожные (Общ. уст. рос. жел. дорог, ст. 125, прим.). Но исключение торговой сделки из подсудности торговой не устраняет ее торгового характера, как это думает Гольмстен, Очерки по русскому торговому праву, стр. 120, а влечет за собою иные юридические последствия, связанные с признанием торгового характера сделки.

IV. При заключении сделки между лицами, из которых одно занимается торговлею, как промыслом, а другое не имеет отношения к торговле, может возникнуть сомнение в характере сделки. Следует ли в этом случае подчинить всю сделку действию торгового права или оставить ее под действием гражданского права? Подчинить такую сделку частью торговому, частью гражданскому праву - юридически немыслимо. Если признано, что торговый оборот не может согласоваться с принципами гражданского права, то подчинение торговой сделки гражданскому праву или отрицание за нею торгового признака означало бы возможность такого согласования. Сделки, торговые лишь для одной стороны, весьма многочисленны.

Крестьянин Сорокин предъявил у мирового судьи г. Москвы иск к купцу Морозову в 341 р. за купленный последним хмель, в размере 54 пудов. Для Морозова эта сделка торговая, так как он покупал хмель для перепродажи, для Сорокина она гражданская, так как она составляет простое отчуждение собственных продуктов. По мнению Цитовича, для Сорокина сделка будет обсуждаться по гражданскому праву, а для Морозова по торговому праву (Учебник, стр. 52), но Башилов, Русское торговое право, в. 1, стр. 59, и Гольмстен, Очерки, стр. 119, справедливо считают такой вывод недопустимым. Вопрос о зависимости торгового характера сделки от двусторонности свойства не следует смешивать с вопросом о подсудности коммерческим судам исков, возникающих из односторонне-торговых сделок, т.е. не следует смешивать материальной и формальной точек зрения. Можно признать сделку торговою тогда, когда она является с торговым характером хотя бы для одной стороны, и в то же время требовать для подсудности коммерческим судам, чтобы сделка была торговою как для ответчика, так и для истца. По этому вопросу обнаруживается разногласие между взглядами Гражданского Кассационного Департамента и бывшим 4 (ныне Судебным) Департаментом Сената. Приведенный ныне случай был разрешен первым из них в смысле неподсудности коммерческим судам (реш. кас. деп. 1874, № 761), и этот взгляд поддерживается (1882, № 23; 1884, № 69; 1902, № 89; 1908, № 96). Напротив, второй стоит за то, что для признания спора по данной сделке подсудным коммерческому суду вовсе нет необходимости, чтобы таковая была торговою в отношении обеих тяжущихся сторон: достаточно, если она является торговою по отношению к ответчику (1895, № 1068; 1910, № 1346, 1374 и др. Добровольский-Бер, I, 5/5.

V. На основании указанного материала может быть построена следующая схема торговых сделок.

Схема торговых сделок. посредничество

I. в обращении товаров: II. в обращении фондов: III. в обращении труда: IV. Содействие посредничеству:
1. покупка с целью продажи 1. банковские операции 1. обработка 1. перевозка
  2. биржевые операции 2. подряд 2. комиссия
    4. антреприза 3. поклажа
    2. поставка 4. страхование
    5. агентура  

Сделки торговые по приращению

1. Покупка с целью продажи. Основною сделкою в торговом обороте является покупка для продажи.

Пол. о госуд. пром. нал. (т. V, ст. 368, прил. II) признает торговый характер за скупкою, в виде промысла, для перепродажи всякого рода товаров, сырья, леса, скота и других сельскохозяйственных произведений.

a) Сделка, открывающая торговую операцию, - это покупка, доставляющая торговцу право собственности на товары. Наряду с покупкою должны быть поставлены и другие сделки, ведущие к тому же результату, напр., мена, взятие товара в покрытие долга.

Наша практика обобщила эти формы, признав, что "под понятие торговой сделки подходит всякое возмездное приобретение вещей или товаров, предназначенных для дальнейшего возмездного их отчуждения с целью получить прибыль" (реш. кас. деп. 1884, № 69; реш. 4 деп. 1877, № 980).

Так как посредничество в обращении товаров состоит не только в предоставлении потребителям права собственности, но и права пользования, то к указанным сделкам должны быть причислены и все те, которые дают самому посреднику право пользования, как договор найма.

Можно, напр., купить или нанять пароход с целью предоставления его за плату в пользование нуждающимся в такой силе для передвижения барж, землечерпалок и т.п. Содержатель извозчичьей конторы, для отдачи за плату лошадей и экипажей, может приобрести часть этих вещей в собственность, часть же нанять (ср. реш. 4 деп. 1875, № 213, I884, № 872, 1894, № 775). Библиотека для чтения покупает книги с целью отдавать их во временное возмездное пользование (наем).

b) Предметом покупки могут быть всякого рода товары. Как с точки зрения общежитейского понимания слово "товар", так и по общему духу законодательства и по воззрению нашей практики, недвижимость не может считаться товаром.

Наше гражданское законодательство, построенное в помещичьих основах, резко противополагает недвижимости и товары. Тот же взгляд, по поводу каменноугольных шахт, высказан и нашей практикой (реш. 4 деп. 1895, № 1076, Добр.-Бер. I, № 6). Сюда, конечно, не подходят сделки на сруб, на снос, на слом. Напр., лесоторговец покупает у помещика лес и продает его дровяному складу.

c) Главным признаком торгового свойства сделки является цель - перепродажа. Цель служит связующим звеном между приобретением и отчуждением: товар приобретается, потому что имеется в виду его отчуждение, товар отчуждается, потому что с этой целью был приобретен. Простая последовательность во время обеих сделок еще недостаточна для признания за ними торгового свойства. Не имеют последнего ни покупка товара для личного употребления, ни простое отчуждение принадлежащих продавцу вещей. Следовательно, намерение отчуждения должно существовать в момент совершения приобретательной сделки.

Нашею практикою признано, что "свойство сделки, как торговой, определяется объектом и целью ее заключения во взаимной их связи: первым должен быть товар, а второю - дальнейшее отчуждение его для получения барыша" (реш. 4 дек. 1895, № 267, Добровольский-Бер, I, № 10). Доказывание этой цели лежит на той стороне, которая утверждает торговое свойство сделки (реш. кас. деп. 1872, № 719). При промысловой деятельности цель обнаруживается из обстановки, при которой совершена сделка, напр., покупка муки содержателем хлебопекарни, покупка вина содержателем ресторана. Связь между сделками и промыслом решает вопрос о торговом свойстве: содержатель ресторана, покупающий съестные припасы для их отчуждения в том же (фрукты) или в переработанном (мясо, рыба) виде посетителям, совершает торговую сделку; напротив, содержатель учебного заведения с пансионом, покупающий те же припасы для отчуждения их воспитанникам, не совершает торговой сделки.

d) Отчуждение должно быть возмездное. Если закупается товар для безвозмездной его раздачи, напр., из благотворительности, сделка не будет торговой, хотя бы при приобретении и было намерение отчуждения. Безразлично, в какой форме выразится возмездность, не имеет также значения и то, будет ли товар приобретен в кредит или на наличные.

От купца Гревсмеля был предъявлен иск на сумму 356 р. 52 к. у мирового судьи г. Москвы к мелочному торговцу Трофимову за забранные им на винокуренном заводе истца дрожжи. Ответчик утверждал, что иск, как основанный на торговой сделке, подсуден коммерческому суду, а не мировому судье. Сенат отверг этот отвод, признав, что "покупка на наличные деньги, а не в кредит, не составляет торгового оборота" (реш. кас. деп. 1869, №704). Здесь опять допущено смешение материальной и формальной точек зрения. Можно подумать, что согласно ст. 43 Уст. Суд. Торг., споры по покупке и продаже на наличные деньги не подлежат разбору коммерческого суда (хотя и это вывод, не соответствующий смыслу статьи), но ни в каком случае нельзя утверждать, будто такая сделка не торговая.

е) Тот же торговый характер имеет и продажа, реализующая операцию, так как она составляет заключительное звено в торговом обороте.

Такой же характер имеют все сделки, направленные на предоставление потребителям не права собственности, но права пользования.

2. Поставка. Торговая поставка отличается от покупки тем, что сделка по отчуждению предшествует сделке по приобретению. Товар поставляется, потому что имеется в виду приобретение его; товар приобретается, потому что необходимо выполнить поставку.

В отступление от общего взгляда на промысловый характер торговой деятельности, Полож. о госуд. пром. налоге признает каждую поставку отдельным предприятием (т. V, ст. 415), следовательно, поставка должна считаться торговою даже тогда, когда совершается в виде единичной сделки, а не в виде промысла. О торговой поставке упоминается в ст. 43, п. 4 Уст. Суд. Торг, и в ст. 1740, 1743, т. X, ч. 1. Совершенно неправильно предполагает Федоров, Курс, стр. 141, будто поставка "в сущности может совершаться лишь в составе соответствующего промысла". Все сказанное о природе сделок, предмете, цели и цене покупки относится и к торговой поставке.

3. Банкирские операции. Банкир является посредником в кредите: он занимает капиталы и сам отдает их взаем. Вместе с тем он продает и покупает ценные бумаги, выполняет поручения, связанные с денежным обращением. Отсутствие посреднического момента во всех указанных действиях лишает их торгового свойства; поэтому кредитные учреждения, основанные на начале взаимопомощи, не относятся к торговым.

По ст. 43, п.5 Уст. Суд. Торг, относятся к торговым оборотам дела банкирские, а по прил. II к ст. 368, т. V, о налогах с торг. и пром., банкирские предприятия, причем сделано даже разъяснение, что под банкирскими предприятиями разумеются не только банкирские заведения, но и занятия, в виде промысла, банкирскими делами и вообще операциями с денежными капиталами, хотя бы и без содержания для сего особых заведений. Следовательно, сюда подойдут и профессиональные дисконтеры. Согласно пп. 10 и 11, ст. 371, т. V, не относятся к торговым предприятиям ссудосберегательные товарищества и сберегательные кассы, основанные на начале взаимопомощи.

4. Биржевые операции. Группа сделок, совершаемых на фондовой бирже, заключается в покупке ценных бумаг с целью их перепродажи, или в поставке их в расчете на выгодное изменение курса. На бирже каждый может попытать счастья, оставаясь на субъективной точке зрения. Мы должны исключить из круга торговых сделок те биржевые операции, которые совершаются единично, не в виде промысла. Точно так же лишены торгового свойства покупки на бирже ценных бумаг для помещения капитала и продажи их для приобретения свободных денег.

Уст. Суд. Торг, не упоминает о биржевых операциях потому, вероятно, что в 1832 г., когда составлялись эти нормы, фондовые сделки были еще мало развиты. Пол. о госуд. пром. налоге вспоминает о них вскользь (т. V, ст. 368, прил. II., р. 1, п. 4, прим.) потому, вероятно, что такой промысел трудно поддается самостоятельному обложению.

5. Обработка вещей. Наше законодательство признает фабричную и заводскую промышленность торговым оборотом. Обрабатывающая промышленность представляется в трех видах: 1) обработка вещей, добытых на собственной земле, посредством собственного хозяйства; 2) обработка материала, приобретенного извне и продаваемого в форме новых продуктов; 3) обработка чужого материала. Во всех трех видах замечается посредничество между лицами, нуждающимися в рабочей силе, и лицами, ее предлагающими. Кроме того, во втором виде имеется посредничество в обращении товаров, усложненное лишь изменением их формы. Этот второй вид послужил тем мостом, по которому торговое право перешло из торговой области в обрабатывающую промышленность. Основными сделками здесь являются покупка для перепродажи и личный наем. По самому характеру деятельности, для обработки требуется хозяйственная организация, и потому сделки всегда будут совершаться в виде промысла.

Германское торговое уложение 1897 г. включило второй и третий виды обрабатывающей промышленности безусловно в круг торговых предприятий (§ I, пп. 1 и 2), а первый условно, если того пожелает сельский хозяин, который побочно занимается и обработкой (маслобойня, кирпичный завод). У нас ст. 41, п. 2, признает торговым оборотом торговлю фабричную и заводскую. Полож. о госуд. пром. налоге, напротив, стоит на строгом разграничении торговых и промышленных предприятий. Ввиду категорического отнесения законом всей фабричной и заводской промышленности к торговым оборотам, нельзя делать различия между видами обрабатывающей промышленности. Сюда же мы должны отнести и типографский промысел, который возбуждал в нашей практике сомнения (см. реш. 4 деп. 1894, Ms 174, и противоположное реш. суд. деп. 1900, № 2328, Добр.-Бер, I, № 97/74), устраненные законом 12 марта 1901 г. Современное направление ср. у Дегтева, № 1145, 1146.

6. Подряд. Если лицо принимает на себя роль посредника между рабочею силою и нуждающимися в ней для выполнения различных работ, напр., по очистке мусорных ям, по малярным работам, то его деятельность должна быть признана торговой. Сделка, при помощи которой он выполняет свою задачу, есть подряд. Когда целью работ является возведение здания, все же предмет сделки не состоит в недвижимости, а потому с этой стороны никаких препятствий к признанию торгового свойства не встречается.

Между тем наша практика отвергла торговый характер за подрядными работами по ремонту театра в Одессе (4 деп. реш. 1897, № 965, Гр. и Добр. 84). Сенат был смущен ст. 43, п. 1, где из подсудности коммерческих судов исключаются дела, в которых требуется плата за личную работу. Но в данном случае дело шло не о личной работе, а о посредничестве. Если закон считает торговым договор о построении судов (Уст. Суд. Торг. ст. 42, п. 4), то по существу нет никакого различия в том, будет ли строиться пароход или фабрика. Позднее, однако, Сенат признал торговыми иски, вытекающие из всякого рода сделок, заключенных подрядчиком и имеющих прямое отношение к подряду (реш. Суд. деп. 1904, №890, Добровольский, №41). Содержание типографий и литографий отнесено нашей практикой к торговым делам (реш. 4 деп. 1894, № 174, Добр.-Бер, 1,97/74). О торговых подрядах упоминает ст. 1740, т. X, ч. 1.

7. Издательство. Под именем издательства следует понимать посредничество между лицами, желающими извлечь материальную выгоду от своей мысли, облеченной во внешнюю литературную форму, и лицами, готовыми приобрести за вознаграждение эти материализованные формы выражения мысли. Издатель покупает рукопись для перепродажи ее, воспроизведенной в многочисленных экземплярах книг, брошюр, в номерах газет и журналов. В торговом обороте издатель участвует при помощи договоров покупки, продажи и специально-издательского договора.

Издательство выражается: а) в форме издания газет и журналов и b) в форме книгоиздательства (Уст. Суд. Торг, не упоминает об этой сделке). Пол. о госуд. пром. нал. (т. V, ст. 371, п. 16) исключает из торговых предприятий издательство всякого рода произведений печати, но, очевидно, только с точки зрения льгот по обложению. Устав Торговый признает, что общества, составляющиеся для издания книг или произведений наук и словесности, входят в разряд торговых компаний (ст. 57). Если сделка торговая для общества, она не может быть не торговой для единичного лица. Практика признала подсудными коммерческому, а следовательно основанными на торговой для ответчика сделке, иски содержателя писчебумажной фабрики к редакции журнала за поставленную бумагу, содержателя типографии по счету за печатные газеты (суд. деп. реш. 1897, №1348; 1900, № 498, Гр. и Добр. № 65, 1911, № 912, Право, № 18, Добр.-Бер, I, № 125, Дегтев, № 373). Издательскому договору посвящены ст. 69565-75 т. X, ч. 1 по прод. 1912 г.

8. Антреприза. Эта операция тем лишь отличается от издательства, что посредничество имеет своим предметом искусство. С одной стороны стоят актеры, музыканты, танцоры, наездники, с другой - публика. Посредничество состоит в организации театра, концертов, балета, цирка и выражается юридически в продаже входных билетов и в договорах личного найма артистов.

Полож. о госуд. пром. налоге также исключает из торговых предприятий, подлежащих его обложению, театры, цирки и т.п. публичные зрелища и увеселения. Но раз рабочая сила вступает на рынок, как товар, подвергаясь всем условиям спроса и предложения, мы должны признать торговый характер во всех случаях посредничества в обращении его, независимо от качеств. Практика по этому вопросу обнаруживает колебание: с одной стороны, реш. 4 деп. 1881, № 437 и 581, признающие торговый характер за содержанием театров, цирков, с другой, реш. суд. деп. 1901, № 1106 (Гр. и Добр. 95), признающее иск, который вытекает из отношений сторон по театральной антрепризе, неподсудным коммерческому суду, а в последнее время новый поворот в сторону признания торгового свойства за содержанием цирка (реш. суд. деп. 1911, №864, Право, № 17; Дегтев, № 112, ср. однако № 1141-1144).

9. Агентура. Посредничество в обращении труда в качестве товара может иметь своим предметом специальные личные услуги. С одной стороны стоят гувернантки, бонны, кухарки, горничные, лакеи, повара, с другой - лица, нуждающиеся в их услугах. Организуется это посредничество в форме справочных контор. Сюда же должны быть отнесены и конторы для справок о кредитоспособности.

О справочных конторах см. Полож. о госуд. пром. налоге т. V, ст. 368 прил. II., р. 2, п. 8, р, 3, п. 6. Деятельность известного бюро Шиммельпфенга отнесена практикой Сената к разряду комиссионных операций, торговле свойственных (Добр.-Бер, I, № 104а).

10. Перевозка. Перевозка заключается в перемещении чужих вещей, за вознаграждение, своими средствами передвижения. Перевозка, лишенная сама по себе посреднического момента, приобретает торговый характер настолько, насколько содействует осуществлению торговой деятельности. Отсюда следует, что к торговым сделкам может быть причислена не всякая перевозка, а только перевозка товаров, совершаемая в виде промысла, всякими средствами передвижения.

Это воззрение не сходно с мнением нашей практики, которая причисляет к торговому обороту перевозку а) не только товаров, но вообще вещей и даже лиц и b) не в виде промысла, а даже в виде единичных действий. Борисова взыскивала с Русского Общества Пароходства и Торговли стоимость сданного ею на пароходе "Владимир" багажа, утраченного во время гибели этого судна. Сенат признал, что иск подсуден коммерческим судам потому, что торговая вообще всякая перевозка, независимо от свойства перевозимого груза. При этом была сделана ссылка на ст. 43, п. 3 и 45, п. 4, где такое ограничение по свойству клади не проведено (реш. 4 деп. 1895, № 934, Добр.-Бер, I, 55/43). Сенат мог бы сослаться еще на Пол. о госуд. пром. налоге, т. V, ст. 368, прил. II. р. 2, п. 7, по которому к торговым предприятиям отнесены перевозочные предприятия, занимающиеся перевозкой грузов и пассажиров. Однако, если оставить содействующую роль перевозки, то придется потерять всякую почву для причисления перевозки к торговым делам. Указания закона не имеют решающего значения, потому что действительно те же предприятия заняты перевозкой и товаров и других грузов, и торговое или неторговое свойство их сделок может быть определено в каждом отдельном случае. По второму вопросу Сенат признал торговый характер за перевозкой, принятой на себя собственником судна Леонтьевым, в силу которой тот обязался доставить от Архангельска в Кемск 10 000 пудов ржи, за плату 7 коп. с пуда. При этом было высказано, что "всякая принятая на себя судовладельцем возмездная перевозка груза, независимо от вопроса о повторяемости им такого рода действий и характера перевозимого груза, должна быть почитаема за действие, носящее характер торговый" (реш. 4 деп. 1897, № 1144, Добр.-Бер, I, 54/42).

11. Комиссионерство. Комиссионеры, по поручению другого лица и за его счет, заключают от своего имени сделки с третьими лицами. Сделки, поручаемые комиссионеру, - это чаще всего договоры закупки, продажи, отправки. В последнем случае комиссионер называется экспедитором. Сделка, совершаемая комиссионером с лицом, давшим ему поручение, составляет договор комиссии. Комиссионные поручения принимаются и выполняются или в виде особого промысла или в связи с основным промыслом. Сделки комиссионера могут быть признаны торговыми только тогда, когда имеют соприкосновение с торговлею.

Дела комиссионные и экспедиционные прямо отнесены законом (Уст. Суд. Торг. ст. 41, п. 4) к торговым оборотам, а Полож. о госуд. пром. налоге, признанием торгового характера за комиссионерскими домами, указывает на промысел. Папков принял на себя комиссию распространения периодических изданий, обязавшись открыть в Москве, при своем книжном магазине, журнальное бюро; в вознаграждение за прием подписки назначалось Папкову от Денисова по 35 коп. с каждого годового экземпляра. Иск, предъявленный Папкову вследствие задержки собранных им при подписке денег, был признан торговым, потому что издательство торгово (реш. 4 деп. 1890, №919, Добр.-Бер, I, 76/59). Напротив, содействие при покупке и продаже домов признано неторговым (реш. 4 деп. 1893, № 1250, Гр. и Добр. 89).

12. Поклажа. В некоторых случаях возникает потребность в хранении товара, не находящего себе помещения в торговом заведении купца. Для этой цели организуются особые предприятия, товарные склады, которые имеют своей задачей прием товаров на хранение. Случается, что товар принимается на хранение предприятием, не предназначенным к этой операции, но выполняющим ее по связи с основным промыслом. Сделка, при помощи которой оказывается содействие торговле, - это договор поклажи.

Торговая поклажа предусматривается т. X, ч. 1, ст. 2112, п. 3, и Полож. о госуд. пром. налоге относит к торговым предприятиям элеваторы и складские помещения, содержимые, как отдельные предприятия, для хранения чужих грузов и товаров за особую плату (т. V, ст. 368, прил. II., р. 2, п. 9 и р. I, п. 8). Принятие банкирской конторой на хранение облигаций признано торговой сделкой (4 деп. реш. 1876, Тур, 1876, стр. 303).

13. Страхование. Для обеспечения себя от убытков, возможных со стороны различных опасностей, угрожающих товарам, купцы, за известное вознаграждение, по договору с учрежденными для этой цели предприятиями, приобретают право требовать возмещения убытков, если угрожавшая опасность наступит. Это обеспечение, доставляемое торговле, и придает страхованию торговый характер. Но страхование, выполняемое всегда в виде промысла, носит торговый характер только тогда, когда предметом его являются товары.

Страхование, как и перевозка, служит интересам не только торгового, но и вообще всего гражданского оборота. Страхование домов, домашней недвижимости, личное - не входят в область торгового права. Но в последнее время возникло сомнение даже в торговом свойстве страхования товаров. После долгой практики наших судов, не сомневавшихся в торговом свойстве такой сделки (см. последнее решение суд. деп. по страхованию лавки 1899, № 407, Гр. и Добр., 76), Сенат вдруг стал на противоположную точку зрения, имеющую в теории защитника только в лице Гольмстена, Очерки, стр. 122. Пастернак предъявил в С.-Петербурге к страховому товариществу "Саламандра" иск о выдаче страхового возмещения за погибший в складе истца товар. Сенат отверг подсудность иска коммерческому суду за отсутствием торгового свойства в сделке, послужившей основанием ему (реш. суд. деп. 1901, № 1921, Добр.-Бер, I, 166/123). Доводы: а) Уст. Суд. Торг. ст. 42, п. 5, к обязательствам, торговле свойственным, относит только морское страхование, а следовательно всякое другое исключает. Против этого следует сказать, что наше право воспроизводить то, что есть в его французском образце; к 1832 г., когда определялась подсудность коммерческим судам, сухопутное страхование было слишком мало развито у нас, чтобы обратить на себя внимание законодателя. Между тем Полож. о пром. госуд. налоге (т. V, ст. 368, прил. II., р. 1, п. 5) прямо относит страховые предприятия к разряду торговых. b) Страхование товара ничем по сущности своей, по цели, основаниям и условиям, не отличается от всякого другого страхования движимости. Против этого можно было бы сказать, что основная торговая сделка, купля-продажа, по сущности своей, ничем не отличается от гражданской купли-продажи. Хотя сам Сенат далее соглашается, что страхование товаров, как оборотного капитала, с определением только размера оного, отличается от других видов страхования, но это не изменяет его взгляда. В действительности страхование относится к торговому праву, как сделка, содействующая торговле.

14. Сделки торговые по приращению. Кроме основных сделок, составляющих сущность того или другого промысла, от него заражаются торговым свойством сделки, имеющие ближайшее к нему соприкосновение. Поэтому все вообще сделки, совершаемые купцом в связи с его промыслом, должны быть подчинены торговому праву.

Сюда относится, напр., приобретение всех вещей, необходимых для внешней обстановки торговли: мебели, конторок, шкафов, ящиков. В фабричной торговле к таким прирастающим сделкам можно причислить покупку угля, керосина, масла, орудий, инструментов, машин, съестных припасов для рабочих. В перевозке к основному промыслу прирастают приобретение средств передвижения: вагонов, лошадей, пароходов, а также овса и сена, нефти. Хотя в нашем законодательстве нет прямого указания на этот круг сделок, но общая ссылка на договоры, торговле свойственные (Уст. Суд. Торг. ст. 42), дала нашей практике возможность высказать, что "торговая деятельность данного лица не может быть ограничена тесным кругом сделок, в коих проявляется непосредственно торговый промысел, но, очевидно, слагается из совокупности всех действий купца, в пределах и связи с промыслом учиняемых и носящих потому тот же самый характер (реш. 4 деп. 1895, №277, Добр.-Бер, 1, №7). В противоположность этому направлению 4 деп. Сената, кас. деп. обнаружил недавно тенденцию к полному разрушению круга сделок, торговых по приращению. На вопрос: может ли быть признана торговою сделка о продаже купцом своих товаров фабриканту для оборудования его фабрики, дан отрицательный ответ (кас. реш. 1905, № 25). Содержатель ресторана Немчинский приобрел от торгового дома М. Франк, и К° зеркала для своего ресторана. Сенат нашел, что такой договор не может быть отнесен к торговым сделкам (реш. суд. деп. 1911, № 633, Право, № 14). Развивая далее ту же тенденцию, Сенат высказал, что законы, какими определяется подсудность дел судам специальным, являются законами исключительными, которые как таковые не могут толковаться распространительно (по аналогии?) и не могут быть применяемы в случаях, ими не предусматриваемых (реш. кас. деп. 1908, №96). Такая тенденция может быть только предвестницей отмены коммерческих судов, которые при таком взгляде осуждены были бы на бездействие.

15. Сомнение в характере сделки возбуждает приобретение и отчуждение торгового предприятия. Отчуждающий этой сделкой прекращает свой промысел, приобретающий не имеет в виду перепродажи купленного предприятия, которое должно составить лишь условие его промысловой деятельности. Тесная связь этой сделки с торговлей и особенность покупки предприятия "на ходу" делают необходимым включение ее в круг торговых сделок, пока существует особое торговое право.

Так и разрешает обыкновенно этот вопрос практика на Западе. Такого же взгляда была в прежнее время и наша практика, но в последнее время обнаруживается направление стеснить круг торговых сделок: договор о покупке фабрики, хотя бы и с целью дальнейшей ее эксплуатации, не может быть признан торговле свойственным, как сделка о недвижимости (реш. суд. деп. 1901, № 399, Добр.-Бер, I, 131/97). Но если эта сделка не свойственна торговле, то кому и чему же она свойственна?

ОТДЕЛ I. СУБЪЕКТЫ ТОРГОВЫХ СДЕЛОК

§ 7. КУПЕЦ

Литература: Башилов, Русское торговое право, стр. 74 - 91; Цитович, Лекции, стр. 169-201; Нерсесов-Гусаков, Конспективный курс, стр. 45-54; Федоров, Курс торгового права, в. 2, стр. 1-23; Кулишер, Происхождение и развитие торговли и торгового класса, (Слово, 1878, № 8, 10, 11); Мулюкин, Очерки по истории юридического положения купцов в Московском государстве, Одесса, 1912.

I. Купцом, с точки зрения торгового права, признается тот, кто занимается производством торговых сделок в виде промысла от своего имени.

а) Занятие торговлей должно составлять промысел лица. Под промыслом следует понимать деятельность, направленную на приобретение материальных средств посредством постоянного занятия. Эта деятельность рассчитана на неопределенное число актов, составляющих источник дохода. Случайного, хотя бы и повторяемого, совершения действий, имеющих соприкосновение с торговлей, недостаточно для признания наличности промысла.

Отсюда видно, что все дело в намерении. Потому для признания лица купцом нет необходимости ожидать, чтобы лицо это совершило ряд торговых сделок: достаточно одного действия, если это лицо обнаруживает намерение вести торговлю, открывающую промысел. Обнаружению этого намерения могут служить различные обстоятельства, которых значение подлежит, конечно, свободной оценке суда: наем лавки, приказчиков, взятие промыслового свидетельства, вывеска, публикация, рассылка циркуляров. - Можно одновременно направлять деятельность на различные отрасли торговли, т.е. иметь несколько промыслов, напр., заниматься сахарной торговлей и дровяной. - Для признания лица купцом не служит препятствием то, что торговый промысел не составляет главного занятия его, напр., крупный сельский хозяин имеет в городе молочную лавку.

b) Не всякий промысел делает занимающегося им купцом. Необходимо, чтобы лицо это совершало торговые сделки, как предмет промысла.

В практике нашей не раз признавалось торговым "исполнение такого рода действий, которые, по предмету своему, хотя и не являются торговыми, но становятся таковыми вследствие того, что производятся в виде постоянного занятия, в виде промысла" (реш. 4 деп. 1895, № 1076, Гр. и Добр. 3, ср. еще 76). Но, согласившись с таким взглядом, придется признавать купцами адвокатов, врачей, акушерок, скульпторов, музыкантов и т.п. Какие сделки являются торговыми, указано выше. - В старое время купцами признавались лишь те, кто был внесен in matricula, следовательно это понятие связывалось с сословным значением. Ныне на Западе нет более купеческого сословия. Согласно тому, французский торговый кодекс (§ I) определяет купцов как лиц, совершающих торговые сделки и делающих из этого свое постоянное занятие. Таков же был взгляд германского торгового уложения 1864 г. (§4). Новый кодекс изменил направление. Купец тот, кто ведет какое-либо торговое предприятие (§ 1), а всякое предприятие, которое по свойству и размеру должно быть введено в порядке, принятом для торговых предприятий, считается торговым (§ 2). Это изменение произошло потому, что германское законодательство отказалось от объективно торговых сделок. В настоящее время в Германии купцами считаются: 1) те, которые ведут предприятия, признаваемые по закону торговыми; 2) те, которые ведут предприятия, подобные торговым; 3) те, которые пожелают сделать свои предприятия торговыми внесением их в реестр. Едва ли с логической стороны можно считать успехом такое изменение понятия о купце. Но на логику законодателя оказала давление логика событий: торговый оборот стремится перейти в экономический и при каждой кодификации ломает все препятствия, которые ставятся ему ограничением круга торговых сделок. - Так как круг сделок, признаваемых русским законом за торговые, шире экономического представления о торговле, то купцами в смысле торгового права должно признавать и фабрикантов, заводчиков, ремесленников, если последние работают не на заказ.

c) Совершение торговых сделок должно производиться купцом от своего имени. Признак этот необходим для отличия купца от его приказчиков, которые также занимаются торговлей, и занятие это также является для них источником средств существования. Но приказчики, хотя и совершают торговые сделки в виде промысла, однако не от своего имени, а от лица своего хозяина.

В силу этого признака купцом будет не опекун, а вверенный его попечению малолетний (т. IX изд. 1899, ст. 544, инстр. Мин. Фин. 22 ноября 1898 г., §11, п. 3), хотя Башилов, I, стр. 83, утверждает противоположное. - По той же причине купцами будут не директоры акционерного товарищества, а само товарищество, как юридическое лицо, как коллективный купец (т. V, нал. торг, и пром. ст. 430). - По закону, евреям запрещается производство торговли вне черты оседлости (Улож. о наказ, ст. 1171); когда, тем не менее, еврей будет вести торговлю через подставное лицо, т.е. будет принимать личное участие в закупке товаров, даст деньги на открытие и ведение торгового предприятия, примет на себя убытки и получит прибыль, он все же не будет купцом, если торговля производится не от его имени, если в том месте, где производится торговля, хозяином выступает подставное лицо.

II. Практический интерес отличия купца в смысле торгового права от иных экономических деятелей заключается в следующем:

1. Купцы обязаны вести торговые книги, сообразно роду торговли, и пользуются особою доказательною их силой.

Закон возлагает эту обязанность на "лиц, торговыми делами занимающихся" (Уст. Торг. ст. 669 и 685), а потому лица, совершающие отдельные торговые сделки, свободны от этой обязанности.

2. Векселя, выданные замужней женщиной по гражданским сделкам без согласия мужа, недействительны, тогда как векселя, выданные замужней женщиной, которая производит торговлю от собственного своего имени, т.е. купчихой, будут действительны и без согласия мужа.

Это постановление Уст. Векс. (ст. 2) следует понимать так, что купчиха может выдавать векселя без согласия мужа в пределах своего промысла, а за его пределами она нуждается в его согласии, напр., купчиха покупает под вексель бриллиантовое колье для своей дочери по случаю ее замужества.

3. Торговая несостоятельность, соединенная с производством торговли, присвоенной лицам, взявшим промысловые свидетельства, возможна только в отношении купцов.

Это положение (Уст. Суд. Торг. изд. 1903, ст. 386) не согласовано с Полож. о госуд. пром. налоге 1898 г. и потому, хотя несостоятельными по торговле могут быть объявлены только купцы, но не все купцы могут быть объявлены несостоятельными по торговле.

4. За смертью купца оставшееся после него торговое предприятие не останавливается охранительными мерами, а продолжает идти под руководством старшего конторщика или приказчика.

Что закон имеет в виду купца в смысле торгового права, видно из того, что условием такого безостановочного хода является исправное ведение торговых книг (т. X, ч. 1, ст. 1238, прил. к ст. 13).

III. С точки зрения русского государственного права, купечество составляет сословие, разряд городских обывателей. Принадлежность к этому сословию достигается взятием сословного купеческого свидетельства первой или второй гильдии и утрачивается невозобновлением такового в установленный срок.

Сопоставление ст. 533 и 536, т. IX, показывает, что, вопреки взгляду закона, купечество не составляет настоящего сословия, под которым понимается общественный класс, наследственно пользующийся известным юридическим положением.

Можно пользоваться сословными правами, не производя никакой торговли, и можно производить торговлю, не пользуясь сословными правами. Купцом, в смысле торгового права, могут быть лица, принадлежащие, с точки зрения государственного права, к иным сословиям, напр., к дворянскому.

Закон 8 июня 1898 г. внес крупное нововведение, отделив сословную сторону от фискальной: торгующий может уплатить следуемые с него налоги взятием промыслового свидетельства и не присоединиться к купеческому сословию взятием особого купеческого свидетельства. Contra, У д и и ц е в, I, 85: купцом может оказаться и казенное учреждение, напр., университет, открывший свой книжный магазин или свою типографию (т. XI, ч. I, изд. 1893, ст. 540, сопоставить с т. V, нал. торг, и пром. ст. 371, п. 1, ст. 6, п. 1).

IV. С финансовой точки зрения, купец тот, кто уплачивает налог со своего торгового промысла. Уплата основного налога производится в форме взятия промыслового свидетельства различной ценности, смотря по классу местности и разряду предприятий. Налог уплачивается вперед за год, читая с 1 января по 31 декабря, причем после 1 июля выдаются полугодовые свидетельства. В противоположность купеческим свидетельствам, которые берутся на лицо, промысловые свидетельства должны быть выбираемы на каждое отдельное торговое заведение.

Мы видели несоответствие между частноправовым и государственным представлениями о купце. Такое же несоответствие возможно между финансовым и частноправовым представлениями. Некоторые промыслы не подлежат государственному промысловому налогу, хотя они и торговые и способны привлечь к себе действие норм торгового права, напр., театры, издательство. Можно уклониться от взятия промыслового свидетельства и тем не менее вести торговлю и даже оказаться несостоятельным по торговле. То обстоятельство, что промысловое свидетельство было взято на имя данного лица, может служить одним из доказательств принадлежности предприятия этому лицу, но решающего значения не имеет и может быть опровергнуто другими доказательствами.

Помещение, в котором находилась москательная лавка, сдано было Шустовым внаем Кудрявцеву за 1000 р. в год. Со времени открытия лавки Кудрявцев признавался посторонними лицами хозяином ее: счета писались на его имя и от его имени, страхование товара производилось на его имя, приказчики считали его хозяином. Между тем Шустов заявил, что он хозяин лавки, потому что Кудрявцев только его приказчик на отчете, в удостоверение чего и представил торговый патент, выданный на его, Шустова, имя. Очевидно, вся совокупность обстоятельств не позволяла признать хозяином лавки Шустова, а не Кудрявцева (реш. спб. ком. суда за 1871 г. Тур, 1873, 11). - Вопреки мнению Башилова, I, стр. 94, следует признать, что промысловое свидетельство неспособно создать презумпцию в пользу торгового характера всех вообще действий его обладателя.

V. В нашем законодательстве содержится указание на ряд лиц, которым воспрещается производство торговли по различным соображениям. С одной стороны, закон признает несовместимость торгового промысла с общественным положением лица. Сюда относятся: священнослужители (т. IX, ст. 399); монашествующие (т. IX, ст. 420 и 498), но не монастыри, которым, по разъяснению Синода и Сената, дозволяется брать на свое имя промысловые свидетельства. (Отзыв Св. Синода 6 марта 1874 г., за № 813 и реш. 1 деп. Прав. Сената 11 апреля 1874 г., №2934); лица военного сословия, офицеры и нижние чины, хотя и вправе брать торговые (купеческие и промысловые) свидетельства, но производить торговые дела и управлять промысловыми заведениями могут не иначе, как через поверенного, управляющего или приказчика (т. IV, Уст. воин, повин. ст. 28, п. 3), а производить торговлю крепкими напитками и вовсе не могут (т. V, Уст. акц. ст. 611 и 639). С другой стороны, закон опасается столкновения между личными торговыми интересами и торговыми интересами, вверенными попечению лица. Сюда относятся: маклеры (Улож. о Наказ, ст. 1307), русские консулы (Уст. Коне. ст. 3), приказчики (Уст. Торг. ст. 15, 16). В иных случаях запрещение вести торговлю является результатом наказания: для лишенных всех особенных прав и преимуществ (Улож. о Наказ, ст. 43, п. 2), для нарушивших предписание о ведении торговых книг (Улож. о Наказ, ст. 1173), для пользовавшихся неустановленными весами и мерами (Улож. о Наказ, ст. 1175), для признанных неосторожными банкротами (Уст. Суд. Торг. ст. 529, п. 2, условно). В виде меры предупредительной запрещается производство торговли жене несостоятельного должника до окончания конкурса (т. IX, ст. 546).

По русскому праву (т. III, ст. 534), всем лицам, состоящим на службе государственной, дозволяется беспрепятственно получать промысловые свидетельства.

Однако все эти запрещения не касаются частноправовой стороны, и ведение этими лицами торговли может повлечь для них различные невыгодные последствия, но не устраняет применения норм торгового права.

§ 8. ТОРГОВАЯ ДЕЕСПОСОБНОСТЬ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНЕГО ЛИЦА

Литература: Каминка, Очерки, 104-111.

По русскому законодательству, правила о порядке заключения обязательств несовершеннолетних, установленные для общегражданских отношений, относятся в полной мере и к лицам торгового состояния, как вышедшим из опеки, так и находящимися под опекой.

Так постановляет т. X, ч. 1, ст. 223. Иначе обстоит дело на Западе. В противоположность тем льготам для несовершеннолетних, которые перешли в гражданское право от Рима, новейшее торговое право, в интересах торгового оборота, проявило стремление сократить срок совершеннолетия в области торгового оборота (франц. торг. код. § 2, 4, 6). По новому германскому уложению, если опекун, с утверждения опекунского учреждения, разрешит несовершеннолетнему самостоятельное ведение торгового предприятия, то несовершеннолетний считается дееспособным для всех сделок, которые обыкновенно соединяются с ведением подобного предприятия (§ 112, 1822, 1827). В оправдание приводят то соображение, что сын с малых лет осваивается с торговлей отца. Одобрить этой тенденции нельзя. В отношении всех вообще дел отца можно предположить, что сын освоился с ними вследствие совместной жизни. Однако это законодателями не принимается для гражданских дел. Торговые же сделки, по своей сложности, рискованности, многочисленности, требуют еще большей опытности и зрелости, чем гражданские сделки.

Лица, не достигшие совершеннолетия (21 год), разделяются на два разряда: малолетних (до 17 лет) и несовершеннолетних (от 17 до 21 года). Малолетние находятся под опекой, которая заменяет их в совершении сделок, несовершеннолетние состоят под попечительством, которое содействует им при совершении сделок.

I. В период малолетства не может быть и речи о самостоятельном ведении торговли малолетними. Торговлю могут вести только опекуны.

1. Когда к малолетнему доходит торговое предприятие в готовом виде, по наследованию или дарению, то, согласно с задачей опеки - сохранить имущество, на опекуне должна бы лежать обязанность лишь поддерживать предприятие. Однако закон предлагает опекуну заботиться, чтобы торги, промыслы и прочие дела малолетнего приведены были по возможности в лучшее положение (т. X, ч. I, ст. 270). Это право опекуна улучшать торговые дела может привести к опасным попыткам расширить предприятие.

2. Когда к малолетнему дошли капиталы, то закон дозволяет опекуну употребить их на торги, промыслы и тому подобное (т. X, ч. 1, ст. 268), т.е. обращать на открытие торгового предприятия. Это право опекуна еще меньше согласуется с охранительной задачей опеки.

Некоторой гарантией в этом случае является то, что взять капитал из кредитного учреждения опекун может только с согласия опекунского установления, дворянской опеки или сиротского суда и с утверждения губернатора (т. X, ч. 1, ст. 268). Но, если понимать эту статью буквально, то торговля была бы совершенно невозможной при опеке. Это означало бы, что опекун не может взять из банка денег, положенных им самим на текущий счет. Поэтому ст. 268 следует понимать в смысле необходимости разрешения губернатора на случай, когда дело идет о капитале, положенном в банк, независимо от производимой торговли.

II. В период несовершеннолетия различается круг сделок, которые несовершеннолетний способен заключать вполне самостоятельно, и круг сделок, для заключения которых необходимо соучастие попечителя.

1. В случае перехода торгового предприятия к несовершеннолетнему, по наследованию или по дарению, ведение торговли производится самим несовершеннолетним, но не иначе, как с содействием попечителя при заключении каждой сделки. Попечитель не вправе дать общее согласие на ведение предприятия со всеми сопряженными с ним сделками (реш. кас. деп. 1872, № 1092).

С этим взглядом согласны Гольмстен, Очерки, стр. 36, и Федоров, Курс, стр. 155. Напротив, Цитович, Учебник, стр. 55, высказывает, что "для торгового права есть малолетство и нет несовершеннолетия в собственном смысле слова. Вести торговлю - значит управлять имением". Одного с ним мнения Азаревич, стр. 80. Правда, ст. 220, т. X, ч. 1, предоставляет несовершеннолетнему "управление своим имением", но в то же время запрещает давать обязательства, совершать акты и сделки какого-либо рода. При этих условиях самостоятельное ведение торговли немыслимо, потому что без обязательств невозможно торговое дело, хотя Нерсесов-Гусаков, стр. 50, и полагает, что "есть много сделок, не влекущих за собой возникновения обязательств, напр., продажа или покупка на наличные деньги". Башилов, I, стр. 80, утверждает, что "неудобства такого положения дел на практике устраняются тем, что несовершеннолетний, с согласия попечителя, выдает кому-либо полную неограниченную доверенность на управление всеми его торговыми делами".

2. Когда к несовершеннолетнему дошли капиталы, то открытие на эти деньги торгового предприятия невозможно для самого несовершеннолетнего, потому что такой акт выходит из границ управления имением. Оно невозможно даже с согласия попечителя, потому что попечитель вправе дать согласие на отдельные сделки, а не на ряд сделок, не определенных со стороны их последствий, каковым является всякое торговое предприятие.

§ 9. ТОРГОВАЯ ДЕЕСПОСОБНОСТЬ ЗАМУЖНЕЙ ЖЕНЩИНЫ

Литература: Шершеневич, О праве замужней женщины на производство торговли (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1888, № 7).

Постановления нашего законодательства, касающиеся купца и не имеющие характера публично-государственного, относятся в равной степени и к женщинам, будут ли то девушки, вдовы, разведенные жены, замужние женщины. В отношении последней категории русское право резко расходится с западными кодексами.

Неспособность замужней женщины на Западе совершать гражданские сделки получает в торговом праве некоторое ограничение: раз данное мужем согласие на открытие торговли распространяется уже на все сделки, соединенные с ее торговым промыслом. Но согласие необходимо - без него жена не может стать купчихой (франц. торг. код. § 4, 5 и 7; герм, гражд. улож., § 1405). Основание такой необходимости заручиться согласием мужа кроется не в легкомыслии женского пола вообще, потому что женщины, не имеющие мужа, в чьей-либо помощи не нуждаются, и не в общности имуществ, господствующей на Западе, потому что согласие требуется и при системе имущественной раздельности. Основанием является только личная власть мужа над женой, признающая нарушением своего авторитета совершение женой без мужа столь важного акта.

В нашем общем законодательстве нет никаких указаний на необходимость согласия мужа для открытия и ведения женой торгового предприятия. Если принять в соображение: а) что при имущественной раздельности супругов торговля жены не может нарушать материальные интересы мужа; b) что ограничение дееспособности не может предполагаться без прямого указания закона; с) что обязанности жены повиноваться мужу в сфере домашнего хозяйства (как хозяйка дома) нисколько не противоречит ее самостоятельность в отношении внедомашнего хозяйства, - то следует признать, что по русскому праву жена может открыть и вести торговлю помимо и даже вопреки воли мужа.

Того же мнения Гольмстен, Очерки, стр. 37. Противоположного взгляда придерживается Цитович, Очерки, стр. 36, ссылаясь на ст. 107, т. X, ч. 1 (впоследствии изменил свой взгляд, Учебник, стр. 56). Колеблются, ввиду той же ст. 107, Нерсесов-Гусаков, стр. 57; Башилов, I, стр. 80, утверждает, без всякого к тому основания, что "у нас, наоборот, согласия (мужа) не требуется, но заведенная женой торговля может быть во всякое время прекращена по произволу мужа". Напротив, по нашим местным законам, жена без разрешения мужа не может вести торговлю от своего имени (тор. код. Царства Польского, § 3, свод гражданских узаконений губерний Прибалтийских, ст. 11).

Существуют, однако, сделки, для которых, по исключению, закон наш требует разрешения мужа: 1) для векселей, выданных замужней женщиной, хотя бы и по торговым сделкам, но вне торгового ее промысла (Уст. Векс. ст. 2); 2) для принятия на себя замужней женщиной обязанностей приказчицы, как основанных на личном найме (г. X, ч. 1, ст. 2202).

В случае несовершеннолетия замужней женщины, к ней должны быть применены постановления о дееспособности не достигших 21 года. Если к ней дошло торговое предприятие по наследованию, то она должна вести его при соучастии попечителя, будет ли им муж или постороннее лицо. Открытие вновь предприятия представляется для несовершеннолетней жены невозможным даже при согласии мужа, так как это ограничение имеет в виду не интересы его авторитета, я интересы самой жены.

По мнению Цитовича, Учебник, стр. 56, "замужняя женщина всегда и навсегда совершеннолетняя". Основанием к такому утверждению служит то, что личная власть родителей, опекунов склоняется при выходе замуж девушки перед властью мужа (т. X, ч. 1, ст. 179, п. 1, 108), а где нет личной власти, не может быть таковой и по имуществу. Но последнее-то и неверно: личная власть очень часто расходится с опекой по имуществу.

§ 10. ТОРГОВОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ

Литература: Цитович, Учебник, стр. 58-61; Нерсесов-Гусаков, стр. 54-56, Башилов, I, стр. 156-160; Гольмстен, Очерки, стр. 38-47; К а й и н к а , Очерки, стр. 112-143. Вормс, Ответственность приобретателя при переходе торговых предприятий (Вестн. Пр. и Нот., 1913, № 17); Гольдовский, О мерах против недобросовестных платежей и о переходе торговых предприятий (Юрид. Вести., 1913, кн. 2); Гойхбарг, О переходе торговых и промышленных предприятий (Труды Спб. Юрид. Об., т. V). Д у с с а н, К вопросу об отчуждении торгового предприятия. Очерк французского и германского права (Вест. Фин., 1913, №28); Розенберг, Торговое имя, фирма и торгово-промышленное предприятие (Вест. Фин., 1913, ; № 19); Удинцев, Оставление заклада в пользовании должника. III. Заклад торгово-промышленных предприятий (Вести. Фин., №41 и 42); Шретер, Переход торговых предприятий (Юрид. Вест., 1913, кн. 3).

I. Под именем торгового предприятия понимается совокупность личных и имущественных средств, соединенных для достижения известной торгово-хозяйственной цели по определенному плану.

Т. X, ч. 1, ст. 1238 и прил. к ней, хотя и пользуется термином "торговое предприятие", но смешивает его с "торговым заведением". Напротив, Положение о госуд. промысл, налоге 8 июня 1898 г. строго выдерживает терминологию. См. также по Прод. 1912 г., т. XI, ч. 2, Уст. Торг. ст. 820-824.

1. Наличность имущественных средств составляет условие всякой экономической деятельности. С этой целью при открытии торгового предприятия в его пользу выделяется капитал из частного имущества предпринимателя. С этого времени капитал имеет свою особую судьбу: он растет, изменяется в составе, уменьшается, снова увеличивается, независимо от остального имущества собственника. Материальный состав предприятия выражается в следующем: а) Каждое торговое предприятие имеет торговое заведение. Этим именем обозначается место деятельности торгового предприятия, обставленное всеми средствами, приспособленными к этой цели. Таковы лавки, магазины, фабрики, заводы. К торговому заведению относится и контора предприятия, хотя бы она находилась в другом помещении. Наоборот, с торговым заведением не следует смешивать складочное помещение для товаров, как часть целого. b) К материальному составу предприятия относятся товары, все равно запасенные для переработки или заготовленные к сбыту. Сюда же следует присоединить вспомогательные материалы: дрова, уголь, нефть, масло и т.п. с) Предприятие нуждается всегда в некоторой денежной наличности, составляющей его кассу, d) К имуществу предприятия принадлежат связанные с данным предприятием права: на фирму, на товарный знак, на фабричные рисунки и модели.

Положение о госуд. пром. налоге разграничивает понятие о торговом заведении и о складочном помещении и дает свои определения (т. V, Нал. Торг, и Пром. ст. 409, 411 и 414). Каждому торговому заведению вменяется в обязанность иметь собственную вывеску (ст. 439).

2. Для приведения в действие всей этой имущественной массы необходимы соответствующие личные средства: а) Лицо, которое организует торговое предприятие, дает ему свое имя, выделяет для него часть своего имущества, несет на себе риск успеха и пользуется всеми выгодами, - называется предприниматель. В экономическом отношении предприниматель входит в состав торгового предприятия, как один из его элементов. С юридической стороны торговое предприятие объективируется, и предприниматель оказывается, как субъект того особого имущества, которое называется торговым предприятием, вне этого последнего. b) При сложности предприятия оно нуждается в содействии большего или меньшего числа лиц. Вспомогательный персонал - управляющие, приказчики, конторщики, рабочие, служители - призываются предпринимателем, который распределяет между ними обязанности, наблюдает за ними, вознаграждает их труд.

Для обозначения предпринимателя закон наш прибегает к выражению "хозяин торгового предприятия" (напр., т. X, ч. I, ст. 1238, прил. к ст. 15). Употребляются и иные термины: глава торгового дома, владелец предприятия (напр., т. V, нал. Торг, и Пром., ст. 526), принципал.

II. Организованное таким образом торговое предприятие представляется самостоятельным меновым хозяйством. Экономически оно существует независимо от того обстоятельства, кто его ведет, независимо от частного имущества хозяина, независимо от других предприятий, какие ведет то же лицо. Все другие меновые хозяйства, вступающие в сношения с ним, имеют в виду, как дело поставлено, а не кто собственник предприятия. Потребители чаще всего не имеют никакого представления об имени хозяина, который, сознавая свое значение, скромно прячется за фирму предприятия.

Экономическая самостоятельность торгового предприятия не могла не вызвать представления о юридической обособленности его. Ввиду того, что доверие оказывается кредиторами не личности предпринимателя, а самому предприятию, в обороте сказывается стремление: а) составить из имущества предприятия особую массу, из ценности которой удовлетворялись бы кредиторы по сделкам с предприятием, преимущественно перед прочими кредиторами предпринимателя; b) при существовании у одного и того же лица нескольких предприятий составить из имущества каждого из них особые массы, предназначенные к преимущественному удовлетворению своих кредиторов; с) допустить отчуждение торгового предприятия в его материальном составе, со всем пассивом и активом.

Современные западные законодательства только начинают принимать в соображение эти тенденции. Новое торговое уложение Германии 1897 г. дает постановления о продаже торгового предприятия "на ходу" (§ 25 и 26), французские законы 1 марта 1898 г. о залоге и 17 марта 1909 г. о продаже и залоге предприятия. В духе германского составлен и венгерский закон 28 декабря 1908 г. по тому же вопросу. - Цитович, Учебник, стр. 59, готов признать торговое предприятие юридическим лицом, против чего энергично восстает Гольмстен, Очерки, стр. 39-42, признающий торговое предприятие институтом экономическим, а не юридическим. Каминка, Очерки, стр. 115-116, считает недостаточным придавать обособлению торгового предприятия только экономическое или техническое Значение и одобряет теорию австрийского коммерциалиста Писко, признающего торговое предприятие имуществом, основанным на единстве деятельности; относительно признаков торгового предприятия Каминка оставляет вопрос открытым, как вопрос технических особенностей и воззрений торгового оборота.

III. Идея самостоятельности торгового предприятия успела несколько выразиться в русском законодательстве.

1. Отделение торгового предприятия от имущества предпринимателя выражается в том, что обложение промысловым налогом падает на каждое предприятие.

Одно и то же лицо платит налог с каждого принадлежащего ему предприятия и, наоборот, одно и то же предприятие, принадлежащее нескольким лицам, облагается, как и всякое другое (т. V, Нал. Торг. Пром., ст. 366, 409, 430). Если предприятие перейдет до истечения срока промыслового свидетельства или билета к новому хозяину, то свидетельство сохраняет свою силу, как принадлежность предприятия (ст. 438). Фискальные недоимки по налогу падают на имущество самого предприятия (ст. 524).

2. Закон для охранения от расстройства торговых предприятий вследствие смерти хозяина устанавливает ряд мер, направленных к поддержанию самостоятельности предприятия.

Не допуская охранительных мер, способных остановить эту часть оставшегося без хозяина имущества, закон дозволяет при объявленной суду исправности торговых книг безостановочное продолжение хода торгового предприятия (т. X, ч. 1, ст. 1238, прил. к ст. 14). Устраняя действие гражданского положения о прекращении силы договора личного найма за смертью нанимателя (т. X, ч. 1, ст. 1544 и 2238), закон обязывает всех служивших в предприятии приказчиков и конторщиков оставаться при должностях (ст. 19, прил. к ст. 1238, т. X, ч. 1).

3. Самостоятельно организованное предприятие нуждается в особом счетоводстве. Торговые книги ведутся не от лица предпринимателя, а от принадлежащего ему предприятия.

Закон предписывает особое счетоводство филиальным конторам предприятия (Уст. Торг. ст. 684), тем более обязательно особое счетоводство для отдельных предприятий. По правилам бухгалтерии, иначе и нельзя вести счетоводство, и если бы предприниматель завел одно счетоводство по писчебумажной фабрике и молочной ферме, то его книги не оказались бы в требуемой законом исправности, так как ни один эксперт не в состоянии был бы выяснить положение дел.

4. Торговое предприятие имеет свою особую подсудность, отличную от местожительства предпринимателя, которое определяет его личную подсудность.

Наше законодательство не дает прямо права предъявлять иски по месту нахождения торгового предприятия. Однако возможность такого предъявления иска имеет свои основания: а) аналогия со ст. 221 Уст. Гражд. Суд., допускающей предъявление исков против товариществ, возникающих из договоров, заключенных с местными их конторами или агентами, или по месту нахождения этих контор или агентов, или по месту нахождения правления; b) аналогия со ст. 44 Уст. Векс., дозволяющей предъявление требования платежа по векселю в конторе или ином торговом помещении должника; с) торговое предприятие, имея заведение, имеет и то обзаведение, которое по закону (Уст. Гражд. Суд. ст. 205) дает право истцу выбора места, где он может застигнуть ответчика. Наши процессуалисты склонны допустить особую подсудность торгового предприятия: Малышов, Курс гражданского судопроизводства, изд. 2, 1873, стр. 173; Анненков, Опыт комментария, изд. 2, 1887, стр. 100-101. Но вывод этот сомнителен. Против толкования ст. 221 по аналогии и за ее специальный характер Васьковский, Курс гражданского процесса, I, § 65, стр. 549, прим. Согласно его заключениям, место управления делами может служить основанием подсудности исков по договорам частных юридических лиц и для железнодорожных управлений (ст. 127 Уст. Рос. Жел. Дор.).

IV. Если устарелому русскому законодательству не чужда идея самостоятельности торгового предприятия, то тем более должна была выразиться она в нашей судебной практике. Переход предприятия из рук в руки, как особой имущественной массы, без приостановки его деятельности, "на ходу", составляет обычное явление. Однако, ввиду молчания закона, и практика не решается допустить передачу пассива без согласия кредиторов, с освобождением прежнего хозяина от ответственности по обязательствам предприятия. Не решается она также составить из имущества предприятия особую массу для преимущественного удовлетворения его кредиторов.

Сенат признал, что Лозово-Севастопольская железная дорога перешла в казну, согласно условиям выкупа, как целое предприятие, со всеми правами и обязательствами (реш. кас. деп., 1911, № 34). Свой взгляд на торговое предприятие судебная практика высказала особенно ярко по вопросу о дипломах на медали, которые признаны ею за принадлежность предприятия, потому что "при выдаче означенных наград принимаются в соображение не личные качества того или другого случайного владельца промышленной фирмы, стоящего во главе ее в данный момент, а успехи ее промышленного предприятия, которые, несмотря на смену владельцев фирмы и различие в их способностях, обыкновенно не утрачиваются через это, а сохраняются, благодаря устойчивости сложившихся, в силу времени, особых условий, присущих самому предприятию, как-то: первоначального его устройства, искусства служебного персонала, усвоенных приемов производства и проч." (реш. кас. деп., 1898, № 17). К продаже предприятия применяется учение о заблуждении в объекте (реш. 4 деп. 1893, № 49, Гр. 89). В реш. 4 деп., 1897, №1113 (Носенко, Устав торговый, к ст. 71, § 6) признано, что сложение с себя ответственности со стороны прежнего хозяина и перенесение ее на нового недействительно, как нарушающее права третьих лиц. Однако отсутствие протестов в ответе на циркуляр, извещающий о переходе торгового предприятия к новому хозяину, в торговом быту принято считать согласием, как это подтверждает ук. С. Д. от 30 окт. 1910 г. (Дегтев, № 1239). Отсутствие всяких правил о переходе предприятий от одного лица к другому покровительствует неблаговидным переукреплениям их. "Весьма нередко хозяин торгового предприятия, наделав массу долгов, тайком, без огласки, или фиктивно передает свое предприятие кому-либо из людей себе близких, или продает его за действительную плату, но скрывает полученные деньги и лишает своих верителей возможности получить какое-либо удовлетворение по их претензиям". Эти соображения заставили торгово-промышленные организации и съезды настойчиво взяться за разработку соответствующего законопроекта, который был вынесен в 1912 г. Мин. Торговли и Промышленности в Государственную Думу.

§ 11. ФИРМА

Литература: Башилов, I, стр. 126-143; Колумбус, Фирмы по нашим торговым законам (Ж.Гр. и Уг. Пр., 1882, № 1); он же, Фирма и ее значение в торговле (Счетоводство, 1888); Гольмстен, Охраняется ли право на фирму нашим законом (Юрид. иссл. и статьи, 1894, стр. 227-331); Гольденберг, Недобросовестная промышленная конкуренция (Вест. Пр., 1901, № 6 и 7); Каминка, Очерки, стр. 144-164. Ржондковский, О продаже фирмы и в частности присвоенного ей государственного герба (Юрид. В., 1891, № 9); Розенберг, Торгово-промышленное заведение и его вывеска (Вест. Фйн., 1913, № 21 и 22).

I. Фирма есть название торгового предприятия, как обособленного частного хозяйства. Фирма имеет своей целью индивидуализировать предприятие подобно тому, как имя и фамилия индивидуализируют человека. Фирма составляет принадлежность торгового предприятия.

Иные считают фирму торговым именем купца, напр., Башилов, I, стр. 126, Нефедов, Учебник, стр. 29. Это неверно по следующим соображениям: а) имя дается человеку для его индивидуализирования, между тем при указанном понимании фирмы лицо, обладающее несколькими предприятиями, явилось бы носителем многих имен; b) право на имя есть чистое личное право, неспособное быть предметом отчуждения, тогда как фирмы постоянно продаются и покупаются; с) названия гостиниц, напр. "Европа", или периодических изданий, напр. "Новое время", не что иное, как фирмы, а между тем их невозможно признать торговыми именами содержателей гостиниц или издателей; d) понятие о фирме должно быть едино, а между тем фирма товариществ, с опровергаемой точки зрения, должна бы иметь иное значение, чем фирма единоличного купца; е) только представлением о фирме, как названии предприятия, можно объяснить общепринятое положение, что фирма не может переходить без торгового предприятия, которому присвоена. Для избежания затруднений некоторые, напр., Цитович, Учебник, стр. 61, готовы признать фирму одновременно за "имя торговца и его торговли", но это вопроса, конечно, не решает. В судебной практике взгляд мало выдержан: с одной стороны "фирма - это имя, даваемое предприятию" (реш. 4 деп., 1883, № 2499, Носенко, Устав торговый, к ст. 71, § 4), с другой - "спорная фирма представляет собой имя истицы и по этому уже одному, доколе не будет доказано противное, фирма эта должна быть признаваема ее принадлежностью" (реш. 4 деп. 1892, № 191, Гр. 35). Неустойчивость понятия о фирме еще усиливается тем, что судебная практика смешивает фирму с предприятием (реш. 4 деп., 1897, № 1113, Носенко, к ст. 71, §6, п. 2), с представительством (реш. 4 деп., 1873, № 985, Носенко, Сборник, II, № 605), а закон смешивает фирму с правлением (Уст. Гражд. Суд., ст. 220 и 221). Закон 1896 г. о товарных знаках, признавая фирму за "наименование предприятия", ясно противополагает обозначение фамилии владельца предприятия обозначению фирмы предприятия (Прод., 1906, т. XI, ч. 2, Устав Пром., ст. 161 5). Устав о векселях 1903 г. противополагает означение на вексель фамилии означению фирмы (ст. 3, п. 4). Точно так же закон 20 марта 1911 года об авторском праве сопоставляет, отличая их, фирму или имя и фамилию фабриканта (доп. и перех. постановления ст. X, ст. 671 1 т. X, ч. 1, по Прод. 1912 г.).

Внешним образом фирма должна выразиться: а) в подписи, которую употребляют на документах, исходящих от предприятия, b) на бланках бумаг, на которых пишется корреспонденция предприятия; и может выразиться: а) в вывеске, указывающей публике, какого рода сделки совершаются в данном торговом заведении, b) в товарном знаке, облегчающем потребителям нахождение продуктов известного предприятия.

Фирма состоит при торговом предприятии, вывеска - при торговом заведении. Соединение фирмы и вывески есть случайность, хотя и нередкая. Но они могут быть и разъединены: вывеска "Музыкальный магазин", очевидно, не есть фирма. При одной фирме может быть несколько вывесок, но не наоборот. Пароходное предприятие "Самолет" имеет столько вывесок, сколько пароходов, потому что название каждого парохода есть вывеска, а каждый пароход есть отдельное торговое заведение (т. V, Нал. Торг, и Пром., ст. 409).

II. Экономическое значение фирмы заключается в той ценности, какую имеет хорошо поставленное предприятие благодаря своей известности среди публики. Эта известность может распространяться среди все большего круга потребителей. Район известности предприятия, заставляющий искать с ним сделок, различается по характеру предприятия: некоторые предприятия могут быть известны всей России, другие - поволжскому краю, иные - одному только городу, а может быть только одной улице. Наличность этой ценности обнаруживается в том излишке, какой приобретает цена предприятия сверх стоимости помещения, обстановки, товаров. А где есть ценность, там имеются интересы, требующие защиты.

III. Русское законодательство, хотя ему и не чуждо понятие о фирме, весьма мало удовлетворяет этой потребности. Оно дает постановления только относительно фирмы товарищества. Недостаток закона восполняется обычным правом, которое несомненно признает интересы, соединенные с фирмой, подлежащими юридической защите и тем создает право на фирму.

Под влиянием французского законодательства, признающего только товарищескую фирму (raison sociale), и наше имеет в виду фирму товариществ: Уст. Торг. ст. 62, 71, т. IX, ст. 543, т. X, ч. 1, ст. 2148, 2191, п. 2. Признание права на фирму обычаем подтверждается рядом судебных решений. Однако суды наши вместо того, чтобы опираться на обычное право, ищут опоры в законе, именно в ст. 684, т. X, ч. I. Признавая пользование чужой фирмой "неправильным и нарушающим интересы настоящего собственника", суд, на основании указанной статьи, признает право на вознаграждение (реш. 4 деп., 1882, №896. Носенко, V, № 69). Но ст. 684 сама по себе не дает права на защиту, так как она определяет вознаграждение за нарушение права, а следовательно еще нужно доказать, что пользование фирмой есть право, и уже тогда, согласно ст. 684, присуждать к возмещению убытков за пользование фирмой со стороны того, кто неправильно ею пользуется. С юридической стороны "неправильность" - это противоправность. Нарушение же "интересов" само по себе не дает права на возмещение убытков, напр., в случае открытия нового однородного магазина против бывшего уже на той же улице.

IV. Выбор названия для фирмы обусловливается организацией торгового предприятия.

1. Фирма предприятия, принадлежащая единоличному купцу, должна соответствовать началу истинности, т.е. совпадать с фамилией этого купца. Отступления от начала истинности допускаются в следующих случаях: а) при переходе предприятия от одного лица к другому по наследованию или при возмездном отчуждении; b) при выходе замуж купчихи, давшей свое имя торговому предприятию до этого момента.

Следуя германскому уложению (§ 18), началу истинности придают то значение, которое оно не заслуживает. Оно не только не способно предупредить недобросовестную конкуренцию, но даже благоприятствует ей. Согласно этому началу, каждый вправе дать предприятию свое имя, хотя бы другое однородное предприятие уже носило это имя. Такое совпадение фамилий, а следовательно и фирм, может произойти только потому, что предприниматель добросовестно следовал указанному принципу; это же совпадение может наступить преднамеренно, примерами чего богата судебная практика. Знаменитые процессы шампанской фирмы вдовы Клико и кельнской одеколонной фирмы Johann Maria Farina показали, как нарочно отыскивают лицо с фамилией, которая совпадала бы с известной фирмой, и заставляют это лицо разыгрывать роль хозяина, чтобы только дать его фамилию предприятию. В самом деле, если считать, что фирма есть торговое имя купца и что оно должно совпадать с его гражданским именем, то каким образом можно лишить лицо с однозвучной фамилией права пользоваться своей фамилией, каким образом лицу, продавшему свое предприятие, воспретить вновь открыть такое же предприятие, лишив тем всякого смысла сделку по отчуждению. Конечно, можно договором обязать прежнего хозяина не открывать однородного предприятия в пределах условленного района. А если такого соглашения нет?

2. Фирма предприятия, принадлежащего полному товариществу, должна совпадать с фамилиями всех или некоторых товарищей, при указании на товарищество.

Указание на товарищество делается прибавкою: и К. Закон говорит, что полное товарищество торгует "под общим именем всех" (Уст. Торг, ст. 62). Отсюда выводится нередко требование, чтобы фирма полного товарищества заключала в себе непременно фамилии всех товарищей. Но закон предписывает торговать не "под именем всех", а "под общим именем всех". С нашим взглядом согласны: Башилов, I, стр. 130; Цитович, Учебник, стр. 94; Гольмстен, Очерки, стр. 50; Федоров, Курс, стр. 182. Внесение всех фамилий крайне неудобно, когда товарищей более двух. В случае родства товарищей происходит обобщение: напр., пароходство Бр. Каменских, рыбная торговля Петрова сыновей.

3. Фирма предприятия, принадлежащего товариществу на вере, должна совпадать с фамилией одного или более товарищей, при указании на товарищество.

Закон (Уст. Торг. ст. 71) гласит, что предприятие ведется под именем товарищей и Ко. Отсюда ясно, что фамилии вкладчиков не могут быть включены в состав фирмы товарищества на вере. Гольмстен, Очерки, стр. 50, находит это положение необоснованным (см. возражение ему К а м и н к а , Ж.М.Ю., 1896, № 8, стр. 135). Следовательно, в фирмах товариществ полного и на вере может и не быть различия.

4. Фирма предприятия, организованного на акционерных началах, должна быть заимствована от предмета или свойства предприятия.

С точки зрения этого требования (т. X, ч. 1, ст. 2148) допустимы только такие фирмы: "Пароходное Общество на Волге", "Первое Российское Страховое Общество". Однако ввиду того, что наши акционерные уставы отступают от законодательных норм, фирмы акционерных товариществ представляют собой нередко или фантастические названия, напр. "Самолет", "Саламандра", или же даже личные имена, напр. "Пароходное Общество Зевеке". Последнее не должно быть допускаемо, потому что лицо слабо связано с акционерным товариществом, из которого оно всегда может удалиться продажей акций, а между тем третьи лица могут быть легко введены в заблуждение включением фамилии в фирму предприятия. Впрочем, торговое уложение Германии 1897 г. не препятствует включению фамилий в фирму акционерного товарищества (ст. 20).

V. Фирма, как принадлежность торгового предприятия, допускает некоторые сделки с фирмой. При переходе предприятия от одного лица к другому по наследованию или по продаже вместе с предприятием переходит, как его принадлежность, и фирма. Так как фирма представляет принадлежность предприятия, то переход фирмы в этом случае должен предполагаться, если не устранен особым соглашением. Так как фирма есть название предприятия, то она не может быть предметом сделки отдельно от предприятия. Для передачи фирмы вместе с предприятием закон не устанавливает особой формы, а потому она будет действительна и при словесном соглашении. Для ограждения нового хозяина предприятия от пользования со стороны прежнего переданной фирмы возможен договор, воспрещающий ему производить однородную торговлю под старой фирмой в пределах определенного района.

Амлонг, собственник кофейного магазина под фирмой "Роберт Амлонг", продал свой магазин Ю. Форштрему вместе с фирмой, в подтверждение словесной сделки пригласил двух свидетелей. Когда магазин перешел по наследованию Л. Форштрему, продавец потребовал, чтобы сын покупщика снял с вывески фирму, уступленную его отцу. Несмотря на то, что сделка была несомненной продажей, что уступка фирмы подтверждалась свидетелями, что право на фирму перешло, вместе с предприятием, к законному наследнику, Сенат, исходя из того ничем не обоснованного положения, что "к проверке доказательств передачи права на фирму и условий этой передачи следует относиться с величайшей осторожностью и строгостью", пришел к заключению, что, ввиду выразившегося в иске нежелания со стороны Амлонга допустить и впредь пользование настоящим владельцем купленного кофейного магазина спорной фирмой, - обязать Л.Форштрема снять с вывески фирму "Роберт Амлонг" (Добр. - Бер, II, 85/64). - В практике нашей встречались сделки о предоставлении предприятия во временное арендное пользование, и тогда, конечно, и самое пользование фирмой может быть только временным. Иван Гладков заключил с купцами Ивановым и Москвиным договор, по которому отдал последним в арендное содержание, сроком на 6 лет, с платой по 4000 р. в год, лавку в Гостином дворе под № 30, для производства торговли чаем, сахаром и кофе, причем предоставил им пользоваться его, Гладкова, фирмой, которая заключается в вывеске, бланках и счетах. По дополнительному договору контрагенты согласились, что все требования иногородних покупателей, адресованные на имя Гладкова, равно повестки почтамта о явке за получением денег, подлежат выдаче Иванову и Москвину. По истечении срока аренды, Москвин, за смертью Иванова, признал себя исключительным субъектом права на фирму "Иван Гладков", что Сенатом, конечно, не было признано (реш. 4 деп. 1890, № 871, Добр.- Бер, II, 88/64).

VI. Нарушение права на фирму может заключаться в том, что вновь открытое предприятие получит название, тождественное или весьма сходное с известной фирмой, так что клиенты могут быть введены в заблуждение, а старое предприятие может понести убытки вследствие отвлечения таким путем части покупателей. Незаконное употребление чужой фирмы может обнаружиться в вывеске, бланках, товарном знаке, газетных объявлениях, циркулярах, письмах.

Совпадение фирм может быть случайным или преднамеренным и в последнем случае составить предмет уголовного преследования. Спорным представляется вопрос, может ли приказчик, открывающий свою собственную торговлю, указать в фирме на роль, которую он играл в торговле своего бывшего хозяина, напр., "Петров, б. главный закройщик Эпштейна", "Лисицын, б. управляющий торговым домом Макаров и Ко" Если это соответствует истине, то нет несогласия с началом истинности.

VII. Защита фирмы может производиться различными средствами: 1) административными, предупреждающими внесение в торговый реестр сходных фирм; 2) гражданскими, возлагающими на незаконно пользовавшегося чужой фирмой обязанность: а) возместить все причиненные убытки и b) прекратить дальнейшее употребление чужой фирмы; 3) уголовными, угрожающими наказанием за намеренное пользование чужой фирмой с корыстной целью.

Несмотря на утверждение Гольмстена, Очерки, стр. 56, что "у нас закон дает гораздо больше средств охранения фирменного права, чем там, где право это прямо признается", следует признать, что защита фирмы организована у нас весьма слабо. Со стороны мер предупредительных недостаток обнаруживается в отсутствии у нас торговой регистрации, не допускающей внесения в регистр фирм, способных вызвать по сходству смешение с уже внесенными. Вопрос о торговой регистрации поднимался у нас не раз, составлен проект ее, но он движения не получил. Со стороны гражданских средств можно было бы удовлетвориться ст. 684, т. X, ч. I, если бы не встречалось затруднений в доказывании размера убытков. Количество понесенных убытков может быть определяемо сравнением доходов последнего времени с доходами предшествовавших годов, хотя противная сторона способна объяснить это явление и другими обстоятельствами. Суд у нас не считает себя вправе определять величину убытков по справедливому усмотрению. Решение суда, обязывающее прекратить дальнейшее пользование фирмой, едва ли имеет соответствующие способы исполнения. Что касается уголовной стороны, то в России, где право на фирму есть обычное право, нельзя и ожидать прямого закона, карающего за противозаконное пользование чужой фирмой, если это не совпадает с подлогом подписи, с подделкой товарного знака. Неправильно полагает Федоров, Курс, стр. 187, будто "при существовании злого умысла возможно уголовное наказание за злоупотребление чужой фирмой, подходящее при таких условиях под понятие мошенничества", - признаков мошенничества как раз и нет.

VIII. Признанное обычаем право на фирму не имеет, однако, определенного района действия. При полном молчании закона эти пределы следует установить в связи с областью, на которую в действительности распространяется известность фирмы и в которой предприятие совершает сделки. За этими пределами не может быть нарушения интересов, а следовательно и права.

Очевидно, известность фабрики роялей Я. Беккера или шоколадной Крафта идет далеко за пределы С.- Петербурга, тогда как в каждом городе имеются предприятия, район известности которых не идет дальше границ этого города.

§ 12. ТОРГОВЫЕ КНИГИ

Литература: Нисселович, Юридические беседы. О юридическом значении торговых книг (Счетоводство, 1888); Нисселович, Общедоступные очерки по русскому торговому праву, в. I, О торговых книгах, 1893; Башилов, Русское торговое право, в. I, стр. 98-126; Мейер, Права и обязанности торговцев, 1899; Анненков, Опыт комментария к уставу гражданского судопроизводства, т. 2, 1880, стр. 212 и след.; Геcман, О доказательной силе торговых и маклерских книг (В.Пр., 1905, №5); Исаченко, Торговые книги в делах между торгующими (В. пр. и нотар., 1910, № 15); Кузьмин, Основные положения законодательства о торговых книгах (В. пр. и нотар., 1909, № 34); Гуляев, По поводу законопроекта о торговых книгах (Вест. пр. и нотар., 1912, № 5 и 6); Левин, Торговые книги (Счетоводство и хозяйство, 1912, № 2-5).

I. Ни одно сколько-нибудь значительное торговое предприятие не в состоянии обойтись без счетоводства. Многочисленность и сложность сделок, поступлений и расходов затрудняет возможность определить положение дел предприятия. Только правильное счетоводство дает верный ответ, нужда в котором проявляется особенно в случае несчастья, постигающего предприятие, - несостоятельности. Ввиду этого ведение торговых книг не только дело благоразумия для купцов, но обязанность, возлагаемая на них законом.

II. Обязанность вести торговые книги падает на каждого купца, будет ли то единичное или коллективное лицо, принадлежит ли он к купеческому сословию или нет, внес ли он следуемый с него налог или нет.

Закон возлагает обязанность вести торговые книги на всех и каждого из лиц, занимающихся торговлей (Уст. Торг. ст. 695). Ст. 669 Уст. Торг, возлагает обязанность вести книги на "лиц, торговыми делами занимающихся", следовательно, без всякого торгового оттенка. Распространение обязанности на торговые товарищества указывается в ст. 684 Уст. Торг. - Торговцы, продающие с лотков, ларей, столов, а также в развоз или разнос, не обязываются ведением книг.

III. Каждому разряду купцов, оптовым, розничным и мелочным, вменен особый круг обязательных торговых книг, который возрастает по направлению от мелочной к оптовой торговле.

1. Для купцов мелочных обязательны: а) товарная книга, куда записываются получаемые товары; b) кассовая книга, куда заносится ежедневная выручка денег, и с) расчетная книга, для означения долгов и счетов, кому должен и кто ему должен.

2. Для купцов розничных обязательны, сверх перечисленных трех, еще документная книга, для подробной записи векселей, заемных писем, расписок, акций, контрактов и т.п. документов.

3. Для купцов оптовых, сверх перечисленных трех, обязательны:

а) мемориал, книга для ежедневной записи дел; b) главная книга (гросс-бух), открывающая отдельные счета по всем оборотам торговли и способная, при правильном ведении, дать ясное представление о состоянии всех дел; с) книга копий со всех своих отходящих коммерческих писем (и телеграмм); d) книга счетов для записи посылаемых счетов на проданные товары; е) фактурная книга для записи фактур на отправленные товары.

Кроме указанных обязательных книг, дозволяется вести еще вспомогательные книги, какие кто признает для себя удобными, напр., в банкирской торговле книги биржевых сделок, причем книги эти, хотя не обязательные, а только допущенные, тем не менее должны пользоваться той же доказательной силой, как и вмененные в обязанность (Уст. Торг. ст. 683).

В отношении одних и тех же книг закон предъявляет разные требования, смотря по роду торговли; так, кассовая книга у оптовых купцов должна содержать подробную запись каждой статьи приема денег, а у розничных и мелочных купцов поступление может быть обозначено итогом (Уст. Торг. ст. 670, п. 2, 671, п. 2, 608, п. 1). Действующее законодательство о торговых книгах основывается на законе 14 июля 1834 г. До издания Устава Торгового 1887 г. были еще образцы ведения книг. На основании всего этого материала можно утверждать, что наш законодатель предписывает двойную бухгалтерию (Нисселович, Очерки, стр. 22-23). При этом он держится принципа легальной бухгалтерии, т.е. перечисляет обязательные книги, и этим резко расходится с западными законодателями, которые не берут на себя смелости учить бухгалтерии, но ограничиваются требованием, чтобы купцы вели книги согласно бухгалтерии так, чтобы из книг можно было, при помощи экспертов, выяснить положение дел предприятия (герм. торг, улож., § 38).

IV. Торговые книги отвечают своему назначению при условии исправного ведения их. Для этого страницы каждой книги должны быть при самом начале все перенумерованы. В книгах не должно быть переправок, подчисток, вымарок и приписок между строками или в пробелах. В случае описки или ошибки в книге написанное ставится в скобки, а под статьей делается оговорка. Каждый может вести книги на каком ему угодно языке и только для еврейского языка сделано ограничение.

Наш закон (Уст. Торг. ст. 676) требует только перенумерования, но не прошнуровывания книг, что значительно ослабляет доверие к ним. Во Франции книги, перенумерованные и прошнурованные, скрепляются подписью одного из членов коммерческого суда (франц. торг, код., § 11). Это называется началом регистрации торговых книг. Запрещая еврейский язык при ведении торговых книг, закон идет дальше цели, устраняя для евреев возможность вести книги на каком угодно языке: это должен быть русский или местный (т. IX, ст. 773).

V. Кроме книг, закон вменяет купцам в обязанность, для определения результатов торговли, составлять периодически инвентарь, или опись с оценкой предприятия в частях и в целом. Сравнение ценности составных частей, как товаров, недвижимости, обзаведения, наличной кассы с долговыми обязательствами предприятия, дает баланс. Сопоставление балансов за два смежных года определяет степень успешности торговли. Этот баланс вписывается оптовыми купцами в главную, а розничными и мелочными - в расчетную книгу, так что новая книга должна непременно начинаться балансом прошлого года.

Закон (Уст. Торг. ст. 678) требует составления баланса или ежегодно или через 1,5 года. Однако допущение последнего срока стоит в противоречии с требованием, чтобы книги начинались с баланса предшествовавшего года (ст. 680). В действительности, согласно с правилами бухгалтерии, инвентарь, составляется ежегодно и ссылка на полуторагодовой срок способна внушить сомнение в исправности книг. Закон забыл упомянуть о необходимости составить инвентарь при самом открытии торговли, но очевидно, что при упущении этого не может быть составлен баланс ни в первый, ни в последующие годы. Другие законодательства, напр. герм. торг, улож., §39, обязывают купца составить при открытии торговли подробный инвентарь. Баланс к определенному моменту составляется должником, когда возбуждается вопрос об учреждении по его делам администрации (Уст. Суд. Торг. ст. 397); побуждением к составлению баланса служит угроза объявления несостоятельности.

VI. Пренебрежение установленными законом предписаниями относительно счетоводства влечет за собой уголовные и гражданские последствия за неведение книг. 1. С уголовной стороны следует:

a) в первые три раза обнаружения проступка - денежные взыскания, b) в четвертый раз - лишение навсегда права производства торговли (Улож. Наказ, ст. 1173). 2. С гражданской стороны следует: а) в случае несостоятельности признание ее неосторожной (Уст. Торг. ст. 686), если нет признаков злостности (несчастной уже никогда не будет признана); b) потеря доказательной силы книг в процессе (Уст. Суд. Торг. ст. 233, Уст. Гражд. Суд. ст. 468); с) в случае смерти купца - приостановление хода торгового предприятия и принятие охранительных мер (т. X, ч. 1, ст. 1238, прил. к ст. 14-16).

Уголовная угроза не представляется страшной ввиду коммерческой тайны, которой покрыл законодатель предписанную им легальную бухгалтерию. Практика наша не знает уголовного преследования купца за неведение книг не только в четвертый, но даже в первый раз, потому что проступок этот не может обнаружиться для посторонних глаз. При отсутствии торговых книг разъяснение вопроса о ходе торгового предприятия в частных спорах допускается через свидетелей. Дегтев , № 1202.

VII. За исключением указанных в законе случаев, никто и ни под каким предлогом не вправе требовать, чтобы открыты были торговые книги, составляющие ненарушимую коммерческую тайну. Эти исключительные случаи следующие: а) споры по делам товарищества, b) споры по наследованию, с) несостоятельность. В первых двух случаях книги, по определению суда, должны быть предъявлены в суд или открыты члену суда, назначенному для их осмотра, в спорных статьях; при этом хозяева не обязываются оставлять их в суде. В третьем случае книги совершенно отбираются у несостоятельного купца.

В противоположность признанной у нас коммерческой тайне, на Западе торговые книги доступны большей судебной гласности. В случаях споров по наследованию, товариществу и несостоятельности, книги подлежат всестороннему рассмотрению как суда, так и сторон, в остальных случаях книги подлежат рассмотрению сторон лишь в спорных статьях и всестороннему рассмотрению суда (франц. торг, код., § 14; герм. торг, улож., § 47). - Конкурсное управление по делам несостоятельного должника Коркозовича просило суд обязать минское общество взаимного кредита, в котором Коркозович состоял членом, открыть конкурсному управлению все книги, журналы, документы правления означенного общества для проверки счетов, операций, получений и вообще всяких отношений Коркозовича к обществу. Суд отказал ввиду ст. 681 и 682 Уст. Торг., судебная же палата, став на ту точку зрения, что коммерческая тайна, соблюдаемая во вред интересам кредиторов несостоятельного, не может пользоваться покровительством закона, удовлетворила исковые требования. Однако Сенат, возвратив вопрос с точки зрения целесообразности на почву законности, признал, что, вне указанных законом исключительных случаев, торговые книги не могут быть раскрыты (реш. кас. деп. 1896, № 117; реш. суд. деп. 1911, № 54, Право, №3, Дегтев, № 1191-2000). В последнее время перед Сенатом возник вопрос, вправе ли приказчик, имеющий по договору с хозяином право на получение за свою службу известной части прибыли, требовать от хозяина, в подтверждение размера причитающегося ему вознаграждения, представления торговых книг. Сенат решил этот вопрос в утвердительном смысле, основываясь на том, что хозяин может отказаться от предоставленной ему льготы и что в самом факте заключения договора с приказчиком о процентном вознаграждении следует видеть добровольный отказ от коммерческой тайны (кас. реш. 1909, № 70). Едва ли такое толкование соответствует смыслу закона - приказчик в деле все же не товарищ. Впрочем, перед фискальными интересами отступает и коммерческая тайна (Уст. Торг. ст. 681, прим.). Податной инспекции уже начинает открываться содержание торговых книг (т. V, Нал. Торг, и Пром. ст. 444). Коммерческой тайны не существует для судебного следователя (Уст. Угол. Суд. ст. 368).

VIII. Книги должны сохраняться непременно в целости за все предшествовавшие годы. В случае кражи книг или истребления их каким-нибудь несчастным случаем, хозяин книг обязывается в течение двух недель заявить о том суду, который, удостоверясь в справедливости показания, выдает в том свидетельство, ограждающее от ответственности за несохранение книги.

Ст. 689 Уст. Торг., предписывая сохранять все книги за все годы, не ставит в вину, если несостоятельный должник предъявит книги лишь за последние 10 лет. Отсюда можно заключить, что вообще сохранение книг обязательно только в течение этого срока. - За отсутствием в момент несчастного случая самого хозяина, заявление суду об истреблении книг должно быть сделано доверенным или управляющим (Уст. Торг. ст. 690).

IX. В то время как, по общему правилу, письменные акты не могут служить доказательством в пользу того лица, от которого исходят, торговые книги способны служить доказательством в пользу своих хозяев. Основания доказательной силы торговых книг различны. Историческое основание состоит в сложившемся доверии к честности купцов, которая охранялась корпоративной организацией купечества. С падением корпоративных начал, с расширением круга торговых отношений, нравственное основание уступило место бухгалтерскому. При правильном ведении книг, скрепленных и перенумерованных, внешняя исправность внушает основательное доверие к внутренней исправности. Однако и внешняя исправность бывает только видимой и часто не обеспечивает верности содержания.

По русскому законодательству, торговые книги имеют различную доказательную силу, смотря по тому, против кого предъявляются, против купцов или не купцов.

1. Торговые книги служат полным доказательством между купцами взаимно, когда внесенные в них статьи, Составляющие предмет иска, по сравнению с книгами ответчика, окажутся сходны; при несходстве записей ни те, ни другие книги не могут служить доказательством к разрешению спора и должны быть заменены иными доказательствами (ст. 234 Уст. Суд. Торг.). Если ответчик отказывается представить свои книги, то суд может признать иск доказанным и на основании одних книг истца (ст. 681 Уст. Торг, in fine). Доказательная сила книг в этих случаях ограничивается 10-летней давностью, а против умершего купца - 5-летней. Доказательность книг обусловливается доверием как к ним самим, так и к их хозяину: книги устраняются, если они велись неисправно, а их хозяин был признан злостным банкротом.

2. В исках против лиц, не принадлежащих к торговому классу, доказательная сила торговых книг гораздо меньше. Они могут быть приняты за доказательство в спорах о поставке товаров и о займе денег, и тогда лишь, когда факты поставки и займа доказаны иным способом, а сомнение относится только ко времени, количеству или цене поставленных товаров или взятых денег. Доказательная сила книг в этом случае погашается годовой давностью. Доказательность стоит в зависимости от исправности книг и честности их хозяина: не только злостный банкрот, но и лишенный некоторых особых (не говоря уже всех) прав и преимуществ не вправе доказывать книгами в свою пользу, что, конечно, не мешает противной стороне воспользоваться ими против хозяина.

§ 13. ПРИКАЗЧИКИ

Литература: Нерсесов-Гусаков, стр. 67-81; Башилов, I, стр. 220-224; Цитович, Лекции, стр. 275-374; Ефименко, Узаконения о договоре найма приказчиков (Юр. В. 1880, № 6); Богдзевич, О торговых приказчиках, 1892; он же, О торговой доверенности (В. пр. и нотар., 1910, № 8); Гордон, Представительство в гражданском праве, 1879; Федоров, Курс торгового права, стр. 299-383; Загорский, О договоре найма торговых служащих (В. пр. и нот. 1910, № 47 и 48, по поводу проекта). Сокольский, Как урегулировать приказчичий вопрос заграницей и у нас., Спб., 1910; Законы по вопросу об обеспечении нормального отдыха торговых служащих/Перевод под ред. Шершеневича, 1910; Австрийский закон 16 января 1910 г. о договоре найма приказчиков/Перевод под ред. Краснокутского. 1911.

I. Под именем вспомогательного персонала понимается вся совокупность лиц, которые, под руководством предпринимателя, посвящают свой труд данному торговому предприятию. Это постоянные сотрудники купца в достижении определенной экономической цели. Отсюда вытекает, что к вспомогательному персоналу не должны быть причисляемы те, которые хотя и содействуют успеху предприятия, но не посвящают ему всецело своего труда, разделяя его с другими предприятиями, оказывают торговые услуги, но при этом сохраняют полную самостоятельность. Таковы комиссионеры, торговые агенты. С другой стороны, из вспомогательного персонала должны быть исключены те сотрудники, которых деятельность не имеет коммерческого характера, напр., учитель при фабричной школе или техник, инженер, врач при заводе. Наконец, к вспомогательному торговому персоналу не относятся те, кто служит купцу не по предприятию, напр., дворник, управляющий домом, личный секретарь.

По характеру прилагаемого труда вспомогательный персонал распадается на две группы: а) приказчиков и б) служащих по торговле. Деятельность первых носит юридический характер и состоит в совершении сделок, деятельность же вторых направлена к содействию торговле лишь путем техническим. В законопроекте, проходящем ныне через законодательные учреждения, первая группа получает наименование "торговых служащих".

Это разделение не совпадает с делением на приказчиков I класса, заведующих торговыми предприятиями, и приказчиков II класса, не заведующих торговыми предприятиями (Уст. Торг. ст. 4; т. V, Нал. Торг, и Пром. ст. 368, прил. 5), потому что оно построено на финансовых соображениях. Поэтому практика установила свое деление, соответствующее указанному (реш. 4 деп. 1892, № 1708, Гр. № 8). К сожалению, сама практика не выдерживает своей точки зрения, признавая, напр., приказчиком бухгалтера (реш. 4 деп. 1895, №1091, Носенко, Устав торговый, ст. 7, § 2), но не буфетчика (реш. кас. деп. 1868, № 235). Деление, предложенное Цитовичем, Учебник, стр. 76, на приказчиков, действующих в их заведении, и доверенных, действующих вне заведения, не может быть принято, потому что приказчики очень часто действуют вне заведения, напр., при рассылке их по деревням или для скупки хлеба. - "Наблюдающий за хозяйством" признан нашей практикой приказчиком, потому что его деятельность не может быть признана содействующей торговле лишь путем техническим, "в каковом только случае лицо, таковую деятельность выполняющее, не могло бы быть подведено под понятие приказчика" (реш. суд. деп. 1911, № 56, Право, № 4).

II. Деятельность приказчика, содействующая интересам торгового предприятия посредством юридических сделок, имеет две стороны - внутреннюю и внешнюю. На внутренней стороне приказчик договаривается с хозяином относительно условий деятельности, срока, вознаграждения и многих иных обстоятельств, безразличных для третьих лиц. Эта сторона определяется договором личного найма. На внешней стороне приказчик вступает в юридические сделки с третьими лицами, как представитель своего хозяина. Эта сторона деятельности приказчика определяется доверенностью, действительно выданной или предполагаемой.

Это различие сознается нашим законодательством, которое указывает, что приказчики исполняют торговые поручения по договору о найме и притом снабжаются, по усмотрению хозяина, доверенностями (Уст. Торг. ст. 5, 33). - Приказчиками, как торговыми доверенными, являются: управляющие торговым предприятием, фабрикой, заводом (это может быть вместе с тем и техник), конторой; коммивояжеры или разъездные приказчики, странствующие, по терминологии нашего закона (т. V, Нал. Торг, и Пром. ст. 426); местный агент, посвящающий свой труд всецело одному предприятию, напр., пароходный агент; капитаны морского или речного парохода; все вообще приказчики, состоящие при торговом предприятии и заключающие сделки с купцами же или с потребителями.

III. Внутренняя сторона. В силу договора личного найма приказчик обязывается предоставить в распоряжение хозяина свой труд, направленный в данном случае на совершение торговых сделок.

1. По русскому законодательству, договор найма приказчика должен быть заключен в письменной форме, нотариальным или домашним порядком. Сверх того, в договорном акте должно значиться, что были читаны существующие постановления о приказчиках. Несоблюдение письменной формы имеет весьма важные гражданские последствия.

Приведенные постановления (Уст. Торг. ст. 6 и 7) по своему формализму совершенно не отвечают требованиям времени. Вся тяжесть санкции падает на приказчика, силой обстоятельств вынужденного принимать условия хозяина и не смеющего настаивать на письменной форме договора. Явная несправедливость закона вызывала попытки найти исход, соответствующий правде (напр., реш. кас. деп. 1873, № 404), но категорическое заявление закона не поддается обходу, хотя бы и с наилучшими намерениями. Напротив, пришлось признать, что ни смета предприятия, ни письма не в состоянии заменить того формального акта, на котором настаивает закон (Добровольский, Устав Торговый, к стр. 72 § 5. Носенко, Устав Торговый, к стр. 8, § 2). Зайцевский нанял по письменному договору Соколова в приказчики при Мещеринском подворье с жалованьем в 150 р. в год. Не получив жалованья за 9 месяцев, Соколов искал с бывшего своего хозяина 900 р., утверждая, что действительное годовое вознаграждение было условлено между ними в 1200 р., что малая сумма была поставлена в договоре для сокращения расходов по заключению контракта, что такое несообразно малое вознаграждение явно противоречит выполнявшимся им обязанностям. Сенат, однако, принужден был признать, что приказчик вправе требовать от своего хозяина вознаграждения в том лишь размере, какой указан был в контракте (реш. 4 деп. 1894, № 172; 1912, № 558, Д обр . - Бер , II, 8/7). Торговый обычай, по которому все торговые сделки предполагаются возмездными, не в состоянии устранить действия закона, как первенствующего источника.

Срок договора зависит от взаимного соглашения сторон. Однако он не должен превышать того наибольшего срока, который установлен законом для личного найма, т.е. 5 лет. Заключенный на более продолжительный срок договор не становится от того недействительным, но сохраняет силу в пределах законного срока.

По мнению Гольмстена, Очерки, стр. 75, договор с приказчиком может быть заключен лишь на три года, так как общегражданская норма (т. X, ч. 1, ст. 2214) должна отступить перед торговой нормой (Уст. Торг, ст. 41), по которой купцы могут давать доверенности своим приказчикам на 1, 2 или 3 года. Но здесь не может быть речи об отступлении одной нормы перед другой, так как они не совпадают по содержанию: одна относится к внутренней, а другая к внешней стороне деятельности приказчика. Практика признала, что срок доверенности не доказывает срочности самого договора о найме (реш. 4 деп. 1893, № 160, Добр.-Бер, II, 13/10, 14/11). По вопросу о сроке торговой доверенности см. реш. кас. деп. 1910, №38.

2. Основной обязанностью приказчика является исполнение в точности поручения, на него возложенного, причем он должен сообразоваться или с данными ему инструкциями или же со сложившимися в торговле порядками.

Инструкции, даваемые приказчику в доверенности, могут быть различны по объему действия и свободы усмотрения, предоставляемой приказчику. Доверенность может быть общая и частная, а) Общая доверенность предоставляет приказчику право управлять торговым предприятием и заключать все сделки, вызываемые этой целью (Уст. Торг. ст. 37). b) Частная доверенность предоставляет приказчику право выполнить одно или несколько определенных поручений и заключить необходимые для того сделки (Уст. Торг. ст. 36). С другой точки зрения, доверенность разделяется на полную и ограниченную.

a) Полная доверенность имеет место там, где приказчик, выполняя общее или частное поручение, руководствуется кругом сделок, обыкновенно принятых в этой отрасли торговой деятельности.

b) Ограниченная доверенность стесняет этот круг, запрещая ему вступать в те или другие общепринятые сделки, связывая его деятельность некоторыми исключительными условиями.

На обязанности приказчика лежит исполнение только торговых поручений, дела же домашние, напр. управление домом хозяина, на нем не лежат, если нет о том особого соглашения.

Наше законодательство, хотя и говорит о "неограниченной" доверенности (ст. 38), не знает института прокуры, введенного германским торговым уложением (§§ 48-53). Прокурист заменяет собой в глазах третьих лиц хозяина и может совершать всякие сделки, кроме отчуждения и залога недвижимости. Прокура вносится в торговый реестр, и знающий это контрагент может вступать с прокуристом в сделки без всякого опасения, что хозяин станет оспаривать сделку, как непредоставленную доверенному.

3. С целью сосредоточения внимания и интересов приказчика на делах хозяина, установлено запрещение самостоятельной торговли, за собственный или за чужой счет. Закон считает нарушением со стороны приказчика своего долга в отношении к хозяину: а) если приказчик будет управлять чужими делами или братъ чужие товары для продажи (Уст. Торг. ст. 15); b) если приказчик будет производить торговлю своими собственными товарами на имя хозяина (Уст. Торг. ст. 16). Но закон забыл о самом главном случае - когда приказчик будет торговать своими товарами от своего имени. Последствием запрещенной торговли может быть: а) отобрание найденных у него чужих, а тем более своих товаров, в пользу хозяина, b) уголовное наказание в виде штрафа или даже ареста. Так как запрещение производства торговли установлено в интересах хозяина, то последний может дать приказчику разрешение торговать, но только в письменной форме.

Вместо указанных последствий, вводимых нашим законом (Уст. Торг, ст. 17, Улож. Наказ, ст. 1186), не останавливающимся перед конфискацией чужих товаров, германское законодательство дает хозяину право вступить субъектом в заключенные приказчиком сделки. Притом, опасаясь лишь столкновения торговых интересов, оно запрещает приказчику заниматься, за свой или чужой счет, однородной торговлей (герм. торг, улож., § 60, 61).

4. Если приказчику вверены все дела предприятия или часть их, он обязан представлять хозяину отчет. Эта обязанность основывается на законе и потому совершенно не зависит от того обстоятельства, была ли она включена в договор или нет. Отчеты должны быть представляемы или а) периодически, по истечении каждого оборотного года, или b) по востребованию хозяина. Годовой отчет должен быть представляем в течение месяца по истечении оборотного года. Этот месячный срок установлен для добровольной дачи приказчиком отчета, и хозяин в это время не вправе требовать его. Если в этот месяц отчет не будет представлен, то хозяин получает право требовать отчета, причем приказчик (по старой редакции ст. 25, измененной в 1903 г.) "во всем, на него показанном, обвиняется". Смысл этого последнего выражения не тот, что никакие возражения приказчика против заявлений хозяина не будут приняты, а тот, что в этом случае переносится бремя доказывания с истца на ответчика: не хозяин обязан доказывать верность своих утверждений относительно недостающих сумм или товаров, а приказчик должен доказать неверность этих утверждений. Требование отчета от приказчика погашается годовой давностью, исчисляемой с окончания оборотного года или с прекращения служения, если оно прекратилось ранее первого срока.

Ст. 24 Уст. Торг, исчисляет сроки месячный и годовой с минования срока служения, и это дало повод Гольмстену, Очерки, стр. 77-78, упрекнуть меня в неправильном исчислении срока давности. Но: а) ст. 22 Уст. Торг, вменяет приказчикам в обязанность по прошествии каждого года рассчитываться с хозяевами во всем в течение года им вверенном; b) если стоять на буквальном толковании ст. 24, то придется признать, что хозяин не может требовать отчета до окончания срока служения, потому что в течение месяца по миновании этого срока приказчик вправе добровольно дать отчет; с) как исчислять давностный срок при бессрочном договоре, если требование отчета не сопровождается прекращением службы; d) если договорное отношение прекращается ранее срока договора, то неужели хозяин не вправе требовать отчета до минования срока служения, как это следует по буквальному смыслу ст. 24? По этим соображениям месячный и годовой сроки давности должны исчисляться от окончания каждого оборотного года, а не по миновании срока служения. К искам, основанным на отказе одной стороны от исполнения договора, применяется общая земская давность. Дегтев, № 972.

5. Так как приказчик, управляя торговыми делами своего хозяина, должен отвращать, по мере возможности, всякие убытки, то на его обязанности лежит возмещение вреда, причиненного не только умышленно, но и по небрежности. Такая ответственность наступает в случае продажи товара по цене ниже назначенной или в случае покупки по цене выше назначенной, при отпуске товара в кредит без письменного на то приказания хозяина, при разглашении коммерческой тайны. За все эти действия приказчику грозит, сверх гражданской ответственности, и уголовная кара.

Если принять во внимание ст. 1185-1191 Улож. Наказ., то окажется, что каждый шаг приказчика сопровождается страхом подвергнуться наказанию, начиная со штрафа и кончая тюрьмой.

6. Предполагая чисто семейный склад отношений между хозяином и приказчиком, закон предписывает последнему хорошее поведение, которое может быть нарушено: а) непочтительностью к самому хозяину и его семейству и b) беспорядочной и развратной жизнью. За такие поступки закон разрешает хозяину унимать приказчика мерами домашней строгости, а в случае безуспешности домашнего укрощения жаловаться суду, который может подвергнуть приказчика аресту до 3 месяцев.

Нигде, может быть, не сказывается так сильно архаический характер нашего законодательства, как в приведенных постановлениях (Уст. Торг, ст. 12, Улож. Наказ, ст. 1185). Неудивительно, что законодатель XVIII века (главным образом Устав о цехах 1799 г.) смотрел на эти отношения с этой именно точки зрения, - удивительно то, что эти нормы продолжают действовать поныне при совершенно изменившихся бытовых условиях.

7. В свою очередь, взамен выполняемых обязанностей, приказчик имеет право на вознаграждение которое, однако, стоит в зависимости от наличности письменного договора. Форма вознаграждения приказчиков столь же разнообразна, как и форма рабочей платы. Наиболее употребительным является вознаграждение по времени. Оно может выражаться также в известном проценте с прибыли предприятия. В последнем случае (т. X, ч. I, ст. 2219) приказчик не превращается в компаньона, от которого он отличается тем, что: а) хозяин вправе его рассчитать, чего он не может в отношении товарища; b) приказчик не отвечает за долги предприятия; с) хозяин сохраняет полностью право на распоряжение по своему усмотрению делами. Однако Сенат признал, что приказчик, имеющий по договору право на часть чистой прибыли, вправе требовать, для выяснения последней, представления хозяином торговых книг (1909 г., № 70). Для исков для выдаче вознаграждения установлена особая краткая давность, а именно месячная, которая должна быть исчисляема с момента окончания срока служения, а если срока не указано или служение прекратилось до срока, то с момента прекращения договорных отношений. К процентному вознаграждению этот срок не может быть применен, а вступает в действие ст. 26 Уст. Торг.

Закон (Уст. Торг. ст. 209) говорит глухо об этом моменте - "пропустив после срока месяц", и это порождает на практике сомнения. Торопов обратился к мировому судье 25 января 1884 г. с просьбой о взыскании со вдовы купца Е. Кунцовой 300 руб. недополученного им жалованья по званию приказчика за 1882 и 1883 гг. Ответчица заявила, что Торопов прекратил свое служение 23 декабря 1883 г., т.е. более месяца до предъявления иска, и потому потерял право требования. Сенат (реш. кас. деп. 1886, № 22) согласился с таким соображением, признав, что месячный срок должен исчисляться не со дня истечения срока условия о найме (в данном случае 31 декабря 1883 г.), а с того дня, когда деньги заслужены (в данном случае, вероятно, с 23 декабря 1883 г.). Однако при договоре сроком на год и с условием помесячного платежа жалованья с какого дня считать давность? Сенат по 4 деп. сначала исчислял этот месячный срок со дня окончания годового для расчетов хозяина с приказчиком срока (1874, № 1030, Носенко, Сборник, I, 225), а впоследствии - со срока служения (1887, № 1823, Носенко, Сборник, III, 97).

8. Приказчик имеет право на возвращение расходов, произведенных им при отправлении данного ему поручения, напр., путевых издержек. Однако закон запрещает приказчику делать издержки прихотливые, вызванные роскошью приказчика, несоответственной его состоянию. Для возвращения расходов, произведенных в интересе хозяина, законом установлена годовая давность, считая с окончания служения.

Ст. 20 Уст. Торг, как раз содержит указание на те взаимные расчеты, для которых установлена ст. 26 годовая давность. И здесь упоминается только минование срока служения, как исходный момент давности, но, очевидно, этот момент неприменим, когда служение прекращается до срока. Сенат признал, что годовая давность окончательно покрывает расчеты между собой хозяев и приказчиков "по миновании какового срока как те, так и другие теряют право иска по могущим впоследствии возникнуть между ними о том спорам" (реш. суд. деп. 1911, № 78, Право, №5).

9. Приказчик, давший своему хозяину отчет в торговых делах, имеет право на свидетельство, которое не только ограждает его от требований хозяина, но и составляет условие поступления его на службу к другому лицу. От этих обязательных для хозяев увольнительных свидетельств следует отличать выдачу аттестатов и удостоверений, зависящую от свободного их усмотрения (реш. гр. кас. деп. 1912, по д. Юргенса).

Трудно сказать, какими юридическими средствами может настаивать приказчик на выдаче ему свидетельства согласно ст. 22 и 28 Уст. Торг. Если отсутствие свидетельства послужило причиной, по которой не состоялось принятие его на новую службу, то он может искать убытки по ст. 684, т. X, ч. 1. Но вне этого ему трудно осуществить свое право, а купцам, принимающим приказчика, уволенного без свидетельства, угрожает денежный штраф (Улож. Наказ, ст. 1183).

IV. Внешняя сторона. По сделке, заключенной приказчиком, как представителем, от имени хозяина, права и обязанности устанавливаются непосредственно в лице хозяина торгового предприятия.

1. Для этого сделка должна быть заключена доверенным. Чтобы убедиться в том, что контрагент по предполагаемой сделке действительно доверенный данного предприятия, третье лицо, с точки зрения которого необходимо смотреть на вопрос, имеет различные способы для удостоверения. Оно может: а) обратиться к хозяину предприятия, b) потребовать акты доверенности, с) основываться на объявлениях в газетах или циркулярах, рассылаемых по купечеству, d) наконец, заключить по всей обстановке сделки, способной внушить осмотрительному человеку предположение, что он имеет дело с настоящим доверенным.

Требование акта доверенности по каждой сделке совершенно невыполнимо - обращение по каждой сделке к хозяину уничтожало бы всю ценность представительства. Поэтому следует обратить особенное внимание на факты, из которых косвенно может возникнуть для третьих лиц основательное предположение в существовании доверенности. Стремлению недобросовестных купцов, наклонных слагать с себя ответственность по сделкам, заключенным через приказчика, под предлогом отсутствия доверенности, наша практика ставит препятствие в переходе на точку зрения третьих лиц. Против иска Спориди к Вильгельму Санценбахеру, основанного на двух векселях в 4000 р., выданных Эмилием Санценбахером по доверенности, ответчик возразил, что он не уполномочивал сына на выдачу векселей. Истец, в оправдание того, что он мог считать Эмилия Санценбахера доверенным Вильгельма Санценбахера, представил циркуляр последнего, в котором тот сообщал о выдаче полной доверенности сыну своему Эмилию. Сенат согласился с истцом, потому что, по установившимся в торговом быту правилам, лицо, о котором объявлено в циркулярах торгового дома, общества или купца, является для всех третьих лиц, вступающих с ним, именно как с представителем, в сделки, несомненно уполномоченным, пока о перемене, происшедшей засим, Не последовало тоже надлежащего оповещения (реш. 4 деп., 1892, № 40, Добр. - Бер , II, № 52/33). Лицо, действующее в чужом торговом помещении в качестве приказчика, от имени владельца этого помещения, должно считаться на то уполномоченным по отношению к третьим лицам, и одно это обстоятельство освобождает последних от обязанности справляться об его полномочии (реш. 4 деп. 1885, № 1414, Носенко, Устав Торговый, к ст. 28, § 3). Также агент, о поручении которому агентства были помещены публичные объявления (Дегтев , № 983).

2. Сделка должна быть заключена от имени хозяина. Это обстоятельство а) может быть выражено явно, напр., в векселе, подписанном таким-то по доверенности такого-то, или b) может следовать из всей обстановки дела, способной внушить третьему лицу основательное предположение, что сделка совершается контрагентом не для себя. Товар продается в магазине, сделка заключена с приказчиком, он же принял товар - все время оба контрагента имели в виду хозяина предприятия, хотя имя его ни разу не было произнесено.

3. Сделка должна быть заключена согласно с полномочием, данным приказчику. На внутренней стороне хозяин вправе ограничивать полномочия доверенного как ему угодно. Эти ограничения обязательны для приказчика под страхом имущественной собственности. Но на внешней стороне, для третьих лиц эти ограничения не имеют значения, если только лица не были поставлены на этот счет в известность. Третьи лица не могут и не обязаны, при совершении каждой сделки, исследовать, насколько предлагаемая сделка соответствует данной приказчику доверенности. Третьи лица вправе предполагать приказчика уполномоченным на заключение всех сделок, соединяемых обыкновенно с подобной торговлей, независимо от того, соответствует ли это абстрактное внешнее мерило конкретным внутренним отношениям. В пределах этого обычного полномочия, а не действительно данного, хозяин отвечает за действия своих приказчиков. Он отвечает в пределах действительно данного полномочия: а) когда настоящая сделка выходит из пределов обычного полномочия и на заключение ее приказчик не имеет специальной от хозяина доверенности; b) когда третье лицо знало, что настоящая сделка, хотя и не выходит из пределов обычного полномочия, но не была разрешена приказчику его хозяином.

По ст. 45 Уст. Торг, пространство и пределы власти лиц, уполномоченных от купцов доверенностью к производству торговли и к управлению торговыми делами, зависят от качества и содержания самой доверенности, а по ст. 19 хозяин отвечает за действия приказчиков во всем том, что в силу его поручения, приказания или с его ведома и воли учинено будет. Эти положения согласованы со ст. 2326, т. X, ч. 1. Нельзя сказать, чтобы эти статьи относились к одной лишь внутренней стороне отношения. Поэтому, когда приказчику в роли агента поручено было совершение трех лишь операций, то заключение им сделки, выходящей за эти пределы обычного полномочия агентов, признано имеющим силы для хозяина (реш. 4 деп. 1878, № 878, Носенко, Сборник, III, № 106). Но, с другой стороны, ст. 37 Уст. Торг, предоставляет приказчику, имеющему особую доверенность, право входить во все с торговлей хозяина сопряженные отношения. И это подавало повод практике, под давлением требований торгового оборота, изменить свой взгляд. Московская банкирская контора Блиох и Кo назначила Крутицкого агентом банкирской конторы в Воронеже, выдав ему нотариальную доверенность. Крутицкий сделал в местных газетах объявление о принятии на себя агентуры, поместил на доме вывеску. При таких обстоятельствах поручик Иогель вручил Крутицкому 150 закладных листов для продажи через посредство банкирской конторы. Когда Крутицкий сбежал и от торгового дома Блиох и Кo была потребована стоимость похищенных агентом ценных бумаг, ответчик возражал, что в выданной Крутицкому доверенности ему не было дано полномочие на принятие бумаг для комиссионной продажи. Ввиду того, что принятие бумаг для комиссионной продажи входит в круг обычных операций банкирской конторы и ее агентов и что третьи лица не обязаны, при вступлении с агентом в сделку, справляться, не ограничено ли его полномочие в отношении именно этой сделки, общ. собр. первых трех деп. и деп. гр. в реш. 16 ноября 1879 г. признало возражения ответчика неубедительными (Носенко, Сборник, IV, №49). Точка зрения, совпадающая с изложенным в учебнике взглядом, дана в реш. Суд. Деп. Прав. Сен. 1901, № 1794, 1910, № 510 (Добр.-Бер, II , 25/19, 26).

Прекращение договора. Договор личного найма, связывающий хозяина с приказчиком, прекращается по следующим основаниям.

1. Если договор был заключен на определенный срок, то истечение срока, в договоре условленного, прекращает действие обязательственного отношения. Связь может продолжаться и по истечении срока, но уже со всеми последствиями бессрочного договора.

2. Так как сила обязательственного отношения основывается на договоре, то взаимное соглашение может и разрушить связь между хозяином и приказчиком.

3. Договор может быть прекращен и односторонней волей одного из контрагентов: а) при отсутствии условленного срока в любой момент; b) при наличности условленного срока только в случае таких обстоятельств, которые, по оценке суда, делают совершенно невозможным продолжение обязательственных отношений.

Германское законодательство, признавая, что неожиданное прекращение договора может поставить в затруднение как приказчика, остающегося без места, так и хозяина, остающегося без сотрудника, устанавливает известные сроки, в какие каждая сторона обязана предупредить другую о намерении прекратить бессрочный договор, - по крайней мере за 6 недель до календарной четверти года (§ 66).

4. В противоположность гражданскому праву, которое считает смерть одной стороны обстоятельством, прекращающим вытекающее из личного найма обязательство другой, торговое право, с целью предохранения торговых предприятий от расстройства, не освобождает приказчиков за смертью хозяина от лежащих на них обязанностей. Все они должны оставаться на своих местах, впредь до представления каждым по своей части отчета.

Судебной практикой признано, что действие договора не прекращается в силу открытия несостоятельности хозяина. Конкурсное управление по делам Общества Восточно-Сибирских чугуноплавильных и механических заводов отказало в требовании заслуженного жалованья инженеру Плетнеру, считая его уволенным с момента объявления несостоятельности. Сенат признал инженера Плетнера приказчиком и потому разъяснил, что договор с ним не мог считаться прекращенным до увольнения его конкурсным управлением, вступившим в права хозяина (реш. Суд. Деп. Прав. Сен. 1904, №902, Добр.-Бер, II, 7/6).

§ 14. СЛУЖАЩИЕ ПО ТОРГОВЛЕ

I. Производство торговли нуждается не только в юридических сотрудниках, но и в технических. Их деятельность всецело сосредоточивается на внутренней жизни предприятия. Она не имеет внешней стороны, потому что торговым деятелям этого рода не приходится соприкасаться с посторонними лицами по поводу интересов предприятия.

К этой категории деятелей должны быть причислены: а) лица, которым предоставлена конторская часть, бухгалтеры, кассиры, корреспонденты, конторщики; b) лица, которым предоставлено наблюдение за чистотой и внутренним порядком, начиная со швейцара и кончая надзирателями в больших магазинах; с) лица, специальные знания которых необходимы для производства, напр., горные инженеры, химики, сортировщики чая; d) лица, механическому труду которых обязано производство: фабричные рабочие, мастера и подмастерья; е) лица, труд которых направлен на перемещение товаров: возчики, кондукторы, матросы.

II. Так как все эти торговые сотрудники резко отличаются от приказчиков по характеру своей деятельности, то на них не могут быть распространены специально-торговые нормы, установленные в отношении приказчиков. Поэтому договор личного найма, связывающий их с хозяином, должен быть обсуждаем по общегражданским законам, насколько для той или другой категории лиц не установлены в законодательстве особые правила, как, напр., для фабричных рабочих, для морских матросов.

Отсюда следуют отличия в положении служащих по торговле сравнительно с приказчиками. 1) Законодательство наше не требует (под угрозой недействительности и даже недопустимости свидетельских показаний) письменной формы для договора личного найма, а следовательно наем служащих может быть произведен в словесной форме. 2) Неозначение в договоре платы не лишает нанявшегося права на вознаграждение, которое в торговом быту, в силу принципа возмездности, всегда предполагается; размер вознаграждения может быть доказываем свидетелями. 3) Если служащему запрещается брать без ведома хозяина чужую работу, то ему не воспрещено производство самостоятельной торговли. 4) Если сотрудничество служащего носит технический характер, то отсутствие у него технических знаний, из- за которых он был приглашен, составляет основание для расторжения срочного договора односторонней волей хозяина. 5) Так как служащие находятся под действием общегражданских норм о личном найме, то на них распространяется общее правило о прекращении договора за смертью одной из сторон.

Все эти выводы следуют из сопоставления ст. 6 Уст. Торг, со ст. 2224, т. X, ч. 1, в ее редакции 1887 г., с которой не согласована вся сенатская практика, сложившаяся до этого времени; ст. 7 Уст. Торг, со ст. 2218, т. X, ч. 1, где хотя и сказано, что стороны обязаны определить рядную плату, но нет последствий, указанных в ст. 8; ст. 15 Уст. Торг, со ст. 2232, т. X., ч. 1; ст. 19, прил. к ст. 1238, т. X, ч. 1, где имеются в виду приказчики, представляющие отчеты, со ст. 2238, т. X, ч. 1. Ср. реш. 4 деп. Прав. Сената, согласно которому ограничение торговой правоспособности не распространяется на бухгалтеров. Добр.-Цыпкин, Уст. Торг., к ст. 2, стр. 136.

§ 15. ТОРГОВЫЕ МАКЛЕРЫ

Литература: Нисселович, О биржах, 1879, стр. 139-188; Башилов, Русское торговое право, в. I, стр. 258-275; Невзоров, Русские биржи, 1899, в. III.

I. Торговым маклером называется должностное лицо, на обязанности которого лежит посредничество при заключении сделок.

Русское законодательство содержит лишь несколько общих постановлений о маклерах (Уст. Торг. ст. 692 и след.), зато в уставе каждой биржи есть и положение о маклерах, так как деятельность наших маклеров приурочена к бирже.

1. Имея своей задачей посредничество при заключении торгующими юридических сделок, деятельность маклеров носит чисто фактический характер: они сами сделок не заключают, но способствуют их заключению сближением контрагентов. Этим признаком маклер отличается от комиссионера и приказчика, которые совершают юридические сделки - один от своего имени, другой от имени хозяина.

На посредническую задачу маклеров указывает ст. 692 Уст. Торг.: для посредничества при заключении торгов, договоров и условий по делам, производимым на биржах, избираются купечеством биржевые маклеру. В противоположность общему правилу фондовые маклеры при Фондовом Отделе С.-Петербургской Биржи совершают сделки по поручениям, за чужой счет, но от своего имени.

2. В своей посреднической роли маклер выступает как должностное лицо. Это придает его деятельности свойство беспристрастия. Маклер содействует обоим контрагентам, а не служит одному из них, и в этом отличие его от торгового агента. Для каждой биржи определено число состоящих при ней маклеров, так что новый маклер может появиться только при открытии вакансии. Замещение должности производится посредством выбора гласными биржевого общества. Выбираемый должен удовлетворять следующим условиям: а) быть русским подданным; b) принадлежать к купечеству или мещанству; с) иметь возраст не моложе 30 лет; d) быть грамотным; е) по новейшим биржевым уставам принадлежать к христианскому вероисповеданию. За избранием следует испытание кандидата в биржевом комитете, насколько избранный обладает сведениями, необходимыми для его занятий. Избранный и испытанный утверждается в должности министерством торговли и промышленности, после чего приводится к присяге и получает знак.

В большинстве современных государств обязанности маклера лишены должностного характера (германское торговое уложение. § 93, английский закон 9 авг. 1870 г., итальянский торговый кодекс. § 84). Это совершенно свободная профессия. Русское законодательство придерживается иной точки зрения, строго преследуя лиц, замеченных в совершении действий, которые присвоены маклерам (Улож. Наказ, ст. 2178 и 2179). Должностной характер мало совместим с действительным положением маклера, который всегда почти находится в распоряжении какого-нибудь "царя биржи".

II. Успешное выполнение посреднической задачи возможно только при условии, если маклер хорошо знаком с торговлей, ее представителями и торговыми законами. Последнее условие достигается испытанием, производимым кандидату, первое - специализацией в посредничестве, второе - запрещением посредничества между торговцами, лично неизвестными маклеру.

Невозможность знать одинаково хорошо все отрасли торговли заставляет маклеров известной биржи фактически специализироваться, напр., один маклер имеет дело с векселями, другой с товарами. Но специализация происходит и юридически. Наш закон знает следующие разряды маклеров: 1) биржевые маклеры в тесном значении слова; 2) корабельные маклеры, являющиеся посредниками между продавцами и покупателями судов, судохозяевами и грузоотправителями; 3) диспашеры, производящие расчеты при авариях; 4) маклеры морского страхования; 5) биржевые аукционисты, на которых возлагается продажа с молотка товаров; 6) старшие маклеры, иначе называемые на некоторых биржах гоф-маклерами. Различие между фактической и юридической специализацией состоит в том, что маклер вправе отклонить поручение, выходящее за границы его юридически определенной специальности, но не может отказываться от поручения, выходящего за границы его фактически определившейся специальности.

Знакомство с личными свойствами контрагентов обеспечивается запрещением принимать поручения от иногородних, т.е. лиц, не находящихся в районе деятельности маклера.

Из этого общего правила допускаются изъятия с разрешения министра торговли и промышленности, который может по ходатайству местных купеческих сословий дозволить биржевым маклерам принимать письменные приказы от иногородних купцов (Уст. Торг. ст. 698, прим.).

III. Обязанности маклера вытекают из той посреднической задачи, которая на него возложена.

1. На обязанности маклера лежит точное исполнение поручения, даваемого ему лицами, желающими найти контрагента. Маклер, по духу возложенной на него должности, должен выполнять поручение добросовестно, беспристрастно, соблюдая равно интересы обоих сторон.

2. Для устранения столкновения личных интересов маклера с интересами, вверенными ему поручением, маклеру запрещается торговля собственная, содержание фабрик и заводов. Это запрещение должно быть доведено до участия в товариществах.

Ст. 1307 Улож. о наказ., угрожающая наказанием за производство торговли на собственный счет, несколько смягчается по уставам отдельных бирж, напр., петербургской (ст. 114), московской (ст. 60), одесской (ст. 51).

3. На маклера, как посредника, возлагается строгое хранение тайны в отношении данного ему поручения. Он не вправе разглашать предположенной при его участии сделки и выяснившегося при посредничестве положения дел контрагентов.

Эта обязанность указывается отдельными уставами, напр., для петербургской биржи (ст. 93).

4. Немедленно по заключении сделки при посредстве маклера, последним составляется маклерская записка в двух экземплярах. В записке отмечаются условия, на которых состоялась сделка. Каждая записка подписывается маклером и соответствующим контрагентом: продавцом - в том, что на изъясненных в записке условиях товар от него продан, а покупщиком - что он им куплен. Содержание, с большей или меньшей полнотой, вносится в маклерскую книгу, которая выдается для этой цели маклеру на каждый год (Уст. Торг. ст. 699 и 700). Доказательная сила составленной с соблюдением ст. 699 и 700 маклерской записки велика: она является "неопровергаемым актом для договаривающихся сторон" (Уст. Суд. Торг. ст. 244) и достоверность ее может быть оспариваема лишь путем жалобы на маклера, как должностное лицо. Очевидно роль маклера несколько изменяется - он выполняет задачи нотариуса, он не только посредничает (чего нотариус не делает), но и официально удостоверяет. Маклерская записка может быть передаваема по надписи, причем, для устранения ответственности передавшего, дозволяется по закону прибавка слов "без оборота на меня".

Из этого можно было бы заключить, что отсутствие последних слов создает для продавца ответственность за осуществимость права, подобно как в векселе. Но такая ответственность ниоткуда не вытекает, так как, по общему правилу, передавший обязательство отвечает только за действительность, а не за осуществимость права требования. Правила относительно маклерских книг и записок помещены в ст. 697-707. Маклерские книги сохраняются в течение 25 лет в том учреждении, из которого были выданы.

IV. Обязанностям маклера соответствует его право на вознаграждение, получающее в данном случае название "куртажа". Вознаграждение уплачивается частными лицами, а не правительством, в размере, указанном местными уставами, а за молчанием последних - по 0,5 % с каждого контрагента, а по делам вексельным - по 0,25 % (Уст. Торг, ст. 708). Ничто не мешает маклеру согласиться и на меньшее вознаграждение. Так как вознаграждение получается за посредничество в сделках, то маклер не вправе требовать куртаж, если сделка не состоялась. Требование вознаграждения не должно следовать немедленно по совершении сделки: закон предлагает маклерам подавать общие счета в конце года. Вместе с тем, с истечением краткой давности (для одних бирж 12 месяцев, для других - 13) от совершения торговой сделки, маклер теряет право требовать куртаж.

§ 16. ТОРГОВЫЕ АГЕНТЫ

Литература: Качеджи-Шаповалов, Торговые посредники, 1911; Утевский, Договор частного маклерства (Право, 1911, № 7; Вести Пр. и Нотариата, 1913, № 9).

Под именем торгового агента в торговом обороте выступает деятель с весьма мало определившимся юридическим обликом.

Из современных законодательств постановления о торговых агентах дает только германское торговое уложение 1897 г. (§§ 84-92), причем оно не проводит строгого различия между агентом и приказчиком.

1. Агент является посредником при заключении сделок, которых лично сам не совершает. Его роль сводится к тому, чтобы найти и привлечь лиц, желающих вступить в известную сделку с предприятием, которому он, агент, служит. Этим фактическим характером своего участия в торговле агент отличается от комиссионера и приказчика.

Между тем закон смешивает агента с приказчиком, когда, по вопросу о подсудности, говорит об исках, возникающих из договоров, заключенных с местными агентами товариществ (Уст. Гражд. Суд. ст. 221). Вследствие этого и наша практика, отличая агента от комиссионера, смешивает его с приказчиком (реш. 4 деп. 1893, №1426, Добр.-Вер, II, 59/41). Пароходные агенты являются настоящими приказчиками, так как совершают сделки от имени пароходного общества. Страховые агенты должны признаваться приказчиками, если сами совершают сделки по страхованию, и торговыми агентами если, собирая предложения, ограничиваются препровождением их в правление страхового общества, которое только и совершает сделку.

2. В отличие от указанных сейчас агентов, состоящих на службе у того или иного предприятия, в последнее время выдвигается новый вид торговых агентов, обладающих полной самостоятельностью и обслуживающих иногда ряд предприятий. Юридически агент выступает как купец, покупающий сырые материалы, напр., кожи, яйца, дубовую клепку. Такой агент сам совершает юридические сделки от своего имени. В действительности он работает на какое-то предприятие, которому он обязан доставить все закупленное, капиталом которого пользуется и перед которым отчитывается. На внешней стороне он просто купец, на внутренней он исполнитель чужих поручений.

3. Агент выступает как совершенно частное лицо, занимающееся посредничеством в виде промысла. По этому признаку торговый агент отличается от маклера, который хотя и действует только фактически, но является лицом должностным.

Там, где маклеры не облечены должностным характером, часто нет возможности провести различие между маклером и торговым агентом.

Ввиду того, что с выражением "агент" не соединяется определенного представления, то в каждом отдельном случае его применения необходимо по всей совокупности сопровождающих обстоятельств выяснить юридическую природу деятеля, принимающего название агента, нередко с целью избегнуть несколько принижающего выражения "приказчик".

ТОРГОВЫЕ ТОВАРИЩЕСТВА

§ 17. ОБЩИЙ ОБЗОР

Литература: Башилов, О торговых товариществах (Ж.М.Ю., 1894, №1-2); Садовский, О товариществе, как юридическом лице (Ж.М.Ю., 1897, № 9-10); Ривлин, О договоре товарищества вообще и полного в особенности (Ж. Спб. Юр. Общ., 1897, № 2); Победоносцев, Курс гражданского права, т. 3, стр. 511-563; Цитович, Учебник торгового права, стр. 91-176; Квачевский, О товариществах вообще и акционерных обществах в особенности, 1880; Каминка, Очерки, 244-285; Краснокутский, Торговые формы гражданско-правовых товариществ (Вопросы Права, 1912, № 3).

I. Экономическое значение торгового товарищества первоначально обнаружилось в семейном быту. Смерть хозяина предприятия и в то же время главы семейства повлекла бы за собой разрушение поставленной его трудом торговли, если бы его наследники, сознавая свою выгоду, не предпочли продолжать сообща отцовское дело вместо того, чтобы делить наследство. Такое сохранение единства было в интересах как наследников, так и кредиторов наследователя. С другой стороны, свободная конкуренция, составляющая основу современной экономической организации, благоприятствует в борьбе предприятию, обладающему наибольшим капиталом. Расширение размеров предприятия путем кредита оказывается средством недостаточным, когда пользование кредитом становится всеобщим. Остается для успешной борьбы соединять свои средства, чтобы совместными усилиями завоевать и удержать место на рынке.

II. Торговое товарищество, со стороны своей юридической природы, представляет договорное соединение личных или имущественных сил, или тех и других вместе, для производства торгового промысла от общего имени. Нельзя не видеть в этом определении близкого сходства с определением купца, и действительно торговое товарищество есть коллективный купец.

a) Соединение в торговом товариществе не случайно, а имеет в основании своем договор. Особенность этого договора состоит в том, что он не служит сам себе целью, как купля- продажа, наем, поклажа, а имеет целью совместное заключение других договоров. Это обстоятельство и оправдывает изложение учения о товариществах в отделе о торговых деятелях, а не в отделе о сделках.

Ст. 63 Уст. Торг, указывает, что товарищество, как договор, составляется на основании правил о договорах вообще, изложенных в т. X, ч. I. Ввиду этого вступление в товарищество возможно только для дееспособных. Опекун малолетнего может от его имени вступить в товарищество, потому что ему разрешено помещать капиталы в торговлю, но несовершеннолетний не может заключить такого договора ни сам, потому что это не управление имением, ни при соучастии попечителя, потому что со вступлением в товарищество соединен ряд сделок, заранее не определимых.

b) Товарищество предполагает соединение личных и имущественных сил. Имущественные средства могут заключаться в деньгах, вещах движимых и недвижимых. В торговое дело может быть внесено все имущество участника или определенная часть. Личное участие может заключаться в труде техническом, в распоряжении, в представительстве. Участник в товариществе может вложить в дело как свое имущество, так и свой личный труд, может ограничиться предоставлением имущественных средств, может ограничиться предоставлением своих личных сил. Но он должен принять по договору какое-либо участие в деятельности предприятия, иначе его участие в прибыли предприятия не может быть обосновано.

c) Цель торгового товарищества - извлечение прибыли из совместной деятельности. Этим признаком товарищество отличается от общества и союза, нормированных законом 4 марта 1906 г.

Обществом, по смыслу этого закона, признается соединение нескольких лиц, которые, не имея задачей получение для себя прибыли от ведения какого либо предприятия, избрали предметом своей совокупной деятельности определенную цель (Прод. 1906, т. XIV, Уст. Пред. Прест, ст. 118 1, прил. к ст. 1). Товарищества, по смыслу Устава Торгового, почитаются торговыми, когда предмет их есть производство торговых действий (ст. 56), которые всегда направлены к извлечению прибыли.

d) Торговое товарищество составляется для производства торгового промысла. Какие сделки, совершаемые в виде промысла, признаются торговыми, - это вопрос системы торговых сделок. По предмету сделок отличается торговое товарищество от гражданского, которое, подобно торговому товариществу, может быть направлено на извлечение прибыли, но, в противоположность ему, не путем торговых действий. Для торговых товариществ законодательство наше устанавливает иные условия возникновения, чем для гражданских, а именно, письменную форму и регистрацию. Торговые товарищества, полное и на вере, называются торговыми домами, каковое название чуждо гражданским товариществам. Там, где имеются коммерческие суды, подсудность торговых товариществ не совпадает с подсудностью гражданских.

Постановления о торговых товариществах находятся в Уст. Торг, ст. 55-76, а о гражданских в т. X, ч. I, ст. 2126 - 2198. Разделение это совершенно искусственно, потому что те и другие постановления заимствованы из одного источника - из манифеста I января 1807 г. о дарованных купечеству новых привилегиях. Отсюда понятно, почему торговые товарищества так мало отличаются у нас от гражданских.

III. Торговое товарищество является юридическим лицом. Верность этого положения в применении к русскому законодательству основывается на следующем: а) закон причисляет товарищества к "сословиям лиц" (т. X, ч. I, ст. 698, п. 10), каковым выражением оно обозначает юридических лиц; b) товарищество образует "торговый дом" (Уст. Торг. ст. 62 и 71), на "общее имя" которого заключаются обязательства с посторонними (Уст. Торг. ст. 70); с) при самом возникновении своем товарищество приобретает складочный капитал, составленный из взносов участников (Уст. Торг. ст. 60, п. 4); d) товарищество обладает частным имуществом, которое ему именно и принадлежит, как особому субъекту (т. X, ч. 1, ст. 415); е) делами товарищества управляют не все товарищи, а лишь уполномоченные действовать от имени торгового дома (Уст. Торг. ст. 60, п. 3); f) товарищество имеет свое особое местонахождение, отличное от местожительства товарищей и определяющее его подсудность (Уст. Гражд. Суд. ст. 35 и 220).

Взгляд на товарищество как на юридическое лицо имеет не мало противников. Возражения против юридической личности торгового товарищества строятся или на соображениях общего характера или на данных русского законодательства. 1) С первой точки зрения утверждают, что признанию всякого торгового товарищества, кроме акционерного, о котором не спорят (хотя Нефедьев, Учебник торгового права, в. 2, 1904, стр. 62), мешает юридическая природа товарищества, а) Хотя товарищество имеет свой капитал, но имущества товарищества и товарищей находятся в связи: в случае недостатка товарищеского имущества взыскание может быть обращено на имущество товарищей и наоборот. Однако, связь имущественных масс указывает именно на их обособленность, потому что не может быть связи между имуществами там, где они слиты. b) Договор неспособен создать юридическое лицо - для этого нужно утверждение власти. Но юридическое лицо может возникать не только с утверждения в каждом отдельном случае, а при выполнении предписаний, наличностью которых закон обусловливает возникновение юридического лица, с) Если бы товарищество было юридическим лицом, то смерть товарища не могла бы разрушать его. Но это положение, со стороны его необходимости, требует еще, как увидим, доказательств. Все вообще возражения общего характера, утверждающие, что товарищество, по своей природе, не может быть юридическим лицом, должны пасть перед фактом, что некоторые западные законодательства прямо признают товарищество юридическим лицом. Так поступает итал. торг, код., § 77, п. 3, исп. торг, код., § 116. Во Франции торговые товарищества признаются юридическими лицами. Герм. торг, кодекс, не решаясь назвать товарищества юридическими лицами, признал, однако, за ними имущественные и процессуальные права (§ 124), что и создало разногласие: в то время, как ученые, под влиянием римского права, отказывались видеть в товариществах юридических лиц, практика, под влиянием требований оборота, обнаружила склонность признать за ними личность. 2) Со второй точки зрения возражали, что под "сословием лиц" следует понимать только акционерные товарищества (без доказательств); что капитал товарищества не есть имущество особого лица, а лишь объявленная доля участия каждого товарищества. Слабость возражений этого рода обнаруживается более всего из того, что выставляющие их ученые не могли не считаться с положительными нормами и потому искали примирения. Так, Башилов (Ж.М.Ю., 1894, №1, стр. 2), отрицая юридическую личность товарищества, в то же время считает его "самостоятельным субъектом правоотношений" (стр. 18), но признание особого субъекта равносильно признанию юридического лица. Нерсесов-Гусаков соглашается, что "товарищество имеет много сходного с юридическим лицом, но до полного отождествления этих двух понятий очень далеко" (стр. 87), а Гольмстен, Очерки, стр. 86, видит в товариществе "лишь кое- какие черты" юридического лица. Но ничего среднего между физическим лицом и юридическим не существует. Нашей судебной практикой неоднократно признавалась юридическая личность за товариществами, напр., реш. 4 деп. 1893, № 35, реш. кас. деп. 1887, № 42; особено ясно высказался гражд. кас. деп. 1908, № 49, признавший, что учрежденное по правилам товарищество становится "самостоятельным субъектом торговых правоотношений". В том же смысле р. гр. к. деп. 1909, № 100, опр. 2 Об. Соб. 1908, № 84, Добр . - Бер , II, № 142. Того же взгляда административная практика, см. Инструкцию Министра Финансов 24 ноября 1898 г., § 8. Против точки зрения Сената выставлялось то возражение, что она поощряет недобросовестность, давая возможность рундуку на базаре или мелкой прачечной объявить себя торговым домом. Но в этих последствиях виновно не признание торгового дома юридическим лицом, а отсутствие регистрации товариществ.

Признание за торговым товариществом юридической личности приводит последовательно к следующим выводам:

1. Если товарищество есть юридическое лицо, то оно обладает особым имуществом, субъектом которого является оно само. Поэтому здесь нет места общей собственности, которая предполагает одно имущество и несколько субъектов, тогда как в товариществе одно имущество и один субъект.

Ввиду этого к товариществу нельзя применять ст. 550, т. X, ч. 1, по которой соучастник может требовать раздела. Товарищи становятся субъектами имущества, оставшегося после товарищества, прекратившего свое существование. Выходящий из товарищества член его имеет право требовать не раздела, а лишь выдела, который имеет значение возвращения ценности, внесенной им в общее дело.

2. Если товарищество есть юридическое лицо, то капитал, образованный из взносов, а потом увеличенный дальнейшими операциями, составляет имущество самого товарищества, а потому кредиторы последнего имеют преимущественное право на удовлетворение из этой массы, с устранением кредиторов того или другого товарища. Кредиторы товарища могут обращать свое взыскание на это имущество лишь по удовлетворении кредиторов товарищества.

Павел Нарышкин, пользуясь подложной доверенностью своего отца, занял у Титова 45000 р. под закладную, которая по этой причине была признана недействительной. Взыскание свое в размере взятых у него обманом 45000 р. Титов предъявил в конкурс, учрежденный над торговым домом "Г.Н. Нарышкин и сын", в котором принимал участие, как товарищ, и Павел Нарышкин. Конкурсное управление отказало Титову в его требовании отнести его претензию к конкурсной массе торгового дома. Сенат высказал, что: а) в конкурс, открытый над товариществом, должно поступать одно лишь фирменное имущество и b) поэтому в конкурсе, открываемом над торговым домом, могут участвовать одни лишь кредиторы этого последнего, но не частные кредиторы отдельных товарищей. Вследствие этого Титову отказано в его требовании (реш. 4 деп. 1882, №483, Носенко, Сборник, V, №271). Впоследствии Сенат отказался от этого взгляда, признав, что делению имущества торгового дома на имущество собственно торгового дома, или фирменное, и имущество личное отдельных товарищей не может быть придано правовое значение в смысле обособления первого имущества по отношению к третьим лицам или как преимущественного источника удовлетворения долгов торгового дома (реш. 4 деп. 1891, № 1769, Носенко, Торговый Устав, к ст. 77, § 3). Но и этот взгляд не выдерживается и делаются нередко отступления в сторону первого. Кассационный Сенат признает отдельность имущества торгового дома или товарищества, а потому администрацию, учреждаемую над торговым домом, не считает возможным распространять на отдельное имущество товарища (реш. кас. деп. 1887, № 42, откуда может быть сделан и обратный вывод). Свод практики последних лет см. Добр.-Бер, I, 801/543.

3. Если торговое товарищество есть юридическое лицо, то, как самостоятельный субъект, оно может заключать сделки с самими товарищами.

Иван Борисовский, состоявший полным товарищем в торговом доме "Мартьян Борисовский с сыновьями", по делам которого учреждена была администрация, получил по завещанию от матери своей, Марии Борисовской, состоявшей кредитором этого торгового дома на 600000 р., третью часть этой претензии. На требование И. Борисовского признать его в этой сумме кредитором товарищества и выдать соответствующий дивиденд, администрация ответила отказом ввиду того, что в лице И. Борисовского произошло слияние кредитора и солидарного должника, а потому причитающийся ему, как кредитору, дивиденд должен быть обращена уплату долгов товарищества, по которому И. Борисовский является должником. Но Сенат, исходя из представления о раздельности имуществ товарищества и товарищей, отверг слияние кредитора и должника в разных субъектах прав и обязанностей и допустил возможность юридических отношений между товариществом и отдельными товарищами (реш. общ. собр. Прав. Сен. 1893, № 35, Добр . - Бер , II, 164/114).

4. Если торговое товарищество есть юридическое лицо, то невозможен зачет требований третьего лица к товарищу против требований торгового дома к этому лицу, как контрагенту товарищества, потому что зачет возможен лишь между теми же лицами, являющимися одновременно должниками и кредиторами.

Торговый дом "Сингаль и Дожо" предъявляет к купцу Трофимову иск в 465 р. за поставленный в его магазин керосин. Против этого иска Трофимов предъявил встречный иск в 600 р., следуемым ему за квартиру, снимаемую у него в доме Сингалем и не оплаченную в течение полугода. Зачет здесь неуместен, потому что по первому отношению кредитором является товарищество, должником Трофимов, по второму - кредитором Трофимов, а должником один из товарищей, Сингаль. - Состоящий полным товарищем в торговом доме "Бр. Акимовы" Иван Акимов предъявил иск в 5000 р., основанный на займе по векселю, к Эпштейну. Последний ответил встречным требованием о зачете 2000 р., которые должен ему торговый дом Бр. Акимовых за поставленные на фабрику дрова. Опять нет соответствия в лицах.

IV. Нашему законодательству известны следующие виды товариществ (Уст. Торг. ст. 55).

1. Артельное товарищество представляет собой соединение лиц с целью достижения совместным трудом какой-либо хозяйственной цели. Личное участие составляет необходимое условие этой формы. Капиталистический элемент играет совершенно второстепенную роль.

Законодательство наше не раз определяет артельное соединение: Уст. Торг. ст. 79, закон 11 июня 1886 г. о найме на сельские работы (Прод. 1902 г. ст. 7, прим.), положение об артелях трудовых 1 июня 1902 г., ст. 1 (Прод. 1906, т. X, ч. 1, ст. 2198 1) и правила о биржевых артелях (Прод. 1906, Уст. Торг. ст. 82, прим., прил. к ст. 1).

2. Полное товарищество является соединением лиц, отвечающих друг за друга своим имуществом. Личное участие не составляет необходимого признака, но обыкновенно имеет место, а потому должно предполагаться.

3. Товарищество на вере представляет соединение лиц, отвечающих всем своим имуществом, и лиц, отвечающих лишь определенным вкладом. Личное участие предполагается на стороне первых, капиталистический элемент представлен вторыми, личная безучастность которых предполагается.

4. Акционерное товарищество состоит исключительно из лиц, имущественная ответственность которых ограничивается определенным вкладом. Личное участие членов такого соединения не предполагается. Эта форма соединения есть высшее выражение капиталистического элемента.

Рассматривая торговые товарищества в приведенном порядке, нельзя не заметить, что: а) личное участие постепенно сокращается по мере возрастания капиталистического элемента; b) объем ответственности уменьшается по мере усиления капиталистического элемента.

Указывая перечисленные виды товариществ, закон тем самым отвергает иные формы соединений, известные на Западе.

Существующие в современных торговых кодексах виды товариществ являются следствием продолжительного исторического развития. Некоторые виды их имеют своим исходным пунктом римское право, другие сформировались под своеобразным воззрением средневековой эпохи, наконец, иные обязаны своим происхождением экономическим условиям нового времени. Римское право сильно повлияло на полное товарищество. Но в то время, как в римском праве успели развиться лишь внутренние отношения между членами товарищества, современное право обращает главное внимание на внешнюю сторону - на отношения товарищества к третьим лицам. Средние века вызвали существование форм соединения, послуживших прототипом нынешнего товарищества на вере. Этот вид товарищества давал возможность дворянству принимать участие в торговых делах без ущерба для своей сословной чести, а для капиталистов открывал возможность получать проценты на капитал, строго запрещаемые церковью. В начале новых веков, с переходом к кредитному хозяйству, с возникновением очень крупных предприятий, обнаружился сильный спрос на большие капиталы, которые могли быть составлены только путем акционерных соединений. Наконец, новейшее время выдвинуло на Западе Европы массу промышленных ассоциаций, стремящихся, подобно нашим артелям, к достижению совместными усилиями различных хозяйственных целей.

I. ПОЛНОЕ ТОВАРИЩЕСТВО

Литература: Каминка, Очерки, 286-314.

§ 18. ОБЩЕЕ ПОНЯТИЕ

Под именем полного товарищества понимается договорное соединение лиц для производства торгового промысла совместными средствами с круговым ручательством каждого всем своим имуществом. Кроме признаков, общих всем товариществам:

a) договорное соединение,

b) личных и имущественных средств,

c) с целью производства торгового промысла, полное товарищество характеризуется еще своими отличительными признаками.

d) Хотя товарищество имеет свое особое имущество, которое отвечает за его долги, но за этим следует еще неограниченная ответственность всех товарищей всем своим имуществом. Это значительно укрепляет кредит предприятия, но в то же время угрожает такой опасностью каждому участнику, что подобные соединения делаются возможными только между немногочисленными членами, которые хорошо знают друг друга и питают полное взаимное доверие. Полное товарищество состоит чаще всего из двух, трех лиц и очень редко больше чем из четырех.

Наш закон, определяя полное товарищество как соединение двух или многих товарищей, положивших заедино торговать под общим названием всех (Уст. Торг. ст. 62), упустил из виду главный признак: неограниченную ответственность, указанную в ст. 68.

е). Рядом с неограниченной стоит солидарная ответственность. Товарищи не только отвечают за долги товарищества всем своим имуществом, но еще отвечают солидарно, друг за друга, один за всех и все за одного. Эта солидарность установлена в интересах третьих лиц и не может быть устранена соглашением товарищей, как бы ни определяли они по договору свои отношения.

В полном товариществе купцом является само товарищество, от имени которого ведется торговля, а не товарищи.

По мнению других, каждый из полных товарищей - купец, напр., Башилов, О торговых товариществах (Ж.М.Ю., 1894, № 1, стр. 25). Главный довод тот, что товарищи сами совершают торговые сделки: при этом упускается из виду одно важное обстоятельство: не от своего имени, а от имени товарищества. Второй довод, что полный товарищ должен взять купеческое свидетельство. Но это относизся к прежнему порядку. По закону 8 июня 1898 г., промысловое свидетельство берется на имя торгового дома (ст. 61), а товарищам предоставляется брать купеческие свидетельства и то с ограничением (т. IX, ст. 535).

§ 19. ВОЗНИКНОВЕНИЕ ТОВАРИЩЕСТВА

I. В истории возникновения полного товарищества замечаются два момента: а) момент соглашения, устанавливающий обязательные отношения между самими товарищами, и b) момент оглашения, устанавливающий юридическую личность товарищества.

Договор о составлении полного товарищества заключается в письменной форме, нотариальным или домашним порядком. С этого времени каждый из товарищей имеет права и несет обязанности в отношении других товарищей.

Требование письменной формы не выражено прямо в законе (ст. 63 и 70 Уст. Торг.), но оно вытекает косвенно из предписания (ст. 59 Уст. Торг.) представить "выписку" из договора. Отсутствие письменной формы влечет за собой не недействительность, а лишь устранение свидетельских показаний (ст. 410 Уст. Гражд. Суд.). В 1870 г. капитан- лейтенант Племянников получил концессию на учреждение туэрного пароходства по Ладожскому каналу Императора Александра II. Для выполнения этого предприятия Племянников заказал в Лондоне два туэра и проволочный канат на 120 верст. Затем Племянников заключил с Овсянниковым, Ненюковым, Милютиным и Буфеевым договор об учреждении полного товарищества для совместной эксплуатации указанного предприятия. До оглашения товарищества английская фирма доставила Племянникову заказанный канат и предъявила к нему иск об уплате 100522 руб. Племянников обратился с регрессом к остальным товарищам, но те возразили, что они не признают себя обязанными уплатить эту сумму ввиду того, что они не товарищи, так как никакого товарищества нет. Реш. Общ. Собр. 4, 5 и Меж. деп. Прав. Сен. 1881, № 30 признано было, что вступившие в договор лица, уже в силу самого факта заключения договора, подчинили себя его действию и являются связанными его постановлениями, независимо от соблюдения формального порядка учреждения товарищества. В том же смысле три указа 1908 г. Суд. деп., приведенные уДегтева, № 1166-1168.

II. Как юридическое лицо, полное товарищество возникает со времени представления выписки из договора в городскую, в С.- Петербурге, Москве и Одессе в купеческую управу. Представляемая выписка должна содержать указания: 1) на род товарищества (полное); 2) имя, отчество, прозвание, жительство и звание всех товарищей; 3) подпись и печать тех товарищей, которые уполномочены непосредственно править и распоряжаться делами; 4) количество капитала, составленного товарищами. Требование закона скреплено уголовной и гражданской санкцией: а) с уголовной стороны каждому из товарищей, вступившему с третьими лицами в отношения от имени незарегистрированного торгового дома, грозит штраф в 500 рублей (Улож. Нак. ст. 1197); b) с гражданской стороны товарищество только при условии регистрации "получает гражданское и торговое знаменование" (Уст. Торг. ст. 59), т.е. становится юридическим лицом со всеми возникающими отсюда последствиями.

Надо удивляться, как мало воспользовалась практика управ тем материалом, который дан законом. Если бы управы завели особые книги для регистрации товариществ, требовали бы от товариществ только тех сведений, которые указаны в ст. 60 Уст. Торг, и разносили бы их по графам, то такие книги, сделанные доступными для обозрения всех заинтересованных в присутственные часы, вполне отвечали бы требованиям торговой регистрации. Вместо того договоры представляются целиком в копиях и укладываются в хронологическом порядке в папках. Заинтересованное лицо должно потратить не мало времени, чтобы прочесть весь договор полностью и все же остается неуверенным, правильно ли оно поняло сложные условия договора по занимающему его вопросу. Не в интересе же самих управ требует закон представления выписки, а в интересе третьих лиц, желающих вступить в сношение с торговым домом. Только немногие учреждения, в том числе Московская Купеческая Управа, ведут регистрацию применительно к циркуляру 1878 г.

Кроме выписки, закон вменяет товарищам в обязанность известить об открытии торгового дома купечество при помощи так называемых циркуляров, хотя закон и не грозит за несоблюдение этой формальности теми последствиями, какими он сопровождает требование выписки.

С гражданской стороны возбуждает интерес возможное несоответствие в содержании выписки и циркуляра. Третьи лица, получившие циркуляр, вправе признавать безусловно верным его содержание, потому что он исходит от самих товарищей. Но ничто не мешает им ссылаться и на выписку, если она имеет более благоприятный для них смысл, потому что выписка дана управе теми же товарищами. Для момента же возникновения товарищества решающее значение имеет только представление выписки, как акт одновременный.

III. При столь важном значении регистрации, имеющей за собой силу достоверности, все содержащиеся в выписке сведения будут признаваться третьими лицами, пока в том же порядке не будет заменены. В товариществе может произойти изменение личного состава; по состоявшемуся соглашению представительство может быть передано в другие руки. Но факты эти не могут иметь юридического значения для третьих лиц, пока не оглашены. Третье лицо может спокойно вступить в сделку с товарищем, который по выписке значится уполномоченным, хотя бы и по позднейшему договору этот товарищ и был устранен от распоряжения. Значащийся по выписке полным товарищем будет отвечать за долги торгового дома, хотя бы с согласия товарищей ему и разрешен был выход из товарищества.

Собственно закон наш ничего не говорит об оглашении фактов, последующих за открытием торгового дома и изменяющих содержание представленной выписки. Но это вытекает с логической необходимостью из гражданского последствия выписки. Молчание закона по этому предмету вызвало разногласие в практике. В то время как 4 деп. Правительствующего Сената признавал необходимость оглашения о фактах уничтожения торгового дома, изменения состава, передачи права распоряжения (Носенко, Сборник, I, № 65, 245, 303, III, № 115, V, № 342), кас. деп. Правит. Сената держится противоположного мнения (1890, № 94). За необходимость оповещений об изменениях в тов. на вере опр. 2 Об. Собр. 1895 (Добр. - Бер, II, 135/91).

§ 20. ВНУТРЕННИЕ ОТНОШЕНИЯ

Отношения между самими товарищами затрагивают их самих, а потому определяются всецело их договором. Закон вступает в силу, лишь восполняя молчание этого договора. В некоторых редких случаях внутренний склад способен отразиться на интересах третьих лиц и тогда закон меняет восполнительный тон своих велений на принудительный.

I. Хотя товарищ по обязательствам товарищества отвечает всем своим имуществом, но для деятельности предприятия необходим особый капитал. Этот капитал составляют вклады, вносимые каждым товарищем в кассу товарищества из своего частного имущества. Вклады могут быть различны как по ценности, так и по характеру взноса. С последней точки зрения вклады могут иметь различное назначение: вносимые вещи передаются товариществу или в собственность или же в пользование. Знать назначение вклада важно: а) чтобы определить, на ком лежит риск гибели или повреждения внесенной вещи, и b) чтобы решить, должна ли внесенная вещь возвратиться при ликвидации к товарищу в натуре или же только в ценности. При важности этого вопроса для самих товарищей, можно ожидать, что он найдет себе ответ в товарищеском договоре. Однако такое предположение не всегда оправдывается, и тогда назначение вклада, которое товарищи имели в виду, остается вывести из рода внесенных вещей:

а) если предметом вклада являются вещи потребляемые и заменимые, то нельзя думать, чтобы товарищ, передавая их для общего дела, рассчитывал сохранить за собой право собственности; b) относительно вещей непотребляемых и незаменимых такое толкование воли контрагентов было бы неуместно и передача права собственности на внесенные вещи не может быть предположена без явно выраженного намерения.

Совершенно неосновательно полагает Башилов, (Ж.М.Ю., 1894, № 2, стр. 61), будто если предмет вклада составляет недвижимость, то она может поступить только в пользование, но не в собственность товарищества, потому что торговое товарищество лишено права приобретать недвижимость в собственность (стр. 58). А фабрики? Передача недвижимости товариществу, как вклада, совершается записью этого имущества в торговые книги с соответствующей отметкой в крепостном реестре.

Размер вклада определяется учредительным договором. Если вследствие неблагоприятного хода дел капитал уменьшается, то на пополнение его должен быть обращаем чистый доход предприятия, так как до восстановления баланса нет прибыли, подлежащей разделу между товарищами. Если же понижение ценности вклада идет далее и пополнение за счет прибыли невозможно, то товарищ без особого по этому вопросу соглашения к новому взносу не может быть вынужден товарищами.

II. В полном товариществе личное участие, хотя и не составляет необходимого элемента, но всегда предполагается. Поэтому не будет противно природе полного товарищества устранение по учредительному договору того или другого товарища от личного участия. Возможность такого устранения допускает и закон, предписывающий указать в выписке, кто из товарищей уполномочен распоряжаться. Но если такого устранения учредительный договор не предусмотрел, каждый из товарищей вправе приложить свой труд к делам предприятия. Его личное участие может выразиться или во внутреннем управлении, или в совершении сделок с третьими лицами, или в том и другом. Как управление, так и представительство могут быть распределены или предоставлены каждому товарищу. За отсутствием в договоре указаний на распределение обязанностей, следует предполагать, что каждый вправе действовать единолично.

Закон (Уст. Торг. ст. 60, п. 3) выражается неточно, требуя, чтобы в выписке было указано, кто уполномочен: в действительности следовало бы указывать, кто устранен. Но для третьих лиц первый оборот удобнее второго.

Раз назначенный распорядителем товарищ не может быть лишен полномочия без общего, в том числе и его собственного согласия. Помимо его согласия товарищ-распорядитель может быть устранен только судом, если товарищи представят основательные данные его неспособности вести дело или его недобросовестности.

Так как личное участие предполагается, то товарищ не вправе требовать вознаграждения за свой труд, если таковое не установлено договором.

Владимир Алексеев удержал в свою пользу 5000 р. из прибыли предприятия в вознаграждение за труды по заведованию общим имуществом. В ответ на требование других членов того же торгового дома возвратить эти деньги, как неправильно удержанные, В. Алексеев возразил: а) что их требование равносильно желанию обогатиться на чужой счет, на счет его труда; b) что его управление предотвратило необходимый для них расход по приглашению особого управляющего. Но сенат признал его возражения неосновательными: а) обогащения на чужой счет здесь не могло быть, так как его труд не чужой, а приложен к делу, в успехе которого он сам заинтересован; b) пока управляющий не был действительно приглашен, ни о каких предотвращенных расходах не может быть и речи (реш. 4 деп. 1895, № 1328, Гребнер , № 55).

III. Товарищ, которому поручено распоряжение делами, действуя не в интересе только самого себя, но и других участников предприятия, обязан давать сотоварищам отчет в своих действиях. Если дело идет об управлении общем, то отчетность должна соответствовать оборотному году и только в случае основательных подозрений в недобросовестности распорядителя отчет может быть затребован ранее через суд. Если дело идет об отдельном поручении, то отчет должен следовать за выполнением его.

В законе ничего не говорится об отчетности товарищей распорядителей и правила об отчетности приказчиков не могут быть распространяемы на товарищей. Но обязанность отчета вытекает из самой сущности отношений (Носенко, Сборник, I, № 236). Об особой отчетности не может быть речи, когда соучастники сообща заведовали делом (реш. 4 деп. 1894 г„ № 436 и 957, Добр. - Бер, II, 129/88).

IV. Цель товарищеского соединения - получение прибыли. Поэтому каждый товарищ имеет право на участие в прибыли предприятия. Прибыль дается только чистым доходом, который обнаруживается из сравнения баланса за два смежных оборотных года. Увеличение или уменьшение этой разности может произойти не только вследствие успеха торговых сделок, но и от повышения или понижения ценности имущества, принадлежащего предприятию. Если в договоре были предусмотрены различные отчисления из чистого дохода, напр., на составление запасного капитала, то такие отчисления должны быть произведены до распределения прибыли. В случае молчания договора недопустимы вычеты из чистого дохода без согласия всех товарищей. Так как прибыль может определиться только в конце торгового периода, то раздел прибыли может иметь место в исходе оборотного года, если договором не установлены более краткие сроки.

Возникает вопрос, должно ли прибыль делить поровну между всеми товарищами или же пропорционально вкладу каждого? Если принять в соображение: а) что в торговом обороте капитал всегда дает проценты; b) что личное участие каждого товарища не составляет необходимого элемента; с) что вознаграждение за личное участие трудом определяется особым порядком, то следует прийти к заключению, что прибыль в товарищеском предприятии должна быть распределена пропорционально вкладу, внесенному каждым товарищем. Конечно, договор может установить какие угодно иные основания для раздела прибыли.

Некоторые законодательства стремятся примирить то и другое начало. Так, по герм. торг, улож., § 121, из годовой прибыли прежде всего отчисляется для каждого товарища 4% с его вклада, а остальная часть прибыли делится поголовно.

V. Товарищу запрещается участие в других товариществах. Такое запрещение может иметь различное основание: а) опасение конкуренции торговому дому, и тогда запрещение должно относиться только к однородной торговле, но зато все равно, будет ли она производиться личными силами товарища или в соединении с другими лицами, в виде ли промысла или в виде единичных сделок; b) опасение за степень внимания, какую будет проявлять товарищ, отвлекаемый посторонними делами, и тогда запрещение должно бы относиться только к товарищам-распорядителям, но зато все равно, какими бы делами ни занялся товарищ - однородными или различными; с) опасение за кредит товарищества, основанного на неограниченной ответственности, и тогда запрещение должно распространяться не только на распорядителей, но на всех вообще товарищей, и не только на однородную, но на всякую вообще торговлю. Два первые основания имеют в виду интересы товарищей, последнее - интересы третьих лиц.

Западные законодательства имеют в виду преимущественно опасение конкуренции (франц. гражд. код., § 1847, герм. торг. улож., § 112, итал. торг, код., § 122), поэтому запрещение их касается только однородной торговли.

Наше законодательство кладет в основу запрещения опасение за кредит. Запрещение относится ко всем товарищам, а не только к распорядителям. Запрещается торговля не только однородная, но вообще всякая. Запрещение относится только к участию в другом товариществе, но не к открытию самостоятельной торговли. Запрещается участвовать в другом товариществе, полном или на вере, но не акционерном.

Закон говорит: товарищ одного торгового дома не может быть в одно и то же время товарищем другого дома (ст. 69 Уст. Торг.), а в манифесте 1 января 1807 г., на котором основана приведенная статья, прибавлено: "ибо товарищ отвечает за долг одного дома всем имуществом" (§ 4). Закон упускает из виду, что интересы третьих лиц, основанные на расчетах состоятельности участников торгового дома, могут также пострадать и при единоличной торговле товарища, способной поглотить все его имущество. Свои собственные интересы товарищи охраняют включением в договор запрещения каждому участнику производить торговлю, однородную с той, какую поставило себе целью товарищество (Носенко, Сборник, I, № 243).

Если запрещение товарищу торговли имеет в виду интересы товарищей, то от воли последних зависит снять это запрещение и разрешить товарищу производство торговли, способной конкуренцией вредить делам товарищества. Такова именно точка зрения западных законодательств. Если запрещение установлено в интересе третьих лиц, то согласие всех товарищей не может снять законного запрещения.

Труднее вопрос об осуществлении права в данном случае. Товарищи, охраняя свои интересы, могут взыскивать с товарища, нарушившего запрещение, убытки, причиненные конкуренцией. Третьи лица могут говорить о нарушении их интереса тогда, когда оказалось несостоятельным имущество товарища, которому они доверяли. Но это уже поздно. Они могли требовать выхода товарища из второго торгового дома, но тут они становятся лицом к лицу с такими же интересами кредиторов этого последнего. Поэтому интерес третьих лиц мог бы быть удовлетворительно обеспечен только уголовной санкцией.

§ 21. ВНЕШНИЕ ОТНОШЕНИЯ

Если в определении внутренних отношений, затрагивающих ближайшим образом интересы самих товарищей, последним открывается полная свобода, то в определении отношений товарищества к третьим лицам усмотрению товарищей ставятся границы.

Русское законодательство в этом вопросе сильно отстает от западных уложений, но практика, принимая в соображение интересы третьих лиц, выработала положения, близкие к западным.

I. Для внешних сношений товарищество, как юридическое лицо, нуждается в представительстве.

1. Представителями товарищества должны признаваться те товарищи, которые указаны в выписке как распорядители. Их действия обязательны для товарищества, хотя бы соглашением участников первоначальный распорядитель и был устранен от дела, но без сообщения о том городской управе. Если в выписке не были указаны распорядители, то представителем может быть каждый товарищ. В доверенности товарищи-распорядители не нуждаются даже на суде (Уст. Гражд. Суд. ст. 26), тогда как остальные товарищи не иначе могут выступать, как по особой доверенности. Кроме товарищей, управление делами предприятия может быть предоставлено, по согласию товарищей, постороннему лицу, которое является приказчиком и, в качестве такого, нуждается в доверенности. Каждый товарищ-распорядитель предполагается уполномоченным на заключение сделок, а потому всякие соглашения между товарищами о совместном действии могут иметь значение для взаимных расчетов товарищей, но не имеют влияния на силу сделок, заключенных с третьими лицами одним из распорядителей.

2. Чтобы действия товарища могли обязать товарищество, нужно заключить сделку от имени торгового дома. Нет необходимости упоминать при совершении сделки, словесно или письменно, фирму товарищества. Достаточно, если из всей совокупности обстоятельств третьи лица могли с основательностью предположить, что сделка совершается для товарищества.

3. Товарищ-распорядитель преследует как свои личные, так и общие интересы. В заботах о чужих интересах распорядитель не должен выходить за пределы согласия товарищей, или прямо выраженного или выводимого из открытия предприятия. Третьи лица могут не знать и не обязаны справляться насчет состоявшихся между товарищами соглашений. Они имеют полное основание предполагать согласие товарищей на совершение распорядителем сделок, соединяемых обыкновенно с подобной торговлей. Но за этими пределами для силы сделок требуется явно изъявленное всеми товарищами согласие.

II. Сделки, совершенные распорядителем от имени товарищества в пределах полномочия, какое третьи лица вправе были предположить, переходят непосредственно на торговый дом. По всем таким сделкам права приобретаются самим товариществом. Но осуществление прав возможно для товарищества, как юридического лица, только через посредство своих представителей. Предъявление требования со стороны всякого другого товарища может и должно быть отклонено третьим лицом. Обязательство, исполненное последним в пользу такого товарища, не освобождает его от ответственности перед товариществом.

III. Если товарищество есть юридическое лицо, то ответственность по сделкам, заключенным распорядителями от его имени в пределах полномочия, какое третьи лица вправе были предположить, должна бы падать прежде всего на имущество товарища, как должника. Только за недостаточностью его можно бы обращать взыскание на имущества товарищей. Но такой логический вывод устраняется постановлением нашего законодательства, что товарищи отвечают за долги торгового дома вообще и порознь. Смысл этого постановления тот, что веритель товарищества вправе по своему усмотрению предъявить иск: или а) к торговому дому или b) к одному из товарищей. В первом случае объектом взыскания является особое имущество торгового дома, во втором - частное имущество товарища-ответчика. Товарищ, удовлетворивший верителя, может обратиться с регрессом к сотоварищам, требуя от каждого из них возмещения той доли уплаченного, какая соответствует его вкладу.

Ст. 68 Уст. Торг, является далеко не бесспорной. Башилов (Ж.М.Ю., 1894, № 1, стр. 26) и Каминка, Очерки, стр. 303, разделяют взгляд на возможность выбора для верителя. Напротив, Гольмстен, Очерки, стр. 87, и Садовский (Ж.М.Ю., 1897, № 10, стр. 66) не допускают иска верителя прямо к товарищу, минуя товарищество. С теоретической стороны соображения их безусловно верны, но все же не дают возможности устранить ст. 68 Уст. Торг. Практика колеблется в решении этого вопроса: с одной стороны, она полагает, что по обязательству, выданному от имени торгового дома, иск должен быть предъявлен к самому торговому дому, а не к одному из товарищей, с другой - разрешает предъявлять иск к товарищам-распорядителям (реш. 4 деп. 1894, №663, 664, 1908, № 1072, Носенко, Устав Торговый, ст. 68, §6, Добр.-Цыпкин, Уст. Торг. ст. 68, § 8). В последнее время гражд. кас. деп. стал на ту точку зрения, что "товарищи отвечают за долги товарищества, хотя и в качестве должников, но не главных; их ответственность за долги товарищества представляется дополнительной, вспомогательной, которая возникает только с того момента, когда обнаружится неуспешность взыскания с самого товарищества" (1907, №48). К этому взгляду присоединился и суд. деп. в решении 1913 г., №860 (Добр.-Цыпкин, Уст. Торг. ст. 68, § 8; Указ суд. деп. 1913, № 1522, Право, № 22). Вытекающее отсюда запрещение кредиторам товарищества обращаться со своими взысканиями, помимо товарищества, непосредственно к товарищам основывается собственно на правильном теоретически положении, что долги товарищества не являются долгами товарищей, но едва ли оно согласно буквальному смыслу ст. 68. - Именно ввиду того, что ст. 68 Уст. Торг, рассчитана на внешние отношения, она не может быть распространена на внутренние, и потому обратное требование товарища, который полностью удовлетворил верителя товарищества, не должно быть обращаемо целиком к любому другому товарищу. Сомнение могло бы возникнуть лишь по вопросу о том, в равной ли доле отвечают товарищи перед своим товарищем или пропорционально вкладу. Если прибыль распределяется пропорционально вкладу, то по тому же принципу должен распределяться и убыток. - Усвоение гр. кас. деп. взгляда на торговый дом как на юридическое лицо (реш. 1908, № 49) не укрепляет толкования ст. 68 в смысле непосредственной ответственности товарищей, см.: Фрей дин, Новейшая практика Сената по вопросу о торговых домах, 1910; Бугаевский, По поводу некоторых решений Сената (Вест. Пр. и Нот., 1911, № 48).

§ 22. ИЗМЕНЕНИЯ В ТОВАРИЩЕСТВЕ

I. Ввиду личного характера товарищеского договора товарищ не вправе передать свое участие в торговом доме без согласия других товарищей. Но вступление нового товарища: а) взамен выбывающего или b) в пополнение прежнему составу, не встречает препятствий, если все товарищи на то согласны. Вновь принятый член товарищества, становясь в положение товарища, должен и разделять ответственность товарищей за долги торгового дома, когда бы они ни возникли, до или после его вступления.

Вступление нового или новых членов в состав товарищества может произойти и без особого о том соглашения товарищей, а именно в случае наследования. а) Если наследники были предусмотрены учредительным договором, они вступают во все права наследователя, принимая на себя не только имущественное, но и личное участие. b) Если учредительный договор не предусмотрел наследственного преемства, то наследники принимают только имущественное, но не личное участие.

"Для вящего предохранения от расстройства разного рода торговых предприятий" закон (ст. 64 Уст. Торг.) поставляет в обязанность (без санкций, впрочем) каждого товарища, при составлении договора о товариществе, назначать лицо, долженствующее заступить, в случае его смерти, его место "для продолжения общей торговли". В своей заботе о предохранении от расстройства закон заходит так далеко, что дозволяет назначать преемника "без огласки", в запечатанном конверте, который должен быть вскрыт после смерти товарища (ст. 66 Уст. Торг.). Однако товарищи в учредительном договоре могут воспротивиться такому таинственном назначению им товарища. Если же договор этого вопроса не предусмотрел, товарищи не вправе устранять сочлена, неожиданно появившегося из запечатанного пакета. Очевидно, в заботе о товарищеском предприятии закон позабыл об интересах товарищей.

II. Ввиду опасности, какая грозит всему имуществу товарища, ему не может быть прегражден выход из товарищества. а) Если торговый дом организовался на определенный срок, то согласием на срок товарищ связал свой выход: до срока он не может настаивать на нем.

b) Если договор составлен без указания на срок, то товарищ не может быть лишен права выйти, если на то согласны сотоварищи, а в случае их несогласия - если на то даст разрешение суд, признавший основательность намерения выйти и безвредность выбранного для этого момента.

Вышедший товарищ не может считать себя свободным, даже при согласии остальных участников, от ответственности по обязательствам товарищества, возникшим тогда, когда он был еще в составе торгового дома. Эта ответственность будет прекращаться постепенно, по мере того, как обязательства эти будут погашаться или исполнением их или истечением исковой давности.

Чтобы освободить вышедшего от висящего над ним чуть не всю жизнь (при 30-летней давности) дамоклова меча, западные законодательства устанавливают сокращенную (5 лет) давность для ответственности вышедших из товарищества участников (франц. торг, код., § 64, герм, торг, улож., § 159). У нас же может иметь место только общая исковая давность.

Выходящий товарищ может требовать, чтобы оставшиеся члены торгового дома произвели с ним расчет; однако такое требование было бы неуместно до конца оборотного года. С таким выходом не соединяется прекращение товарищества, которое может продолжаться при оставшемся составе. Продолжению товарищества не мешают ни интересы товарищей, которые дали свое согласие на выход участника, ни интересы третьих лиц, перед которыми вышедший отвечает за все, заключенные до его выхода, сделки, как будто он не выходил, а если он не отвечает за новые сделки, то третьи лица должны были это знать, в силу оглашения. Ввиду этого последнего обстоятельства фирма товарищества не должна подвергаться изменению потому только, что в нее входила фамилия вышедшего.

Изменение формы предприятия равносильно его прекращению как с экономической, так и с юридической стороны. Предприятие, получившее новое название, должно получить и новый лист в реестре. Между тем выход товарища не прекращает товарищества. Это будет один из случаев нарушения принципа истинности формы.

III. Противоположное добровольному выходу исключение товарища может произойти или по воле товарищей или по воле кредиторов товарища.

1. Действия товарища, идущие вразрез с целью соединения, как, напр., недобросовестность распорядителя, злоупотребление фирмой, конкуренции, дают повод остальным товарищам просить или о расторжении договора или об исключении виновного. Исключаемый, как выходящий, вправе рассчитаться с товариществом к концу оборотного года. Исключение не может иметь влияния на интересы третьих лиц, перед которыми исключенный обязан отвечать в пределах исковой давности. Товарищи обязаны сообщить управе о происшедшем изменении в личном составе торгового дома, иначе им придется отвечать за все действия, совершенные исключенным лицом после его устранения.

2. Принудительный выход может наступить в случае несостоятельности какого-либо из товарищей. Кредиторы товарища, не получив удовлетворения из частного его имущества, обращают взыскание на долю его в товариществе. Конкурсное управление берет в натуре те вещи, которые находятся лишь в пользовании торгового дома, но принадлежат несостоятельному, а ту часть, которая не может быть выделена в натуре, продает.

Все содержание ст. 2136, а еще более ст. 2137, т. X, ч. I, с очевидностью показывает, что такое выделение доли товарища не соединяется вовсе с прекращением самого товарищества. Закон тщательно избегает расстройства торговых предприятий.

IV. Смерть товарища не прекращает полного товарищества, если не пожелают того все товарищи. Основанием желать прекращения является отсутствие личной предприимчивости, которая сосредоточивалась в лице умершего, или имущественная ненадежность наследников умершего. Единственный случай, когда смерть товарища должна повлечь за собой прекращение торгового дома, это тот, когда товарищей было только двое, и за смертью одного соединение распадается: умерший остался без наследника или наследником его оказался второй товарищ.

Взгляд этот противоречит общепринятому, по которому смерть товарища должна повлечь за собой прекращение товарищества: Гольмстен, Очерки, стр. 90, 92; Нерсесов-Гусаков, стр. 94. Такой взгляд сложился на Западе под влиянием римского права. Законодательства обыкновенно постановляют, что смерть одного из товарищей разрушает товарищество, если противное не установлено в договоре (герм, торг. улож., § 131, п. 4, франц. гражд. код., § 1865, п. 3, итал. торг, код., § 191). Практика также признает разрушающее влияние смерти товарища на самое товарищество (реш. кас. деп. 1890, № 94, 1899, № 104). В пользу такого взгляда выставляется следующее: а) Полное товарищество есть договор чисто личный, а потому он должен прекратиться с изменением личного состава. Но, если А, В и С согласились сообща вести торговое дело, нет основания считать А и В не связанными договором после смерти С, если не доказано, что договор был заключен только ввиду этого С; вопрос о преемнике есть вопрос о вступлении нового члена, а не вопрос о прекращении товарищества. В товарищеском участии сама практика видит два элемента, имущественный и личный, и подчиняет первый действию ст. 1543, т. X, ч. I, а второй - ст. 1544, т. X, ч. I (реш. 4 деп. 1895, № 92I, Добр.-Бер, II, 167/115). b) Продолжение полного товарищества не может быть допущено ввиду интереса третьих лиц, которые доверяли товариществу ради члена, из него уже выбывшего. С этой точки зрения не следовало бы допускать ни выхода, ни исключения. Однако в чем же могут страдать интересы третьих лиц? Если они доверяли личным способностям умершего товарища, как распорядителя, то личное его отсутствие не может остаться неизвестным для третьих лиц, вступающих в сделки с торговым домом через его представителей. Если они доверяли имущественной состоятельности умершего товарища, то положение их не изменяется, так как ответственными перед ними являются наследники покойного, пока смерть не будет оглашена изменением содержания выписки. с) Самый сильный аргумент содержится, по-видимому, в положительном праве. Согласно ст. 13, 14 и 18, прил. к ст. 1238, т. X, ч. I, в случае смерти товарища торгового предприятия остающийся другой товарищ обязывается непременно, в течение 3 дней после смерти того лица, объявить суду о состоянии торговых книг. Суд, при объявленной ему исправности книг, немедленно предоставляет безостановочное продолжение хода торгового предприятия товарищу. "В этом случае продолжение хода торгового предприятия заключается в безостановочном отправлении текущих дел, в ликвидации оных, производя и принимая платежи, но отнюдь не входя в новые спекуляции". Слово "ликвидация", очевидно, смущает многих. Но закон, конечно, не имеет в виду ту ликвидацию, которая предшествует смерти самого предприятия. Если бы речь шла о такой ликвидации, то оставшемуся товарищу следовало бы распродавать имущество предприятия, а это совершенно несогласно с "продолжением хода торгового предприятия", о котором так заботится законодатель. Неужели в подобном случае товарищ, для исполнения лежащего на фабрике заказа, не мог бы приобрести сырого материала, хотя бы в кредит, или нефти, дров, угля для действия фабрики? Очевидно, законодатель лишь рекомендует оставшемуся осторожность в ведении дела, уклонение от новых, необычных для этого предприятия рискованных операций, d) Нельзя не признать и некоторой непоследовательности в оспариваемом воззрении: если смерть "прекращает" товарищество, то последнее не может "продолжаться" при согласии оставшихся товарищей. Старое предприятие должно окончить свое существование и на его место откроется совершенно новое. Но на такой вывод практика не соглашается (реш. 4 деп. 1883, № 787, Носенко, Устав Торговый, ст. 73, § 3).

§ 23. ПРЕКРАЩЕНИЕ ТОВАРИЩЕСТВА

I. Следующие причины могут вызывать прекращение полного товарищества:

1) истечение срока, если товарищество учреждено было на определенный срок;

2) невозможность предприятия, если товарищество учреждено было ввиду определенной цели; напр., когда иссякли нефтяные источники, для эксплуатации которых образовалось соединение;

3) общее согласие всех товарищей, способное как вызвать возникновение, так повлечь и прекращение товарищества;

4) односторонняя воля каждого из товарищей, если суд признает основательным его указания на обстоятельства, которые уничтожают смысл соединения, напр., недобросовестность распорядителя;

5) несостоятельность товарищества, лишающая его материальной основы, так как товарищество обладает своим собственным имуществом, неспособность которого к исполнению лежащих на нем обязательств не служит еще указателем платежной неспособности каждого из товарищей в отдельности.

Вопрос о том, распространяется ли объявление несостоятельности товарищества и на товарищей, является в высшей степени спорным в нашей практике. Сначала (в 1876 г.) 4 деп. Прав.

Сената стоял на той точке зрения, что несостоятельность торгового дома есть в то же время и непременно несостоятельность всех товарищей (Носенко, Сборник, т. II, № 994); потом (в 1882 г.), напротив, перешел к взгляду, что объявление полного товарищества несостоятельным и открытие конкурса над товариществом само по себе не влечет за собой объявления несостоятельности и открытия конкурса над каждым из лично ответственных участников, и что поэтому в конкурс, открытый над товариществом, должно поступать одно лишь фирменное имущество (Носенко, Сборник, т. V, № 271); затем в 1891 г. высказал мнение, что делению имущества торгового дома на фирменное и личное отдельных товарищей не может быть придано правовое значение (Носенко, Устав Торговый, ст. 77, § 3). Кас. гражд. деп. признал, что в случае объявления полного товарищества несостоятельным должником все товарищи подвергаются всем последствиям такого объявления (1877, №364, 1890, №69). Новейшая практика допускает объявление несостоятельности торгового дома в лице его товарищей, лишь если они не могут или не хотят оплатить его долгов своим личным имуществом. (Добр.-Завадский, Свод общеимперских законоположений о торг, и неторг. несостоятельности, ст. 410, § 5). При таком признании несостоятельности торгового дома суд обязан войти в рассмотрение свойства несостоятельности каждого товарища. (Ук. суд. деп. 1913, № 1972, Право, № 38). Также спорен вопрос и в литературе; в то время, как Башилов (Ж.М.Ю., 1894, № I, стр. 29) утверждает, что несостоятельность товарищества влечет за собой несостоятельность товарищей, Цитович (Учебник, стр. 118) заявляет, что несостоятельность торгового дома не есть еще несостоятельность отдельных его участников. Если принять в соображение: а) что товарищество есть юридическое лицо; b) что, как лицо, оно имеет свое особое имущество; с) что товарищи не обязаны к восполнению вкладов, свыше размера, определенного учредительным договором; d) что кредитор товарищества может обратить свое взыскание непосредственно на имущество торгового дома, минуя отдельных товарищей, - мы должны будем прийти к заключению, что несостоятельность торгового дома может наступить при явной состоятельности товарищей, а следовательно, при полном отсутствии признаков их несостоятельности, объявление их несостоятельными противоречило бы задаче конкурсного производства.

II. Прекращению товарищества предшествует особый процесс - ликвидация. Ликвидация имеет своей задачей: 1) уплатить долги товарищества; 2) взыскать с третьих лиц то, что они должны товариществу; 3) реализовать имущество, т.е. превратить все ценности, принадлежащие товариществу, в деньги; 4) составить примерный расчет между товарищами.

Выполнение ликвидации лежит на обязанности тех лиц, которые будут предназначены к тому учредительным договором. За отсутствием соглашения по этому вопросу ликвидаторами должны быть признаны товарищи-распорядители, как поставленные во главе всего предприятия и лучше всего знающие положение дел.

По иску Ивана Моргунова о признании товарищества ткацкой фабрики в Шуе Ивана Моргунова подлежащим ликвидации и о предоставлении ему, как распорядителю товарищества, ликвидировать таковое московский коммерческий суд возложил производство ликвидации на обоих товарищей, Ивана и Михаила Моргуновых. Сенат, напротив, признал, что если всеми товарищами не были избраны лица специально для этой цели, то право на ликвидацию должно быть признано за тем лицом или теми лицами, которые управляли делами товарищества непосредственно перед обращением его к ликвидации (Суд. Деп. Прав. Сен. 1907, № 1067, Д о б р . - Бер , II, № 139).

Ликвидаторы могут вступать от имени прекращающего свое существование товарищества во все те сделки, которые вызываются ликвидационным процессом, а также представлять торговый дом на суде. Моментом прекращения торгового дома поэтому должен быть признан не момент обращения его к ликвидации, а момент окончания последней.

Шевалдышев и Высоцкий 27 июня 1873 г. заключили между собой нотариальный договор об устройстве торгового дома, сроком на 5 лет. Одновременно с этим был заключен другой договор между товарищами, с одной стороны, и Тимофеевым - с другой, по которому последний принял на себя исполнение обязанностей по управлению конторой торгового дома в Москве с вознаграждением по 4000 руб. в год. Товарищи 1 июля 1875 г. пришли к соглашению о необходимости ликвидировать дела торгового дома, о чем и последовали от них публикации в ведомостях. Тимофеев в 1877 г. предъявил к Шевалдышеву и Высоцкому иск об уплате ему вознаграждения за все время до действительного прекращения торгового дома. Сенат отказал в иске, основываясь на том, что моментом прекращения товарищества следует признавать не окончание ликвидации, а обращение к ней, так как с этого именно момента бывшие товарищи не могут быть рассматриваемы как представители торгового дома, лишаются права подписываться фирмой (реш. 4 деп. 1878, № 1642, Носенко, Сборник, т. III, № 130). Последние основания не содержатся в законодательстве, так что они являются сами выводом из понятия о моменте ликвидации, а никак не теми положительными данными, из которых можно было бы сделать заключение о моменте прекращения. Если, как думает Сенат, товарищество прекратилось в момент обращения его к ликвидации, то вправе ли должники торгового дома платить свои долги отдельным товарищам, а не представителям; чьи вещи будут распродаваться при ликвидации; кто будет предъявлять иски и отвечать по предъявленным? Для отказа Тимофееву в деле были иные основания, а не то, которое совершенно ошибочно принято было Сенатом.

III. Конечной целью ликвидации является раздел товарищеского имущества между товарищами. Такой раздел возможен при условии, если актив превышает пассив. В противном случае наступает несостоятельность торгового дома, если только товарищи не поспешат пополнить недостающее из своих личных средств. Имущество торгового дома, за изъятием из него вещей, принадлежащих отдельным товарищам на праве собственности, превращенное в деньги, распределяется между товарищами пропорционально их вкладу по последнему балансу.

Верители торгового дома, пользуясь правом выбора, могли и не предъявить своих требований в момент ликвидации, рассчитывая обратить свое взыскание на одного из товарищей, продолжающих отвечать по заключенным ими сделкам, в пределах исковой давности.

IV. Формальные условия прекращения товарищества соответствуют форме его возникновения. Если вследствие представленной управе выписки товарищество получило свое "знаменование", то и потерять его оно может только после заявления. Третьи лица, имеющие в управе сведения о существовании торгового дома, не могут и не обязаны знать о соглашении товарищей перейти к ликвидации. Поэтому до соблюдения формальности бывшие участники не вправе считать себя свободными от обязательств, установленных от имени торгового дома после ликвидации кем-либо из распорядителей. Оглашение излишне, когда прекращение товарищества сопровождается открытием конкурсного производства.

II. ТОВАРИЩЕСТВО НА ВЕРЕ

§ 24. ОБЩЕЕ ПОНЯТИЕ

Литература: Тютрюмов, Товарищество на вере по русскому и иностранному праву (Ж.Гр. и Уг. Пр., 1881, №3. Познанский, Торговые товарищества на вере (Вест. Пр. и Нот., 1912, № 17).

I. Под именем товарищества на вере понимается договорное соединение лиц для производства совместными средствами торгового промысла с круговым ручательством одних участников всем своим имуществом, других - только определенным вкладом. Кроме признаков, общих всем товариществам: а) договорное соединение; b) личных и имущественных средств; с) с целью производства торгового промысла, товарищество характеризуется еще особенными признаками.

Товарищество на вере представляет несколько разновидностей: 1) простая коммандита, 2) акционерная коммандита и 3) негласная коммандита. Последняя форма, под именем Stille Gesellschaft, известна только германскому праву. Русское право знает только простую коммандиту и потому акционерная коммандита при существующих узаконениях возникнуть у нас не может. Противоположного мнения держатся Цитович, Учебник, и Каминка, Очерки, стр. 254, которые полагают, что акционерная коммандита возможна и у нас, как всякий договор, законом не воспрещенный.

d) В товариществе на вере существует двоякая ответственность: одни участники (товарищи) отвечают по обязательствам товарищества всем своим имуществом, другие участники (вкладчики) - только определенным вкладом. Эта ограниченная ответственность способствует привлечению к этой форме соединения большего числа лиц, нежели к полному товариществу.

e) Внутри товарищества на вере из участников с неограниченной ответственностью слагается полное товарищество, которое подчиняется правилам, установленным для этой формы соединения.

В товариществе на вере купцом является само товарищество (торговый дом), от имени которого производится торговля.

Это следует из Полож. о госуд. пром. налоге (Св. Зак., т. V, ст. 430). Сомнение, допустимое в отношении товарищей, совершенно неуместно в отношении вкладчиков: а) закон в предупреждение всяких недоразумений заявляет, "что качество вкладчика не определяет рода жизни" (ст. 73 Уст. Торг.); b) Исторически вкладчики были приобщены к товариществам так, чтобы лицам некупеческого состояния дать возможность пользоваться выгодами торговли, не поступаясь своим дворянским достоинством; с) по цирк. мин. фин. 28 дек. 1898 г. сословное купеческое свидетельство может быть выдано согласно (ныне) ст. 535, т. IX, только товарищу.

II. В жизни нередко обнаруживается склонность смешивать вкладчика с верителем. Но с юридической точки зрения отличие вкладчика от верителя очевидно. 1) Веритель имеет право на определенный процент, вкладчик получает дивиденд, величина которого не может быть определена заранее. 2) Веритель имеет право на процент, несмотря на состояние дел торгового дома, вкладчик получает дивиденд только в случае успешности дел. 3) Веритель имеет право на обратное получение своего капитала в назначенный договором срок; обратное получение вклада обставлено известными условиями прекращения товарищества или выхода вкладчика. 4) В случае несостоятельности торгового дома веритель участвует в конкурсе, вкладчик же довольствуется остатками от конкурса, если таковые окажутся.

Сам закон благоприятствует смешению утверждением, что вкладчики вверяют товарищам для торга свои капиталы (ст. 70 Уст. Торг.).

§ 25. ВОЗНИКНОВЕНИЕ ТОВАРИЩЕСТВА

I. В истории возникновения товарищества на вере замечаются два момента: а) момент соглашения, устанавливающий по договору обязательственные отношения между товарищами и вкладчиками, и b) момент оглашения, устанавливающий юридическую личность товарищества.

Договор о составлении товарищества на вере заключается в письменной форме, нотариальным или домашним порядком. С этого времени каждый из товарищей и вкладчиков имеет права и несет обязанности в отношении других товарищей и вкладчиков.

II. Как юридическое лицо, товарищество на вере возникает со времени представления выписки из договора в городскую, а С.-Петербурге, в Москве и Одессе в купеческую управу. Представляемая выписка должна содержать указания: 1) на род товарищества (на вере); 2) имя, отчество, прозвание, жительство и звание всех товарищей и тех вкладчиков, которые сами того пожелают; 3) подпись и печать тех товарищей, которые уполномочены непосредственно править и распоряжаться делами; 4) количество капитала, составленного товарищами, а также капитала, вносимого каждым вкладчиком.

При желании вкладчиков, основанном на ст. 60, п. 2, и 76 Уст. Торг., остаться неизвестными для третьих лиц, требование закона об указании вклада, вносимого каждым участником, очевидно, невыполнимо, и остается отдельно обозначить капитал, составленный товарищами, и капитал, составленный вкладчиками.

Только с момента оглашения получает товарищество свое "гражданское и торговое знаменование", а с уголовной стороны неисполнение предписания о представлении выписки сопровождается для товарищей денежным штрафом.

§ 26. ВНУТРЕННИЕ ОТНОШЕНИЯ

Права и обязанности товарищей, их взаимные отношения определяются теми же правилами, какие установлены для внутренних отношений в полном товариществе. Отдельному рассмотрению подлежат только особенности, вызываемые присоединением к товарищам новой группы участников - вкладчиков.

I. Вкладчик обязан внести в предприятие условленный вклад, пай. В этом выражается его имущественное участие в товариществе. Вклад может быть сделан деньгами или вещами по денежной оценке. Но личный труд не может составить вклада, хотя он и может подлежать денежной оценке.

Александр Богданов, владея в С.-Петербурге табачной фабрикой, до конца 1877 г. вел дело в соединении с Петрокино под фирмой "Богданов и Кo", осле выхода Петрокино Богданов, нуждаясь в помощниках, приобщил в 1877 г. к своему делу брата своего Николая Богданова и Симонова, состоявшего до того времени у бывшего товарищества на жалованьи. Поступавшая от предприятия прибыль распределялась между А. Богдановым, получавшим 1/2, Н. Богдановым и Симоновым, получавшими по 1/4. Ни Н. Богданов, ни Симонов денежного вклада не вносили и участвовали в деле одним трудом. В 1884 г. А. Богданов продал торговое предприятие за 1860677 р. 89 к., в том числе 500000 р. за движимость и фирму. Симонов предъявил к наследникам А. Богданова иск в 125000 р., требуя себе 1/4 последней суммы, как вкладчику в 1/4 части. Сенат признал, что вкладчик, вносящий в дело исключительно свой труд, может быть приравнен к вкладчику, сделавшему денежный или имущественный взнос, если его труд подвергся при вступлении его в товарищество особой денежной оценке, и если отказал Симонову в иске, то только потому, что по этому вопросу между Симоновым и А. Богдановым не было заключено формального договора (реш. 4 деп. 1895, № 1327, Добр.-Бер, II, 105/73). Взгляд Сената совершенно неправильный: вкладчик отвечает определенным вкладом, а при участии трудом отпадает этот самый характерный признак вкладчика. Участие же в прибыли предприятия возможно и для приказчика.

Нет необходимости, чтобы пай вкладчика был внесен полностью при самом возникновении товарищества. Если дела предприятия не требуют всего капитала, то вкладчик может оставить часть пая у себя, что должно быть, однако, отмечено в представленной управе выписке. В случае надобности, в установленный договором срок, а за отсутствием такового - по первому требованию распорядителей, пай должен быть внесен полностью в кассу товарищества. Такое требование может быть предъявлено к вкладчику и до срока со стороны конкурсного управления по делам торгового дома.

Закон не совсем точно выражается, говоря, что вкладчик в случае разрушения дома ответствует только "наличным" вкладом (ст. 75 Уст. Торг.). Можно было бы думать, что вкладчик не отвечает свыше той части пая, какая оказалась в кассе товарищества. Но такой вывод противоречил бы ст. 74, по которой вкладчики участвуют, а следовательно, и отвечают определенным вкладом.

II. Личное участие вкладчика не только не предполагается, но даже прямо исключается: вкладчики, говорит закон, не входят в распоряжение делами товарищества, вкладчик, в этом качестве, не может ни с кем обязываться на лицо торгового дома (ст. 73 и 74 Уст. Торг.). Закон своим постановлением имеет в виду оградить интересы третьих лиц, которые, поддаваясь той видной роли, какую развязывают вкладчики в качестве представителей, могли бы принять их за товарищей и довериться их личной состоятельности. Однако к услугам третьих лиц выписка, представленная в управу, и небольшая доля осмотрительности может предохранить их от крупных заблуждений.

Из буквального смысла закона следует: 1) что вкладчику запрещается распоряжение, состоящее в представительстве, но не преграждается возможность внутреннего управления, напр. заведование технической или конторской частью; 2) что вкладчику не воспрещается и представительство, но только не "в сем качестве", т.е. не в качестве участника в товариществе, а в качестве доверенного.

Различие между распорядителем и доверенным заключается в том: а) что распорядитель должен быть представлен в выписке, зато и не нуждается в особой доверенности, приказчик не оглашается, но в доверенности нуждается; b) распорядитель не может быть лишен права управления без его собственного согласия, пока судом не обнаружены злоупотребления с его стороны, приказчик же может быть сменен.

Наше законодательство не говорит о последствиях нарушения вкладчиком указанного запрещения, и нет никакого основания привлекать такого нарушителя к неограниченной ответственности, как это делают западные законодательства.

Так поступают франц. торг, код., § 27, итал. торг, код., § 118. Наша судебная практика стремится перенести это последствие к нам. Нерехтский купец Андрей Сыромятников учредил товарищество не вере, в которое вступили, в качестве вкладчиков, сыновья его, Михаил и Рафаил. Договор был установленным образом оглашен, причем в выписке было указано, что Михаил и Рафаил Сыромятниковы могут обязываться векселями и другими актами не иначе, как по доверенности Андрея Сыромятникова. В мае 1879 г. Андрей Сыромятников, по собственному его признанию, был объявлен несостоятельным должником. Кредиторы обратились в суд с просьбой об одновременном признании несостоятельными должниками и сыновей его на том основании, что по содержанию прав и обязанностей, возложенных на них Андреем Сыромятниковым, они все трое должны считаться товарищами. По поводу этого дела Сенат признал за судом право установить, что лицо, названное в учредительном договоре вкладчиком, в действительности было полным товарищем, ответственным за долги товарищества всем своим имуществом. Главное отличие полного товарищества от товарищества на вере Сенат видит в том, что в первом случае все соглашаются действовать заодно в известном предприятии, а во втором действующими лицами являются только товарищи, а остаются вдали от ведения дела. Сообразно этому различию в характере того и другого товарищества различна и ответственность участников (реш. кас. деп. 1890, № 69). Как раз наоборот: сообразно различию в ответственности различен и характер-личного участия в том и другом товариществе. С точки зрения Сената, если можно, вопреки договору и соглашению, признавать вкладчика товарищем, то можно и товарища признавать вкладчиком, если он не действует заодно, а только отвечает. В подкрепление своего положения Сенат не привел, да и не мог привести, ни одного закона.

III. Если запрещение самостоятельной торговли имело бы в виду предупредить возможность конкуренции со стороны члена соединения торговому дому, оно должно бы распространяться и на вкладчика. Но так как запрещение установлено в нашем законодательстве в интересе третьих лиц, чтобы не ослаблять ответственности, лежащей на всем имуществе товарища, то следует признать, что вкладчик не подлежит у нас никаким стеснениям в производстве торговли.

IV. Вкладчикам, как участникам предприятия, принадлежит право контроля действий товарищей-распорядителей. Вкладчик, конечно, не товарищ, который имел бы право постоянного наблюдения за деятельностью распорядителей. Но вкладчик и не веритель: он заинтересован в высоте дивиденда, которая зависит от хода дел предприятия. Поэтому в периоды, когда представляются отчеты, ежегодно или чаще, вкладчики должны быть допускаемы к осмотру торговых книг и поверке инвентаря. Кроме того, когда товарищи-распорядители собираются совершить сделку, выходящую за пределы обычных операций, они обязаны испросить согласия всех участников, в том числе и вкладчиков.

V. Цель участия вкладчика - получение дивиденда, т.е. доли прибыли, падающей на его часть. Нет основания отступать для вкладчиков от тех правил, которые были установлены для товарищей. Прибыль в товариществе на вере, за отсутствием в договоре иных по этому вопросу оснований, должна быть распределяема пропорционально величине участия каждого в складочном капитале, т.е. взносам, сделанным товарищами, и вкладам, сделанными вкладчиками. Дивиденд, полученный вкладчиком, в то время, как предприятие не давало прибыли, подлежит, по требованию кредиторов, возвращению в кассу товарищества, все равно, знал ли он об отсутствии доходов или не знал, потому что как участник, которому открыты книги, он должен был знать об этом обстоятельстве.

VI. Не подлежит сомнению право передачи участия в предприятии со стороны вкладчика. В его участии нет ничего личного. Его участие чисто имущественное. Поэтому замена одного обладателя пая другим возможна без согласия товарищей и остальных вкладчиков. Оглашению это обстоятельство может не подлежать, если новый участник не пожелает огласить свое имя.

Иначе ставится вопрос в том случае, когда пай еще не оплачен полностью. Товариществу не все равно, кто состоит его вкладчиком, надежна ли его платежеспособность. При этом условии отчуждение пая требует согласия товарищей и вкладчиков.

Так как кредит товарищества на вере основывается главным образом на его собственном капитале, то нет оснований запрещать товарищу покупать паи вкладчиков, лишь бы соединение не переставало состоять из товарищей и вкладчиков.

Наша практика иного мнения: покупка полным товарищем у вкладчика пая равносильна уплате пая из кассы товарищества, ибо товарищ отвечает по делам товарищества всем своим имуществом, а также покупка одинаково уменьшает имущественное обеспечение товарищества в размере уплаченной суммы (реш. 4 деп. 1887, № 134, 135, 1340, 1341, Н о с е н к о, Устав торговый, ст. 72, §§ 4 и 9). Но: а) имущество - величина неустойчивая, и кредиторы не имеют никакого основания рассчитывать, что она останется неизменной с открытия торгового дома; b) касса товарищества не совпадает с кассой товарища, и уплата суммы за пай из личных средств товарища не равносильна уплате из кассы торгового дома.

§ 27. ВНЕШНИЕ ОТНОШЕНИЯ

I. Для внешних сношений, для заключения сделок, необходимых в интересе предприятия, товарищество на вере нуждается, как юридическое лицо, в представительстве. Представителями его являются товарищи, которым по учредительному договору дано полномочие. Сделки их, совершаемые от имени торгового дома, в пределах обычного круга операций, обязательны для товарищества. Распорядительная власть, врученная кому-либо из товарищей с согласия вкладчиков, не может быть отнята у него без ведома последних.

II. Товарищество на вере, как самостоятельный субъект прав и обязанностей, обладает своим особым имуществом, которое является ближайшим обеспечением требований кредиторов торгового дома. За недостаточностью этого имущества, кредиторы, в лице конкурсного управления, могут обратить свое взыскание на отдельное имущество участников: а) товарищей безгранично; b) вкладчиков в границе неоплаченного пая. Но так как в товариществе на вере товарищи находятся в том же положении, что и в товариществе полном, то кредиторы торгового дома и здесь могут обратитъ свое взыскание непосредственно: а) или к самому товарищу или b) к любому из товарищей.

Впрочем, новейшее направление практики, отмеченное выше в §21, ограничивает полноту последнего заключения.

III. Спорным представляется вопрос, может ли веритель торгового дома обратиться непосредственно с своим требованием к вкладчику. Можно было бы думать, что между товарищем и вкладчиком различие только количественное, а не качественное. А потому нет основания делать разницу между ними в их отношении к третьим лицам. Тем не менее на поставленный вопрос следует ответить отрицательно, потому что различие между товарищем и вкладчиком состоит не только в объеме ответственности, но и в существе их положения, как последствии первого.

а) Заявлением, что "качество вкладчика не определяет рода жизни" (ст. 73 Уст. Торг.) законодатель, очевидно, имел в виду поставить вкладчика (дворянина) вне круга торговых отношений, а следовательно и возможности процессов; b) вкладчик ответствует вкладом "в случае разрушения торгового дома" (ст. 75 Уст. Торг.), а разрушением следует считать объявление его несостоятельным; с) имя вкладчика может остаться неизвестным, если он того пожелает (ст. 75 Уст. Торг.), а без знания имени невозможен и сам иск; d) до конкурса кредиторы не могут знать, оплачен ли вкладчиком весь пай или только часть его, а между тем отвечать вкладчик мог бы только при условии неполной оплаты. Того же мнения и наша судебная практика (реш. 4 деп. 1887, № 134, 1889, № 781, Носенко, Устав Торговый, ст. 85, § 1). Иного несколько взгляда Цитович, Учебник, стр. 131-132, понимающий под разрушением и прекращение торгового дома.

§ 28. ИЗМЕНЕНИЯ В ТОВАРИЩЕСТВЕ

Товарищество на вере может испытать изменения в своем личном составе.

1. Смерть товарища или вкладчика обнаруживает различие в положении того и другого: а) смерть товарища прекращает его личное участие, которое не переходит к наследникам, приобретающим только имущественные права; b) смерть вкладчика не производит изменения в содержании наследуемых прав участия, потому что исключительно имущественного содержания. В том и другом случае торговый дом остается нерушимым, если только и по смерти участника личный состав представляет соединение по крайней мере одного товарища и одного вкладчика.

2. Выход товарища или вкладчика ничем не различается. И тот и другой продолжают нести ответственность по обязательствам, заключенным товариществом до их выхода, один неограниченно, второй в границах вклада. В том и другом случае торговый дом остается нерушимым.

В нашей судебной практике было признано, что выход до срока из товарищества на вере одного из полных товарищей не прекращает существования самого товарищества (реш. 4 деп. 1881, №207, Носенко, Сборник, т. V, № 76). С другой стороны, по взгляду практики, пока о выходе вкладчика не было оповещено, он не может требовать от товарищества своего вклада (реш. 4 деп. 1893, №1152, Носенко, Устав Торговый, ст. 72, § 1). Если имя вкладчика не было оповещено, то, очевидно, оповещение в этом случае может состоять в сообщении об уменьшении складочного капитала.

3. Исключение по воле соучастников возможно только в отношении товарища, но не вкладчика, потому что при чисто имущественном характере его участия нельзя найти оснований для требования исключения его из личного состава. По воле кредиторов вкладчик может быть исключен из торгового дома продажей его доли от конкурсного управления (т. X., ч. 1, ст. 2136).

4. Вступление вновь товарища или вкладчика подчиняется разным правилам. Оглашение нового товарища является безусловно необходимым, и распорядители, пренебрегшие своей обязанностью, могут встретить напоминание со стороны уголовного закона (Улож. Наказ, ст. 1200). На вкладчика это положение не распространяется, потому что оглашение его имени зависит от него самого, а неоглашение его вклада не может грозить интересам третьих лиц.

§ 29. ПРЕКРАЩЕНИЕ ТОВАРИЩЕСТВА

Причины, влияющие на прекращение товарищества на вере, те же, что и в полном товариществе.

1. Общее согласие всех членов товарищества, не исключая и вкладчиков, может во всякое время положить конец жизни и деятельности торгового дома.

2. Если товарищество заключено было на известный срок, то истечение срока приводит к тому же результату. Участники могут согласиться продолжать дело и после этого момента. Безмолвное продолжение дел после срока превращает договор в бессрочный.

3. Односторонней волей каждого из участников, как товарища, так и вкладчика, может быть вызвано прекращение товарищества, если будет обнаружена наличность обстоятельств, при которых делается невозможным достижение цели, поставленной торговому дому при его учреждении. Оценка обстоятельств принадлежит, конечно, суду.

4. К прекращению товарищества приводит и несостоятельность торгового дома. Последствия объявления несостоятельным товарищества на вере не распространяются ни на товарищей, ни на вкладчиков.

Относительно ликвидации, раздела и формальных условий прекращения товарищества на вере действуют те же правила, что и для полного товарищества. Выбор ликвидаторов, если они не были предусмотрены договором, принадлежит всем участникам, не исключая и вкладчиков. При невозможности соглашения по этому вопросу дело ликвидации должно принадлежать товарищам-распорядителям.

III. АКЦИОНЕРНОЕ ТОВАРИЩЕСТВО

§ 30. ОБЩЕЕ ПОНЯТИЕ

Литература: Писемский, Акционерные компании с точки зрения гражданского права, 1875; Тарасов, Учение об акционерных компаниях, 2 изд. 1881; Петражицкий, Акционерная компания, 1898; он же, Акции, биржевая игра и теория экономических кризисов, т. I, 1911; Каминка, Акционерные компании, т. I, 1902; он же, Очерки, 315-353. Познер и Каминка, Обзор иностранных законодательств об акционерных компаниях, 1896 (изд. Мин. Фин.); Белинский, Недействительность учреждения акционерных компаний (В. Пр., 1899, №8); Белцкий, Образование акционерного товарищества согласно временному праву (Рус. Экой. Обозр., 1900, №8-9); Федоров, Курс торгового права, стр. 482-533. Норвежский закон 19 июля 1910 г. об акционерных товариществах и акционерных коммандитах, 1911/Пер. под ред. Краснокутского.

I. Акционерное товарищество представляет собой договорное соединение лиц для совместного производства торгового промысла, с ограниченной определенным вкладом ответственностью каждого участника.

Терминология нашего законодательства в отношении акционерных товариществ совершенно не выдержана. Оно называет их товариществами (Уст. Торг. ст. 55, т. X, ч. 1, ст. 2128), обществами (Уст. Торг. ст. 77), компаниями (Уст. Торг. ст. 58, т. X, ч. I, ст. 2139), с присоединением выражений: на акциях (т. X, ч. 1, ст. 2139), по участникам (т. X, ч. 1, ст. 2131), на паях (Уст. Торг. ст. 55).

1. Акционерное товарищество представляет соединение лиц. Это могут быть лица как физические, так и юридические. Как соединение, акционерное товарищество не может быть менее чем из двух лиц, а так как капитал его разделен на известное число определенных долей, то число участников не может быть больше числа акций и паев. Сосредоточение акций или паев в руках одного лица означало бы прекращение товарищества. В своем соединении участники образуют юридическое лицо.

Ст. 2126, т. X, ч. 1, признает акционерное товарищество соединением лиц в одном составе. Западные законодательства, считая, что акционерная форма предназначена для большого числа участников, устанавливают известный minimum числа членов, ниже которого соединение не должно опускаться. Так, по английскому закону 1862 г. и по французскому 1867 г., это минимальное число есть семь. - В настоящее время в юридической личности акционерного товарищества не сомневаются даже германские ученые, которые, под влиянием романистических воззрений, отказывались видеть в нем юридическое лицо. Типическим выразителем этого направления был Тель, автор весьма известного учебника по торговому праву, который не остановился перед логическими выводами из своего взгляда на природу акционерного товарищества.

2. В основании соединения лежит договор, который выражается для первоначальных акционеров в подписке на акции, а для преемников их - в передаче акций. Поэтому подписка со стороны лиц недееспособных, как несовершеннолетние, сумасшедшие, не имеет значения.

Против этого Петражицкий, Акции, стр. 24 след., по мнению которого "акционеры, как таковые, не состоят друг с другом ни в каких обязательственных и даже ни в каких юридических отношениях". В силу чего же возникает акционерное товарищество? С точки зрения новейших доктрин, ведущих начало от французского цивилиста Салейля, возможна конструкция особого рода договоров присоединения, contrats d'adhesion (отчет о них Таля в "Вест. гр. права", 1914, № 1). Наше законодательство, утверждая, что акционерные товарищества "учреждаются по видам государственного хозяйства" (т. X, ч. 1, ст. 2131), готово, кажется, видеть в них органы административного управления. Но в настоящее время это соединения частноправового характера. Договорный характер акционерного товарищества признан и нашей судебной практикой (реш. кас. деп, 1905, №55).

3. Характерным признаком акционерного товарищества представляется ограниченная ответственность всех членов соединения. Этим признаком отличается акционерное товарищество от полного, в котором все члены отвечают неограниченно, от товарищества на вере, где ограниченная ответственность совмещается с неограниченной. Ограниченность ответственности выражается в определенном вкладе, все равно, примет ли он форму акции или пая.

В последнее время возникает у нас не мало товариществ на паях, которые по своей юридической природе ничем не отличаются от акционерных товариществ. Фактически различие сводится к следующему: а) вклад в акционерных товариществах принимает форму акции, в товариществах на паях он значится по книгам; b) в товариществах акционерных цена акций обыкновенно небольшая, редко выше 500 руб., в товариществах на паях единицы вкладов определяются в несколько тысяч; с) поэтому число участников в товариществах акционерных большое, в товариществах на паях оно не велико. Совершенно прав Сенат, утверждающий, что основой паевого товарищества, как и акционерной компании, является ограниченная ответственность, которой обусловливается весь строй и организация товарищества. Поэтому никакого различия между теми и другими с точки зрения закона не существует: это один вид товарищества по основам, форме и по характеру (реш. кас. деп. 1898, № 31).

4. Цель соединения - производство торгового промысла. По этому признаку акционерные товарищества следует отличать от акционерных обществ, преследующих цели научные, художественные, благотворительные.

В действительности это различие по существу, устанавливаемое ст. 56 Уст. Торг., не влечет за собой различия в последствиях, даже со стороны подсудности, так как, согласно ст. 2132, т. X, ч. I, все без изъятия споры акционерных товариществ рассматриваются и разрешаются в общих, а не в коммерческих судах. Иностранные законодательства, желая избежать повторений, признают торговыми все акционерные соединения, хотя бы цель их не имела ничего общего с торговлей (герм. торг. улож. § 210, франц. закон I авг. 1893 г., § 6).

II. Сомнительным представляется социальное значение акционерных соединений. Положительные стороны этой формы предприятий следующие: а) ограниченная ответственность определенным вкладом привлекает к предприятию огромное число лиц, имущественные средства которых в совокупности представляют крупный капитал;

b) величина основного капитала и незначительность риска для каждого участника дают возможность открывать такие предприятия, которые недоступны для сравнительно незначительных средств единичных лиц и опасны для всего их имущества; с) успех предприятия делается независимым от судьбы предпринимателя и потому отличается большей прочностью и долголетием; d) выгоды крупных предприятий распределяются между большим числом лиц, чем при единоличных предприятиях. Положительным сторонам соответствуют отрицательные: а) многочисленность личного состава и его разбросанность затрудняют контроль за ведением дела; b) ограниченность ответственности привлекает к акционерным предприятиям лиц, совершенно не знакомых с задачами торговых промыслов и потому не способных ни проверить деятельность учреждений, ни сдерживать рискованные операции распорядителей; с) ожидание крупных и быстрых барышей, разжигаемое подкупленными органами печати, возбуждает дурные инстинкты в обществе до полного ослепления; d) наиболее страдающими от акционерной спекуляции являются недостаточные классы населения, несущие торговому делу свои последние сбережения.

Предприятие, организованное на акционерных началах, возбуждает представление о возможности ведения его от имени государства. Таковы предприятия железнодорожные, страховые, банковые. Акционерные товарищества подготавливают социализацию многих отраслей народного хозяйства и в этом их великая историческая заслуга. Резким противником акционерных соединений является Иеринг в своем сочинении "Цель в праве". За передачу государству многих отраслей промышленности, находящихся в настоящее время в руках акционерных товариществ, высказываются финансисты Адольф Вагнер и Нитти.

III. История акционерных товариществ стоит в зависимости от развития крупных торгово-промышленных предприятий. Впервые крупный размер предприятий обнаружился в морской торговле, и морские товарищества средних веков представляют подобие акционерной организации. Когда в ХV-ХVI веках открытие новых стран, отстоящих далеко от европейских государств, вызвало потребность в крупных предприятиях, акционерная форма оказалась наиболее подходящей. Значительный капитал, потребованный заморской торговлей, обуславливался: ревнивым отношением Испании к купцам других государств, которое заставляло соединяться для противопоставления силе; враждебностью туземцев, которая заставляла обеспечивать торговлю военной силой; дороговизной морских судов и их вооружения; рискованностью торговли, место деятельности которой было весьма отдалено от хозяев к отрезано от постоянного с ними общения. С начала XVII века в Голландии и Англии, а потом и во Франции образуется ряд акционерных компаний, под именами Ост-Индской, Вест-Индской, Суринамской, Канадской и т.п. Эти компании возникали не иначе, как с разрешения правительства в каждом отдельном случае. Проникнутые административным надзором, преследуя политические цели расширения государственной территории, они носили публичный характер, являлись как бы отраслями государственного хозяйства. Акционерные компании манили публику обещаниями быстрой и огромной наживы. Возбужденные страсти искали исхода уже независимо от цели и постановки предприятия. Акционерная горячка оказалась болезнью, сопровождающей с самого почти начала акционерное дело. Совершенно несбыточные предприятия, вроде отыскания perpetuum mobile, находили подписчиков на акции.

Развитие экономических сил в XIX веке, вызвавшее крупные задачи в области производства, перемещения благ, их страхования, кредита, не могло не способствовать успеху акционерной формы в сухопутной торгово-промышленной деятельности. Некоторые экономические задачи, как, напр., страхование, выполняются исключительно в акционерной форме, другие, как, напр., фабрично-заводская промышленность, допускают различные формы соединения и даже единоличные предприятия, и только немногие до сих пор противятся акционерной организации.

Корни акционерного товарищества некоторые желали бы видеть еще в римском быту, в так назыв. societates vectigalium, publicanorum. Вопрос о происхождении акционерных товариществ до сих по спорен. Гольдшмидт считает, что возникновение их находится в связи с средневековой системой государственных займов, по которым кредиторы представляли собой акционеров. Типичным примером этой системы являются банк Св. Георгия в Генуе (начало XV века), капитал которого составился из государственного долга и был разбит на паи; обладатели паев образовали общее собрание, имевшее свой исполнительный орган; задачей банка было взимание государственных налогов с целью покрытия долга. По мнению Шмоллера, источник акционерных компаний следует видеть в купеческих гильдиях и морских товариществах. Верно только то, что акционерную форму вызывают потребность в крупном капитале и соединенный с его назначением риск.

Попытки Петра I вызвать в среде русского купечества потребность вести торговлю компаниями, "как торгуют иных государств торговые люди", не увенчались успехом, потому что русские люди неохотно переносили свою торговую деятельность за границу, а внутренняя торговля, по своим размерам и по недостатку конкуренции, не давала почвы для применения акционерной формы. И у нас заграничная торговля дала толчок для появления акционерных товариществ. В 1757 г. организована Российская в Константинополе торгующая компания, которая просуществовала всего несколько лет, и в 1799 г. - Российско-Американская компания. В 20-х годах XIX столетия акционерные предприятия появляются чаще, а после крымской войны количество их быстро возрастает, распространяясь на различные отрасли народнохозяйственной деятельности, нередко в сопровождении сопутствующей им болезни - акционерной горячки.

IV. Спекуляция акциями, возникновение и исчезновение совершенно неосновательных предприятий обратили на себя многочисленными скандалами внимание английского правительства, которое издало в 1720 г. закон о "мыльных пузырях". Этим законом открывается история акционерного законодательства. Закон запрещал возникновение вредных предприятий, не давая никаких указаний на то, как отличать вредные предприятия от полезных. Он продержался до 1825 г. В область частного права акционерные товарищества впервые вводятся французским торговым кодексом 1808 г. Однако, согласно сложившемуся в то время взгляду, акционерное товарищество могло возникать лишь с разрешения правительства. Стремление обойти это неудобное условие выдвинуло признанную тем же кодексом акционерную коммандиту, которая представляет собой соединение принципов акционерного товарищества с товариществом на вере; капитал вкладчиков заранее определяется и разбивается на известное число акций. Имея все преимущества акционерной формы, акционерная коммандита являлась мало стеснительной и в отношении товарищей, неограниченно ответственных, потому что для этой роли можно было всегда найти подставных лиц. С половины XIX столетия, под влиянием идей экономического либерализма, повсюду, в Англии (1867 г.), Франции (1867 г.), Германии (1870 г.), отменяется необходимость правительственного разрешения при возникновении акционерных товариществ. Но многочисленные злоупотребления легкомыслием публики и доверием акционеров заставляют современного законодателя, не возвращаясь к концессионной системе, обставлять возникновение и деятельность акционерных товариществ известными гарантиями. Отсюда усиленная законодательная работа по акционерному вопросу, с обращением особенного внимания на учредителей, правление и общее собрание. Даже консервативная Англия издала целый ряд законов по этой части.

В манифесте 1 января 1807 г. русский законодатель, обратив внимание на товарищество полное и на вере, относительно акционерных ограничился замечанием, что они "не прямо принадлежат к занятиям купечества". Положение об акционерных компаниях 6 декабря 1836 г., составляющее до сих пор действующее у нас право, имело в виду создать "общие правила" для акционерных товариществ. К сожалению, на практике установился прочный, хотя и неверный взгляд, будто отдельные акционерные уставы являются специальными законами и отменяют общее законодательство. В результате совершенная невыдержанность начал в организации наших акционерных товариществ. Беспорядочное состояние акционерного дела вызвало ряд проектов (1867, 1872, 1898, 1899 гг.) акционерной реформы, но ни одному из них не удалось превратиться в закон. Вместо того были изданы частные законы: 22 мая 1884 г. - о порядке прекращения действия частных и общественных установлений краткосрочного кредита, 6 июля 1894 г. - о закрытии акционерных страховых обществ, 21 декабря 1901 г. - положение кабинета министров об изменении и дополнении действующих узаконений относительно общих собраний и ревизионной части акционерных компаний, а равно и состава правлений их.

Многие склонны, ввиду указанного взгляда практики, совершенно не считаться с постановлениями т. X, ч. 1, относительно акционерных товариществ. Но в действительности это законы, которые не могут быть отменены специальными уставами, а потому с юридической точки зрения эти нормы должны считаться действующими. Если бы стать на точку зрения практики, пришлось бы игнорировать и законы 1884 и 1894 и особенно 1901 гг., потому что по существу они не отличаются от положения 1836 г. и могли бы быть также устранены отдельными уставами.

§ 31. АКЦИЯ

Литература: Петражицкий, Акции, биржевая игра и теория экономических кризисов, т. I, 1911; Колоножников, Облигации торгово- промышленных акционерных товариществ, ч. 1, 1912.

I. Акция имеет двоякое значение - материальное и формальное.

1) В материальном значении акция есть право на участие в предприятии. Это право состоит: а) из участия в разделе прибыли, даваемой предприятием; b) из участия в разделе имущества товарищества при ликвидации его дел; с) из участия в управлении делами предприятия. Два первые правомочия имущественного характера, третье - личного.

2) В формальном значении акция есть документ, удостоверяющий право на участие. Форма акции определяется ее назначением. Она состоит из двух листов, акционного и купонного. Первый лист удостоверяет право на личное участие и участие в разделе имущества, второй дает право на участие в разделе прибыли. Первый лист остается неизменным, за исключением случая перехода именной акции к другому лицу, второй подвергается постепенному сокращению вследствие отрезки купонов.

Акция в материальном смысле составляет необходимый момент в акционерном товариществе, акция в формальном - только обыкновенный. Товарищества на паях лишены акций в смысле документа, но их паи дают такое же право участия, как и акции.

II. Из понятия об акционерном капитале, разбитом на известное число равных долей, вытекает неделимость акции, как наименьшей единицы. Дробление акции или суммы их на части, допускаемое некоторыми законодательствами (coupure во Франции, share в Англии), превращает каждую часть в акцию, а акцию делает суммой, потому что каждая часть акции дает право имущественного участия. К акции, как к имуществу нераздельному, должны быть применены правила об общей собственности. Наследники акционера не вправе требовать, чтобы каждому был выдан документ, соответствующий наследной доле каждого.

III. Акция, выражающая право на участие в предприятии, составляет всегда движимость, в чем бы ни заключалось имущество товарищества. Фабрики, копи, шахты и пр. принадлежат на праве собственности акционерному товариществу, как юридическому лицу. Акционер же имеет право при жизни товарищества на часть прибыли, при смерти - на денежную ценность. Поэтому к акции, как движимости, должны быть применены правила об обращении движимых вещей (т. X, ч. I, ст. 2167).

IV. Ввиду нередкого смешения, допускаемого публикой, не лишним является указать отличие от облигации. По внешности облигации близко подходят к акциям: двойной лист, облигационный и купонный, круглость суммы и многочисленность бумаг одного рисунка. По своей юридической природе акция и облигация совершенно различны:

a) облигация является долговым обязательством, а обладатель ее кредитором товарищества, тогда как акция представляет право на участие в предприятии, а обладатель ее хозяин последнего;

b) облигация дает право на определенный процент, акция - на дивиденд, наличность и величина которого зависит от размера чистой прибыли; с) имущество товарищества при ликвидации распределяется между акционерами лишь тогда, когда будут оплачены полностью все облигации.

Выпуск облигаций может свидетельствовать о хорошем состоянии дел, так как, очевидно, акционеры рассчитывают, что при расширении предприятия на занятый капитал получится прибыль, которая, по уплате облигационного процента, даст еще некоторый остаток в пользу акционеров. Когда акционеры рассчитывают, что дивиденд окажется ниже обычного процента, - они предпочтут обратиться к дополнительному выпуску акций, если только он найдет подписчиков.

V. Акции различаются, смотря по способу обозначения лица, обладающего ими, и по объему предоставляемых ими прав.

I. С первой точки зрения важное значение имеет различие между акциями именными и на предьявителя: а) Именная акция указывает на имя и фамилию собственника, и только это лицо, а не кто другой, может считаться акционером и пользоваться всеми правами, соединенными с этим качеством. Все именные акции вносятся в особую книгу, так что товариществу известны фамилии всех акционеров.

b) Акция на предъявителя не содержит никаких указаний на имя и фамилию обладателя. Акционером признается тот, кто обладает акцией - документом. Товарищество не знает фамилий акционеров.

С экономической стороны предпочтение может быть отдано акциям на предьявителя ввиду большей легкости их обращения. Свободные капиталы охотно влагаются в такие акции, потому что они также легко могут быть освобождены. Биржа очень любит акции на предъявителя, как удобный предмет игры. Но этот вид акции представляет опасность, потому что слишком слаба связь, соединяющая акционера в предприятием. Учредить акционерное предприятие, взять в свои руки большое количество акций, искусственно поднять их рыночную ценность, сбыть их и уйти из товарищества, оставив все на руках неопытных людей, - дело довольно обычное в акционерной практике. Наше законодательство в положении 1836 г. запретило безыменные акции, но через несколько лет, при утверждении отдельных уставов, были допущены акции на предъявителя, и потому ст. 2160, т. X, ч. I, в изд. 1887 г. получила примечание, уничтожающее содержание основного запрета.

Со второй точки зрения обнаруживается следующее различие, а) Простые акции, оплаченные деньгами или вещами, дают право на участие в прибыли предприятия, насколько она определяется из баланса и сколько приходится на каждую акцию по разверстке (дивидендные купоны). b) Привилегированные акции предоставляют обладателям их право на дивиденд (в пределах определенного размера), преимущественное перед прочими акционерами, или дают дивиденд тогда, когда еще нет никакой прибыли, почерпая его из складочного капитала (процентные купоны). Необходимость таких акций объясняется обыкновенно тем, что в противном случае предприятия, требующие продолжительного времени на подготовление, напр. железные дороги, и потому долго не обещающие прибыли, не найдут себе вовсе акционеров. с) Учредительные акции выдаются не в обмен на деньги или вещи, а за личные услуги. Они чаще всего вьщаются учредителям за их хлопоты. Наличность таких акций, принятых особенно во Франции (actions de fondation), искусственно увеличивает цифру складочного капитала против его действительного размера, d) Пользовательные акции, также весьма распространенные во Франции (actions de joissance), вьщаются после погашения, называемого амортизацией, взамен прежних акций. Они дают право участия в прибыли, но не в разделе ликвидируемого имущества. Такое погашение имеет место чаще всего там, где, по окончании эксплуатации, актив акционерного предприятия должен перейти в казну или к городскому управлению, напр. железные дороги, трамваи, электрическое освещение.

VI. Законодательства представляют различные колебания по вопросу о цене акций. Если иметь в виду быстрое и легкое образование складочного капитала, широкую доступность предприятия для низших слоев общества, возможность примирения на этой почве труда и капитала, то следует желать возможно низкой цены акций. Так, в Англии встречаются акции ценой в один шиллинг (около 40 коп.). Если же иметь в виду, что низкая цена акции привлекает к акционерным товариществам малосостоятельных лиц, несущих свои последние сбережения в рискованное дело и в то же время не способных усвоить всей сложности крупных предприятий, то следует желать высокой цены.

Французское и германское законодательства устанавливают цену акций по разным основаниям. Первое исходит из того, что чем крупнее предприятие, тем менее возможен для массы акционеров действительный контроль. Поэтому закон I авг. 1893 г. определяет низшую цену акции для предприятий с складочным капиталом свыше 200000 франков в 100 франков, а для предприятий с капиталом ниже 200000 - в 25 франков (10 р.). Иного принципа придерживается герм. торг. улож. (§180): исходя из тех соображений, что акции именные приобретаются лицами, желающими прочно связать себя с предприятием, оно определяет наименьшую цену акции этого вида в 200 марок (около 100 р.), тогда как для акций на предъявителя minimum повышается до 1000 марок (около 500 р.), потому что этот вид акций не обеспечивает деятельного участия в делах предприятия и даже осторожного выбора акций. Наше законодательство предоставляет уставам определять цену акций и только для акционерных банков устанавливает наименьшую цену в 250 р. (т. XI, ч. 2, Уст. Кред., разд. X, ст. 6).

VII. Акция, как право, может передаваться одним лицом другому, без испрашивают на то разрешения товарищества (т. X, ч. I, ст. 548). С формальной стороны передача акции различается смотря по виду акции: а) Передача акции на предьявителя, в силу возмездной или безвозмездной сделки, производится простым вручением документа.

b) Сложнее представляется передача именных акций. Для передачи прав, соединенных с документом, вследствие сделки, совершенной словесно или письменно, домашним или нотариальным порядком, необходимо произвести изменение имени собственника акции в книге товарищества (трансферт). В отношении продавца покупщик приобретает имущественные права с момента совершения сделки, в отношении товарищества, для приобретения личного участия, покупщик вступает в права с момента произведенного трансферта.

В ст. 2167, т. X, ч. I, в которой выражен принцип свободной передачи прав на акции, вместе с тем указывается, что "акция, при жизни ее собственника, может быть переводима им в другие руки не иначе, как посредством передаточной надписи, отмечаемой каждый раз в правлении". Отдельные уставы содержат нередко отступления, указывая иные способы передачи прав; Сенат, однако, проводит ту мысль, что для вопроса о праве собственности на акцию, возбужденного между передавшим и получившим акцию, форма, указанная законом или уставом, не существенна, так как закон не соединяет с отсутствием передаточной надписи недействительности сделки. Поэтому достаточна и домашняя расписка (реш. гр. деп. 1901, № 8). Недостаточно, однако, фактическое обладание, хотя бы и в пределах давности (р. гр. деп. 1903, №31). Для сообщения же приобретателю акции прав акционера необходим трансферт, совершаемый правлением на основании поданного ему объявления (реш. гр. деп. 1880, № 161). Таким образом возможно, что лицо, переставшее быть собственником акции, будет участвовать в общем собрании.

VIII. Так как права, даваемые акцией, неразрывно связаны с документом, то утрата акции создает опасность потерять право участия в предприятии. Для устранения этой опасности существует особый процесс мортификации, имеющий в виду лишить утраченную акцию юридической силы с возможным обеспечением интереса добросовестных приобретателей.

1. Когда утрачена акция именная, то по сделанному утратившим лицом заявлению правлением производится газетная публикация и, если в течение определенного срока, обыкновенно 6 месяцев по уставам, никто не возбудит спора о праве на акцию, акционеру выдается новый документ, под прежним номером. С этого момента утраченная акция потеряла свое юридическое значение. Выдача нового документа не может быть произведена, если возникнет спор о том, кто имеет право на акцию: восстановление прав может произойти только после судебного рассмотрения.

2. Вопрос сложнее, когда утрачена акция на предъявителя. Здесь особенно легко могут столкнуться интересы собственника и добросовестного приобретателя, в равной мере заслуживающее внимания и защиты. Собственником акции, а следовательно и акционером, признается тот, кто обладает документом. Приобретающий акцию может не знать, что она была потеряна или украдена. Опасение таких скрытых пороков, способных, по заявлению собственника, лишить приобретателя прав, отразится невыгодно на обращении акций. Вот почему большинство акционерных товариществ в своих уставах отказываются восстанавливать права утратившего акцию на предъявителя. Так как в нашем законодательстве не содержится никаких указаний, а восстановление прав предполагает соблюдение формальных условий, то суд не может поддержать интересы собственника против товарищества. Против обладателя акции права акционера охраняются на общем основании, как права собственника движимых вещей.

Иные законодательства принимают в соображение интересы собственника и допускают возможность лишить утраченную акцию силы в порядке вызывного производства (герм. торг, улож., § 228), после чего утратившему лицу выдается новый документ. Также законы 15 июня 1872 г. и 8 апреля 1902 г. во Франции.

§ 32. ВОЗНИКНОВЕНИЕ ТОВАРИЩЕСТВА

Литература: Спасович, Вопросы, возбуждаемые новейшими проектами преобразований акционерного законодательства в России (В. Пр., 1900, №8); Белинский, Учредительство согласно проекту нового положения об акционерных предприятиях (Ж.М.Ю., 1899, № 1); он же, Недействительность учреждения акционерной компании (В. Пр., 1899, №8); Шершеневич, Юридическая сила устава акционерных товариществ (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1889, № I); Элиасберг, Представляет ли собой акционерный устав закон или договор (Вест. Пр. и Нот., 1912, № 33).

I. Инициатива самого предприятия, разработка плана, составление проекта устава, обращение к публике с предложением принять участие в новом деле - все это падает на долю учредителей. На них лежит вся подготовка деятельности акционерного товарищества, с возникновением которого они уступают место и входят в его состав на положении акционеров. Отсюда видно, что в отношении к будущему товариществу учредители не более как частные лица, деятельность которых ни в чем не связывает товарищество. Поэтому в отношении к третьим лицам учредители не вправе выступать как представители несуществующего еще юридического лица, и для последнего, с момента его возникновения, не обязательны сделки учредителей, хотя бы совершенные в интересе товарищества и даже от его имени.

Наш закон совершенно неверно утверждает, будто товарищество управляется сперва его учредителями, а потом правлением (т. X, ч. 1, ст. 2174): пока действуют учредители, товарищества еще нет, а когда товарищество возникло, его представителем может быть только правление. - Один из учредителей Киево-Брестской железной дороги, Рябинин, заключил договор с Тиден, Норденфельд и Ко о поставке рельсов для учреждаемого товарищества. Возникшее товарищество не признало обязательности для себя договора, заключенного не его правлением, и Сенат признал это мнение правильным (реш. 4 деп., 1873, №186; Носенко, Сборник, т. I, № 271).

Отношение учредителей друг к другу договорное, они соглашаются сообща выполнить операцию - создать акционерное товарищество. Внешним образом договорной момент проявляется в подписании проекта устава. Наше законодательство не дает основания заключить, чтобы за свои действия учредители отвечали солидарно.

Все законодательства предполагают, что учредитель не один и иногда устанавливают наименьшее их число. Так, по английскому закону 1862 г. договор об учреждении акционерного товарищества должен быть подписан по крайней мере семью (ст. 6), а по германскому уложению 1897 г. по крайней мере пятью лицами. Наш закон, как это можно судить из ст. 2166, т. X, ч. I, очевидно, также рассчитывает на множественность учредителей, а для акционерных банков устанавливает minimum 5 человек (т. XI Уст. Кред., разд. X, ст. 12). Их солидарную ответственность выводят из ст. 2166, т. X, ч. 1, где говорится о совокупной ответственности за целость собранных по подписке сумм. Но вне этого единичного случая остается в силе ст. 1548, т. X, ч. 1, по которой солидарность не предполагается.

II. Подготовленное действиями учредителей, акционерное товарищество возникает двояким способом, смотря по тому, какой системы придерживается данное законодательство, концессионной или явочной.

1. Под именем концессионной системы понимается такой порядок, при котором возникновение каждого акционерного товарищества обусловливается специальным разрешением правительства. Заготовленный устав представляется на утверждение власти, законодательной или исполнительной, высшей или подчиненной, центральной или местной. По утверждении устава объявляется подписка, производится разверстка, собирается складочный капитал, приглашается первое учредительное собрание, избирающее себе правление.

Концессионная система - термин не вполне точный, потому что концессия есть разрешение со стороны правительства известному лицу открыть предприятие, которое не подлежит свободному производству, напр., у нас проведение и эксплуатация железной дороги (т. XII Уст. Пут. Сообщ. по Прод. 1893, ст. 575), так что получение концессии возможно и там, где нет концессионной системы для возникающих акционерных товариществ. В пользу концессионной системы выставляют следующие соображения: а) Для возникновения такого крупного субъекта прав, способного своей обширной хозяйственной деятельностью оказать значительное влияние на экономическую жизнь общества, необходимо разрешение правительства, призванного наблюдать за правильным течением жизни в государстве. b) Ввиду обнаруженной в акционерной истории неспособности массы людей, готовых подписаться на акции, разобраться в значении возникающего предприятия правительственная власть при утверждении устава должна взвесить солидность нового дела и оградить интересы многочисленных акционеров, с) Без проверки, при самом возникновении товарищества, соответствия его устава с общими законами возможны случаи, когда после подписки и собрания денег за акции, по возбужденному в суде спору, придется признать недействительным товарищество, а от этого пострадают интересы учредителей и акционеров. В настоящее время концессионная система, некогда единственная, сохранилась в чистом виде только в России.

2. Под именем явочной системы понимается такой порядок, при котором возникновение акционерного товарищества обусловливается заявлением устава известному учреждению для внесения в торговый реестр. Этому моменту предшествует подписка на акции, собирание складочного капитала, созвание учредительного собрания, выбор правления, проверка действий учредителей.

Преимущества явочной системы перед концессионной сводятся к следующему: а) Опасность для общественного хозяйства зависит не столько от размеров предприятия, сколько от его предмета, а за государством всегда остается возможность разрешать известные промыслы по концессии, все равно единоличному или акционерному предпринимателю. b) Никакое правительство не в состоянии утверждением устава обеспечить интересы акционеров, установить солидарность предприятия, и, напр., русское законодательство прямо заявляет, что разрешение на учреждение товарищества, в каком бы оно ни было дано виде, не заключает в себе ручательства правительства в успехе самого предприятия (т. X, ч. I, ст. 2142). Между тем правительственное участие внушает особое доверие со стороны публики к акционерным предприятиям, а разочарование вызывает недовольство правительством, с) Сосредоточение разрешений в столице препятствует широкому распространению акционерных предприятий в провинции, что особенно чувствительно для такого обширного государства, как Россия; предоставление же права разрешать местным органам является опасным с точки зрения их способности оценить народнохозяйственное значение возникающего в их районе крупного предприятия, d) При постепенном развитии акционерного дела (а теперь в России свыше 1500 акционерных предприятий) администрация будет чувствовать все большее затруднение и обременение, а отношение ее к новым товариществам будет все более формально, е) Сами ходатайства перед правительством имеют часто неблаговидный характер, рассчитанный на связи и знакомства искателей, почему законом 3 декабря 1884 г. лицам, состоящим в высших должностях и званиях государственной службы первых трех, классов воспрещено участие в учреждении торговых и промышленных товариществ (т. III, ст. 734).

III. Русское законодательство придерживается концессионной системы. Прошение о дозволении учредить акционерное товарищество подается в то министерство или главное управление, до которого преимущественно относится предмет предполагаемого товарищества. Если бы в этом отношении по самому свойству предприятия встретилось сомнение, то оно разрешается Советом Министров, после чего прошение направляется в то учреждение, которое было признано компетентным. При прошении прилагается проект устава за подписью учредителей, а если товарищество составляется для приведения в действие нового изобретения, то сверх того должны быть приложены:

а) привилегия, на само изобретение выданная, и b) акт об уступке ее в пользу товарищества.

При рассмотрении проекта в министерстве принимается в соображение: 1) соответствует ли устав общим законам и правилам, изложенным в т. X, ч. I; 2) в достаточной ли степени ограждаются уставом интересы будущих акционеров; 3) не нарушаются ли предполагаемыми в уставе особыми условиями законные права третьих лиц.

Рассмотренный и исправленный в министерстве, по сношению с учредителями, - проект устава вносится, вместе с заключением министерства: или а) в Совет Министров, когда требуется одно дозволение на учреждение товарищества, или b) в Государственную Думу, когда испрашиваются, сверх того, изъятия из действующих законов (ст. 2141, п. 2 и 3, т. X, ч. I, ст. 2196 по Прод. 1912 г.). В последнем случае министр, при представлении своем, присоединяет выписку статей устава, заключающих в себя особые преимущества для товарищества, для поднесения из отдельно на Высочайшую конфирмацию. По воспоследовании на положение Совета Министров или на постановление, принятое Государственной Думой и Государственным Советом, Высочайшего соизволения, устав акционерного товарищества, по подписании вновь учредителями, публикуется через Сенат в Собрании Узаконений и Распоряжений Правительства и, кроме того, учредителями в ведомостях.

Таков порядок, очерченный ст. 2189-2198, т. X, ч. I, и видоизмененный законом 20 февраля I906 г. Исключение представляют уставы акционерных коммерческих банков с основным капиталом не свыше 5000000 р., акционерных земельных банков, частных ломбардов для заклада движимости (т. XI Уст. Кред., разд. X, ст. I и 57). - Несмотря на обязательность внесения в Государственную Думу всех акционерных уставов, в которых содержится отступление от закона, напр., для выпуска акций на предъявителя, для устранения подписки на акции, - порядок этот пока вовсе не соблюдается. Сомнительным является вопрос, каков ныне порядок утверждения акционерных уставов, требующих изъятия из действующих законов, в то время, когда Государственная Дума не собрана. Это обстоятельство способно скорее всего уничтожить концессионную систему. К тому же приводит и укоренившаяся практика утверждения, изменения и отмены уставов в порядке Верховного управления, на основании ст. 11 осн. зак.

IV. В практике прочно утвердился взгляд на акционерный устав как на специальный закон. В действительности юридическая сила устава заключается в его договорном характере, который приобретается им с момента состоявшейся подписи. Принятие той или другой точки зрения влечет к различным выводам.

1. Если устав есть специальный закон, то он отменяет все общие законы, относящиеся к тому же предмету; при взгляде на устав как на договор следует признать, что устав, имея обязательное значение для лиц, подписавшихся на акции, и для их преемников, не может иметь того же значения для третьих лиц, когда постановления его противоречат общему законодательству. Поэтому правительственное разрешение не служит препятствием для того, чтобы требовать судебным порядком признания недействительными незаконных постановлений устава.

2. Если устав есть специальный закон, то нарушение или неправильное толкование судом статей устава может служить поводом к кассации решения; при взгляде на устав как на договор получится вывод прямо противоположный.

В пользу признания за акционерным уставом силы закона говорит одно, но весьма существенное обстоятельство - это утверждение устава Высочайшей властью. Однако есть много соображений против такого признания: а) Высочайшее соизволение дается не в законодательном, а в исполнительном порядке, на что указывает проводимое в законе различие между соизволением на устав и конфирмацией тех его статей, которые содержат привилегию и потому составляют несомненно специальный закон, проходящий через Государственный Совет. Противоположный взгляд не может объяснить двойственности порядка. b) При рассмотрении проекта устава в министерстве должно быть обращено внимание на то, соответствует ли устав общим законам и правилам, что было бы совершенно излишним, если бы устав должен был получить силу закона, с) В самом законе (т. X, ч. I, ст. 2158) проводится взгляд, что отдельные уставы, являясь развитием закона в применении к особенным свойствам и условиям каждого предприятия, должны в основе иметь общие ограничения и правила, учрежденные для ограждения акционеров и публики, d) С точки зрения взгляда, признающего акционерные уставы специальными законами, совершенно непонятно издание положения 1836 г. и всех последующих законов до положения 21 декабря 1901 г. включительно, е) В противоположность всем иным специальным законам, акционерные уставы не печатаются ни в полном Собрании Законов, ни в Своде Законов. - Сенатская практика не сомневается в том, что акционерный устав обладает силой закона: реш. кас. деп. 1879, № 83; 1885, № 126; 1893, № 18; 1897, №64; 1908, №92. Менее твердо стоит вопрос в литературе: силу закона признают Мейер, §44, Нерсесов, стр. 11, Петражицкий, Акционерная компания, стр. 3, Полетаев (Ж. Спб. Юр. Общ., 1894, №5, стр. 79); отрицают Цитович, Учебник, стр. 39, Писемскйй, Акционерные компании, стр. 107, У д и и ц е в , стр. 20, Федоров, Курс, стр. 500, Д о б р и и , О праве общего собрания (Труды Спб. Юр. Общ., т. VI, стр. 566). - В настоящее время, с установлением в России конституционного порядка, с разграничением законодательной и исполнительной власти - нет сомнения, что акционерный устав не может претендовать на силу специального закона. Между тем Сенат продолжает называть Высочайше утвержденное положение совета министров об изменении устава страхового общества - сеператным законом (кас. реш. 1909, № 106). Однако в последнее время он допускает, невзирая на Высочайшее утверждение постановления общего собрания акционеров, оспорение его действительности со стороны отдельных акционеров (Право, 1913, № 47).

V. По утверждении устава производится объявление о подписке, исходящей от учредителей. Здесь указывается время открытия и окончания подписки, число акций, предлагаемых публике, цена их и порядок уплаты. Срок подписки, согласно закону, не может быть менее 6 месяцев.

Смысл закона (т. X, ч. I, ст. 2166, п. I), очевидно, тот, чтобы давать возможность участвовать в предприятии лицам, живущим в других городах. Следует иметь в виду, что акционерные товарищества могут возникать и без подписки, если законодательство дозволяет учредителям оставить все акции за собой. Наш закон, предоставив учредителям право отделять не более 1/5 общего предназначенного к выпуску числа акций, тем самым делает подписку необходимым условием возникновения каждого товарищества (т. X, ч. I, ст. 2165). Но отдельные уставы допускают отступление от законного порядка и разрешают учредителям оставлять все акции за собой. Можно сказать, что нормальным у нас стал порядок, прямо противоположный законному, и лишь по исключению, когда оставление акций за собой не представляет достаточных выгод для учредителей (Отель-Палас), объявляется подписка. Отсюда семейный характер акционерного дела, совершенно несогласный с его сущностью.

На основании объявления совершается подписка, весь процесс которой по нашему законодательству отдан в руки самих учредителей, при весьма слабом контроле со стороны правительства. Для записи требований на акции и поступаемых денег учредители обязаны вести две шнуровые книги, скрепляемые в городской управе. Обе книги должны быть открыты для подписчиков, а городская управа должна свидетельствовать книги через каждые три месяца. Суммы, поступающие за акции, по накоплении у учредителей свыше 300 р., должны отсылаться немедленно в одно из кредитных учреждений для хранения и приращения процентов, но могут быть востребованы обратно учредителями для целей, предусмотренных в уставе.

Результат подписки выясняется с окончанием назначенного для нее срока и может быть двоякий: 1) если спрос на акции превысит предложение, то наступает разверстка по основаниям, указываемым обыкновенно в самом уставе; 2) если спрос окажется ниже предложения, а учредители нс пожелают оставить за собой неразобранные акции, то товарищество должно быть признано несостоявшимся.

С юридической стороны подписка на акции не представляет собой договор. Каждый из подписавших обязуется внести обещанную им сумму денег под условием, если к установленному сроку будут разобраны все акции. Кроме того, подписавшийся выражает согласие вступить участником в товарищество на тех основаниях, какие были указаны в уставе. С окончанием подписки договор совершен, но акционерное товарищество, как юридическое лицо, еще не существует.

VI. В случае полной оплаты деньгами производится выдача акций. Если же по условиям предприятия не требуется весь складочный капитал при самом открытии деятельности товарищества, то уставы допускают частичную оплату в начале и тогда удостоверением прав будет не акция, а временное свидетельство. Недоплаченная сумма может быть взыскана с акционера правлением товарищества, а в случае несостоятельности - конкурсным управлением.

Если такой прием облегчает возникновение акционерных товариществ, то, с другой стороны, он не лишен опасности для третьих лиц, которые могут найти в кассе товарищества далеко не тот капитал, какого они ожидали. В обеспечение их интересов законодательства принимают следующие меры: 1) допускают временные свидетельства только именные, чтобы связать теснее акционеров с предприятием; 2) разрешают неполную оплату не ниже определенного размера, 25-40 % номинальной цены акций, чтобы предупредить слишком легкомысленное возникновение чисто фиктивных капиталов. Наше законодательство не ставит никаких границ временным свидетельствам - это дело уставов; только для акционерных банков сделано исключение - свидетельства должны быть оплачены в 50 % (т. XI, ч. 2, Уст. Кред., разд. X, ст. 13).

VII. При концессионной системе правительственное утверждение еще не образует, но лишь дает образоваться юридическому лицу, так как неизвестно, состоится ли подписка на акции. Момент образования юридического лица - это созвание учредительного собрания акционеров. Задача учредительного собрания состоит в выборе членов правления, в проверке действий учредителей по подписке, по сбору денежных сумм, в принятии от учредителей различных вещей, фабрик, заводов, земель, движимости, в вознаграждении учредителей за инициативу и труды. Учредительное собрание представляется моментом чрезвычайно опасным для возникающего товарищества: с одной стороны, еще мало знакомые с делом акционеры, с другой - опытные учредители, высоко оценивающие передаваемое товариществу имущество и свои труды. Эта особенная опасность заставляет западные законодательства обращать большое внимание на учредительное собрание.

Учредители наиболее опасны в момент учредительного собрания, когда, насытившись легковерием, неопытностью и надеждами акционеров, они готовы на другой день бросить товарищество на произвол, чтобы избегнуть последствий справедливых обвинений. Опасность эта до известной степени предупреждается: 1) назначением председателем и участником учредительного собрания кого-либо из судей; 2) запрещением учредителям оставлять товарищество ранее законного срока, для чего и выдаются им только именные акции. Наше законодательство уделяет учредительному собранию лишь несколько слов, мимоходом. По мнению Цитовича, Учебник, стр. 139, акционерное товарищество возникает с момента утверждения проекта устава. А если подписка не состоится? Закон (т. X, ч. I, ст. 2175) склонен отнести момент возникновения ко времени, когда будут разобраны все акции. Но этот момент совершения договора для третьих лиц неуловим.

§ 33. ОРГАНИЗАЦИЯ ТОВАРИЩЕСТВА

Литература: Добрин, О праве общего собрания акционерного общества большинством голосов постановлять об изменении устава (Труды Спб. Юрид. Общ., т. VI); Аринушкин, Балансы акционерных предприятий, 1912.

Акционерное товарищество, юридическое лицо, нуждается для внутреннего управления и внешних сношений в органах выражения его воли. Такими органами являются общее собрание акционеров, правление и ревизионная комиссия.

Положением комитета министров, Высочайше утвержденным 21 декабря 1901 г., введены временные правила об организации и созыве общих собраний и ревизионных комиссий акционерных кредитных установлений, торгово-промышленных обществ (за исключением железнодорожных) и товариществ на паях (кроме тех, паи коих не котируются на бирже), а равно акционерных страховых обществ (т. X, ч. I по прод. 1912 г. к ст. 2158, прим. 1 прил.).

I. Общее собрание. Субъектом прав и обязанностей является само акционерное товарищество, общее же собрание выражает волю этого субъекта и своими постановлениями определяет, в пределах устава, его деятельность.

1. Право участия в общем собрании должно бы принадлежать каждому акционеру. Однако некоторые уставы обусловливают право участия обладанием известного наименьшего числа акций. Правом совещательного голоса (присутствовать и принимать участие в обсуждении дел) пользуется по закону 1901 г. "каждый акционер" хотя бы имел лишь одну акцию. Право решающего голоса (участвовать в голосовании) принадлежит только тому акционеру, который обладает количеством акций не менее того числа, какое определено уставом, как minimum. В таком случае акционеры, имеющие менее необходимого, для получения голоса, количество акций, могут соединять, по общей доверенности, свои акции для получения права на один или более голосов. Лишены права голоса: а) акционеры, состоящие членами правления или органов наблюдения, когда вопрос касается вознаграждения их, проверки их действий, привлечения их к ответственности, b) акционеры, с которыми товарищество собирается заключить договор.

2. Право созвания общего собрания принадлежит: а) прежде всего правлению; b) ревизионной комиссии, которая в случае признанной ею надобности вправе требовать от правления созыва чрезвычайного собрания. Но, кроме того, и с) акционеры, представляющие не менее 1/20 части складочного капитала, вправе требовать от правления созыва общего собрания, причем должны точно указать предметы обсуждения.

3. Способ созвания общего собрания, определенный законом, имеет своей целью обеспечить по возможности привлечение акционеров и подготовление их к предстоящему обсуждению. Уведомление акционеров о собрании производится двояким способом: а) публикациями, которые производятся заблаговременно, во всяком случае не позднее 21 дня до назначенного времени собрания, причем в такой публикации должны быть означены не только день, час и место собрания, но и подробное наименование вопросов; b) заказными повестками, посылаемыми по почте не только обладателям именных акций, адреса которых должны быть известны правлению, но и обладателям акций на предьявителя, если они своевременно сообщили правлению свои адреса.

4. До открытия общего собрания производится проверка прав участия со стороны акционеров. Заготовленный правлением список лиц, заявивших о желании участвовать в собрании, выставляется, за 4 дня до общего собрания, для обозрения всем акционерам. В этот список могут быть занесены: а) обладатели именных акций, если они внесены в акционную книгу по крайней мере за 7 дней до общего собрания; b) обладатели акций на предъявителя, если последние представлены в правление за 7 дней до общего собрания и после того не выдавались обратно на руки. Проверка списка производится ревизионной комиссией до собрания, а при требовании 1/20 части акционеров (по складочному капиталу) и в самом собрании.

5. Виды общих собраний: а) очередные, составляемые через определенные промежутки времени, и b) чрезвычайные, вызванные какими-либо особенными обстоятельствами, не терпящими отлагательства.

6. Предметы обсуждения общих собраний определяются самими задачами акционерного товарищества: а) избрание членов правления и ревизионной комиссии; b) утверждение представляемых правлением отчетов и проекта распределения прибыли; с) разрешение чрезвычайных расходов; d) возбуждение вопроса об ответственности членов правления.

7. Для действительности собрания требуется, чтобы на него прибыли акционеры, представляющие не менее 1/5 части складочного капитала, а для решения некоторых, особенно важных вопросов - не менее 1/2. Если требуемое число акционеров не явится или не окажется при решении вопроса, то не позже как чкркз 4 дня делается вызов на вторичное собрание, которое назначается не ранее 14 дней со дня публикации. Собрание это считается состоявшимся, а решения его действительными, сколько бы акционеров ни собралось.

8. Правила определяют и порядок общих собраний. Собрание открывается членом правления, после чего акционеры избирают председателя из своей среды. Голоса в общем собрании подаются открыто, но при требовании хотя бы одного акционера переходят к закрытой баллотировке, устраняющей стеснение многих робких акционеров в смелом выражении своего мнения. По этой-то причине закрытая подача голосов обязательна при избрании и смещении членов правления и ревизионной комиссии, а также при привлечении их к ответственности. По делам, подлежащим обсуждению и решению общего собрания, ведется подробный протокол, за верность которого отвечает председатель.

9. Постановления общего собрания имеют обязательную силу и для тех акционеров, которые не участвовали в данном собрании. Однако ни отсутствовавший акционер, ни присутствовавший, но оставшийся в меньшинстве, акционер не связан принятым постановлением, если оно состоялось по вопросу, не предусмотренному уставом, напр., если сделано пожертвование, о котором в уставе не сказано. Поэтому хотя бы постановление общего собрания с формальной стороны соответствовало принятому порядку и хотя бы оно согласовалось с интересами общества, тем не менее, раз такое постановление противоречит уставу, оно должно быть признано недействительным (реш. гражд. деп. 1901, № 127; 1906, № 3).

II. Правление. Исполнительным органом в акционерном товариществе является правление. Члены правления, называемые обыкновенно директорами, представляют собой доверенных акционерного товарищества. Иногда рядом с директорами, действующими на основании особой доверенности и по договору найма, стоит совет из акционеров, как контролирующий и направляющий орган.

I. Выбор членов правления зависит от общего собрания акционеров. Директоры могут быть избраны как из акционеров, так и из посторонних лиц: все зависит от устава, потому что закон препятствий не ставит. В число директоров могут быть избраны и учредители, что чаще всего и случается. Стремление акционерных товариществ избирать в директоры, рядом с лицами наиболее способными, лиц весьма влиятельных в административных сферах, встретило противодействие со стороны закона 3 декабря 1884 г. По этому закону состояние в высших должностях и званиях государственной службы первых трех классов несовместимо с занятием каких-либо должностей в акционерных товариществах. Число членов правления не указано законом, хотя оно постановляет, что суммы, внесенные в кредитное установление, могут быть потребованы за подписью не менее 3 членов правления (т. X, ч. 1, ст. 2178), откуда следует заключить, что правление должно состоятъ по крайней мере из трех. Наше законодательство, отрицая присвоение кем бы то ни было права на всегдашнее и бессменное управление делами товарищества (т. X, ч. 1, ст. 2177) не устанавливает, однако, никакого срока. Поэтому, так как отношение директоров, приглашаемых из посторонних лиц, к товариществу основывается на личном найме, следует признать, что выборы членов правления действительны лишь в пределах 5 лет, если уставом не определен более краткий срок.

По иску душеприказчиков Маклецкого к Сибирскому торговому банку, директором которого состоял покойный, возник спор о подсудности в зависимости от признания Маклецкого приказчиком. Сенат, приняв в соображение; а) что признание кого-либо приказчиком обусловливается не наименованием, а свойством деятельности; b) что приказчиком по закону называется всякий, кто управляет торговыми делами своего хозяина; с) что всякий акционерный торговый банк есть предприятие торговое; d) что директор банка не может не быть признан заведующим торговыми делами акционерного товарищества, своего хозяина, - пришел к заключению, что Маклецкий, как директор банка, должен рассматриваться как приказчик (кас. реш. 1909, № 36).

2. Обязанности членов правления определяются положением их, как исполнительного органа, а) Правление должно наблюдать за своевременным взносом со стороны каждого акционера, если акции не были оплачены полностью. b) На обязанности правления лежит проверка действий учредителей и передаваемого ими товариществу имущества, с) Правление обязано созывать общее собрание периодически или экстренно, по собственной инициативе, а также по требованию ревизионной комиссии или акционеров, представляющих 1/20 складочного капитала, d) На правлении лежит обязанность рассмотреть все предложения акционеров, которые не вправе сами, единолично, возбуждать вопросы для обсуждения их в общем собрании, е) Правление назначает всех лиц, необходимых для достижения хозяйственной цели предприятия, f) Главная задача правления заключается в представительстве на внешней стороне, причем, вступая в сделки с третьими лицами, директора, как доверенные, должны держаться пределов обычного полномочия, если уставом или общим собранием им не поставлены более узкие границы, g) Как и все доверенные, члены правления обязаны отчетностью перед общим собранием.

3. В своих отношениях директора должны действовать по соглашению, если между ними не распределились обязанности. Но третьи лица не могут и не обязаны знать, состоялось ли такое соглашение или нет, каким числом голосов оно принято, не выходит ли предлагаемая сделка за пределы полномочия, предоставленного данному директору правлением или всему правлению общим собранием. Третьи лица применяют чисто внешнюю мерку: им достаточно знать, что лицо, сделка, им предлагаемая, не выходит из круга операций, допущенных уставом, а за молчанием его, обыкновенно совершаемых подобным предприятием.

4. Вознаграждение членов правления должно быть определено уставом или специальным постановлением общего собрания.

III. Ревизионная комиссия. По закону 1901 года ревизионная комиссия избирается общим собранием, за год вперед, из акционеров, в числе 5. Члены правления, конечно, не могут попасть в ревизоры, пока состоят директорами, но даже по выбытии их из правления они, в течение 2 лет, не могут быть выбраны в эту комиссию. Для обеспечения интересов меньшинства закон постановляет, что акционеры, представляющие 1/5 часть всех предъявленных в общее собрание акций, имеют право сами избрать одного члена ревизионной комиссии. Ревизионная комиссия обязана, не позже как за месяц до дня общего собрания, приступить к проверке кассы и капиталов и к ревизии всех относящихся к отчету и балансу книг, счетов, документов. После того ревизионная комиссия представляет свое заключение в правление, которое обязано внести его, со своими объяснениями, на рассмотрение общего собрания акционеров.

§ 34. ПРАВА АКЦИОНЕРА

Литература: Полетаев, Ответственность акционерного общества и его органов перед отдельными акционерами (Ж.Спб. Юр. Общ., 1894, №5).

I. Акционером признается тот, кто состоит участником в предприятии с ограниченной для всех ответственностью, все равно, обладает ли он акцией или паем: каждая акция дает права акционера, но не каждый акционер обладает акцией. Объем и характер прав, принадлежащих акционеру, не одинаковы. Одни акционеры обладают и личными и имущественными правами, другие только имущественными; одни участвуют как в прибыли, так и в разделе имущества; одни имеют один голос на собрании, другие несколько. Акционерное предприятие носит чисто капиталистический характер, и личному элементу здесь мало места. Акционеры являются предпринимателями, действующими в обороте именем юридического лица.

Некоторые, как, напр., Петражицкий, Акционерная компания, стр. 36 и след., отказываются видеть в акционерах предпринимателей, с юридической точки зрения - потому что сделки совершаются не от их имени, а от имени юридического лица, с экономической точки зрения - потому что они не проявляют деятельности и заботы, какие свойственны предпринимателям; их доход есть процент с капитала, а не предпринимательская прибыль. Против этого можно сказать: а) юридическое лицо есть только юридическое средство, которым действуют физические лица, b) и в единоличных предприятиях предприниматель может не проявлять ни деятельности, ни забот, возложив все это на управляющего, так же как это происходит в акционерном предприятии.

II. Акционеры участвуют в прибылях предприятия соответственно количеству обладаемых ими акций. Дивидендом называется: а) та часть чистой прибыли, которая за отчислением различных назначений, уставом предусмотренных, подлежит разделу между акционерами (quod dividendum est), а также b) та доля чистой прибыли, которая падает на каждую акцию. Порядок определения дивиденда сводится к следующему. Периодически правление представляет общему собранию отчет о состоянии прибыли и проект ее распределения. Общее собрание, заслушав заключение ревизионной комиссии, определяет произвести различные отчисления на текущий год и затем утверждает или видоизменяет проект распределения прибыли. Отчисления, предусмотренные уставом, напр., на образование запасного капитала, обязательны для общего собрания.

Для страховых акционерных предприятий установлены некоторые ограничения в определении дивиденда: а) впредь до накопления запасных капиталов до размера 1/3 основного дивиденд не может превышать 7 %; b) впредь до погашения расходов по организации предприятия дивиденд не может превышать 6 % (т. X, ч. I, ст. 22003 и 22003).

На основании постановления общего собрания, определившего размер дивиденда, производится выдача дивиденда по срочным купонам по предъявлении последних в кассу. Раз объявленный дивиденд не может уже быть изменен последующим постановлением общего собрания, потому что с объявленным размером связываются интересы третьих лиц. Купоны предъявляются акционерами к оплате не только в кассу товарищества, но также в кассу банков и банкирских контор, которые оплачивают купоны на основании объявленного дивиденда. Выданный акционеру дивиденд может быть потребован обратно конкурсным управлением, если акционеру известно было, что прибыль фиктивна. Если акционер не явится для получения следующего ему дивиденда, то последний хранится в кассе товарищества в течение 10 лет, после чего акционер уже теряет право на него.

III. Пока товарищество существует, акционер не имеет права требовать раздела его имущества. Это право на имущество получает осуществление, когда распадается юридическое лицо. Фиктивный субъект исчезает и на оставшуюся ценность предъявляются претензии со стороны акционеров, играющих в данном случае роль как бы наследников.

Возможно, однако, что акционер получает свою долю в имуществе акционерного товарищества еще при жизни последнего. Такой выдел происходит при погашении акций, называемом амортизацией. Погашение акций заключается в постепенном, периодически производимом при помощи тиража, возвращении акционерам внесенного ими капитала. Такая оплата производится из чистой прибыли и допустима только тогда, когда амортизация предусмотрена уставом. Взамен погашенных акций выдаются нередко пользовательные акции, благодаря которым акционер не выбывает из состава товарищества и продолжает, наравне с другими, участвовать в прибыли предприятия и общих собраниях.

IV. Личное участие акционера заключается в его праве: а) участвовать на общих собраниях; b) быть избранным в члены правления и ревизионной комиссии, с) осматривать книги, журналы и документы предприятия для проверки баланса. Следовало бы ожидать, что право личного участия должно принадлежать каждому акционеру безусловно. Но некоторые уставы обусловливают участие в общем собрании обладанием известного числа акций, напр., 10, 25. Личное участие акционера не мешает ему быть контрагентом акционерного товарищества - он только лишается в общем собрании голоса, когда обсуждается вопрос о заключении с ним сделки.

V. Для защиты своих интересов акционер может обращаться к суду с иском на товарищество. Он может требовать судебным порядком: а) выдачи ему дивиденда; b) признания постановления общего собрания недействительным, полностью или в части; с) признания акционерного товарищества прекратившимся.

§ 35. ПРЕКРАЩЕНИЕ ТОВАРИЩЕСТВА

I. Прекращению акционерного товарищества могут способствовать различные причины.

1. Если товарищество учреждается на определенный срок, то такой причиной является истечение срока. Таково, напр., акционерное товарищество, организуемое для эксплуатации в таком-то городе электрического освещения в течение 25 лет. Товарищество прекращается с наступлением срока и не может продолжать своей деятельности.

2. Недостижимость цели, для которой учреждено акционерное предприятие, должна положить конец товариществу. Такая недостижимость наступает, напр., в случае истощения рудников, выкупа городом трамвая.

3. Возникшее по договору акционерное товарищество может прекратить свое существование по постановлению общего собрания. Хотя в принципе следовало бы ожидать изъявления согласия со стороны всех акционеров, но наше законодательство, подобно западным, признавая недостижимость согласия всех, предоставляет общему собранию решать вопрос о ненужности предприятия (т. X, ч. 1, ст. 2155).

4. Акционерное товарищество оперирует капиталом, который вследствие неблагоприятных условий может сильно сократиться. Если принять в соображение, что третьи лица считаются с первоначальным складочным капиталом и что для поддержания прежнего уровня могут быть предприняты весьма рискованные операции, то нельзя не признать, что значительное уменьшение капитала должно повлечь за собой вопрос о том, не прекратить ли совершенно деятельность товарищества.

Наше законодательство предусматривает этот вопрос в отношении не всех вообще акционерных товариществ, но только акционерных банков и страховых обществ, которые подлежат закрытию, если складочный капитал акционерного банка уменьшится на 1/3, страхового общества - более чем на 2/5. При таком сокращении имущества правление обязано в самый краткий срок созвать общее собрание, которое, удостоверившись в действительности факта, постановляет или о восполнении потерь или о закрытии товарищества. Если правление не исполняет свою обязанность, тогда обладатели акций, представляющие в совокупности не менее 1/5 складочного капитала, могут просить министра финансов о назначении ревизии, которая может привести к прекращению акционерного пред приятия (т. XI, ч. 2, Уст. Кред., разд. X, ст. 127 - 136, 149-173, т. X, ч. 1 прил. к ст. 2200, прим. 1, п. 9).

5. Между акционерными товариществами вполне возможно слияние, которое состоит в том, что однородные предприятия соглашаются соединить свои имущества для совместного достижения преследуемых целей. Напр., две пароходные компании приходят к убеждению, что взаимной конкуренцией они вредят друг другу и что в интересе акционеров составить из общих средств одно пароходное предприятие. Такое слияние (фузионирование) допускает два случая: 1) одно товарищество поглощает другое, что с юридической стороны представляет собой прекращение одного товарищества и перевод всего его имущества на имя другого; 2) оба товарищества прекращают свое существование с тем, чтобы дать место новому, принимающему актив и пассив первых двух. Очевидно, что слияние может состояться только после одобрения его общими собраниями акционеров каждого из сливающихся товариществ. При концессионной системе слияние требует правительственного разрешения. Что касается кредиторов сливающихся товариществ, то за ними не может не быть признано право требовать, чтобы имущество, которому они доверяли, послужило бы источником удовлетворения их требований прежде перехода его к другому лицу.

6. Акционерное товарищество может постигнуть несостоятельность. При конкурсе источником удовлетворения для кредиторов служит наличное имущество товарищества, а также имущество отдельных акционеров, если несостоятельность наступила ранее полной оплаты акций.

Существовавшее прежде сомнение относительно возможности объявить несостоятельным акционерное товарищество нашло себе разъяснение в законе 22 мая 1884 г. - о порядке прекращения действия частных и общественных установлений краткосрочного кредита и 6 мая 1894 г. - о закрытии акционерных страховых обществ вследствие несостоятельности.

II. Прекращение акционерного товарищества ведет к разделу имущества, очищенного от долгов, между акционерами. Для этого нужна ликвидация, до окончания которой товарищество продолжает существовать. В этот период изменяется и круг сделок, совершаемых товариществом, он ограничивается целями ликвидации. Ввиду последнего обстоятельства третьи лица должны быть осведомлены на счет положения вещей, иначе они легко могут заключить с директорами сделку, которая окажется неосновательной для умирающего субъекта. Поэтому оглашение этого обстоятельства производится:

а) уведомлением подлежащего министерства для формального обнародования через Сенат и b) публикацией в ведомостях, производимой самим товариществом.

Эти способы оглашения (т. X, ч. 1, ст. 2157 и 2188) не могут равняться по значению с принятым на Западе заявлением для внесения в торговый реестр.

Роль ликвидаторов падает на тех лиц, которые будут предусмотрены уставом, за молчанием устава - на тех, кого изберет общее собрание; чаще всего это будут члены правления. В нашем законодательстве не указан срок для окончания ликвидации, но ликвидаторам акционерных банков и страховых обществ вменено в обязанность, по истечении каждого года, опубликовать отчет о своих действиях. Самый раздел имущества между акционерами не может иметь места до удовлетворения всех кредиторов. Это возможно только под условием внесения в Государственный Банк сумм, необходимых для оплаты всех долгов товарищества.

ОТДЕЛ II. ОБЪЕКТЫ ТОРГОВЫХ СДЕЛОК

§ 36. ПОНЯТИЕ О ТОВАРЕ

I. Слово "товар" имеет двоякое значение, более широкое и более узкое: а) в первом случае под этим именем понимается все, что только способно быть предметом торговых сделок, следовательно не только движимые вещи, но и ценные бумаги, труд; b) во втором значении товаром называются материальные предметы торговых сделок, в противоположность другим объектам, особенно ценным бумагам. В этом последнем смысле и мы будем понимать это выражение.

Между экономической и юридической точкой зрения на товар такое же различие, как и в вопросе о торговле. С экономической точки зрения материальные блага только тогда становятся товарами, когда в совершенно готовом виде идут от производителя к потребителю. Даже при самом широком представлении о торговле, как то, какое дает Боргт, Торговля и торговая политика, предметы, изготовленные производителем, - не товары, а продукты (стр. 92). Но с юридической точки зрения и продукты будут признаны товаром. - Представление о труде как товаре было особенно выдвинуто германским экономистом Луйо Брентано.

II. Производство и обращение благ, при современном экономическом строе, предоставлены частной инициативе. Товары производятся и обращаются в зависимости от существующего спроса. Государство не считает себя призванным не только определять отношение между спросом и предложением, но и вмешиваться в само производство и потребление, как это было раньше при полицейском государстве. Правительство уже не указывает, каких цветов, ширины, достоинства должно выделываться сукно, какого покроя и качества должно быть платье, носимое лицами разных состояний. Только в редких случаях законодатель продолжает еще вмешиваться в производство, напр., постановляя, что церковные свечи должны приготовляться из чистого пчелиного воска (Уст. Пром. ст. 258, прим. I). Господствующий ныне принцип экономической свободы заставляет предоставить все обращение товаров свободному усмотрению частных лиц.

Однако общественный интерес побуждает в некоторых исключительных случаях поставить преграды свободе обращения товаров.

1. Некоторые предметы безусловно изымаются из оборота и сделки, совершенные относительно их, недействительны: таковы купля-продажа рабов, вывозимых из-за границы (азиатской), безнравственных изображений, запрещенных книг, не годных к употреблению продуктов.

2. В интересах поддержания доверия к товарам, обращающимся в значительном количестве и имеющим важное экономическое значение для страны, закон принимает меры к обеспечению качеств. Товары, представляющие выдающийся интерес для торговли России,- это лен, пенька, зерновой хлеб, а) За льном и пенькой установлен государственный контроль. Запрещая примеси и подмочку, закон устанавливает единообразный вес товара для облегчения надзора: завязки льна должны весить не более 20 ф., а связки пеньки не свыше 40 ф., причем указывается даже, как должна быть составлена связка и чем обвязана (Уст. Торг, по Прод. 1912, ст. 853-857). b) За зерновым хлебом допущен общественный контроль. Биржевым комитетам предоставляется, с разрешения Министра Торговли и Промышленности, в течение пяти лет, начиная с 8 марта 1910 г., право подвергать осмотру каждую отправляемую партию зерна, извлекать из нее пробу и выдавать отправителю удостоверение о количестве и качестве досмотренного товара (Уст. Торг, по Прод. 1912, ст. 6571, прил. к ст. I).

3. Гораздо значительнее ограничения в свободе обращения товаров, направленные к стеснению без поражения сделок недействительностью. Стеснение относится ко времени, месту торговли, лицу торгующих. а) По отношению ко времени торговли запрещается, напр., продажа дичи в месяцы недозволенной охоты, продажа спиртных напитков ранее установленного часа; открытие магазинов в праздничные дни при существующем по этому поводу городском обязательном постановлении. b) По отношению к месту торговли существуют ограничения преимущественно с точки зрения таможенной политики, заключающейся в совершенном запрещении ввоза каких-нибудь товаров; продажа оружия обставлена особыми условиями,

с) По отношению к лицу торгующего стеснения состоят в том, что продажа некоторых вещей допускается только со стороны лиц, обладающих специальной подготовкой, напр. лекарственные вещества, или в том, что частным лицам запрещается производство некоторых вещей (игральные карты, порох) или продажа (водка).

§ 37. МЕРА, ВЕС, ЦЕНА

I. При обращении товаров возникает потребность в измерении их. Чем дальше развивается обмен, чем более стремятся обменивающиеся отдать за получаемую ценность равную, тем настоятельнее необходимость в точных способах измерения. Чем однообразнее эти мерители, тем легче обороту приспособиться к ним. Ввиду важности для обмена иметь способы измерения, возбуждающие общее доверие, государство берет на себя обеспечение точности их.

II. Для измерения предметов протяжением существуют меры длины, поверхности, емкости. Во всей почти Европе, за исключением Англии, Греции, в настоящее время принята метрическая система, введенная впервые во Франции в эпоху первой революции. Простота, единство и точность этой системы способствовали быстрому ее распространению. Русское законодательство не решалось до сих пор присоединиться к этому союзу и остается при своей собственной системе мер, если только можно назвать системой то многообразие названий и оснований, которыми отличаются русские меры. Такими мерами, по закону 4 июля 1889 г., являются ведро, четверть, аршин, а рядом еще фут.

III. Указанные меры употребляются в сделках как между частными лицами, так и с казной (Уст. Торг. ст. 723). "Не находя возможным ломать сразу вековых привычек народа и делать метрическую систему обязательной для всего населения Империи", законодатель дозволил, в 1899 г., применять, наравне с основными российскими мерами, по взаимному соглашению, метрическую систему мер (Уст. Торг. ст. 724). Из этого дозволения можно заключить: а) что, при отсутствии взаимного соглашения, измерение может быть производимо только посредством русских мер; b) что, при наличности взаимного соглашения, нс может быть обязательной какая-либо иная система, кроме русской и метрической, напр., если бы контрагенты условились насчет английских мер.

IV. Измерение некоторых товаров возможно не только мерами емкости, но и весом. Для зерновых хлебов, размольных продуктов и семян у нас, по закону 12 февраля 1901 г., установлена обязательная для торговцев приемка на вес в торговых помещениях, на всех базарах, ярмарках, железнодорожных станциях, пристанях (Уст. Торг, ст. 846 и след, по Прод. 1912). За приемку не на вес, а иным способом, закон угрожает уголовным наказанием (штраф до 100 р.). Соответственно тому, по закону 1902 г., на базарах, ярмарках и других местах, где производится продажа указанных товаров, должны быть устроены общественные весы распоряжением городских и уездных земских управ. За взвешивание продуктов и товаров на общественных весах может быть взимаем сбор в размере не свыше 1 коп. с пуда (ст. 848-852).

При измерении весом различают вес самого товара (нетто) и вес его в упаковке, в бочках, мешках, ящиках (брутто). Разность того и другого веса называется тарой. В торговом обороте предполагается вес нетто, если в договоре не условлено противное.

V. Само изготовление мер и весов предоставлено всем лицам, получившим на то дозволительные свидетельства от губернского начальства. Они обязаны иметь заклейменные образцы мер для проверки по ним изготовляемых. По закону 1899 г., для проверки и клеймения мер учреждаются в различных местностях Империи поверочные палатки. Главные же образцы, прототипы, хранятся в С.-Петербурге, в особом несгораемом здании, которое находится в заведовании Главной Палаты мер и весов (ст. 728 след.).

VI. Надзор за употреблением в торговле законных мер и весов возлагается на обязанность местной полиции, а также городского общественного управления, через торговые депутации. В городах, пользующихся установленным в их пользу сбором за взвешивание на общественных весах и перемер общественными мерами товаров и продуктов, частные лица не имеют права заниматься, в виде промысла, взвешиванием и перемером за плату товаров, принадлежащих посторонним лицам (реш. 1 общ. собр. 1888, № 12). Закон угрожает наказанием торгующим, которые будут употреблять непроверенные меры и весы, и запрещает всем, кроме разносчиков, употребление весов, называемых безменом.

VII. В современном экономическом обороте, построенном на началах свободной конкуренции, цена товара определяется всецело отношением спроса к предложению. В прежнее время преобладала такса, т.е. цена, определяемая административной или даже законодательной властью. Однако все большая масса видов товара, выбрасываемых ежедневно на рынок, быстрая смена условий производства их и обращения делают невозможной эту задачу власти. Из общего принципа свободы на установленные цены товаров, законодательства, ввиду резко выступающего общественного интереса, допускают некоторые исключения. Так, по русскому праву существует такса: 1) на лекарственные вещества (т. XIII, Уст. Врач. ст. 550); 2) на печеный хлеб и мясо, если признано будет городским общественным управлением, с утверждения губернатора, необходимым установить на эти предметы определенные цены (т. XIII, Уст. Нар. Прод. ст. 27); 3) за перевозку по железной дороге, когда цена перевозки называется тарифом (Общ. уст. рос. жел. дор. ст. 69).

§ 38. ДЕНЬГИ

Литература: Савиньи, Обязательственное право, стр. 277-348; Исаев, Начала политической экономии, 7 изд., стр. 388-416; Цитович, Деньги в области гражданского права, 1873; Литовченко, Деньги в гражданском праве, 1887; Кашкаров, Денежное обращение в России, 1898; Миклашевский, Деньги, 1895; Никольский, Бумажные деньги в России, 1892.

I. Экономические свойства общеупотребительного товара, называемого деньгами, заключаются в том, что деньги служат; 1) мерилом ценности всех товаров; 2) орудием их обращения и 3) средством сохранения ценности. Пользуясь этими экономическими свойствами, государство придает им юридическое свойство - служить законным платежным средством. Деньгами погашаются обязательства, лежащие на частном хозяйстве, возмещается вред, причиненный другому лицу, вознаграждается пользование чужим капиталом, в деньги превращается имущество, подлежащее разделу между кредиторами (при несостоятельности) или между членами товарищеского соединения (при ликвидации). Меновая ценность товара, выраженная в деньгах, составляет его цену.

II. Деньги бывают металлические и бумажные. Металл, употребляемый для денег, - это золото и серебро, как основные деньги, никель, медь, как разменные деньги. Одни страны допускают денежную единицу только из золота или только из серебра (монометаллизм), другие из того и другого металла (биметаллизм). Облегчая трудность определения ценности металла в брусках или порошке, государство берет на себя выпуск слитков металлов в виде кружков с удостоверенным им количеством металла, который называется монетой.

III. До недавнего времени в России монетной единицей был серебряный рубль. Теперь Россия перешла к золотой валюте. По монетному уставу 7 июня 1899 г. (т. VII, изд. 1912) государственная российская монета чеканится: 1) золотая (15 р., 10 р., 7 р. 50 к., 5 р.); 2) серебряная двух сортов, а) высшего достоинства (1 р., 50 к., 25 к.) и b) низшего достоинства (20, 15, 10 и 5 к.); 3) медная (5, 3, 2 и 1, 1/2 и 1/4 к.). Золотая и полноценная серебряная монета чеканится с 10% лигатурой, а вспомогательная серебряная с 50 %.

Испорченная серебряная и медная монета, а также нераспознаваемая по штемпелю не принимается вовсе в правительственные кассы и необязательна к обращению между частными лицами. Золотая монета, испорченная и истертая, принимается в казну по весу содержащегося в ней чистого золота, за вычетом расходов на перечеканку.

IV. Рядом с монетой в России обращаются бумажные деньги, ценность которых основывается не на общеупотребительности их, как товара, а на уверенности получить в обмен нужные товары. Бумажные деньги отличаются принудительным курсом, который придает им государство. В России в настоящее время печатаются бумажные деньги следующего достоинства: в 500, 100, 50, 25, 10, 5 и 3 рубля. Ими могут быть погашены всякие денежные обязательства.

Строго говоря, бумажными деньгами могут быть признаны только такие денежные знаки, которые не обладают признаком разменности. Наши кредитные билеты, подлежащие размену на золото по предъявлении в Государственный Банк, этому признаку не удовлетворяют. Но так как в действительности кредитные билеты приобретают свойство самостоятельного мерила, независимо от способности их к размену на настоящие деньги, т.е. золото, то они могут быть признаны бумажными деньгами по одному признаку принудительности.

V. Таким образом законным средством платежа в России являются золотая монета и бумажные деньги, которые обязательны к приему на всякую сумму. Серебряная полноценная монета обязательна для кредитора в размере не свыше 25 р., а вспомогательная (иначе разменная, билонная) монета, серебряная и медная, должна быть принята кредитором только на 3 р. По соглашению всякая монета погашает обязательство. Указанные пределы обязательного приема имеют значение лишь во взаимных отношениях между частными лицами, напротив, казна принимает и вспомогательную монету на всякую сумму.

VI. В России законным платежным средством являются только русские деньги. Все счета, условия и вообще всякого рода сделки производятся и совершаются на российскую монету (т. X, ч. 1, ст. 1540). Счет на иностранную монету во всех внутренних сделках вовсе запрещается (т. X, ч. 1, ст. 1542). Однако это не значит еще, чтобы иностранная монета не могла иметь обращения в России. 1) Сам закон допускает совершение сделок на иностранную монету, золотую и полноценную серебряную, если на то есть согласие контрагентов при исполнении. 2) Иностранная монета может быть предметом сделки, товаром, приобретаемым для отправки за границу. 3) Закон не поражает недействительностью сделки, совершенной на иностранную монету; если в момент исполнения кредитор откажется от принятия иностранной монеты, придется только совершить перевод по курсу на русские деньги, как это принято для векселей (Уст. Векс. ст. 46).

§ 39. ЦЕННЫЕ БУМАГИ

I. Ценные бумаги причисляются к товарам в широком значении слова с точки зрения обращения, как объекты торговых сделок, и противополагаются товарам в тесном значении слова с точки зрения потребления, как неспособные непосредственно удовлетворять потребностям человека. Очевидно, бумага становится ценной не сама по себе, а потому, что выражает право на что-то, имеющее ценность. С другой стороны, если бы право могло быть осуществлено беспрепятственно без бумаги, то ему незачем было искать воплощения в бумаге. Поэтому ценной бумагой следует признавать не каждый документ, свидетельствующий о праве на ценность, а только тот документ, который право на ценность ставит в тесную связь с бумагой.

II. Ценные бумаги могут различаться по своему содержанию, по лицу должника и по лицу кредитора.

А. I) С первой точки зрения различаются бумаги товарные и денежные, а) Товарные бумаги выражают право на ценность, заключенную в товарах. Сюда относятся накладная, коносамент, варрант.

b) Денежные бумаги выражают право на ценность, заключенную в известном количестве денег. Одни из денежных бумаг дают право на получение лишь определенной денежной ценности (чек), другие дают, сверх того, право на периодическое получение платежей в виде процента (облигации) или дивиденда (акции).

2) С той же точки зрения содержания ценны бумаг следует различать бумаги, выражающие: а) обязательства частных лиц, как, напр., вексель - это наиболее частый вид ценных бумаг; b) права вещные, как, напр., складочное свидетельство; с) поручение, даваемое одним лицом другому относительно денежного платежа, как, напр. чек; d) права участия в товарищеском предприятии, как, напр., акция.

3) Рассматриваемые все с той же стороны, ценные бумаги различаются, смотря по тому: а) указывают ли они основание установленного обязательства, обоснованные, как, напр., вексель, каким он должен быть по уставу 1832 г., и b) свободные от такого указания, абстрактные, как, напр., вексель, каким он может быть по уставу 1902 г.

Б. Ценные бумаги различаются далее по личности должника, т.е. лица, выдавшего их и обязанного по ним к совершению какого-либо действия. С этой стороны различают: а) государственные бумаги, выпускаемые государством, как, напр., свидетельства государственной 4% ренты - к ним по преимуществу применяется термин "фонды";

b) частные бумаги, выпускаемые частными лицами, как физическими, так и юридическими ("эффекты").

В. Самое важное в юридическом отношении различие ценных бумаг - по способу обозначения управомоченного лица.

1. Если право, воплощенное на бумаге, может быть осуществлено только определенным лицом, обозначенным в ней точно именем и фамилией, то это будет именная бумага. Таковы именные акции, закладные. Бумага имеет цену только для поименованного в ней. То лицо, от которого зависит осуществление права его субъектом, обязано проверить соответствие предъявителя бумаги с личностью, обозначаемой в документе.

2. Если право, воплощенное в бумаге, может быть осуществлено только лицом, к которому оно дошло узаконенным способом передачи от первоначального правообладателя, то это будет приказная бумага, потому что первоначальный субъект права приказывает должнику исполнить обязательство в отношении преемника. Таковы векселя варранты. Бумага имеет цену для того лица, к которому перешла по надписи. То Лицо, от которого зависит осуществление права его субъектом, обязано проверить правильность преемства.

3. Если право, воплощенное в бумаге, может быть осуществлено всяким ее обладателем, и только им и только посредством ее, то это будет бумага на предъявителя. Таковы чеки, выигрышные государственные билеты, акции, облигации, купоны. Бумага имеет цену для каждого обладающего ею. То лицо, от которого зависит осуществление права его субъектом, не обязано справляться ни о чем другом, кроме наличности документа.

§ 40. БУМАГИ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ

Литература: Нерсесов, О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права, 1889; Гинсбург, Из истории бумаги на предъявителя (В. Пр., 1897, № 7); Гейне, О юридической природе бумаг на предъявителя (Ж. М. Ю., 1899, № 10); 2) Гейне, Замечания на проект книги пятой гражданского уложения, Бумаги на предъявителя (Ж. М. Ю., 1905, № 10); 1) Гейне, Бумаги на предъявителя (Словарь юридических и государственных наук, т. I, 1901).

I. Под именем бумаг на предъявителя понимаются бумаги, с обладанием которыми неразрывно связано осуществление выраженного в них права. Кто обладает бумагой, тот и осуществляет право. Нет бумаги - нет и права. Смотря по своему содержанию, бумаги на предъявителя могут быть: товарные, денежные, легитимационные (билеты в театр, на концерт, билеты на проезд по железной дороге, марки на обеды и т.п.).

II. История бумаг на предъявителя обнаруживает, с какой трудностью обязательство из чисто личного, каким оно является по римским представлениям, превратилось в обязательство, легко изменяющее первоначальных своих участников. Потребность в легком изменении лиц в обязательстве вызывается развитым торговым оборотом, а потому первого появления бумаг на предьявителя можно было ожидать в Италии, где средневековая торговля была наиболее развита. И, действительно, впервые бумаги на предьявителя появляются в Италии, а позднее уже во Франции и Германии. Сначала эти бумаги не отвечают современному типу, так как веритель обозначается поименно, но с альтернативной оговоркой "или держателю сего документа", потом место, где должно бы помещаться имя доверителя, осталось с пробелом, и, наконец, стали прямо указывать, что платеж должен быть произведен предьявителю. Особенно усилилось распространение бумаг на предьявителя во Франции в XVII веке под именем billets en blanc. Но тотчас же эти бумаги встретили противодействие теоретическое со стороны романистов и практическое со стороны правительств. Первые находили несовместимыми бумаги на предьявителя с принципом индивидуальности обязательств, вторые признали опасность выпускаемых частными лицами бумаг на предьявителя для государственных денежных знаков. Во Франции указом 1716 г., а в Пруссии законом 1883 г. были запрещены денежные бумаги на предьявителя. Однако торговый оборот отстоял свои интересы, связанные с последними, и преклонился лишь перед фискальными соображениями государства. В новейшее время в форму бумаг на предьявителя стали облекаться и другие права, кроме обязательственных.

III. В высшей степени спорной является юридическая природа бумаг на предьявителя.

1. Так как осуществление права, выраженного в бумаге, зависит от обладания документом, то осуществляемое право находится в тесной связи с правом на бумагу. Право на бумагу - это вещное право, право из бумаги - это чаще всего обязательственное. Двойственность природы влечет и двойственность норм, применяемых к бумагам на предьявителя. Вопрос о принадлежности бумаги разрешается нормами вещного права на движимость, вопрос об осуществлении права, выраженного в бумаге, определяется нормами обязательственного или иного права.

Сначала Сенат признал, что "бумаги на предъявителя существенно отличаются от других родов движимого имущества" и "потому к ним не могут быть применены общие правила об имуществах движимых" (реш. кас. деп. 1885, №27), а потом пришел к заключению, что доказывание права на бумагу производится на основании общих правил, которыми доказывается по закону право на движимость (реш. кас. деп. 1892, № 15).

2. Основной вопрос заключается в том: на чем основывается ответственность выдавшего бумагу на предъявителя перед ее предъявлением? Почему обязан он платить этому лицу?

a) Теория договорная обосновывает ответственность соглашением, которое состоялось между выдавшим и первым обладателем и сопровождалось выдачей и принятием документа: выдавший обязан, потому что он выдал бумагу. При этом выдавший обязывается перед своим контрагентом и перед его преемником, кто бы они ни были.

Практический вывод из этой теории тот, что бумага, изготовленная, но еще не переданная или не выпущенная, не может установить ответственность для лица изготовившего, если она войдет в оборот против его воли, напр., будет украдена, потеряна. Германское право, увлеченное интересами оборота, стало на противоположную точку зрения: должник обязывается, хотя бы документ поступил в обращение помимо его воли (герм, гражд. улож., § 794).

b) Теория односторонней воли обосновывает ответственность предположением обещания, выраженного должником в момент изготовления документа, ответствовать перед каждым, в чьи руки попадет документ: выдавший обязан, потому, что он создал бумагу.

Практический вывод из этой теории, принятый германским правом, если и благоприятствует обращению бумаги, то противоречит справедливости и самой теории. Предположение одностороннего обещания явно опровергается фактом безответственности должника в случае предъявления ему бумаги, украденной или потерянной, т.е. именно в самом спорном случае. Между тем в русской литературе преобладает эта именно теория: Гейне (Ж.М.Ю., 1899, № 10, стр. 46-47); Нерсесов, О бумагах на предъявителя, стр. 88.

IV. Право выдачи бумаг на предьявителя должно принадлежать всем частным лицам, как одна из форм обязательства, насколько положительное законодательство не ограничивает этой возможности. Сомнение в праве частного лица выпускать бумаги на предъявителя возникло сравнительно недавно, когда обнаружились опасности для интересов доверчивых приобретателей и особенно для интересов фиска. Но это соображения политики права, а не догматики.

Мнение, что выпуск бумаг на предъявителя возможен лишь с разрешения государства, поддерживается у нас ст. 11501 Улож. Наказ., по которой виновный в противозаконном выпуске в обращение безыменных денежных знаков, независимо от обязанности немедленного, по предъявлении, обмена оных на наличные деньги и вознаграждения за причиненные этим выпуском убытки, подвергается тюремному заключению. Однако из текста приведенной статьи обнаруживается, что: а) уголовный закон тщетно санкционирует противозаконный выпуск, так как никакими законами выпуск не воспрещается; b) уголовный закон говорит о наказании за выпуск бумаг на предъявителя, но не поражает их недействительностью, а напротив, признает их силу и даже больше, чем следует; с) уголовный закон говорит только о денежных бумагах на предъявителя, следовательно не воспрещает выпускать на предъявителя товарные, легитимационные бумаги - последние и действительно существуют в огромном количестве. Следовательно, положение германского права (германское гражданское уложение, §795), что долговой документ на предъявителя, выпущенный без разрешения государственной власти, ничтожен, у нас неприменимо.

V. Так как бумаги на предьявителя составляют движимую вещь, то они могут быть предметом различных сделок, продажи, поклажи, найма (если они индивидуализированы по номерам, напр., для представления в залог по казенному подряду), заклада. При этом двойственность природы бумаг на предьявителя приводит к тому, что с отчуждением вещи соединяется уступка права. Передача бумаг на предъявителя, как вещей движимых, совершается по словесному соглашению простым вручением (т. X, ч. 1, ст. 710). Если право, воплощенное в бумаге, неразрывно с ней связано, то осуществление права возможно лишь под условием предъявления документа и передачи его должнику.

VI. Чтобы обеспечить покупателей товара от иска собственника, торговые законодательства ограничивают виндикацию движимых вещей, приобретаемых у купца, за исключением вещей краденых и потерянных. В отношении бумаг на предьявителя Отпадает даже это последнее исключение. В оправдание такого пожертвования интересами собственника в пользу интересов добросовестного приобретателя приводят требования кредита. Опасаются, что бумага, добросовестно приобретенная, напр., в банкирской конторе, куда она нередко попадает незаконным путем, может ослабить оборотоспособность бумаг на предьявителя. Наше законодательство не содержит в себе никаких ограничений виндикации в интересе добросовестных приобретателей ни относительно товаров, ни относительно бумаг на предьявителя. Так как бумаги на предьявителя в обращении своем подчиняются действию норм, установленных вообще для движимых вещей, то по русскому праву собственник всегда может требовать их возвращения, у кого бы они ни находились, все равно, добросовестно или недобросовестно владение ответчика.

Этот вывод подвергается оспариванию с различных точек зрения, а) Бумаги на предъявителя не могут быть подведены под движимые вещи, а следовательно и подчинены нормам, регулирующим движимость (реш. кас. деп. 1885, №27). Положение это противоречит юридической природе бумаг и оставляет в неизвестности, каким же нормам подчиняется этот объект. b) Так как бумаги на предъявителя - движимые вещи, то они не подлежат виндикации, потому что и в отношении всех вообще движимостей иск собственника бессилен против добросовестного приобретателя. Такого взгляда Цитович, Учебник торгового права, стр. 192; Анненков, Система гражданского права, т. II, 1900, стр. 298-308; Дювернуа, Пособие к лекциям по гражданскому праву, часть особенная, 1899, стр. 55. Желание видеть в русском праве нормы, подобные § 935 германского гражданского уложения или § 227 французского гражданского уложения, решительно опровергается ст. 534, 529, 609, 1512, 1663, т. X, ч. 1. с) Хотя бумаги на предъявителя и причисляются к разряду движимых вещей, в деле виндикации они, однако, подчиняются особому положению, установленному Выс. утв. мн. Гос. Сов. 17 мая 1865 г. относительно государственных 5-процентных билетов (Уст. Кред. I, 73), действие которого должно быть распространено по аналогии на все вообще бумаги безыменные, так как "если государственная власть, в видах пользы общественной, ограждает свободу обращения государственных процентных бумаг на предъявителя, то в одинаковой степени ограждению подлежат такие же бумаги и частных обществ и учреждений, выпущенные с разрешения правительства" (реш. кас. деп. 1886, № 33). Аналогия здесь неуместна: правительство могло руководствоваться не столько общественной пользой, т.е. интересами добросовестных приобретателей, сколько интересами государственного кредита, даже более, привилегия, установленная государственным 5-процентным билетам перед частными бумагами, могла быть выгодна казне. Все соображения о вреде для оборота и кредита от виндикации (реш. кас. деп. 1885, № 27) имеют значение с точки зрения политики права, но не догмы, d) Принцип защиты добросовестного приобретателя против иска собственника принимается русским законодательством в новейших актах, напр., по закону 1904 г. о продаже в рассрочку. Но это и доказывает, что идея такой защиты нова для русского законодателя и потому может быть принимаема во внимание, поскольку она высказана. За допущение виндикации против добросовестного приобретателя: Нерсесов, О бумагах на предъявителя, стр. 176; Победоносцев, III, стр. 252; Окс, Виндикация (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1874, № 3, стр. 1-7).

§ 41. ТОВАРНЫЙ ЗНАК

Литература: Розен, Товарные знаки. Спб., 1913. Применение cm. 1354 Ул. Нак. (Право, 1912, № 43, 51 и 52; 1913, № 2). Паткин, К вопросу об уголовной охране товарного знака. (Вест. Пр. Нот., 1913, № 18).

I. Под именем товарного знака понимаются те наружные отметки, которыми купец стремится отличить в глазах потребителей свои товары от товаров всякого другого купца.

Наружная отметка налагается на сам товар или на ту оболочку, в которой он обращается: бутылку, ящик, бочку, коробку и т.п. Знак вытесняется (клеймо), рисуется (этикетка), привешивается (пломба), наклеивается (ярлык), вышивается (метка).

Потребители, оценившие достоинство товаров известного происхождения, естественно, будут искать их между другими по их отличительному знаку. Чем больше спрос на этот товар, тем большее искушение для других торговцев воспользоваться тем же знаком, ввести публику в заблуждение и отвлечь часть потребителей к себе. Таким действием нарушается: а) интерес публики, если под поддельным знаком ей предлагается товар худшего достоинства; b) интерес купца, установившего впервые репутацию товара, но уже независимо от того, будет ли товар под поддельным знаком хуже настоящего или равного или даже высшего качества. Закон, охраняя интерес второго рода, создает исключительное право на товарный знак.

Старое русское законодательство (Уст. Пром. ст. 157-161) знало только защиту фабричного клейма. Закон 26 февраля 1896 г. дает защиту вообще товарному знаку (Уст. Пром., т. XI, ч. 2, 1611-21). Закон 9 июня 1912 г. предоставляет защиту товарных знаков в пользу подданных иностранных государств, заключивших с Россией соглашения о взаимной охране промышленной собственности на началах приоритета, с предоставлением преимущественного права на получение свидетельства на заявленный уже товарный знак в течение четырех месяцев (ст. 16122 по прод. 1912 г.)

Так как право на товарный знак охраняет интересы купца, а не потребителя, то употребление знака зависит от его воли и для него необязательно.

Однако закон 1896 г. сохранил обязательность знака в тех случаях, где установлены особые правила (ст. 2). Клеймо обязательно: 1) для изделий из золота и серебра, изготовляемых в России (т. XI, ч. 2, Уст. Пром. ст. 489; 2) для всех ремесленных произведений, если мастеру дано было клеймо цеховой управой (т. XI, ч. 2, Уст. Пром. ст. 434); 3) для товаров, выпускаемых из таможни, если они подлежат заклеймению согласно списку товаров, на которые должно быть наложено клеймо, устанавливаемому министром финансов (Уст. Тамож. ст. 538).

II. Отвечая той цели, для которой установлена защита товарного знака, т.е. для отличия товаров, знак должен удовлетворять некоторым условиям.

а) Товарным знаком не может служить изображение, вошедшее во всеобщее употребление для отличия товаров известного рода (ст. 1618, п. 3).

Мыловаренный завод г. Е. в Нахичевани в 80-х гг. XIX столетия стал выпускать в продажу туалетное мыло под названием "Валики" и "Букетное". На этом мыле соответственно их названиям завод оттискивал изображение валиков и букетов. Впоследствии и другие местные фабриканты стали выпускать такое же мыло под теми же названиями и с теми же рисунками. Один из заводов в 1899 г. вошел с ходатайством о признании за ним исключительного права на эти знаки, что и было признано за ним со стороны департамента торговли и мануфактур. Но таганрогский окружной суд, убедившись из расспроса свидетелей, что описанные знаки были в общем употреблении, удовлетворил иск г. Е. о признании за ним права пользования знаками, на которые ответчик заявляет исключительное право (Право 1902, стр. 1621). - Могут ли войти во всеобщее употребление, в качестве нарицательных, имена собственные? Граф Медем предъявил иск к Альфреду Кенну о признании его не имеющим права продавать продукты своего водочного завода в городе Якобштадте под названием Штокмансгофскнх, потому что завод истца издавна изготовляет водку, на этикетках которой помещено название вотчины "Штокмансгоф", и под этим именем водка приобрела торговую известность и широкий сбыт. На поставленный вопрос Сенат ответил утвердительно, ссылаясь на пример названий шампанского, хереса, лафита и т.п. Так как название "штокмансгофская" стало общеупотребительным наименованием сорта водки, то истец не мог претендовать на право исключительного пользования нм для своего товарного знака (реш. кас. деп. 1911, № 1). - Под особую охрану закон 1912 г. поставил популярные эмблемы пли наименования "Красного креста", или "Женевского креста". За недозволенное их употребление грозят штраф и арест (13574, 14171 Ул. Нак.).

b) Товарным знаком не может служить изображение, недостаточно отличающееся от знаков, предоставленных в исключительное пользование другим торговцам для однородных товаров (ст. 1618, п. 2).

В 1895 г. графом Пален был основан в имении Грос-Экау, Курляндской губ., ликерный завод, на котором выделывается спиртной напиток, выпускавшийся в продажу под этикеткой "Экауский Кюммель № 0". Эта этикетка была заявлена 2 октября 1896 г. Фабрикант Блосфельдт стал выпускать в продажу тминый ликер, снабжая его этикеткой "Экауский Кюммель № 00" с добавлением в другом месте: "главное депо означенного ликера находится в Риге у Блосфельдта". По сличении этикеток, рижский окружной суд пришел к заключению, что знаки недостаточно отличаются друг от друга и легко могут ввести покупателей в заблуждение, а потому признал Блосфельдта виновным в противозаконном пользовании чужим товарным знаком (Право, 1899, стр. 374). Если товарный знак уже фактически применялся, но не был заявлен, то против лица, неправильно сделавшего заявку, возможен судебный спор в течение трех лет со дня публикации о выдаче свидетельства (ст. 151_15и реш. гр. деп. 1906, № 19).

c) Товарный знак должен содержать в себе буквенное изображение: имя, отчество, фамилию (хотя бы инициалы) предпринимателя, фирму и местонахождение предприятия (ст. 1616); он может содержать в себе изображение какой-либо фигуры.

Наш закон не запрещает фигурные знаки, но и не поощряет их, хотя практика других стран показывает, что легче всего злоупотребления происходят на почве буквенных знаков. Поэтому-то закон и должен был лишить защиты знаки, состоящие из отдельных цифр, букв или слов, которые по своему виду, расположению или сочетанию не представляют отличительного знака (ст. 1618, п. 4).

III. Регистрация товарных знаков установлена по нашему законодательству следующим образом. Отделу промышленности подается заявление, с описанием знака и приложением 3 экземпляров рисунка, исполненного тушью или какой-либо прочной краской. Признав заявляемый знак соответствующим законным условиям, отдел требует от просителя 100 экземпляров знака, для рассылки в биржевые комитеты, купеческие управы, где каждый может их осматривать. Сам отдел ведет реестр всем утвержденным знакам и составляет из них альбом, открытый для всех. О выдаче и о прекращении действия вы данного свидетельства публикуется в "Вестнике финансов, промышленности и торговли" (ст. 16114 по прод. 1912 г.).

Выдача свидетельства соединяется со взиманием пошлины, которая равняется 3 р. за первый год и 1 р. за каждый последующий год.

IV. Исключительное право на товарный знак; а) не зависит от установленной заявки, если знак содержит только буквенное изображение (фирменный знак), и b) зависит, если знак претендует на исключительность фигурного изображения (фигурный знак). Зависимость права от заявки оказывается таким образом условной.

Такое различие в праве на товарный знак, устанавливаемое ст. 5 закона 1896 г., не имеет никакого разумного основания и способно породить на практике немало недоразумений.

V. Праву на товарный знак придает срочность. Свидетельства на товарные знаки выдаются, по желанию просителей, на срок от одного года до 10 лет, считая со дня их выдачи. По истечении срока свидетельство может быть возобновлено на новый срок. При невозобновлении ходатайства право прекращается. Очевидно, срочность относится к тем только товарным знакам, которые содержат нечто большее, чем имя предпринимателя, фирму и местонахождение предприятия, и потому нуждаются в заявке.

VI. Приобретеное право предоставляет исключительное пользование товарным знаком посредством выставления его на товарах, на упаковке или посуде, а также на объявлениях, прейскурантах и бланках (ст. 16110). В каком бы цвете и масштабе ни был заявлен знак, ничто не мешает пользованию им во всех прочих цветах и масштабах (ст. 16111). Право на товарный знак может быть передано другому лицу, но не иначе, как в случае отчуждения или отдачи в наем самого предприятия и при условии заявления о том отделу в течение 6 недель со дня совершения сделки (ст. 16116).

VII. Защита права на торговый знак производится в двояком порядке: а) в гражданском порядке - виновный в нарушении исключительного права обязан, согласно ст. 16119 Уст. Пром. по прод. 1912 г. и ст. 684, т. X, ч. 1, вознаградить потерпевшего за вред и убытки; b) в уголовном порядке - виновный в самовольном выставлении товарного знака, точно воспроизведенного или явно сходственного с таким же товарным знаком, состоящим, заведомо для виновного, в исключительном пользовании другого лица, подвергается заключению в тюрьме на время от 4 до 8 месяцев (Улож. Нак. ст. 13571).

Чтобы поставить конкурента в положение зависимости, лучше всего предупредить его через нотариуса, если нет других доказательств того, что виновный знал о принадлежности спорного знака потерпевшему лицу. Публикацию от Министерства торговли ни для кого не обязательно знать, потому что это не закон. Осторожный человек только справится, чтобы избежать столкновений.

VIII. Прекращение права наступает по следующим основаниям:

1) вследствие прекращения предприятия, принадлежностью которого был товарный знак; 2) за невозобновлением свидетельства; 3) вследствие несообщения отделу о передаче права другому лицу; 4) в силу судебного решения, которым будет признано, что лицо, получившее свидетельство, не имело на то права (ст. 16117).

§ 42. ПРАВО НА ПРОМЫШЛЕННОЕ ИЗОБРЕТЕНИЕ

Литература: Пиленко, Право изобретателя, т. I, 1902, т. II, 1903; Катков, О привилегиях на промышленные изобретения, 1902; Гурьев, О привилегиях на изобретения, к реформе законодательства, 1894; Рейнке, О вознаграждении за нарушение привилегий на изобретения (Ж.Спб. Юр. Общ., 1894, № 7); Козлов, Привилегии на изобретения в их практическом значении (Рус. Экой. Обозр., 1898, № 3); Каупе, Привилегии на изобретения, 1882; Канторович, Законы о привилегиях на изобретения и усовершенствования в главных государствах, 1900; Шнейдер, Недостатки действующего закона о привилегиях (Рус. Экон. Обозр., 1903, № 12); Исаченко, Обращение взыскания на привилегии (В. Пр., 1904, № 2); Законоположения по защите промышленной собственности, 1913 (изд. Комитета для защиты промыш. собственности).

I. Под именем промышленного изобретения понимается создание новых благ или новых способов производства уже известных благ, имеющих существенное промышленное значение.

Изобретение отличается от открытия новых явлений или новых законов явлений именно тем, что оно есть создание, сознательное сочетание явлений, а не обнаружение явлений; автомобиль изобретен, а радий открыт.

а) Прежде всего изобретение должно отвечать требованию новизны Новизна, в смысле настоящего закона, состоит не в том, что изобретение относится к последнему времени, а в том, что данное благо или данный способ производства не стали уже общим достоянием или объектом исключительного права кого-либо в частности. Поэтому новизной не будет отличаться изобретение недавно сделанное, если кто-либо уже успел приобрести на него патент, и, наоборот, новизна будет в таком изобретении, которое когда-то давно было известно, потом забыто и ныне вновь воспроизведено, хотя бы по старинным рукописям. Известность изобретения, устраняющая представление о его новизне, имеет следующие основания: 1) описание в литературе с достаточной для произведения их подробностью, все равно где, в России или за границей, и на каком языке сделано описание; 2) открытое применение изобретения, все равно в России или за границей, в последнее время; 3) получение другим лицом патента на то же изобретение (Уст. Пром. по прод. 1912 г., ст. 1984, п. 3, 4, 5).

b) Изобретение должно иметь промышленное значение. Если изобретение сделано не в области промышленности (ст. 1981), если оно представляет научное открытие и отвлеченную теорию (ст. 1984, п. 1), без непосредственного практического применения, оно не подойдет под требуемые условия.

Впрочем, даже при возможности практического применения, по исключению, в интересах общего блага привилегии не выдаются на химические, пищевые и вкусовые вещества и на составные лекарства, а также способы и аппараты, служащие для изготовления последних (ст. 1984, п. 5). В интересах государственной необходимости привилегии на изобретения и усовершенствования могут быть по Именным Высочайшим Указам принудительно отчуждаемы в пользу государства (закон 28 июня 1912 г., ныне по Прод. 1912 г. прилож. к ст. 1981, прим. Уст. Пром. (ст. 1-20) с вознаграждением владельца по справедливой оценке его выгод. В чрезвычайных случаях, вызываемых требованиями государственной обороны или общественной безопасности, по постановлению Совета Министров может быть произведено принудительное отчуждение привилегии в пользование (ст. 6).

II. Сущность права на промышленное изобретение заключается в запрещении всем, кроме управомоченного, применять данное изобретение без дозволения субъекта права. Следовательно, по своей юридической природе, рассматриваемое право должно быть отнесено к разряду исключительных прав. Однако исключительное право возникает не в силу и не в момент сделанного изобретения, а вследствие и с момента признания такого права за изобретателем со стороны компетентного учреждения. Это учреждение определяет, имеются ли налицо все указанные законом условия для возникновения права, и, признав их наличность, выдает изобретателю патент, делающий его субъектом права.

По мнению Пиленко, Право изобретателя, т. II, стр. 348, 353, следует различать: 1) право на патент, как публичное право требовать, чтобы данный орган власти совершил известный акт употребления, т.е. выдал патент, и 2) право из патента, как гражданское право, принадлежащее обладателю патента, запретить всем третьим лицам самостоятельно изобретать (применять?) данное изобретение. Если, однако, право на патент есть право публичное, каким образом: а) может оно переходить по наследованию (ст. 1981), когда наследство есть совокупность только гражданских прав и обязанностей; b) как может оно быть предметом оспаривания перед гражданским судом, который призван решать вопрос о том, кому принадлежит спорное гражданское право? Пиленко недоумевает, почему отказ в даче патента обжалуется в административном порядке по 1 деп., тогда как выдача патента оспаривается в судебном порядке. Недоумению автора следовало бы направиться в иную сторону: почему оспаривание выданного патента производится в судебном порядке, когда предъявляющий иск не имеет гражданского права, которое он оспаривает.

III. Запрещение всем, кроме изобретателя, применять сделанное им изобретение создает ту экономическую ценность, которая и возбуждает вопрос о социальном значении исключительного права на промышленные изобретения. В пользу того, чтобы эта ценность доставалась только изобретателю, выставляются следующие соображения:

а) предоставление этой ценности путем создания исключительного права есть единственный возможный способ вознаграждения изобретателя за его мысль. b) Необходимость вознаграждения обусловливается значительными издержками на предварительные опыты. c) Обеспечение имущественных выгод поощряет к изобретению более, нежели один научный интерес. d) Вознаграждение услуг изобретателя соответствует справедливости и в то же время благоприятствует развитию промышленности. Против этих соображений выставляются доводы такого рода: а) исключительное право дает выгоду главным образом не изобретателям, а фабрикантам, которым первые принуждены, чаще всего за бесценок, уступать свое право. Эдиссоны составляют исключение среди изобретателей. b) Патенты препятствуют распространению общеполезных изобретений, что задерживает успехи промышленности, с) Огромное количество патентов ставит в затруднение фабрикантов, которые удерживаются вводить улучшения опасением нарушить чье-либо исключительное право; ввиду этого они являются тормозом для свободного развития промышленности.

d) Благоприятное влияние исключительного права изобретателей не согласуется с высоким развитием промышленности в таких странах, как Швейцария и Голландия, из которых первая до последнего времени, а вторая и ныне не установили исключительного права.

IV. Потребность в защите интересов изобретателей возбуждается тем важным значением, какое приобретают промышленные изобретения, как одно из орудий борьбы в экономическом строе, основанном на началах свободной конкуренции. Следовательно, история права изобретателей начинается с укрепления капиталистического хозяйства. Однако, по исключению, обеспечение интересов изобретателя путем предоставления ему исключительного права обнаруживается и ранее. В эпоху господства цеховой системы, строго запрещавшей отдельным членам цеха исключительное пользование каким-либо изобретением, короли, актом особой милости, освобождали того или другого новатора от общего запрета. Таким исключением создавалось для него привилегированное положение. Эти привилегии, исходившие от верховной власти, зависели от ее свободного усмотрения. Ненависть к монополиям и привилегиям, широко раздаваемым королями старого времени, распространилась и на привилегии изобретателей, пока постепенно не стало выясняться их отличие.

С падением цехового строя и укреплением нового экономического порядка, построенного на свободе труда и промыслов, промышленное изобретение, как продукт умственного труда, стало признаваться собственностью изобретателя. При общей свободе промыслов пришлось запретить всем, кроме изобретателя, применение данного изобретения. Затем право собственности превращается в исключительное право. Теперь это уже не акт милости, а общий закон, обеспечивающий заранее каждому изобретателю, при наличности установленных материальных и формальных условий, приобретение права.

Однако свобода промышленности усмотрела некоторое стеснение для себя от исключительных прав изобретателя. В 60-х гг., в эпоху расцвета либерально-экономического управления, во Франции (Шевалье), в Англии (Армстронг), в Германии (Бемерт) появляется сильное течение против прав изобретателя. Но оно скоро ослабевает, и в настоящее время все европейские государства, кроме Голландии, издали особые на этот счет законы.

В России до XIX века выдавались отдельным лицам, по усмотрению высшей власти, привилегии. Такая привилегия, напр., была дана в 1752 г. Ломоносову на делание разноцветных стекол, бисера и стекляруса. В 1812 г. трудом Сперанского создан был закон о привилегиях, которые жаловались Высочайшей властью, однако без предварительного рассмотрения. В 1833 г. появляется новый закон о привилегиях, которым введено было предварительное рассмотрение, возложенное на Министерство финансов, после чего привилегия шла через Государственный Совет на Высочайшее утверждение. В 1870 г. изменен был этот порядок в том отношении, что привилегии стали выдаваться от имени министра финансов. Наконец, 20 мая 1896 г. был издан ныне действующий закон о привилегиях на изобретения и усовершенствования.

V. Субъектом права на промышленное изобретение может быть и не изобретатель. Между ними нет непременной личной связи: не всегда изобретатель станет субъектом права на свое изобретение и не всегда субъектом права на изобретение будет его изобретатель.

1. В обыкновенном течении дел, на которое рассчитан закон, субъектом права явится сам изобретатель (по Прод. 1912 г. ст. 1982). Если идея изобретения появилась одновременно у нескольких, то право на это изобретение будет принадлежать только тому из них, кто первый сделал заявление. Если одновременно делается заявление несколькими об изобретении явно сходственном, то им предлагается войти в соглашение о получении патента на общее их имя, а если такое соглашение не состоится, то и право не возникает. Для приобретения исключительного права подданство не имеет значения и в большинстве случаев субъектами прав на изобретения у нас оказываются иностранцы.

2. Субъектами права на промышленное изобретение, согласно закону (ст. 1982), могут явиться правопреемники изобретателя, под именем которого следует понимать как наследников, получающих право в силу наследования, так и контрагентов, получающих право по договору. Преемство в праве по закону возможно не только в отношении уже возникшего права, но и еще ожидаемого.

Закон (ст. 1982) вызывает большие сомнения, объявляя, что привилегии выдаются правопреемникам. Какое же право составляет предмет преемства до его возникновения, т.е. до выдачи патента? Очевидно, по наследованию или по договору от изобретателя переходит не право, еще не существующее, а его секрет. Перед учреждением, выдающим патенты, такой преемник является как изобретатель. По договору таким заявителем изобретения может оказаться и юридическое лицо.

VI. Для установления права, возникающего при наличности указанных в законе условий, определен порядок выдачи патента. В министерстве торговли, по отделу промышленности, организован комитет по техническим делам, при котором состоят эксперты. Желающий установить право на сделанное им изобретение подает прошение с полным описанием изобретения на русском языке, с приложением чертежей и моделей, и выяснением отличительных особенностей изобретения, составляющих его новизну (ст. 1985 и 1987). Время подачи прошения удостоверяется охранительным свидетельством, которое обеспечивает первенство заявления и устанавливает момент возникновения права, в случае удовлетворения ходатайства просителя (ст. 1988 и 1989). Постановление комитета имеет значение признания или отрицания наличности тех условий, с которыми закон связывает возникновение исключительного права. При благоприятном для просителя решении вопроса и по взносе им пошлины за первый год (ст. 19816) ему выдается патент, подписанный министром торговли (ст. 19822). О выданном патенте производится публикация, кроме привилегий на изобретения, испрашиваемые правительственными учреждениями или отчуждаемые в пользу государства (ст. 19824).

Порядок выдачи по разным законодательствам различен. По системе явочной (Франция) учреждение, выдающее патент, не входит в рассмотрение того, насколько данное изобретение ново, и выданный патент может быть оспариваем каждым заинтересованным лицом в судебном порядке. Противоположной является система предварительного наследования (С. Американские Соединенные Штаты), по которой исследование новизны возлагается на административный орган, решение которого устраняет всякие споры. Система предварительного исследования в соединении с вызывным производством (Германия) заключается в том, что по определении наличности законных условий со стороны административного учреждения, богато обставленного юридическими и техническими силами (Patentamt), о предполагаемой выдаче патента публикуется, чтобы каждый заинтересованный мог в течение 8 недель остановить неправильную выдачу патента.

VII. Рассматривая действие выданного патента, видим, что он дает субъекту права ряд правомочий.

1. Субъекту права принадлежит прежде всего осуществление права, которое состоит (ст. 19825): а) в исключительной возможности приводить изобретение в исполнение, т.е. самому изготовлять новые блага и применять новые способы производства; b) в возможности снимать с некоторых лиц запрет, установленный его исключительным правом, за вознаграждение или безвозмездно, по соглашению или молчаливо, в пределах времени, места и количества изделий, каковым дозволением (лицензией) для лиц создается особое право; с) в возможности принимать меры к распространению идеи изобретения путем печати, сообщений в обществах, производства публичных испытаний.

2. Субъекту открыта возможность расширения права. В пределах срока действия патента субъект права может просить о выдаче ему дополнительного патента на усовершенствование первоначального изобретения. Постороннее лицо до истечения года со времени публикации о выдаче первого патента вовсе, а по истечении этого года лишь по соглашению с субъектом права на первоначальное изобретение может приводить в действие свое усовершенствование (ст. 19830 и 19831).

3. Субъекту принадлежит распоряжение правом. Он может передавать свое право в полном его составе по возмездным или безвозмездным сделкам (ст. 19825, п. 2). С формальной стороны отчуждение права должно быть доведено до сведения министерства торговли для публикации о переходе права (ст. 19823), но юридического значения этому моменту не присвоено.

Ст. 19825 п. 2 дозволяет отчуждать право на весь срок действия или на часть этого срока. Совершенно прав Катков , стр. 191, что отчуждение права на срок юридически немыслимо: то, что отчуждено, не может само возвратиться к первому субъекту помимо воли второго. Возможно лишь срочное дозволение, лицензия, соединенное с сохранением права. Дело в том, что такой сделки не знают дигесты (Пиленко, т. II, стр. 47), - такой сделке противится понятие отчуждения права.

VIII. На случай нарушения права субъект его обладает достаточными средствами защиты. Нарушение права на промышленное изобретение состоит в том, что постороннее лицо применяет это изобретение с целью извлечения из него материальной для себя выгоды или с целью распространения самой идеи, не заручившись на то согласием управомоченного субъекта или выйдя за пределы данного дозволения. Таким нарушителем может оказаться даже действительный изобретатель, если та же идея явилась у другого лица, которое и успело приобрести исключительное право. Средства защиты нарушенного права двояки: 1) в гражданском порядке можно искать возмещения причиненных убытков (ст. 19825, п. 3 Уст. Пром. по прод. 1912 г. и ст. 684 т. X, ч. 1); 2) в уголовном порядке можно подвергнуть виновного в заведомой контрафакции денежному штрафу в 100-300 р. (Улож. Наказ, ст. 1373).

IX. Прекращение права на промышленное изобретение может наступить по следующим причинам.

1. Действие патентного права срочно, потому что патенты даются на срок не свыше 15 лет, а если дело касается изобретения, уже патентованного в другом государстве, то не свыше срока, определенного за границей (ст. 19818). Ввиду этого истечение срока, указанного в патенте, прекращает право.

2. Предоставляя право на промышленное изобретение, государство затрачивает значительные суммы на организацию предварительного исследования. С целью возмещения расходов оно взимает особую пошлину, уплачиваемую изобретателем погодно в возрастающей прогрессии, от 15 р. до 400 р. Невнесение пошлины впредь за год прекращает право (ст. 19832- п. 2).

3. Запрещение всем и каждому применять патентованное изобретение соединяется несомненно с некоторым ущербом для промышленности, интересы которой отступают перед интересами изобретателя, взывающими к защите. Исключительное право теряет, однако, всякий общественный смысл, если изобретатель и сам не приводит в исполнение своего изобретения. Поэтому неприведение в действие изобретения в течение 5 лет со времени подписания патента прекращает право (ст. 19822, 19827 и 19832, п. 3).

4. Хотя патент выдается по предварительном исследовании, но тем не менее возможно опровержение права в судебном порядке вследствие отсутствия наличности тех условий, в предположении которых закон обеспечивает изобретателю защиту его интересов. Оспаривание приобретенного права возможно со стороны каждого лица, в порядке гражданского судопроизводства в течение 2 лет со дня обнародования патента (ст. 19829 и 19832, п. 4).

Очевидно, мы имеем перед собой actio popularis. Иначе и быть не может. Для гражданского иска необходимо, чтобы истец имел сам оспариваемое право, а этого в данном случае не может быть, потому что у предъявляющего иск нет патента. Поэтому в основу иска ляжет не право, а интерес, которым может прикрыться каждый в качестве потребителя. По истечении двух лет законодатель (ст. 19829) допустил преследование в уголовном порядке, но, как справедливо заметил Пиленко, т. I, ст. 407, при этом "малости не заметил: позабыл, что в нашем уголовном уложении нет соответствующего наказания". Случаи, приводимые Катковым, стр. 56, не относятся к делу.

§ 43. ПРАВО НА ФАБРИЧНЫЕ РИСУНКИ И МОДЕЛИ

I. Фабричным рисунком называется изображение на поверхности изделия сочетания цветов и узоров, напр., для материй, ковров, платков. Моделью же называется изображение формы изготовляемых изделий, как, напр., ваз, подсвечников, чернильниц и других вещей, в которых форма, удовлетворяя вкусу потребителей, приобретает особенную ценность. Законодательства, желая развить изящество в изделиях своей страны, надеются поощрить развитие вкуса в производителях, обеспечив эту ценность за ними посредством исключительного права.

В России закон о фабричных рисунках и моделях вышел 11 июля 1864 г. и составляет ныне ст. 199-209 Уст. Пром.

II. Исключительное право на рисунок или модель может возникнуть лишь при условии их новизны. Это условие нарушается, если рисунок или модель уже были в употреблении или были уже заявлены. Но новизна не исчезает, если заявляются рисунки и модели, воспроизводящие посредством тканья, набивки или живописи изделия ваятельного искусства (ст. 203, прим. 3). Помещение отдельных частей художественного произведения в изделиях заводской, фабричной и ремесленной промышленности, не составляя нарушения авторского права художника (т. X, ч. 1, ст. 69555, п. 4), в то же время охраняет фабриканта, впервые использовавшего художественное произведение, против фабриканта-подражателя.

III. Субъектом права на рисунки и модели является прежде всего изобретатель их, причем не делается различия между русским подданным и иностранцем. Для изготовления рисунков и моделей на некоторых фабриках имеются особые рабочие - художники, которые называются рисовальщиками, орнаментовщиками. Хотя это они изобретают новые рисунки и модели, но, ввиду договора, которым они предоставляют фабриканту свой труд, состоящий именно в этом изобретении, субъектами исключительного права становятся фабриканты (ст. 199, прим. 2). Исключительное право способно менять своих субъектов вследствие преемства общего или частного.

IV. Порядок приобретения права состоит в подаче прошения в министерство торговли и промышленности по отделу промышленности. При прошении должно быть приложено два экземпляра рисунка или модели, из которых один остается на хранении в Москве в составе коллекции, подлежащей осмотру со стороны всякого желающего. Для рисунков и моделей нет учреждения, обязанного предварительно исследовать. новизну. Для них установлена явочная система. За явку взимается пошлина (Уст. Пошл., ст. 372 и 373). Заявленные рисунки и модели закрепляют за просителем исключительное право, пока не будет доказано в судебном порядке, что в данном случае нет новизны (ст. 203 и 209).

V. Действие права на фабричные рисунки и модели состоит: 1) в исключительной возможности осуществления права путем воспроизведения рисунка и модели в своих изделиях и снабжения последних знаком установленного министром торговли вида (ст. 205); 2) в возможности распоряжения правом передачей его другим лицам по завещанию или по договору, с сообщением о состоявшемся переходе права отделу промышленности для отметки о том в книгах (ст. 206).

VI. Прекращение права на фабричные рисунки и модели происходит по следующим основаниям: 1) за истечением срока, ввиду того, что это право срочное, предоставляемое не более, как на 10 лет; 2) за опровержением права вследствие отсутствия признака новизны.

ОТДЕЛ III. ТОРГОВЫЕ СДЕЛКИ

§ 44. ДОГОВОРЫ МЕЖДУ ОТСУТСТВУЮЩИМИ КОНТРАГЕНТАМИ

Литература: Евецкий, О договоре между отсутствующими (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1881, № 4); Цвингман, О влиянии техники на развитие договорного права (Ж.М.Ю., 1902, №8); Катков, Заключение договоров при посредстве электричества (Ж.Спб. Юр. Общ., 1896, № 7").

Заключение торговых сделок подчиняется положениям общей части обязательственного права, и за отсутствием у нас каких-либо специальных правил, к торговым сделкам применяются общие правила о составлении, форме, толковании договоров, о времени, месте и образе исполнения их, о способах обеспечения обязательств. Поэтому здесь следует обратить внимание только на заключение договора между отсутствующими контрагентами, как явление по преимуществу, хотя и не исключительно, торговое.

I. В противоположность сделкам, заключаемым в присутствии обоих контрагентов, которое допускает непосредственно изъявление и восприятие воли, возможны договоры между отсутствующими. Это последнее понятие, с юридической точки зрения, определяется не моментом пространственной разъединенности, а моментом разъединенности по времени изъявления воли. Если стороны поставлены в возможность обмениваться волеизъявлениями непосредственно одно после другого, то договора между отсутствующими контрагентами нет, как бы далеки ни были они друг от друга. При телефонном сношении договор, заключенный лицами, из которых одно в Петербурге, другое в Москве, будет договором между присутствующими. Если стороны поставлены или поставили себя в невозможность обмениваться волеизъявлениями непосредственно одна после другой, то договор между отсутствующими контрагентами налицо, как бы ни были близки они друг от друга. При сношении через городскую почту договор, заклюценный лицами, живущими в одной и той же гостинице, будет договором между отсутствующими.

II. Договор открывается предложением, которое должно содержать: а) настолько полное указание всех существенных условий сделки, чтобы простого выражения согласия со стороны того, к кому предложение обращено, было достаточно для возникновения договора, в противном случае это будет вызов предложения, а не предложение; b) намерение предлагающего вступить в сделку, без чего предложение будет только сообщением; с) обращение к определенному лицу, иначе это будет только реклама.

Письмом I мая 1893 г. Меммерт из Одессы обратился к Бродскому в Киеве с просьбой "сообщить ему телеграммой, продана ли уже предложенная ему Бродским партия цыгейковой метис и грометис шерсти 2.500 пудов, если не продана, назначить решительную цену и слово на 4 дня". На это от Бродского 5 мая была телеграмма: "согласен 4 дня 3000 пудов прежней цены кондиции". Мая 8 Меммерт телеграфировал: "Вашу шерсть продал, приезжайте сделать условие". Когда 8 мая Бродский приехал в Одессу, то потребовал по 9 р. 50 к. за пуд, а не по 9 р. 25 к., как это сделано было прежде. Суд нашел, что предложение Меммерта, вызывающего еще на условия, не отвечало законным требованиям (реш. 4 деп. 1894, №583, Добр.-Бер, II, №23/159. Однако, если бы вопрос шел о полноте условий, то решение было бы верно, но дело шло только относительно цены, точно в предложении определенной ссылкой на прежнюю.

1. Изъявление воли, не усвоенное тем, к кому оно обращено, не имеет юридического значения. Поэтому предложение отправленное, но еще не полученное, может быть лишено силы новым изъявлением, если оно успеет достигнуть места назначения ранее или одновременно с первым. Напр., вслед за предложением, сделанным в письме, посылается телеграмма, в которой содержится отказ от предложенной сделки.

2. Предложение, полученное тем, кому было послано, связывает того, кем было послано. Договора еще нет, но заключение его зависит всецело от одной стороны, тогда как другая находится в ожидании решения, без права отступиться. Очевидно, такое тяжелое состояние не может долго продолжаться: предложение связывает до истечения срока, назначенного для ответа, а если такой срок не был назначен - до истечения времени, необходимого для получения ответа.

III. Предложению с одной стороны отвечает принятие с другой, которое представляет изъявление согласия заключить предложенную сделку на указанных условиях. Принятие, соединенное с изменением условий, следует рассматривать как новое предложение, еще ожидающее принятия. Ответ должен быть отправлен тем же способом, какой был избран при отправлении предложения, если в последнем не указан иной способ. Запоздавший не по вине отправителя ответ не обязателен уже для сделавшего предложение, но последний должен уведомить о происшедшем отправителя, который, считая сделку заключенной, начнет готовиться к исполнению.

Весьма неблагоразумно на предложение продать товар в таком-то количестве по такой-то цене вместо ответа выслать требуемый товар, потому что он всегда почти придет после того срока, до которого пославший предложение считает себя связанным.

Как и предложение, отправленный ответ, содержащий согласие или отказ, пока еще не получен, может быть обессилен новым изъявлением воли, если оно успеет одновременно с первым.

VI. По вопросу о моменте совершения договора, заключаемого между отсутствующими контрагентами, существуют две точки зрения.

1. По одному воззрению договор совершен, когда изъявлено согласие на предложение. Теоретическое основание этого воззрения состоит в том, что для совершения договора вообще требуется существование в известный момент времени согласной воли двух лиц.

Эта точка зрения встречает сочувствие в торговом мире, так как ускоряет наступление сделки. Она принята исп. торг, код., § № 54. Несостоятельность ее с теоретической стороны обнаруживается из того, что юридическое значение имеет не наличность воли, а ее выражение и восприятие. С практической стороны она оставляет открытым вопрос, какой именно момент нужно считать моментом изъявления согласия: субъективное ли состояние воли, отправление ли ответа, невозможность ли взятия назад согласия.

2. По другому воззрению, договор совершен, когда получен ответ, содержащий согласие на сделанное предложение. Теоретическое основание этого взгляда состоит в том, что для совершения договора вообще необходимо взаимное познание согласной воли обоих контрагентов.

Теория эта несколько отодвигает момент совершения договора, зато отличается большей последовательностью, а следовательо и практичностью. Она принята большинством законодательств, в том числе и германским (гражд. улож., § 130), отказавшимся от взгляда германского торгового уложения 1861 г., §321. Эта точка зрения поддерживается в литературе: Гольмстен, Очерки, стр. 127; Цитович, Учебник, стр. 205; Нерсесов-Гусаков, стр. 171. По-видимому, эта точка зрения и нашей судебной практики, которая взаимное согласие ст. 1528, т. X, ч. 1, понимает в смысле взаимного познания воли: пока которая-либо из сторон известия о согласии контрагента не получила, договор должен считаться незаключенным. Но отсюда делается совершенно ложный вывод, а потому сторона, сделавшая предложение, как обязательством еще на связанная, может от предложения своего отказаться (реш. 4 деп. 1890, № 740, Добр. - Бер , II, № 232/160).

§ 45. ДОГОВОР КУПЛИ-ПРОДАЖИ

Литература: Цитович, Учебник, стр. 212-236; Пестржецкий, О договоре купли-продажи (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1873, №6; 1874, № 1); Ефименко, Договор купли-продажи по обычаям, преимущественно торговым (Юр. В., 1879, №12); Змирлов, О договоре купли-продажи, запродажи и поставки по нашим законам (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1882, №3); Гиршбандт, Заметки и мысли о законе 9 февраля 1904 года (В. Пр. и Нот., 1910, № 1); Бутовский, Продажа с рассрочкой платежа (Право, 1911, № 14); А.Б. К вопросу о продаже с рассрочкой платежа (Право, 1911, № 20); Рязановский, Кто является собственником имущества, проданного на основании закона 9 февраля 1904 года, продавец или покупщик (В. Пр. и Нот., 1911, № 11); Левитский, К вопросу о купле-продаже движимого имущества в розницу с рассрочкой платежа (В. Пр. и Нот., 1911, № 42); Ельяшевич, Купля-продажа в рассрочку (Вест. гражд. права, 1913, №1); Винавер А., Купля-продажа с рассрочкой платежа (Вест. Пр. и Нот., 1913, № 15 и 16).

1. Купля-продажа есть договор, в силу которого одна сторожа обязывается передать другой вещь в собственность, а другая сторона уплатить за то известную сумму денег.

а) Купля-продажа - договор двусторонний: с точки зрения продавца вся сделка представляется продажей, т.е. обменом товара на деньги, с точки зрения покупщика - покупкой, т.е. обменом денег на товар.

Наше законодательство относит куплю-продажу не к договорам, а к способам приобретения права собственности, хотя покупку движимости называет и договором (ст. 1490 и 1514). Исправляя взгляд закона, наша практика признает куплю-продажу односторонним договором, в котором есть только обязательство покупщика уплатить деньги за переданную вещь (реш. кас. деп. 1867, № 72), хотя позднее признает и двусторонность (реш. кас. деп. 1887, № 100). Купля-продажа движимости дополняется еще родственными договорами: поставкой и запродажей, которые, однако, в торговом праве могут быть изложены совместно, так как подчиняются общим правилам, за исключением лишь того, что для поставки и запродажи обязательна письменная форма, тогда как купля-продажа может быть заключена и словесно.

b) Купля-продажа имеет своей целью приобретение прав собственности покупщиком.

c) Предметом купли-продажи является товар, в роли которого могут выступать только движимости. Так как цель договора - установление вещного права, то предметом сделки могут быть вещи и ценные бумаги, способные установить право собственности. Предметом купли-продажи (в широком смысле) может быть и вещь будущая, напр., ожидаемый улов рыбы, сбор хлопка, урожай овса. Соответственно применяются правила купли-продажи к возмездной уступке всяких вообще прав.

И в общежитии, и в нашем законодательстве нередко неправильно словоупотребление, вроде покупки векселей, когда как при покупке не может быть и речи о праве собственности, которое составляет цель купли-продажи.

d) Передаваемой в собственность вещи соответствует ее цена, выражаемая в деньгах. Цена должна быть определенной или определимой при помощи экспертов, заведенного порядка, курса. Закон наш не требует, чтобы цена была справедливой, т.е. соответствующей меновой ценности предмета. Исключение составляют: 1) цена продаваемого за границей русского судна (т. XI, ч. 2 Уст. Коне., ст. 57); 2) цена скупаемого у крестьян хлеба (Уст. Наказ., ст. 1804).

II. Обязанности продавца, вытекающие из купли-продажи, сводятся к следующему.

1. На его обязанности, согласно цели договора, лежит передача проданных вещей, с которой соединяется переход права собственности.

По мнению нашей практики, переход права собственности соединяется с передачей только тогда, когда предмет сделки определяется родом и качеством; когда же предметом сделки является вещь, определяемая индивидуальными признаками, право собственности переносится на покупщика в момент совершения сделки (реш. кас. деп. 1880, № 94). Вопрос возник в 4 деп. Сената по поводу иска, предъявленного Мякишевым к конкурсу над Овсянниковым о выдаче ему товара (крупчатки и первача), по которому сделка состоялась до объявления продавца несостоятельным (Гребнер, ч. II, № 78). Но это различие по предмету сделки не имеет значения, так как наше законодательство требует передачи во всяком случае (т. X, ч. I, ст. 707, т. XI, ч. 2 Уст. Суд. Торг., ст. 563, 568, 570, 581). Однако, противоположный взгляд прочно держится в нашей литературе: Васьковский, Учебник, в. 2, стр. 138; Невзоров, Periculum rei при купле-продаже (Юр. Лет., 1892, кн. 7, стр. 10); Трепицын, Traditio или nudum pactum (Ж.М.Ю., 1901, № 9 и 10), которые полагают, что право собственности всегда переходит - в момент соглашения; Гольмстен (Ж. Спб. Юр. Общ., 1894, № 3, стр. 15); Нерсесов, О бумагах на предъявителя, стр. 139, которые, подобно приведенному решению, признают необходимость передачи при продаже вещей, определяемых родом, и отрицают ее необходимость при продаже вещей, определяемых видовыми признаками.

Передача состоит в предоставлении покупщику возможности владеть товаром. Эта цель достигается как действительным вручением вещей, так поступлением их в распоряжение покупщика (т. X, ч. I, ст. 1510). В последнем случае передача вещей заменяется передачей распорядительных документов, как складочное свидетельство, дубликат накладной, коносамент.

Эта форма передачи, неправильно называемая символической, нередкое явление в торговом быту. Лагерквист продал 5 сентября 1883 г. Кальбу 200 бочек голландской сажи, находившейся в складе Гернберга на Малой Охте в Петербурге. Продавец передал покупщику коносамент, по которому товар был доставлен в Петербург, и еще от себя фактуру на проданный товар, взамен чего получил вексель на 650 р. По возникшему спору о принадлежности сажи коммерческий суд признал, что передача коносамента и фактуры равносильна действительной передаче, а потому собственником сажи с этого момента мог считаться только Кальб (Вильсон, Судебная практика, № 127).

Когда в передачу товара вмешивается третье лицо, разъединяющее продавца и покупателя, напр. железная дорога, то момент, в который передача должна считаться состоявшейся, определяется: 1) если сделка была заключена с доставкой - вручением покупателю со стороны перевозчика; 2) если сделка заключена была без доставки - то вручением вещей перевозчику со стороны продавца.

В связи с вопросом о передаче находится вопрос о риске гибели или повреждения купленного товара. Так как с передачей соединяется переход права собственности, а гибель или повреждение вещи ложится на собственника (casum sentit dominus), то следует признать, что до передачи риск по проданной вещи лежит на продавце, после передачи - на покупателе.

Гольмстен, Очерки, стр. 146, полагает, что и у нас действует положение римского права periculum ad emptorem respicit, и ссылается при этом на положение нашего обычного права, что "товар идет за страх и риск покупщика". Но это положение, совершенно справедливое, не подтверждает взгляда Гольмстена. Оно означает только, что при участии перевозчика продавец, не обязавшийся доставкой, передал уже товар, а потому, как не собственник, не может нести и риска. Одного мнения с Гольмстеном Нерсесов-Гусаков, стр. 178.

2. На продавце лежит обязанность сдать товар в надлежащем месте. В торговом быту местом исполнения считается не частная квартира купца, а его торговое заведение, контора или склад. Будет ли это торговое заведение продавца или покупщика, зависит от условия о доставке. Вещи, определяемые индивидуально и не вызывающие перемещения их в торговое заведение, напр. пароход, запас дров, сдаются в месте их нахождения.

3. Сдача должна быть произведена в надлежащее время, каковым является прежде всего время условленное. От несвоевременной сдачи товара покупатель вправе отказаться, будет ли товар предлагаться продавцом до срока или после срока.

Конский заказал в 1881 г. материи торговому дому "Вильям Шульц и Ко" в Англии, с доставкой по очистке пошлиной к марту 1883 г. Товар доставлен был в августе 1883 г., и Конский отказался принять запоздалый товар. Так как время сдачи было точно определено, то ссылка торгового дома на то, что заказанные материи были зимние и что такие материи по заведенному порядку доставляются лишь к началу зимнего сезона, не могла быть принята во внимание (реш. Спб. ком. суд. 1887, Вильсон, № 131).

4. Товар должен быть сдан надлежащему лицу. Таким лицом является сам хозяин, а затем те лица вспомогательного персонала, которых сдающий вправе был признать, по роду их деятельности и их положению, уполномоченными на прием товара. Такое предположение совершенно неуместно в отношении дворника при сдаче хмеля на пивоваренный завод и уместно при сдаче привезенных для того же завода дров.

5. Сдаваемый товар должен иметь качества условленные, если они были определены заранее в договоре, и среднего уровня, если они не были предусмотрены соглашением. Условленные качества могут быть определены: а) при покупке по образцу соответствием сдаваемого товара тому образцу, который был заранее передан покупателю и побудил последнего вступить в сделку; b) при покупке с пробой предварительным испытанием части товара, насколько он соответствует той цели, для которой приобретается; с) при покупке на пробу усмотрением покупщика, который, если купленная безусловно часть товара удовлетворила его цели, вправе или обязан потребовать еще того же товара в условленном количестве.

Об условленных качествах и образцах см. 1514, 1516, 1518, 1519, т. X, ч. 1 и ст. 698 Уст. Торг., т. XI, ч. 2.

Если качества товара не были определены договором, тем не менее достоинство должно быть среднее допустимое в торговле, продавец не освобождается от ответственности за недостатки товара, если он доставит предметы хотя и того же рода, но низшего достоинства.

6. На продавца, не доставившего своевременно товар или доставившего товар несоответствующего качества, падает ответственность за неисправность. Неисправность продавца в доставлении надлежащего товара влечет для него обязанность вознаградить покупщика возмещением ему убытков в размере разницы между условленной ценой и той, какая стояла на данный товар, в месте, назначенном для сдачи, во время, определенное для исполнения сделки. Продавец может отклонить от себя эту ответственность, лишь доказав, что неисправность произошла: а) по вине покупщика или b) без вины кого-либо из контрагентов.

Начала и размер ответственности за неисправность продавца можно видеть в реш. 4деп. 1884и 1892 (Вильсон, № 124 и 137).

III. Обязанности покупщика, вытекающие из договора, заключаются в следующем.

1. Как на продавце лежит сдача, так на покупщике лежит принятие товара. Принять товар должен покупщик при условии, если предлагаемое исполнение соответствует по времени, месту и качеству тому, которого он вправе был ожидать. Несоответствие должно доказываться покупщиком. Относительно недостатков в качестве следует иметь в виду, что покупщик, по получении товара, обязан немедленно, насколько это возможно, осмотреть доставленный товар и, если он окажется не соответствующим условиям договора, тотчас же уведомить о том продавца. Принятие товара без такого заявления или упущение времени осмотра дает основание предположить, что товар одобрен.

Лепилье выслал из Бордо Петерсону в Петербург красное вино в бочках, которое прибыло на пароходе в июне 1886 г. и было сложено в таможенных пакгаузах. Петерсон испробовал вино лишь в декабре и отказался от него, найдя, что оно по достоинству ниже русского вина соответствующей цены. Суд нашел, что Петерсон ничем не доказал, что он не мог испробовать и освидетельствовать вино тотчас по его прибытии. Поэтому он должен признаваться одобрившим и принявшим товар и обязан уплатить Лепилье взыскиваемые деньги (Вильсон , № 130, реш. Спб. ком. суда 1887 г.). За необходимость, наряду с принятием, одобрения в той или другой форме ук. суд. деп. 1902, № 366 (Дегтев, № 589).

Непринятие своевременно товара дает право продавцу требовать вознаграждения за причиненные ему этим убытки, как хранение товара, порча его от излишней перевозки.

2. Второй обязанностью покупщика является платеж денег, составляющих цену товара. Сумма уплачиваемых денег должна соответствовать: а) цене условленной,- а при отсутствии соглашения по этому вопросу: b) цене рыночной по месту и времени совершения сделки.

Герке выписал от общества "Фарбверке" 15 кг антипирина, не условившись относительно цены. Товар был доставлен, а вместе с тем и счет по 53 р. 60 к. за кило. Герке товар принял, но денег не платил. Когда через несколько месяцев к нему предъявлен был иск, он предложил заплатить по 46 р., "согласно ныне существующей цене". Но суд, принимая в соображение, что, за отсутствием условленной, стороны обязаны подчиниться рыночной цене и что рыночная цена в момент заключения сделки стояла приблизительно около цены, назначенной истцом, обязал Герке уплатить всю сумму сполна (реш. ком. суда 1889, Вильсон, Судебная практика, № 134).

Платеж должен быть производим только по доставке товара, но немедленно, если сделка не заключена в кредит. Если продажа совершена в кредит, то при досрочном платеже покупщик имеет, по обычаю, право на некоторую скидку с цены, называемую "рабат". Место платежа - контора продавца.

IV. В жизни нередко встречаются продажи движимых вещей в рассрочку, напр., мебели, швейных машин, пианино и т.п. Имея дело с малосостоятельным покупателем, продавец, обыкновенно торговое предприятие, выговаривает условие, по которому он получает право при первой же просрочке покупателя потребовать вещь обратно, с сохранением за собой всех произведенных уже взносов. Закон 9 февраля 1904 г. ставит своей задачей несколько упорядочить отношения между продавцом и покупателем при продаже в розницу с рассрочкой платежа (по Прод. 1906 ст. 15091-6). Применение этого специального закона предполагает: а) что объектом продажи были машины, орудия, инструменты, предметы домашней обстановки или оборудования сельского хозяйства, мастерства или промысла (ценные бумаги закон не упоминает); b) что с субъективной стороны покупка этих объектов не составляет торговой сделки для покупщика.

Закон 1904 г. имеет в виду только продажу с рассрочкой платежа, а не отдачу в пользование, так называемый прокат вещей. Не распространяется он и на продажу по долговым счетам, где недоплаченные суммы взыскиваются обыкновенным порядком, без права продавца требовать возвращения вещи.

1. Интересы покупщика охраняются законом в том отношении, что в случае невзноса покупщиком последовательно двух срочных платежей продавец может, если не желает ограничиться взысканием их, потребовать уничтожения договора, возвращения вещи и вознаграждения за время пользования. Зато все произведенные ранее платежи зачитываются в общую сумму требования.

2. Интересы продавца охраняются законом в том отношении, что до полной оплаты цены купленной в рассрочку вещи покупщик, под угрозой уголовной кары, не может закладывать, продавать приобретенную вещь. Совершенная им продажа или заклад признаются недействительными, если только интерес продавца не столкнется с интересом добросовестного приобретателя. Помимо того продавец имеет на проданную в рассрочку вещь привилегию, т.е. право преимущественного перед другими кредиторами удовлетворения из ценности вещи.

На основании исполнительного листа судебным приставом был описан в имении ответчика Владимира Ермолова нефтяной двигатель, проданный ему в рассрочку Эриком Эденбергом. Эденберг просил освободить двигатель от описи и продажи, как принадлежащий ему на праве собственности. Сенат с этим не согласился и признал, что собственником вещей, проданных с рассрочкой платежа, согласно ст. 15091, 15096, т. X, ч. 1, является покупщик, а не продавец, за которым сохраняется лишь вещное право обеспечения неуплаченной еще ему части покупной цены (реш. кас. деп. 1910, № 13). В решении 1911, № 82 за продавцом до полной уплаты цены проданного в рассрочку имущества признается залоговое на него право. Эти решения вызвали ряд критических заметок по поводу необеспеченности интересов бедных "околпаченных" фабрикантов. Но при этом забывается, что закон 1904 г. и без того менее обеспечивает продавца, чем покупателя, хотя, по-видимому, издан для защиты покупщиков от профессионального продавца. Запрещение покупщику продавать и закладывать купленную вещь возбуждает в некоторых сомнение, право ли собственности приобретается покупщиком. Но, если бы право собственности оставалось за продавцом, то незачем было бы, ввиду ст. 1384 и 1629, т. X, ч. 1, запрещать продажу и залог (15093). Сомнение усиливает и затрудняет теоретические объяснения ст. 15094, предоставляющая продавцу право (какое?) требовать возвращения ему имущества. См. обмен мнений по докладу Ельяшевича в Спб. Юр. Об-ве 12 декабря 1912 г. (Труды Спб. Юр. Об-ва, т. VI).

§ 46. ДОГОВОР КОМИССИИ

Литература: Носенко, О договоре комиссии (Ж.Гр. и Уг. Пр., 1879, № 1, 2, 3, 4; 1882, № 6, 8, 9); Садовский, Договор комиссии по действующим законодательствам и по нашей судебной практике (Ж.Гр. и Уг. Пр., 1891, № 8); Миловидов, О договоре комиссии, Гейне, Договор комиссии (Ж.М.Ю., 1906, №1); Гиршбанд, Выступление комиссионера в качеств самостоятельного контрагента в договоре комиссии (Право, 1911, №37); Вормс, Закон о договоре торговой комиссии 21 апреля 1910.г. (В. Пр. и Нот., 1911, № 17 и 18); Гойхбарг, Торговая комиссия, 1914.

I. Договор комиссии состоит в том, что одно лицо, комиссионер, за вознаграждение обязывается по поручению другого лица, комитента, совершить известного рода торговые сделки за его счет, но от своего имени.

Несмотря на значительное развитие в России комиссионных операций, русское законодательство до последнего времени не имело постановлений, относящихся к этому договору. В сенатском указе 14 марта 1744 г. чувствуется уже это различие: "который его купцов не приказчик, но только комиссионер". Цеховой устав 1799 г., видя в комиссионерах "тех купцов, кои правят делами разных купцов", исключает их, ввиду самостоятельности их, из приказчичьего цеха. В действующем праве замечалось то смешение комиссионера с приказчиком (т. XI, ч. 2, Уст. Торг, ст. 36, 37, 38, 46), то отличие их друг от друга (т. XI, ч. 2, Уст. Суд. Торг, ст. 36, п. 4, ст. 470 - 476). Практика наша признавала твердо отличительные особенности комиссионного договора (реш. кас. деп. 1876, № 43, суд. деп. 1902, № 2303). Только закон 21 апреля 1910 г. о договоре торговой комиссии (Прод. 1910, Уст. Торг. ст. 541-5423), приняв указанное выше понятие о комиссионерстве, дал ряд статей, определяющих отношения, вытекающие из этого договора.

a) На комиссионера возлагается заключение торговых сделок, представляющих интерес для комитента. Чаще всего это поручение - продать или купить, а также отправить товары (ст. 541).

b) Сделки совершаются по поручению комитента, так что внутренняя сторона комиссионного отношения определяется доверенностью. Поэтому наш закон называет комитента препоручителем (ст. 541).

c) Сделки совершаются за счет комитента, так как при этом имеются в виду исключительно его интересы (ст. 541). Результат этих сделок составляет всецело выгоду или убыток комитента (ст. 545).

d) Сделки совершаются от имени комиссионера, и в этом главный отличительный признак комиссионного отношения (ст. 541). На внешней стороне, при совершении порученной сделки, комиссионер выступает как совершенно самостоятельный деятель (ст. 541). Третьи лица обязываются по отношению к нему и приобретают права в отношении его. Им нет дела до того, кто и что скрывается за его спиной.

По этим признакам отличается комиссионер от иных деятелей, к помощи которых прибегает купец. От приказчика, комиссионер, при всем сходстве на внутренней стороне, отличается по внешнему моменту (признак d). Франц, торг, код., § 94 не отличает их, так же как и английская судебная практика. Зато новые законодательства строго отличают их, смотря по тому, от чьего имени совершаются сделки (герм. торг, улож., § 383, итал. торг, код., § 380). От маклера и агента комиссионер отличается по юридическому характеру своих действий (признак а), так как эти деятели сами сделок не совершают.

II. Стремление к расширению района деятельности, обнаруживаемое торговыми предприятиями, придало особое экономическое значение комиссионному договору. В погоне за рынком было обнаружено, что содействие комиссионеров полезнее участия приказчиков.

1) Комиссионеры, как местные жители, лучше знакомы с условиями местного рынка, нежели командируемые приказчики.

2) Комиссионеры, как местные купцы, пользующиеся кредитом, могут рассчитывать на отсрочку по платежам за закупленный для комитента товар, на что не могут надеяться приказчики. 3) Комиссионеры, принимающие поручение наряду с собственной торговлей, согласятся на меньшее вознаграждение за свои услуги, нежели приказчик, нуждающийся в полном содержании. 4) Как самостоятельные купцы, действующие за собственный риск, комиссионеры не требуют того надзора, какой необходим в отношении приказчиков.

III. Для комиссионного договора законом не установлена форма сделки, а потому он может быть заключен и словесно, а следовательно и доказываем при посредстве свидетелей (Уст. Гражд. Суд. ст. 409). По самому характеру договора комиссии он чаще всего заключается между отсутствующими контрагентами, а потому доказательством ему служат письма, телеграммы. Комиссионер, постоянно принимающий поручения, должен ответить на сделанное ему предложение, если он не согласен на условия комитента, иначе он будет признан принявшим поручение на предложенных условиях.

Сандэсское Общество поручило Рулину продажу в России стекол. Договор был заключен обменом письмами. Рулин первый предложил условия. Общество прислало согласие с изменением условий вознаграждения, что и должно рассматриваться как новое предложение. Рулин на него не ответил, а впоследствии во встречном иске против Общества настаивал на размере вознаграждения согласно его условиям, а не условиям Общества. Сенат его соображений не принял (реш. 4 деп. 1878, № 574; Носенко, Сборник, т. V, № 115).

IV. Обязанности комиссионера представляются в следующем виде.

1. Основной его обязанностью следует признать сообразное с интересами комитента исполнение поручения. Он должен при выполнении поручения руководствоваться инструкциями комитента (ст. 543).

а) Если инструкции содержат указания безусловного характера, то он не должен уклоняться от них, даже руководствуясь выгодами комитента. Напр., присылка товара для продажи сопровождается точным указанием цены: комитент не желает цены ниже данной, из опасения убыточности, не желает и выше, из опасения создать препятствие для распространения товара. b) Однако чаще комитент полагается на комиссионера, который, зная лучше местные условия, сумеет с большей выгодой соблюсти интересы комитента. В этом случае комиссионер должен поступать по своему усмотрению, руководствуясь местными обычаями или биржевыми правилами (ст. 543). Комитент нередко ограничивается указанием пределов, в которых предоставляет комиссионеру свободу действий. Эти пределы, когда они касаются цены, называются "лимитом".

Выполняя поручения согласно с оказанным ему доверием, комиссионер должен приложить всю заботливость, чтобы заключаемая сделка соответствовала интересам комитента, чтобы она была заключена на условиях, наиболее выгодных для комитента (ст. 544). Если он может, он должен купить товар дешевле назначенной цены. Если он может, он должен продать товар дороже назначенной цены. В обоих случаях разность поступает в пользу комитента (ст. 545). Комиссионер, продавший товар дешевле назначенной цены, обязан возместить комитенту разность, если только не докажет, что не было возможности продать товар по назначенной цене, причем продажа по низшей цене предупредила еще большие убытки, и что он не имел возможности испросить нового распоряжения комитента (ст. 546). Комиссионер, купивший товар дороже назначенной ему цены, обязан принять разность на свой счет, если комитент не согласится на высшую цену; комитент предполагается согласившимся на высшую цену, если он не заявит комиссионеру немедленно по получении извещения о заключении договора, что он не согласен на новые условия (ст. 5410).

2. Комиссионер обязан давать необходимые сведения комитенту, как по запросу последнего, так и по собственной инициативе, насколько такие сведения имеют связь с выполнением данного ему поручения. Напр., комиссионер имеет сведения о значительном повышении спроса на присланный ему товар: приостановившись с продажей, он предложил комитенту выждать высоких цен.

3. На комиссионере лежит сохранение товаров, доставленных комитентом для продажи или приобретенных для комитента. Чтобы товар не подвергся порче, для него должно быть подыскано помещение, свое или наемное. Если, несмотря на принятые меры, товар грозит испортиться, он должен быть немедленно продан. Комиссионер вправе продать подверженный скорой порче товар и в том случае, если комитент, извещенный о необходимости продажи, медлит своим распоряжением (ст. 547). Принимая от перевозчика доставленные ему комитентом товары, комиссионер обязан освидетельствовать состояние, в каком они прибыли. При обнаруженной порче он должен принять меры к охранению прав комитента, собрать доказательства относительно повреждения или недостачи товара и обо всем немедленно известить комитента (ст. 5411).

Бакинов выслал Кинлоху в Лондон партию дичи. Кинлох сложил товар в лондонских общественных ледниках и, ввиду значительной платы за хранение в них, послал Бакинову уведомление о перенесении этого расхода за счет Бакинова. Последний отказался в требовании, а Кинлох оставил дичь на произвол судьбы, и товар сгнил. Сенат признал, что Кинлох, как комиссионер, не выполнил своей обязанности по хранению присланного товара (реш. 4 деп. 1895, № 257, Гр. № 23).

Так как право собственности на лежащие у комиссионера товары принадлежат комитенту, то на него же падает риск гибели или повреждения их, происшедших случайно. Но бремя доказательства падает на комиссионера. Комиссионер отвечает за гибель или повреждение находящегося у него товара комитента, если не докажет, что гибель или повреждение произошли от обстоятельств, которые не могли быть предотвращены при соблюдении осмотрительности, свойственной заботливому хозяину (ст. 5412). Застрахование товара, хранимого или отправляемого за счет комитента, возможно для комиссионера только по приказу комитента. Но, конечно, если, вопреки распоряжению комитента, комиссионер не застраховал товар, то происшедшие убытки падают на него.

Торговый дом в Реймсе "Луи Гей и Кo" приобрел по заказу торгового дома в Москве "X. и Л. Цургозен" шерстяную пряжу, которая при отправлении ее на пароходе, потерпевшем крушение, подмокла. Цургозен отказался принять подмоченный товар. Однако 14 биржевых купцов удостоверили письменно, что по обычаю без письменного поручения заказанный товар отправляется комитенту на риск и страх заказчика (реш. 4 деп. 1873, №137; Носенко, Сборник, т. V, № 336).

4. Для комиссионера допустимо открытие кредита третьим лицам только при согласии на то комитента. Если по местным условиям трудно рассчитывать на сбыт товара за наличные, комиссионер обязан сообщить о том комитенту, который может изменить свои инструкции. Комиссионер, производящий платежи вперед или оказывающий кредит третьим лицам без разрешения комитента, признается совершившим такую сделку за свой риск и обязан возместить комитенту убытки (ст. 5413). Комиссионер может не стесняться поручением в том лишь случае, если он принял на себя перед комитентом поручительство за своего контрагента, так называемое del credere.

5. Комиссионеру нельзя вменить в обязанность открытие имени контрагента, потому что такое удовлетворение интереса комитента сопряжено с ущербом для интересов комиссионера: комитент, узнав имя контрагента, завяжет с ним непосредственные сношения, и комиссионер станет лишним. Новый закон не обязывает комиссионера открывать имя контрагента, но зато дает в этом случае комитенту право считать его уже не комиссионером, а самостоятельным продавцом или покупателем (ст. 5415). Это положение совершенно неправильно.

6. На комиссионере, как на лице, действующем в чужом интересе, лежит обязанность представления отчета. Отчет должен содержать не только указания на все произведенные действия, но и доказательства их. Комитент, не возражавший против присланного ему отчета в течение 3 месяцев, признается одобрившим действия комиссионера (ст. 5418).

Макаров получил от Седова на комиссию лен и паклю в 1879 г., поместил эти товары в нанятую им кладовую. Лен был продан в том же году и расчет с Седовым окончен. Пакля же осталась в кладовой еще 3,5 года, за что хозяин кладовой и потребовал от Макарова уплаты по 480 р. за год Этот расход Макаров пожелал перенести на Седова на том основании, что такое продолжительное хранение пакли объясняется низким ее достоинством и высокой ценой, назначенной Седовым. В подтверждение правильности своих требований Макаров предъявил счет хозяина кладовой. Но Седов возражал, и суд согласился с ним, что истец ничем не доказал, что представленный им счет относится именно к пакле Седова (Вильсон, Судебная практика, № 159, реш. Спб. ком. суда, 1883).

7. Комитент вправе требовать уступки ему требований комиссионера к третьим лицам по заключенным за счет комитента сделкам, по которым комитент еще не получил того, что ему причитается. Это право сохраняется и в случае объявления комиссионера несостоятельным. Среди конкурсных кредиторов комитент выделяется тем, что:

а) право комиссионера в отношении третьего лица не входит в конкурсную массу, а переходит полностью к комитенту, и b) что платежи третьего лица по комиссионному поручению, поступающие после объявления несостоятельности комиссионера в конкурсную массу, передаются комитенту за вычетом лишь того, что следовало комиссионеру (ст. 5419, 5421).

V. Обязанности комитента сводятся к следующему.

1. Так как комиссионер при заключении сделок руководствовался интересом комитента, хотя и выступал как самостоятельный контрагент, то комитеиг должен позаботиться о сложении обязательств, принятых комиссионером на себя перед третьими лицами. Если комиссионер продал товары, которых у него еще не было, комитент должен их своевременно доставить. Если комиссионер закупил товар, комитент обязан немедленно выслать следуемую за него сумму денег. Если комиссионер подыскал соответствующий пароход для перевозки товара комитента, последний должен позаботиться о доставке груза к пароходу.

Товар, отправленный комиссионеру, продолжает принадлежать комитенту до передачи его по продаже третьему лицу, потому что это только последнему кажется, что комиссионер продает сам свой товар, а в действительности он продает по поручению. Товар, купленный для комитента, становится с момента передачи его третьим лицом комиссионеру собственностью комитента (ст. 5417), так что, в случае объявления комиссионера несостоятельным, этот товар подлежит выделению из конкурсной массы в пользу комитента, а в случае несостоятельности комитента конкурсное управление, над имуществом его утвержденное, вправе вытребовать этот товар от комиссионера.

Трудно объяснить юридически, почему комитент становится собственником товара, купленного для него комиссионером и остающегося в распоряжении последнего. Право собственности не могло быть приобретено передачей, потому что у комитента нет владения и он не мог приобрести владение через представителя, потому что комиссионер действовал не как представитель. Право собственности не могло быть приобретено договором, потому что между комитентом и третьим лицом никакого договора не было.

2. Ввиду возмездности комиссионного договора вознаграждение комиссионера составляет обязанность комитента. Это вознаграждение носит название "провизии" или "комиссии". Величина его определяется соглашением, а при отсутствии такового - местным обычаем и биржевыми правилами (ст. 54). Размер его, различный по роду торговли и месту, определяется обыкновенно известным процентом с операционной суммы, а) При поручении продать процент исчисляется с цены, действительно вырученной, а не с назначенной комитентом: если вырученная цена ниже назначенной - комитенту не придется платить за неосуществленные расчеты; если вырученная цена выше назначенной - у комиссионера не отнимается мотив сбыть товар с наибольшей выгодой для комитента. b) При поручении купить процент исчисляется с цены, назначенной комитентом, а не с заплаченной: если заплаченная цена выше назначенной, то она для комитента не обязательна; если заплаченная цена ниже назначенной, у комиссионера не отнимается интерес приобрести товар для комитента как можно дешевле. Право требовать вознаграждения комиссионер приобретает по выполнении поручения. Он не теряет этого права, если поручение осталось невыполненным по вине комитента, напр., третье лицо не приняло товар, присланный комитентом несогласно с образцом.

3. Комитент обязан возместить расходы, понесенные комиссионером при выполнении поручения. Таковы расходы по помещению, застрахованию товара, по уплате фрахта за перевозку, по просушке зерна, по упаковке товара, по очистке его от пошлин и т.п. Расходы подлежат возмещению лишь: а) насколько они соответствовали распоряжениям комитента; b) насколько они были необходимы для добросовестного выполнения поручения.

Конторович поручил торговому дому "Ферстер, Рутман и Кo" продать за границу 17 вагонов ячменя. Торговый дом принял поручение, рассчитывая продать ячмень в Любек с вывозом его из Петербурга на пароходе. Но ячмень был доставлен комиссионеру только 20 октября, тогда как 19 было последнее, закрывающее навигацию отправление пароходов из Петербурга. Ячмень пришлось переслать по железной дороге в Ревель, откуда уже на пароходе товар был отправлен в Любек. Излишние расходы, вызванные запоздалой доставкой товара комиссионеру, должны быть отнесены за счет комитента (реш. 4 деп. 1893, Вильсон, Судебная практика, № 157).

VI. Остается рассмотреть особые права комиссионера.

1. Сюда относится право выступить самостоятельной стороной перед комитентом. При поручении продать или купить товар комиссионер может сам приобрести его для себя или продать от себя, без приискивания третьих лиц. Такое превращение комиссионера в контрагента возбуждает большие сомнения как с теоретической, так и с практической стороны. В пользу права комиссионера выступить самостоятельным контрагентом говорит то соображение, что при возможности скрывать от комитента или контрагента, комиссионер всегда может подставить себя самого на место третьего лица. Против этого права говорят доводы юридический и экономический. С юридической точки зрения, нет соответствия между предложением комиссионного поручения и принятием продажи или покупки. С экономической точки зрения, невозможно требовать от лица, покупающего для себя или продающего от себя, чтобы он имел в виду "наиболее выгодные" для его контрагента условия сделки. Положительный довод дается тем обстоятельством, что при комиссионной покупке или продаже товаров, векселей и других ценных бумаг их ценность определяется биржевыми и рыночными ценами, которые при организации соответствующих бирж официально удостоверяются.

Западные законодательства по этому вопросу расходятся. Во Франции и Англии комиссионер не может превратиться в самостоятельного контрагента; напротив - в Германии и Швейцарии (герм. торг, ул., § 400, швейц. обяз. пр., § 436). Наша практика (4 деп. 1889, № 157) и раньше признавала, что комиссионер во всякое время имеет право стать самостоятельным покупщиком переданного ему для продажи товара. Новый закон разрешает этот вопрос в положительном смысле (ст. 5414).

По нашему закону, при поручении продажи или покупки товаров, имеющих биржевую или рыночную цену, комиссионер вправе сам приобрести или поставить товар по таковой цене, существовавшей в день отсылки комитенту извещения о приобретении или поставке товара, если комитент не сделал противных распоряжений. Если комиссионер, уведомляя комитента об исполнении поручения, не назовет лица, с которым заключен договор, то комитент имеет право считать комиссионера покупателем или продавцом. Таким образом, это будет самый частый случай, потому что называть контрагента не принято. Но если комиссионер превращается в продавца или покупателя, на каком основании может он требовать вознаграждения за свой труд в качестве комиссионера? Между тем закон прямо постановляет, "что при этом комиссионер не лишается права поставить комитенту в счет комиссионное вознаграждение" (ст. 5414). Еще большее затруднение возбуждает вопрос, как примирить такое выступление комиссионера в качестве продавца с положением закона, что находящиеся в распоряжении комиссионера товары, купленные за счет комитента, признаются собственностью последнего (ст. 5417).

2. В обеспечение сумм, причитающихся с комитента по исполнению поручения, комиссионер имеет право удержания на находящиеся в его руках товары и деньги комитента. Следовательно, он может: а) не выдавать комитенту присланный или закупленный товар и b) вычитать из поступающих к комиссионеру за счет комитента денежных сумм. По поводу первого права закон постановляет, что комиссионер, при обращении им или другими лицами взыскания на находящиеся в его распоряжении товары комитента, пользуется преимуществом в удовлетворении из вырученной за товар суммы всех причитающихся ему платежей (ст. 5422). Это право преимущественного удовлетворения далеко не равносильно праву удержания и притом оно отступает перед правами других кредиторов, имеющих также право преимущественного удовлетворения, т.е. залогодержателями. По поводу второго права закон постановляет, что из денежных за счет комитента поступлений к комиссионеру последний может сам удерживать причитающиеся ему с комитента платежи, как то: комиссионное вознаграждение, расходы и выдачи комитенту, или за его счет произведенные по комиссионным отношениям (ст. 5421).

VII. Комиссионный договор находится в зависимости от смерти контрагентов. Но смерть комитента и комиссионера оказывает неодинаковое влияние.

1. В случае смерти или лишения правоспособности комитента комиссионер при отсутствии противоположного соглашения обязан продолжать свои действия по данному ему поручению до тех пор, пока от правопреемников или представителей комитента не поступит надлежащих указаний (ст. 5424).

2. В случае смерти или лишения правоспособности комиссионера поручение теряет силу, если только правопреемники или представители комиссионера не продолжают вести его торговые дела. В последнем случае они обязаны продолжать действия по исполнению поручения до тех пор, пока комитент не даст им надлежащих указаний (ст. 5425).

§. 47. ДОГОВОР ПЕРЕВОЗКИ ПО ЖЕЛЕЗНОЙ ДОРОГЕ

Литература: Рабинович, Теория и практика железнодорожного права по перевозке грузов, багажа и пассажиров, 2 изд. 1898; Плавтов, Очерки русского железнодорожного права, 1902; Борзенко, Гражданские ограничения железнодорожных предприятий, 2 части, 1881-1883 (Врем. Дем. лицея, т. 27, 28, 32, 33); Змирлов, Ответственность железной дороги за просрочку в доставке груза (Ж. М. Ю., 1899, № 2); Гордон, Принцип ответственности железных дорог за ущерб, причиненный при эксплуатации, 1887; Фидлер, Несовершенства железнодорожного законодательства, 1913.

I. Договор железнодорожной перевозки есть договор, которым железнодорожный перевозчик обязывается за вознаграждение доставить принятый от отправителя груз своими средствами в другое место и сдать получателю.

Договор перевозки вообще есть сложное отношение. Здесь есть личный наем, насколько перемещение требует личных сил или услуг перевозчика; имущественный наем, насколько перемещение соединяется с пользованием чужими вещами, напр. вагонами; поклажа, насколько железнодорожный перевозчик обязывается к сохранению вверенного ему груза; поручение, насколько этот перевозчик выполняет возложенные на него отправителем задачи, напр. взыскивает наложенный платеж. Наше законодательство признает перевозку видом подряда (т. X, ч. 1, ст. 1738, п. 3). Кроме железнодорожной, в законодательстве русском уделяется внимание морской перевозке. Перевозка же по внутренним водным сообщениям, рекам, озерам, каналам остается до сих пор совершенно ненормированной, если не считать уставов пароходных обществ и правил, на основании которых они производят свои операции.

a) Железнодорожная перевозка основывается на договоре, а потому к ней применимы общие положения о договоре.

Договорный характер железнодорожной перевозки возбуждает сомнения ввиду ст. 1 Общ. уст. рос. жел. дорог, по которой перевозка грузов составляет обязанность каждой открытой для товарного движения железной дороги, ст. 2, по которой железная дорога имеет право отказать в принятии груза только в указанных законом случаях, между тем как всякий договор предполагает свободное соглашение. Договорный характер защищает Рабинович, Теория и практика, § 1, ему возражает Плавтов, Очерки, стр. 1-6. Несомненно, что в настоящем случае мы стоим на пороге гражданского и публичного прав: деятельность крупных предприятий постепенно утрачивает свой частноправовой характер.

b) Перевозятся по железной дороге пассажиры, багаж, почта и грузы. Только груз имеет ближайшее соприкосновение с торговлей.

c) Перевозка производится своими средствами передвижения, принадлежащими железной дороге на праве собственности или по найму.

Если лицо принимает на себя доставку в другое место груза, не имея само средств передвижения, то оно будет не перевозчиком, а экспедитором. Таковы наши общества транспортирования кладей.

II. Железнодорожная перевозка по своему экономическому значению представляет некоторые особенности, которые вызывают для нее отступления от общих правил о перевозке. Сооружение и эксплуатация железных дорог требуют затраты громадного капитала, что делает совершенно немыслимым проведение двух параллельных линий между одними и теми же пунктами. Поэтому железнодорожный путь бывает один, а следовательно создается такая монопольная сила, которая может диктовать какие ей угодно условия купцам, вынужденным силами конкуренции обращаться к ее услугам. Предоставляя одним грузоотправителям льготы перед другими, напр., во время доставки, железная дорога убила бы самую возможность конкуренции; принимая одни грузы и отказывая другим, она определяла бы направление торговли и производства; заставляя всех себе подчиняться, она сложила бы с себя раз и навсегда всякую ответственность за последствия перевозки и тем чрезмерно усилила бы рисковый элемент в торговой промышленности. Вот почему государство наложило свою властную руку на деятельность железных дорог.

III. Совершение договора почти не зависит от воли железной дороги: привезенный на станцию груз она обязана принять. Исключения в законе указаны (ст. 2, т. XII, ч. I). Груз может быть не принят: 1) если отправитель не соглашается подчиниться законным условиям перевозки; 2) если перевозка грузов приостановлена по распоряжению правительства вследствие чрезвычайного события или действием непреодолимей силы; 3) если перевозка предъявленного к отправке груза требует особо приготовленных перевозочных средств, которых железная дорога: а) не имеет и b) иметь не обязана; 4) если на станции заполнены все назначенные для склада грузов сооружения и площади. Кроме того, для всех непрерывно связанных между собой железных дорог обязателен прием груза к перевозке прямым сообщением между всеми станциями, открытыми для приема и выдачи груза (ст. 7, 8).

Форма договора - письменная. У нас принята система двух документов. а) Накладная выдается отправителем вместе с грузом. Она составляется самим отправителем или, по его указанию, станцией отправления. Накладная может быть именной или на предъявителя, b) Дубликат накладной выдается железной дорогой отправителю и повторяет содержание первого документа, но дубликат не является копией накладной, так как различие в подписях означает различие волеизъявлений. Однако письменная форма не является сущностью сделки, а только средством доказывания, допускающим и другие доказательства, только не свидетельские показания (ст. 54-58, 62). Как акты домашние, эти документы могут быть опровергаемы, в случае неправильности помещенных сведений, всякими иными письменными документами (реш. гр. деп. 1903, № 82).

В речной перевозке у нас принята система одного документа, условия договора определяются квитанцией, выдаваемой отправителю пароходною конторой.

Момент совершения договора - это принятие груза к отправке, удостоверяемое наложением штемпеля станции отправления на накладной, с указанием дня, месяца и года.

Штемпель налагается на накладную: а) если груз принят к отправке без обождания в складе - немедленно вслед за окончанием сдачи товара, следующего по накладной; b) если груз принят к перевозке с обожданием в складе - при наступлении очереди отправки (ст. 61). Значит, до этого момента ввезенный на станцию груз находится под действием общих правил, т. X, ч. 1, а не специальных железнодорожных правил.

Однако дубликат накладной, выдаваемый железной дорогой, не является только копией договора, заключенного между нею и отправителем. В руках отправителя дубликат является и распорядительной бумагой, именной по именным накладным и предъявительской по таким же накладным (ст. 78, 781-3).

Свободная циркуляция дубликатов затрудняется для держателей требованием практики доказывать достоверность содержания документа (реш. гр. деп. 1901, №38; 1902 № 80 и 1904, № 106). Критика "боевой" практики Сената дана Поповым, Распределение доказательств между сторонами в гражданском процессе, стр. 354-379.

IV. Обязанности железной дороги по перевозке груза определены законом в следующем виде.

1. Основной целью перевозки, перемещением, вызывается своевременная отправка груза со станции отправления. Устраняя всякие предпочтения одних отправителей в ущерб другим, закон обязывает железную дорогу отправлять грузы с соблюдением порядка очередей (ст. 51) Очередь соблюдается в отношении не всех грузов, а в отношении каждой из (пяти) категорий грузов, различаемых по их свойствам.

Нарушение очереди влечет для железной дороги обязанность уплатить отправителю законную неустойку, определяемую посуточно (ст. 101).

Отправителю предоставлена законная возможность следить за своей очередью. Для очередных грузов на станции имеются книги очередей, куда вносятся последовательно принятые грузы, соответственно категории груза и направлению его. К обозрению этих книг отправитель должен быть допущен. (Собр. узак. и расп. прав. 1896, № 120, ст. 1373). При отыскании вознаграждения по ст. 101 отправитель должен доказать не только нарушение очереди, но и зависимость от этого опоздания груза (реш. гр. деп. 1902, № 15 и 16).

2. Так же строго регулируется своевременная доставка груза к месту назначения, а) Грузы большой скорости, отправляясь через сутки после наложения на накладную штемпеля, должны пробегать по 300 верст в первые двое суток и по 400 - в дальнейшие. b) Грузы малой скорости, отправляясь через двое суток после наложения на накладную штемпеля, должны пробегать по 150 верст в сутки при повагонной грузке и 120 - при попудной.

Согласно ст. 53 сроки доставки определяются съездами представителей железных дорог с утверждения Совета по железнодорожным делам при М. п. сообщ. Ныне действующие сроки Собр. узак. и расп. прав. 1896, №71, ст. 1008; № 120, ст. 1373. Особую группу составляют грузы внеочередные (п. 1 и 2 ст. 51 и Сборник тарифов № 789, п. 1).

Течение этих сроков может подвергнуться перерыву: а) вследствие остановки движения, происшедшей от несчастного случая с поездом, порчи пути от снежного заноса, от атмосферных явлений, чрезвычайного накопления по линии нагруженных вагонов; b) на время исполнения таможенных или полицейских обрядностей; с) в силу особых условий движения, установленных министерским распоряжением. О всяком перерыве железная дорога вывешивает объявление у кассы, уведомляет дороги, связанные с нею прямым сообщением. Сведения о происшедших случаях перерыва публикуются, после проверки, министерством путей сообщения.

Правила перерыва сроков, согласно ст. 53, устанавливаются тем же порядком, как и сроки. Ныне действующие правила Собр. узак. и расп. прав. 1887, №94. Министерство путей сообщения помещает свои публикации в "Правительственном Вестнике".

Никаких соглашений с отправителями относительно сложения с себя железною дорогой законной ответственности не допускается (ст. 6). Поэтому железная дорога освобождается от лежащей на ней за просрочку ответственности только тогда, когда докажет, что она приняла все меры, которые лежат на обязанности "исправного возчика" (ст. 110). Просрочка влечет для железной дороги обязанность уплатить отправителю законную неустойку, в размере 5 % фрахта в сутки, в общем не свыше всей фрахтовой суммы, но тем самым освобождает от обязанности возместить, по общегражданским законам, весь ущерб, причиненный просрочкой.

Железные дороги проявили склонность в оправдание просрочки ссылаться на публикации Министерства путей сообщения, печатаемые в "Правительственном Вестнике" о случаях приостановки движения грузов по железным дорогам. Сенат признал, что такие публикации представляют собой прямое удостоверение министерства как самого факта перерыва, последовавшего по не зависящим от дороги причинам, так и того обстоятельства, что за принятием железной дорогой всех обязательных для нее мер для восстановления прерванного движения происшедшая приостановка не может быть вменена ей в вину (реш. гр. деп. 1902, № 30), или иначе такие публикации должны быть почитаемы предустановленными доказательствами вполне достаточными для освобождения дороги от ответственности, пока истец не выставил основательных опровержений, доказывающих, что просрочка в действительности обусловливалась иными причинами (реш. гр. деп. 1910, № 5). В этом отношении Сенат пошел слишком далеко, так как он не допускает опровержения факта, установленного министерством, напр., при публикации о приостановке, о заносе нельзя доказывать свидетелями, что во время передвижения груза снега вовсе не было. Критика сенатской практики дана Рабиновичем, Право, 1902, № 7 и 44.

3. С момента приема груза на железной дороге лежит обязанность сохранения его.

При приеме груза дорога должна освидетельствовать его внешнее состояние. Если груз предъявлен к отправке без соблюдения надлежащих мер предосторожности относительно упаковки, то железная дорога вправе отказаться от приема груза или потребовать занесения этого обстоятельства в накладную (ст. 63). Повреждения, происшедшие от упаковки, не ставятся в вину дороги лишь тогда, если ее недостатки не могли быть замечены по наружному виду (ст. 65). Проверка же действительного состояния упакованного груза и его точного веса необязательна для дорог.

От приема и до сдачи груз находится на ответственности железной дороги. За это время груз может подвергнуться утрате или повреждению.

Утратою называется невозможность выдачи груза получателю. Утрата бывает полной или частичной. Повреждением называется такое изменение груза, при котором он перестает соответствовать своему назначению. Потеря нескольких мешков овса есть частичная утрата, потеря части машины - есть повреждение. Груз может считаться утраченным, если станция назначения не выдаст по востребованию груз в течение 30 дней (ст. 103).

Утрата и повреждение груза лежат по закону на ответственности железной дороги, от которой она не может освободиться особым соглашением с отправителем (ст. 6). Железнодорожная ответственность представляет значительные особенности по сравнению с общегражданской. Железная дорога отвечает не в силу доказанной ее виновности, а в силу недоказанности с ее стороны обстоятельств, ее оправдывающих. Железная дорога не может освободиться от ответственности тем только, что сошлется на отсутствие с ее стороны вины; не освобождает ее и то, если она докажет, что вела себя как "исправный возчик". Освобождение от ответственности имеет место только в тех случаях (ст. 102), когда утрата или повреждение произошли: а) по вине самого отправителя, напр. порча нарзанной воды при пересыпке ее зимой без кошмы в ящиках; b) вследствие свойств груза, напр., при перевозке животных, не выдерживающих этого способа перемещения, или вследствие раструски, утечки, усушки груза в границах, однако, определенного в установленном порядке размера; с) от непреодолимой силы, под именем которой следует понимать такие события, действия которых нельзя было ни предупредить, ни предотвратить никакой предусмотрительностью и никакими затратами, напр. разрыв товарного поезда порывом урагана.

Тяжесть доказательств распределяется следующим образом. Доказывание факта утраты или повреждения лежит на грузохозяине, доказывание фактов, устраняющих ответственность за них, лежит на железной дороге. Если железная дорога не докажет факта, по закону ее оправдывающего, то она ответит и за случайность. Для обеспечения своего иска грузохозяин должен при приеме произвести проверку, и, в случае обнаружения утраты или повреждения, составить протокол, иначе его претензия погашается (ст. 103). Для исков против железных дорог о вознаграждении за утраченный или поврежденный груз установлена краткая годовая давность (ст. 135).

Ответственность за сохранность груза не прекращается с доставкой его в место назначения. Доставленный на станцию назначения груз должен быть храним бесплатно - малой скорости в течение 48, большой скорости в течение 24 часов. Если груз не будет взят в эти сроки, то по прошествии их железная дорога взимает с получателя "полежалое" в таксированном размере (ст. 81).

4. На железной дороге лежит сдача груза согласно с договорными и законными условиями.

a) Груз должен быть сдан надлежащему лицу. Таким лицом является получатель, которым может быть и сам отправитель, лично или через представителя, но может быть и постороннее лицо. Так как договор заключен с отправителем, то получателем будет тот, кого последний назначит. По дубликату накладной именной это - то лицо, к которому документ дошел установленным порядком, по дубликату накладной на предъявителя это - держатель документа (ст. 781 по Прод. 1909). Выдача груза должна сопровождаться обменом документов: дубликат выдается дороге, накладная - получателю.

b) Сдача должна быть произведена в надлежащем месте. Грузы сдаются на станции назначения. Когда в накладной обозначен адрес получателя, железнодорожная станция обязана послать получателю письменное уведомление о прибытии груза. Лицо, имеющее право распоряжения грузом, может требовать, чтобы груз был сдан ему обратно на станции отправления или же на промежуточной станции. Такое требование должно быть заявлено: 1) на станции отправления;

2) в письменной форме; 3) с приложением дубликата накладной (ст. 782 по Прод. 1909).

c) Сдача должна быть произведена в надлежащее время. Сдача груза происходит в те дни и часы, когда станция должна быть открыта (ст. 43). Грузы, не принятые в течение 30 дней со дня их прибытия, считаются невостребованными. По прошествии этого срока посылается отправителю уведомление о непринятом грузе и делается троекратная публикация. Если в течение 3 месяцев никто не явится за получением груза, последний продается с публичного торга (ст. 90), а вырученная сумма, за вычетом того, что следует дороге, получает особое назначение (ст. 40).

5. На железную дорогу может быть возложено поручение взыскать с получателя наложенный платеж за доставленный груз (ст. 74). Железная дорога не вправе сдать груз, не получив предварительного платежа, иначе сама отвечает в этой сумме перед отправителем. Взысканные суммы должны быть немедленно выданы отправителю под страхом неустойки (ст. 75). За исполнение этого поручения железная дорога получает особое вознаграждение.

V. Права железной дороги по перевозке грузов состоят в следующем:

1. Перевозка - договор возмездный, и потому железная дорога имеет право на провозную плату, называемую фрахтом. Размер этой платы определяется в точности законом (тарифами), не оставляющим места для соглашений контрагентов ни в сторону повышения, ни в сторону понижения (ст. 71). Кроме платы за провоз, могут быть и иные дополнительные сборы: за наложенный платеж, за нагрузку, за упаковку, за полежалое и др. И эти сборы все таксированы. Платежи, по усмотрению отправителя, могут быть произведены при передаче груза для перевозки или же при сдаче груза. Железная дорога вправе требовать платы вперед только тогда: а) если груз подвержен скорой порче; b) если он малоценен; с) если он дурно упакован (ст. 67), потому что во всех этих случаях груз своею ценностью недостаточно обеспечивает претензии дороги.

Вследствие неправильного исчисления станцией отправления провозной платы и дополнительных сборов могут оказаться недоборы или переборы. Недоборы взыскиваются с отправителя или получателя, а переборы - с железной дороги в течение годового срока в общем судебном порядке (ст. 72, 73, 135). Так как тарифы устанавливаются в законном порядке, то никто не вправе отговариваться неведением их, а потому отправитель не может ссылаться, в ответ на требование уплатить недобор, на заблуждение, в которое он был введен переговорами с железнодорожными агентами до отправления.

2. В обеспечение требований, принадлежащих железной дороге по договору перевозки, ей предоставлено законное право залога на груз (ст. 85). Обеспечение это имеет силу до тех пор, пока груз находится в ведении железной дороги.

VI. Необходимость перемещения грузов на дальние расстояния, за пределы одной железнодорожной линии, вызывает часто перевозку прямым сообщением. Прямое сообщение связывает все дороги солидарностью, установленной по закону. Перевозки прямым сообщением в специальном смысле нет, когда одна дорога пропускает через свою линию целый товарный поезд с паровозом и служащими другой дороги (ст. 9, п. 2). С другой стороны, в черту прямого сообщения могут быть включены, по особому соглашению, и пароходные линии (ст. 10). Договор заключается дорогой отправления, а выполняется окончательно дорогой назначения, сдающей груз.

С внешней стороны это усложнение перевозки возбуждает вопрос, кто является ответственным перед грузохозяином за утрату или повреждение груза. Закон предписывает ему выбор одной из следующих железных дорог: а) дороги отправления, ответственность которой вытекает из договора, заключенного с отправителем; b) дороги, виновной в причинении вреда, ответственность которой вытекает из совершенного ею правонарушения; с) дороги назначения, ответственность которой основывается исключительно на законе, установившем ее для удобства грузохозяев (ст. 99). Привлечение всех или нескольких из дорог было бы нарушением ст. 99 и 128 (реш. гр. деп. 1890, № 82 и 1902, № 58).

Что касается внутренней стороны, то между дорогами, участвовавшими в прямом сообщении, возникают сложные расчеты. Когда возмещение вреда грузохозяину было произведено дорогой, причинившей этот вред, то этот убыток падает всецело на нее самое. Когда же вознаграждение было уплачено дорогой назначения или отправления, то она имеет право регресса к остальным соучастникам, причем если виновный будет обнаружен, то регресс на нем останавливается, если же это окажется невозможным, то уплаченная сумма разверстывается между всеми, кроме тех, которые докажут, что ущерб не был произведен на их линиях (ст. 116). Провозная плата, полученная дорогой отправления или дорогой назначения, распределяется, соответственно длине линии, между соучастниками прямого сообщения.

Прямое сообщение бывает смешанным, когда в нем принимают участие, кроме железных дорог, и другие транспортные предприятия (ст. 10), отвечающие также солидарно, но по другим правилам. Истец и тут обязан выбрать дорогу или другое транспортное предприятие (реш. гр. деп. 1903, № 94).

Прямое сообщение международное регулируется "международной конвенцией о перевозке грузов", называемой Бернской конвенцией (соб. уз. и расп. прав. 1892, № 139, 149; 1896, № 24) и двумя дополнительными (соб. уз. 1901, № 83 и 1908, № 41).

§ 48. ДОГОВОР СТРАХОВАНИЯ

Литература: Манес, Основы страхового дела, 1909; Никольский, Основные вопросы страхования, 1895; Степанов, Опыт теории страхового договора, 1875; Ноткин, Страхование имуществ по русскому законодательству, 1888; Брандт, О страховом от огня договоре (Ж. Гр. и Уг., Пр. 1875, № 3, 4); Лион, Договор страхования по русскому праву, 1892; Идельсон, Договор страхования по русскому праву (Зап. Харьк. Унив., 1903, кн. 1-3); Германский закон 30 мая 1908 г. о страховом договоре /Пер. под ред. Шершеневича; Швейцарский союзный закон о страховом договоре (Ж. М. Ю., 1910, № 5); Луневский, Страхование от огня, 1902; Бернер, Страхование от огня в акционерных страховых предприятиях, 1913; Пресс, Страхование, 1914; Краснокутский, Систематический и синоптический свод полисных условий по страхованию от огня, 1914.

Под именем торгового страхования понимается договор, в силу которого одно лицо (страховщик) за определенное вознаграждение обязывается возместить ущерб, какой может понести имущество другого лица (страхователя) от заранее предусмотренного несчастного события.

Таково в сущности определение, даваемое ст. 2199, т. X, ч. 1. Действующее законодательство не содержит вовсе норм, регулирующих отношения по страхованию, если не считать, кроме указанной, еще ст. 2200, т. X, ч. 1. Подробно нормировано лишь морское страхование (т. XI, ч. 2 Уст. Торг., ст. 558-606). Зато многочисленные правила содержатся в акционерных уставах страховых обществ, имеющих в глазах практики силу закона. Новейшие уставы, однако, почти не содержат правил страхования, которые предоставлено утверждать министру внутренних дел. Но такие правила уже бесспорно могут иметь законную силу лишь при условии соответствия общим законам, хотя практика и здесь готова видеть специальные законы.

a) Торговое страхование есть договор, предполагающий соглашение двух лиц. По этому признаку торговое страхование отличается от самострахования, так как соглашение с самим собою не имеет юридического значения, и от принудительного страхования, так как принудительность устраняет свободу соглашения.

Самострахование имеет место в очень крупных предприятиях. Такому предприятию, как пароходство "Самолет", имеющему много пароходов, выгоднее отчислять часть доходов для пополнения случайных потерь в особый страховой капитал, нежели страховать все суда в частном обществе. Принудительное страхование основывается на законе и имеет характер взаимного губернского страхования, которому подлежат лица сельского состояния (т. XII, ч. I, изд. 1908, ст. 129). Законом 1 июня 1910 г. министру внутренних дел предоставлено в городских поселениях тех губерний, в которых действуют правила о губернском взаимном страховании, вводить обязательное взаимное страхование общественных и частных строений (по Прод. 1910, т. XII, ч. 1, ст. 1241).

b) Как договор торговый, страхование предполагает определенное вознаграждение, которое носит здесь название страховой премии. По этому признаку торговое страхование отличается от взаимного страхования.

Взаимное страхование чуждо принципу возмездности. Лица, связанные взаимным страхованием, уплачивают лишь то, что пришлось возместить некоторым из них в виде понесенного ущерба, так что размер их взносов определяется не до, а после несчастного события. Если ввиду технических удобств взносы и производятся вперед, то остаток их зачисляется за счет членов или же поступает на образование особого капитала. Но иногда общества взаимного страхования принимают на страх от посторонних лиц за премию, и тогда их операция принимает характер торгового страхования.

c) По своему содержанию договор торгового страхования состоит в возмещении ущерба, к которому обязывается страховщик в отношении имущества страхователя. По этому признаку торговое имущественное страхование отличается от личного страхования, которое имеет своим содержанием обеспечение материальных условий существования определенных лиц.

По своему существу эти два договора совершенно различны. Объединение их думают найти в том, что целью всякого страхования является отвращение невыгодных экономических последствий наступления известного события, а) Для страхования имущества это безусловно верно, но для страхования лиц это - элемент случайный: смерть лица, которая была бы выгодной для семьи, не препятствует страхованию на случай смерти. b) Поэтому в страховании имущества исполнение обязательства со стороны страховщика зависит от наличности и размера понесенного ущерба, а в страховании лиц этой зависимости нет. с) Поэтому страхование имущества может быть заключено только под условием положительным, так как страхование лиц допускает безразлично то и другое, напр. выдача суммы денег, если женщина до известного возраста выйдет замуж или если она не выйдет вовсе замуж до известного возраста.

d) Действительный ущерб может быть причинен только имуществу, в смысле совокупности прав и обязанностей, имеющих денежный интерес. Ущерб может состоять в утрате или повреждении ценностей, входящих в имущество. Но предметом страхования не могут быть выгоды, составляющие еще предмет надежд, но не прав. Страхование имущества не может иметь своей целью обогащение страхователя.

Застрахованы могут быть не только вещи, но и права требования, напр. взыскание по векселю. Недействительно, наоборот, страхование от убытков, какие может потерпеть завод вследствие промышленного застоя, известного на Западе под именем chomage.

е) Ожидаемый ущерб должен произойти от заранее предусмотренного события. Ущерб, происшедший от другого события, в договоре не указанного, не подлежит возмещению.

Опасности, угрожающие имуществу, многочисленны и разнообразны, напр. пожар, наводнение, крушение, град. Если товар, лежащий в амбаре на берегу реки, застрахован от огня, то порча его весенним наводнением не обязывает страховщика возмещать ущерб.

II. Страхование имущества, обеспечивающее купца от последствий несчастных событий, слагает с него на страхователя страх за товары, хранимые и перевозимые. Этим страхование ослабляет рисковый элемент в торговой промышленности. А это дает возможность исключить из прибыли вознаграждения за риск и, следовательно, влечет за собой удешевление товаров. В этом заключается экономическое значение страхования. Так как страхование экономически достижимо только при объединении значительного количества частных хозяев, из страховых премий которых образуется капитал для покрытия ущерба, постигшего некоторых из них, то страховое дело находится всецело в руках акционерных товариществ.

III. Совершение договора обращает на себя внимание со стороны лиц, в нем участвующих, формы, момента заключения.

Страхователем является лицо, передающее лежащий на нем страх другому лицу, страховщику. Поэтому страхователем может быть только лицо заинтересованное в судьбе известных вещей, гибель которых способна повлечь для него имущественный ущерб. Такими заинтересованными лицами являются: а) собственник, на котором по общему началу лежит риск случайной гибели или повреждения вещей; b) пользовладелец, напр., парохода, утрачивающий свое право в случае несчастия с судном, если ценность его не успеет превратиться в деньги; с) наниматель, напр., магазина, отвечающий перед домовладельцем за пожар, произведенный по небрежности его служащими; d) залогодержатель, напр., фабрики, рискующий потерять всякую возможность осуществить свое право требования, если погибнет предмет обеспечения; е) поклажеприемщик, отвечающий особенно строго перед собственником за сохранность вверенных ему вещей.

Отсутствие интереса, составляющего необходимое условие рассматриваемой сделки, делает ничтожным двойное страхование. Под этим именем понимается тот случай, когда страхователь страхует одну и ту же вещь на одно и то же время у двух и более страховщиков в сумме, превышающей действительную ценность предмета страхования. Второе страхование должно быть признано недействительным, полностью или в части, по отсутствию у страхователя интереса. Поэтому второе страхование останется в силе: а) лишь тогда, когда первым договором имущество застраховано не в полной его ценности, и b) лишь в пределах необеспеченной его ценности.

В нашей практике обнаруживается иное отношение к двойному страхованию. Купец Кудряшов застраховал свои строения, стоящие по оценке 25000 руб., во Взаимном земском страховании, а потом в С.-Петербургском страховом обществе. Вследствие пожара, истребившего некоторые из строений и повредившего другие, убыток, оцененный в 15000 руб., был возмещен страхователю первым страховщиком в 12023 руб. Второй же страховщик совершенно уклонился от возмещения, усматривая в двойном страховании стремление Кудряшова обогатиться на чужой счет. Сенат признал, что каждый из двух страховщиков обязан к возмещению соразмерно участия в страховании, т.е. пропорционально, один в 4/7, другой в 3/7 (реш. гр. деп. 1884, № 114). Это решение не вытекает ни из существа страхования, ни из устава страхового общества. В действительности второй страховщик обязан доплатить то, что оставалось незастрахованным по первому договору, а первый страховщик должен выполнить свое обязательство полностью.

Для договорного соглашения необходимо знание контрагентами условий сделки, а потому страхователь обязан доставить верные сведения о состоянии страхуемого имущества. Однако умолчание или ложное заявление не имеют значение для силы сделки, если они клонятся не к увеличению, а к уменьшению риска страховщика.

Так как наше законодательство не устанавливает формы для страхового договора, то сделка может быть заключена и в словесной форме. В действительности страхование чаще всего происходит в письменной форме. Согласно юридической природе страхования, в договоре должны быть указаны: а) предмет страхования; b) срок страхования; с) грозящая опасность; d) страховая премия.

Бернштейн, известив Могилевского агента общества "Русский Ллойд" Пайта об отправлении им из села Комарово, находящегося на Днестре, четырех галер, нагруженных 1800 мешками пшеницы весом 12000 пудов, телеграммою 1 октября 1882 г. просил о принятии указанного товара на страх по 1 р. 10 к. за пуд. в ответ на это предложение агент Общества телеграммою, отправленной того же 1 октября, уведомил Бернштейна, что страхует товар по 1 р. за пуд и вышлет полис. На другой день две из галер затонули. Общество отказывалось возместить ущерб на том основании, что договор еще не был оформлен. Но ни Сиб. ком. суд, ни Сенат с этим соображением не согласились, потому что законом форма не установлена (Вильсон, Судебная практика, № 206).

Самый порядок совершения договора, как он выработался на практике, заключается в следующем. Страховые общества распространяют в публике различными способами сведения о тех условиях, на которых они готовы страховать имущество. Это еще не предложение, а только вызов предложений. Желающий застраховаться подает правлению Общества или его агенту письменное объявление, содержащее все сведения о страхуемом имуществе, необходимые для договора. Такое объявление подается на бланках, заготовленных самим обществом, и юридическое значение этих бланков состоит в том, что страхователь не отвечает за умолчание обстоятельств, пропущенных в бланке и, по-видимому, не интересующих страховщика. Это объявление есть предложение, исходящее от страхователя. Вместе с тем вносится страховая премия, в чем и выдается агентом расписка. Затем агент пересылает объявление правлению общества, от которого высылается полис, удостоверяющий заключение и условия договора. Из описания этого порядка можно было бы признать моментом совершения договора выдачу полиса, как ответ на предложение. Но уставы страховых обществ относят начало своей ответственности к внесению страховой премии при подаче объявления. Тем самым они признают страховых агентов приказчиками, а полисы не имеющими никакого юридического значения для определения момента совершения договора.

IV. Из страхового договора возникают следующие обязанности страхователя.

1. Хотя обыкновенно взимание страховой премии происходит при заключении сделки, но намеренное или случайное уклонение от этого не мешает признать договор совершенным. Уже из договора вытекает для страхователя обязанность уплатить премию. Премия определяется обыкновенно в виде процента с ценности страхуемого имущества, и размер ее различается в зависимости от степени риска, соединенного с вещами данного рода.

2. Страхователь не освобождается перенесением страха на другое лицо от обязанности заботиться о сохранности вещей. Поэтому при приближении угрожаемого события страхователь должен принять меры к предотвращению несчастия, напр., при надвигающемся наводнении вывезти вещи. Если несчастие наступило, он должен стараться ослабить его вредные последствия, напр., при появлении огня вызвать по телефону пожарную часть. Ни в каком случае страхователь не должен запирать своего помещения при приближении огня.

3. Так как страховщик вступил в сделку при условиях, бывших в момент ее заключения, то страхователь обязан сообщить об изменениях, происшедших в застрахованном имуществе. Таковы случаи перевоза товара из одного склада в другой, уменьшение ценности имущества вследствие частичной его распродажи, гибели значительной части от другого несчастного события.

4. Ввиду личного характера страхового договора, который особенно подчеркивают страховые уставы, страхователь должен заявить о переходе имущества от одного лица к другому. От страховщика будет зависеть, сохранить ли силу договора за новым собственником или нет.

Лесопильный завод Гетце в Митаве был застрахован его собственником от огня в Русском страховом обществе с 11 июня 1885 г. в сумме 19217 р. После того, 18 июля, завод был продан Георгу Дуэ без уведомления о том правления страхового общества. Залогодержатели заявили свои требования на страховую сумму, считая ее обеспечением, заменяющим первоначальную ценность, т.е. завод. Но страховое общество отказалось от обязанности возместить ущерб, признав себя свободным: а) перед первоначальным собственником, Гетце, потому что он потерял страховой интерес; b) перед новым собственником, Дуэ, потому что оно не состоит в договорном отношении к этому лицу; с) перед залогодержателями, потому что их право производно и, при недействительности начального права, не имеет основания (реш. гр. деп. 1886, № 13).

5. С наступлением предусмотренного события страхователь обязан немедленно уведомить о несчастий страховщика, чтобы он мог тотчас определить размер понесенного ущерба. Согласно полисам, страхователь обязывается к такому уведомлению в течение не более 3-8 дней. Чтобы отклонить от себя всякие подозрения, страхователь должен оставить пострадавшее имущество в неприкосновенности, пока не прибудет на место события сам агент-оценщик.

6. На страхователе лежит обязанность доказать, что a) предусмотренное договором несчастие действительно произошло; b) что от него произошел понесенный страхователем ущерб и с) что убытки соответствуют объявленной им величине.

Первый пункт не возбуждает обыкновенно трудностей. Зато второй открывает широкое поле для пререканий. Если при спасении товара из горящей баржи, был подмочен товар, то этот ущерб находится в непосредственной связи с предусмотренным несчастием. Но если расхищен товар из запертого амбара благодаря суматохе, происшедшей при пожаре, то ущерб не подлежит возмещению. В каждом отдельном случае приходится ставить вопрос о причинной связи. Доказание величины ущерба было бы в высшей степени затруднительно, если бы при заключении договора не прибегали к оценке страхуемого имущества.

V. Обязанностью страховщика является возмещение ущерба, понесенного застрахованным имуществом. При установлении размера ущерба следует иметь в виду ценность, какую имело имущество во время наступившего несчастия; ввиду трудности выяснить эту ценность приходится руководствоваться оценкой, выполненной во время заключения договора. Однако страховщик всегда вправе доказывать, что ценность в момент несчастия была ниже оценки, напр. вследствие вывоза товаров из застрахованной лавки.

Иногда страховщик, опасаясь злого намерения со стороны страхователя и во всяком случае, желая возбудить в нем интерес к охранению своего имущества, обязывается возместить не весь ущерб, а лишь известную часть, в виде 2/3 или 3/4 всей ценности. Эта часть действительной ценности предмета страхования носит название страховой суммы. Тогда страховщик производит пропорциональное возмещение.

Напр., пароход, стоящий 120000 р., застрахован в 3/4 своей стоимости. Если пароход сгорел совершенно, то страховщик обязан выдать страхователю 90000 р. Если же пароход потерпел повреждение, так что после несчастия его ценят в 40000 р., то страховщик обязан выдать не 80000 р., а только 60000 р.

Размер понесенного ущерба определяется: или а) стоимостью издержек, потребных для того, чтобы потерпевшее имущество привести в то состояние, в каком оно было до несчастия, или b) вычетом из стоимости всего имущества стоимости оставшейся части. Это зависит от усмотрения страховщика.

При частичном повреждении застрахованного имущества возмещение может быть сделано страховщиком: или а) возвращением издержек на приведение имущества в прежнее состояние, или b) выдачей всей стоимости застрахованного имущества с сохранением в свою пользу остатков (абандона). Применение второго способа удовлетворения невозможно без согласия страхователя.

Возмещение вреда может состоять: или а) в платеже соответственной ущербу суммы денег, что составляет наиболее частый способ удовлетворения, или b) в передаче натурой предметов того же рода и качества, как погибшие или поврежденные. Это зависит от усмотрения страховщика.

Страховщик обязан возвратить страхователю те расходы, которые он понес по принятию мер спасения застрахованного имущества, напр., наем людей для отстаивания лавки от огня, для перевозки на берег товаров с горящей баржи.

Требование страхователя о возмещении ущерба подлежит действию давности. Ввиду того, что расчеты по страхованию должны быть произведены, пока еще не утрачена возможность определить действительные убытки, практика наших акционерных страховых обществ устанавливает, при помощи полисов, краткие сроки. Судебная практика не находит основания признавать недействительными соглашения, направленные к сокращению срока давности по страховым искам сравнительно с общим сроком.

VI. Если событие, предусмотренное в страховом договоре, вызвано умыслом страхователя, то страховщик освобождается от своей обязанности возмещения: поджигающий свой склад товаров с целью получить страховую сумму может надеяться только на то, что причина пожара останется невыясненной. Неосторожная вина самого страхователя или лиц, за которых он отвечает, как приказчики, не лишает его права на возмещение.

VII. Когда событие, предусмотренное в страховом договоре, было вызвано виною третьего лица, то возникает вопрос, не имеет ли страховщик, возместивший вред страхователю, право регресса к виновнику несчастья? Конечно, страхователь не лишен права на общих основаниях требовать возмещения ущерба от лица, причинившего ему вред, так что ему открывается выбор между страховщиком и виновным. Если страховщик возместил вред лишь частью, то в остальной части страхователь может искать удовлетворения с виновника. Что касается страховщика, то обоснование его права регресса, при молчании закона, представляется затруднительным. Оно может быть основано на предварительном или последующем согласии страхователя уступить свое право страховщику. Если такой уступки нет, то страховщик не может основываться на виновности третьего лица и на причиненный последним ущерб страховщику, потому что виною третьего лица нарушены интересы, но не субъективное право страховщика.

В лице страховщика право не возникает, потому что вред причинен не его имуществу. Однако во всех уставах страховых обществ содержится это положение, согласное с западными законодательствами, содержащими правила о страховании (герм, страх, закон, § 67, итал. торг, код., § 438, исп. торг, код., § 437). В октябре 1879 г. пароход купца Саксена "Теодор", имея на буксире судно "Николай", нагруженное 3004 кулями овса, принадлежащими торговому дому "Леон и Ко", проходил по реке Неве. У Николаевского указанное судно ударилось о бык моста, получило течь и вскоре затонуло. Купец Леон обратился с иском к Саксену, как виновнику несчастья, с требованием вознаграждения за убытки в размере 12616 р. 80 к. Саксен возражал, что в Российском обществе морского и речного страхования в пользу Леона записано 20000 р. за погибший товар и потому он не вправе вдвойне вознаграждать свой ущерб. Сенат, рассматривая это дело, признал как право выбора со стороны страхователя, так и право регресса со стороны страховщика, хотя юридического основания ему не дали (реш. гр. деп. 1883, № 87).

VIII. Договор страхования прекращается по следующим основаниям.

1. Так как страховой договор заключается на срок, определяемый временем, напр. на год или на рейс, напр. при перевозке скота по Волге пароходом, то истечение срока прекращает взаимные обязательства сторон.

2. При полном уничтожении застрахованного предмета исполнение договора возмещением ущерба прекращает силу договора и срока. При частичном же повреждении предмета страховщик не освобождается от принятой на себя обязанности возмещать ущерб в течение определенного времени, так что страховщик может быть принужден и ко вторичному возмещению, если предусмотренный несчастный случай повторится в пределах того же срока, а общая величина ущерба не выйдет за границы страховой суммы.

3. Договор страхования прекращается в случае гибели предмета, застрахованного от иного события, чем то, которое было предусмотрено соглашением, напр., амбар, застрахованный от огня, разрушается наводнением.

4. Договор может прекратиться по вине страхователя, если его действия будут иметь своим последствием увеличение риска страховщика, напр. самовольная перевозка застрахованных товаров из каменного в деревянное помещение или обнаруженная неточность сведений, данных при заключении договора.

§ 49. ПОКЛАЖА В ТОВАРНЫХ СКЛАДАХ

Литература: Шмотин, Товарные склады и варранты по русскому законодательству (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1878, № 4); Чупров, Товарные склады и их значение, 1882; Тур , О товарных складах, 1888; Антонович, Товарный кредит (Рус. Вест., 1884, № 12); Ададуров, Подтоварный кредит в коммерческих банках, в. 2, 1911, 1912; Тупиков, Ответственность холодных складов за утрату и повреждение принятого на хранение груза (Вест. Пром. и Нот., 1913, № 28).

I. Товарный склад совершает договоры поклажи, в силу которых обязывается, за определенное вознаграждение, сохранять переданные ему складчиками товары.

Товарные склады, под именем доков, возникли в XVIII столетии в Лондоне. Из Англии они распространились по континенту Европы в течение XIX века. В России закон о товарных складах, известных более под именем элеваторов, появился 30 марта 1888 г. (ныне ст. 766-819 Уст. торг., изд. 1903 г.). Ст. 799 и 804 подверглись изменению при издании Вексельного устава 27 мая 1902 г., а затем законом 17 июня 1910 г. прибавлены были новые правила о соединении товарных складов с другими портовыми и промышленными предприятиями (ст. 820-845 по прод. 1912 г.). Этим же законом введены правила амбарной операции (прим, к ст. 767 и приложение к нему ст. 1-5 по сводному Прод. 1912).

a) Прием товара на хранение производят товарные склады, т.е. предприятия, которые обладают обширными помещениями, предназначенными для склада чужих товаров разного рода или одного вида (напр., зерна).

Учреждение товарных складов поставлено в зависимость от разрешения министра торговли и промышленности. Товарные склады могут быть учреждаемы земствами, городскими, биржевыми обществами, акционерными товариществами, отдельными лицами (ст. 770), обществами сельского хозяйства с разрешения министра торговли и промышленности по соглашению с главноуправляющим землеустройством и земледелием (прим. ст. 770 по Прод. 1912). Железнодорожным предприятиям учреждение товарных складов разрешается лишь на основании особых условий, определяемых для каждого случая отдельно с Высочайшего соизволения, испрашиваемого через Совет министров (ст. 771). Принадлежащие товарному складу недвижимости служат обеспечением по обязательствам склада (ст. 773). Министерством Финансов разрешены сооружение и эксплуатация зернохранилищ Госуд. Банку и учреждениям мелкого кредита.

b) Совершаемая товарными складами сделка представляет собою поклажу, которая имеет своей основной целью хранение товаров, передаваемых им складчиками. Этой основной целью поклажа отличается от других договоров, как, напр., перевозка, комиссия, где обязанность хранения является одним из элементов, характеризующих, вместе с другими, сущность отношения.

Основная операция не мешает складу, за особое вознаграждение, принимать на себя поручения, как-то: выгрузку и нагрузку товаров, перевозку товаров с ближайшей железнодорожной станции или пароходной пристани, сортировку, просушку, укупорку и взвешивание товаров, поступивших в склад, очистку пошлинами, страхование (ст. 776). Соединение с содержанием товарных складов операций по страхованию, по перевозке, по комиссионным поручениям, по открытию кредита под товары, принятые на хранение, подчиняется действию общих законов, касающихся этих предприятий, а также специальным правилам, установленным по закону 17 июня 1910 г. (по Прод. 1912, т. XI, ч. 2, Уст. Торг, ст. 820-845). Правила о сделках товарных складов не распространяются на амбары и другие помещения, устраиваемые для хранения товаров без выдачи документов, специально установленных для товарных складов. Правила о торговой поклаже, вне товарных складов, содержатся в тех нормах т. X, ч. I (ст. 2100 - 2124), которые регулируют и гражданскую поклажу. Для поклажи, имеющей торговый характер, существует только отступление в форме сделки: она может быть заключена словесно (ст. 2112, п. 3), а не письменно, как это требуется для гражданской поклажи (ст. 2111).

с) Предметом хранения в товарных складах являются товары, а не всякие вещи вообще. Эти товары поступают в склад или: 1) как партии товара, принадлежащие каждая отдельному хозяину, или 2) как товары, подвергающиеся обезличению, т.е. смешению с однородными товарами других хозяев, причем склад обязывается выдавать не тот самый товар, который был принят им на хранение, а товар того же сорта (ст. 816).

Договор поклажи, устанавливающий обязанность возвратить ту же вещь, по-видимому, несовместим с возможностью обезличения хранимых вещей. Однако, если принять в соображение, что: а) товарный склад не приобретает право собственности на обезличенные товары; b) право собственности остается за хозяевами товара, между которыми образуется общая собственность вследствие смешения, то следует прийти к заключению, что рассматриваемая операция (ст. 768 и 816) представляет не заем, а поклажу (ср. depositum irregulare римского права).

b) Как сделка торговая, поклажа в товарных складах предполагает вознаграждение.

Этот признак (ст. 784), существенный для поклажи в товарных складах, организованных на торговых началах, может быть устранен в товарных складах, учреждаемых земствами или городами.

II. Товарные склады имеют большое экономическое значение. Они избавляют купцов от необходимости самим устраивать помещения для складов. Пользование товарными складами обходится дешевле устройства своих. Товарные склады снабжены приспособлениями, на которые не может рассчитывать частное помещение. Продажа и покупка товара, находящегося в складе, производится, при оптовых сделках, без всякого перемещения. Вспомогательные операции складов, благодаря техническим усовершенствованиям, способствуют улучшению качеств товара. Наибольшего значения достигают товарные склады в деле торгового кредита. Доверие, которым пользуются такие учреждения, как товарные склады, побуждает как частных лиц, так и банки, оказывать охотно кредит обладателю находящихся в складе товаров. Выдаваемые складами документы, приспособленные намеренно к кредиту, снабженные вексельной силой, имеют значительное обращение в районе склада.

III. Подобно железным дорогам, товарные склады при совершении договора стеснены в свободе соглашения. Они обязаны принимать товары для хранения от всякого желающего поместить их (ст. 775). Закон открывает им возможность отклонить прием только в случае переполнения склада. Такая же возможность должна быть дана и в тех случаях, когда складчик требует особых условий или когда товары нуждаются в таких приспособлениях для хранения, которых склад не имеет и иметь не обязан.

Особого внимания заслуживает форма договора. Товарные склады выдают в приеме товаров на хранение свидетельства простые и двойные. 1) Простое складочное свидетельство может быть составлено именное или на предъявителя (ст. 807). 2) Двойное свидетельство состоит из двух частей, которые могут быть отделены одна от другой:

а) складочного свидетельства, выражающего право собственности на сложенный в складе товар, и b) закладного свидетельства (варрант), удостоверяющего за обладателем его закладное право на тот же товар (ст. 787 и 791). Двойное свидетельство может быть только именным (ст. 788, п. 3). Каждая часть двойного свидетельства должна быть подписана заведующим складом.

По закону 17 июня 1910 г. могут быть учреждаемы товарные склады, принимающие на хранение товары без выдачи складочного и закладного свидетельств. Принятие товара в складочное помещение удостоверяется квитанцией, которая должна иметь содержание, установленное законом для складочного свидетельства (по Прод. 1912, Уст. Торг. ст. 767, прим., прил. к ст. 1).

Товар может быть сдан товарному складу на хранение или на срок или бессрочно (ст. 782).

Момент совершения договора поклажи может считаться не со времени соглашения, а с момента принятия, что именно и удостоверяется выдачей документов.

IV. Права складчика в отношении сданного на хранение товара сводятся к следующему.

1. Складчик, желающий разделить незаложенный товар на несколько партий, вправе требовать, чтобы товарный склад выдал ему, в обмен на первоначальные свидетельства, новые свидетельства на каждую партию отдельно (ст. 792).

2. Складчик имеет право осматривать свои товары (ст. 793), а когда его товары подвергнуты обезличению, то образцы (ст. 818).

3. Складчик имеет право отчуждать принадлежащий ему товар. Для этого он должен совершить на складочном свидетельстве передаточную надпись, именную или бланковую, придерживаясь в отношении формы надписи правил, установленных для передачи векселей (ст. 789).

4. Складчик имеет право заложить сложенный им в склад товар, а) Если он обладает двойным свидетельством, то складчик делает надпись на закладном документе, в которой означает имя кредитора и которая должна быть дословно повторена на складочном документе с нотариальным засвидетельствованием или внесением в реестр склада (ст. 790), затем отрывает закладной документ от складочного и передает его кредитору. Установление залога не мешает складчику продать товар с передачей складочного документа, на котором приобретатель усмотрит обременение товара налогом. Он может также взять товар из склада во всякое время, оплатив предварительно обеспеченный залогом долг или держателю закладного документа, или товарному складу (ст. 791 и 797). b) Когда складчик обладает простым свидетельством, то надпись и вручение совершаются в отношении этого одного документа (ст. 808), если он именной.

V. Права залогодержателя заключаются в следующем.

1. Как и складчик, залогодержатель вправе осматривать товар, обеспечивающий его требование (ст. 793, 818).

2. Залогодержатель имеет вещное право на сложенный в складе товар, из ценности которого он и получает удовлетворение, если в срок не последует платеж. По истечении 8 дней со дня наступления срока залогодержатель вправе представить закладное свидетельство в управление склада с требованием продажи товара на удовлетворение долга (ст. 799, ср. ст. 809). Продажа производится управлением склада через биржевого маклера на бирже или с публичного торга, как захочет залогодержатель (ст. 801). Из вырученной от продажи суммы удовлетворяется залогодержатель, а остаток сохраняется в пользу складчика (ст. 802). Если через продажу товара не будет выручена вся сумма долга, то в недостающем залогодержатель сохраняет право личного требования к складчику (ст. 804).

3. Залогодержатель может передать свое право требования вместе с вещным обеспечением другому лицу, посредством передачи по надписи, именной или бланковой, закладного свидетельства (ст. 789 и 809). Между надписателями устанавливается солидарная ответственность. Если последний обладатель документа не получит в срок удовлетворения, то он совершает удостоверение этого обстоятельства путем протеста, обеспечивающего ему обратное требование к надписателям (ст. 799). Если через продажу товара, когда она была потребована в течение 30 дней от просрочки, не будет выручена вся сумма долга, то обладатель опротестованного закладного свидетельства имеет право регресса в недовырученной сумме к любому из надписателей (ст. 804).

VI. На сложенный товар имеются и права товарного склада.

1. Товарный склад имеет право на вознаграждение за хранение и другие операции по тарифу, который публикуется, смотря по месту нахождения склада, в столичных, губернских или местных ведомостях (ст. 777). Право на плату за хранение и другие операции, произведенные по поручению товарохозяина, обеспечивается ценностью товара, находящегося в складе, на которую склад имеет преимущественное право (ст. 784). Когда по требованию залогодержателя товар будет продан, то прежде всего из вырученной суммы удовлетворяются претензии склада (ст. 802). Когда товар, отданный на срочное хранение, не будет в срок взят обратно, а отданный на бессрочное хранение - в течение 6 месяцев со дня сдачи, то склад по истечении 8 дней может распорядиться продажей товара, всего или части, для получения платы, причитающейся складу (ст. 789).

Закон говорит о тарифах, определяющих вознаграждение за услуги товарных складов. Но размер этого вознаграждения определяется самими товарными складами, публикуется во всеобщее сведение и лишь сообщается министру торговли и промышленности. Сходство с железнодорожными тарифами довольно незначительное.

VII. Ответственность товарных складов за утрату и повреждение принятого на хранение товара имеет сходство с железнодорожной ответственностью. Товарный склад отвечает за сложенную у него партию товара, независимо от своей вины, если не докажет, что утрата и повреждение произошли: а) по причине недостатков в упаковке, которые не могли быть замечены по наружному виду при приеме товара; b) от свойств самого товара, если естественная убыль его, вследствие усушки или утечки, не превышает нормы; с) от непреодолимой силы, действие которой не могло быть предотвращено средствами склада (ст. 779). За повреждение или утрату товара, принятого на хранение с обезличением, склады отвечают безусловно, каковы бы ни были причины несчастья (ст. 817). Всякие предварительные соглашения, направленные к устранению или ослаблению ответственности товарного склада, признаются недействительными (ст. 781).

Совершенно невозможно объяснить ту суровую ответственность, которую возлагает закон на склады за обезличенный товар. Если закон, основываясь на том, что склад обязан выдавать не тот самый товар, который был принят на хранение, а товар того же сорта, видит в сделке не поклажу, а заем, то этому противоречит квалификация сделки, как принятия на хранение. Если же это принятие на хранение "чужого" товара, то как же может отвечать склад за вред, причиненный действием непреодолимой силы?

§ 50. БИРЖЕВЫЕ СДЕЛКИ

Литература: Vender Borght, Торговля и торговая политика, 1905, стр. 249-334; Нисселович, О биржах, 1879; Тигранов, Биржа, биржевая спекуляция и положительные законодательства, 1879; Бржеский, Биржа и биржевые посредники в Западной Европе (Счетоводство, 1888); Студентский, Биржа, спекуляция и игра, 1892; Судейкин, Биржа и биржевые операции, 1892; Монигетти, Современная биржа, 1896; Невзоров, Русские биржи, 4 части, 1896-1900; Дмитриев, Биржа, биржевые посредники и биржевые операции, 1863; Малышев, О биржевых фондовых сделках (Ж. Гр. и Торг. Пр., 1871, №3); Гаттенберг, Законодательство и биржевая спекуляция (Прот. Харьк. унив., 1872, № 5); Радлов, Сделки на разность (Ж. Гр. и Торг. Пр., 1885, № 1); Туткевич, К вопросу о применении п. 2 ст. 2167 т. X ч. I, 1888; Познер, Спекуляция и биржевая реформа (Рус. экон. обозр., 1898, №3); Цитович, Учебник торгового права, стр. 239-255; Волков, Биржа (Словарь юрид. и Госуд. наук); Васильев, Биржевая спекуляция, 1912; Штиллих, Биржа и ее деятельность, 1912; Филиппов, Биржа, 1912; Лунский, Биржевые вычисления, 1913.

1. Под именем биржи понимается правильное и постоянное собрание торговых деятелей в определенном месте для заключения торговых сделок, по которым исполнение предполагается в другом месте.

Таково именно значение этого слова в выражении "биржа многолюдна". Но тем же словом обозначают место, где происходят собрания (напр., Московская биржа), и совокупность сделок, заключаемых в этом месте - в выражении "биржа тиха". Биржа как ярмарка и базар, имеет своей задачей сближение спроса и предложения. Но на базаре происходит сближение торговцев с потребителями, на бирже потребителям нет места. На ярмарке сделки не только заключаются, но и исполняются, на бирже только заключаются, а исполнение происходит вне биржи. Нельзя не обратить внимание на то, что значение бирж возрастает по мере того, как падает роль ярмарок и базаров. Это объясняется тем, что и ярмарки, и базары дают периодическую встречу спроса с предложением, а современные условия требуют постоянного соприкосновения их, и этому отвечают для оптовой торговли биржи, для розничной - увеличение и размещение магазинов.

По предмету операций можно разлизать: а) товарные биржи, имеющие дело с товарной торговлей, и b) фондовые биржи, на которых производятся операции с ценными бумагами. В свою очередь и товарные биржи специализируются, напр. хлебные биржи.

В С.-Петербурге в 1896 г. учреждена Калашниковская хлебная биржа, а в 1900 г. фондовый отдел при С.-Петербургской бирже. В 1907 г. учреждена в Петербурге биржа для фруктовой и яичной торговли. В большинстве русских бирж нет никакой специализации. Общие и специальные биржи учреждены были по 1913 г. в 81 городе Рос. Империи.

Хотя еще Петр Великий указывал на значение для купечества бирж, но возникновение их в России относится только к XIX веку, особенно ко второй его половине. И до сих пор русское законодательство не выработало общих норм, определяющих устройство и деятельность бирж. До сих пор имеются только местные уставы и правила (Уст. Торг., ст. 657). В России биржам предоставлена некоторая автономия, если не считать фондового отдела С.-Петербургской биржи, который поставлен в значительную подчиненность от министерства финансов.

Типичными противоположностями в этом последнем отношении являются, с одной стороны, Лондонская биржа, основанная на началах полного самоуправления, а с другой - Парижская биржа, находящаяся в заведовании администрации.

Биржевое общество представляет собой совокупность постоянных посетителей биржи. Под именем постоянного посетителя понимается лицо, которое является на биржу для совершения торговых дел или биржевых сделок и делает известный взнос. На больших биржах биржевое общество образуется выбором некоторого числа посетителей (собрание гласных). Биржевым обществам предоставляется: постановлять приговоры обо всем, что касается устройства и порядка биржевых собраний, удобства и правильности биржевых сделок, назначение часа открытия и закрытия биржи, назначение штрафа за несвоевременное нахождение на бирже (Уст. Торг., ст. 658 и 659). Непосредственное заведование делами биржи находится в руках биржевого комитета. На комитете лежит обязанность: 1) по наблюдению за порядком на бирже; 2) по составлению таблиц товарных цен и курса вексельного и ценных бумаг; 3) по производству испытания желающим занять должность маклера; 4) по доставлению правительству сведений о делах, касающихся торговли.

До сих пор наши биржи пользуются привилегией: купец, находящийся на бирже во время собрания, не может быть взят под стражу, за исключением случая уголовного преступления, и не обязан являться по требованию судебных мест (Уст. Торг. ст. 663).

II. При биржах состоит ряд установлений, содействующих основной цели биржевых собраний и операций.

1. Для посредничества при заключении биржевых сделок существуют биржевые маклеры.

2. Для совершения и засвидетельствования актов, для протеста векселей при биржах состоят биржевые нотариусы.

3. Для продажи с аукционов товаров по приговору суда или по желанию самих хозяев при некоторых биржах имеются биржевые аукционисты.

4. Для отбора товара, отправляемого за границу, по желанию самого хозяина, эту техническую операцию выполняют присяжные браковщики.

5. Под надзор биржевого комитета поставлены биржевые артели, которые имеют целью производство личным трудом участников за общий их счет и с круговой порукой работ по уходу за товарами в местах их привоза, отпуска и хранения, а также отправление конторских служб и должностей и исполнение торговых поручений учреждений и частных лиц.

6. В целях разрешения споров и недоразумений, возбуждаемых при исполнении биржевых сделок, особенно по вопросу о роде и качестве товаров, при биржах в последнее время учреждаются арбитражные комиссии. Такие комиссии организованы при Калашниковской хлебной бирже в С.-Петербурге, а также при Московской и Одесской биржах. Арбитражная комиссия рассматривает споры и недоразумения, возникающие по торговым сделкам. Комиссия разбирает споры по существу дела, решения ее считаются окончательными и обжалованию не подлежат, если обе стороны предварительно изъявили на то свое согласие.

III. Чтобы ценная бумага могла стать объектом биржевой сделки, необходимо, чтобы она была допущена на биржу. Официальное допущение ценной бумаги к биржевым сделкам и к определению ее биржевого курсаназывается биржевой котировкой. Ее необходимость вызывается все большей массой акций, облигации и т.п., выбрасываемых на рынок, среди которых публике трудно разобраться, и многие из которых лишь напрасно обременяют рынок.

На фондовом отделе С.-Петербургской биржи допущение бумаг к котировке зависит от совета фондового отдела, который удовлетворяет ходатайства правлений обществ, если только общая сумма предполагаемой к котировке ценной бумаги не ниже 500 тысяч рублей и если бумага оплачена полностью.

С выпуском бумаг на С.-Петербургскую биржу соединяется ответственность лиц, вводящих в обращение на ней ценных бумаг (Уст. Торг. ст. 657, прил. к прим. I по Прод. 1912). Эти лица несут ответственность за убытки, обусловленные неверностью представленных при выпуске бумаги данных, необходимых для надлежащей оценки бумаги и финансового положения установления, выпустившего ценную бумагу. Ответственность определяется в размере разницы между ценой, уплаченной приобретателем ценной бумаги, и курсом, по которому бумага была затем продана или могла быть продана согласно последней до предъявления иска биржевой отметки. Этот иск погашается 3-летней давностью.

IV. Биржа, являясь сосредоточением спроса и предложения, представляет место совершения различных сделок. Однако нужно помнить, что на бирже сделки только заключаются, но никогда не исполняются: на бирже нет ни товара, ни денег. Кассовые сделки, или сделки на наличные, совершаются с целью действительно приобрести те товары или ценные бумаги, которые предлагаются здесь в огромном количестве. Это сделки с немедленным исполнением, хотя немедленность имеет здесь условное значение. Исполнение по такой сделке должно последовать, смотря по правилам биржи, в несколько дней по заключении. С точки зрения своей юридической природы такие сделки представляют собой договоры купли-продажи.

Следует, однако, иметь в виду, что кассовые сделки производятся по преимуществу на товарных биржах. Ценные же бумаги приобретаются с целью твердого помещения капитала не на фондовой бирже, а в банкирских конторах, и не в массе, а в розницу.

V. Кассовым сделкам противополагаются срочные сделки, которые, по своей юридической природе, представляют поставки. Сроки исполнения не избираются произвольно, а подгоняются к последнему числу месяца (сделки per ultimo) или же к середине месяца (сделки per medio), смотря по правилам биржи. Установленность сроков по биржевым фондовым поставкам находит себе объяснение в стремлении избегнуть постоянного напряжения биржи, способного смущать расчеты. Исполнение сделок в установленные сроки называется ликвидацией. При срочной сделке одна сторона рассчитывает на повышение цен (a la hausse) другая - на понижение (a la biasse). Сторона, обязавшаяся поставить, рассчитывает, что к моменту исполнения ей удастся добыть бумаги дешевле, нежели она обязалась продать, другая сторона рассчитывает, что в день исполнения цена бумаг будет выше, нежели та, по которой она обязалась принять. Обе стороны видят свою выгоду в разности, какая окажется в день исполнения между ценою установленной и действительной. Неудивительно, что исполнение сделки может произойти путем передачи одной этой разности.

Для срочных сделок главным объектом являются ценные бумаги. Товары мало пригодны для таких операций, хотя, несомненно, срочные сделки совершаются и с этим объектом. Из ценных бумаг особенно пригодны те, которые способны к сильным колебаниям. Таковы акции, напр., у нас знаменитые "брянские" акции (брянского рельсопрокатного металлургического завода), которые, при номинальной цене в 100 р., стоили в 1898 г. - 481 р., в 1903 г. - 119, или акции вагоностроительного завода "Феникс", которые в 1897 г. стоили 603 р., а в 1901 г. - 45 р., при номинальной цене в 250 р. Государственные бумаги, как, напр., государственная 4-процентная рента, менее приспособлены к биржевым операциям.

VI. Дальнейшим развитием срочных сделок являются сделки на разность. Если при срочных сделках исполнение производится нередко уплатой разности, то при сделках на разность стороны уже в момент заключения сделки имеют в виду разность между ценой условленной и курсовой. По своей природе такие сделки не что иное, как пари, которое выигрывается теми, кто лучше осведомлен насчет положения рынка и обстоятельств, способных оказать на него влияние. При срочной сделке стороны имеют в виду момент заключения сделки передать и принять ценные бумаги, хотя исполнение может выразиться в платежах и получении разности в цене. При сделке на разность стороны имеют в виду в момент заключения сделки на передачу и прием ценных бумаг, а только платеж и получение разности в цене. Провести, однако, границу между сделками срочными и на разность так же трудно, как проникнуть в истинные намерения сторон.

Так как ценные бумаги имеют только меновую ценность, то для имеющего право получить известное число бумаг безразлично, получит ли он эти бумаги по условной цене и сейчас же продаст с барышом или же получит только этот барыш. Отсюда незаметный переход от срочной сделке к сделке на разность. Последняя представляет то преимущество для малосостоятельного, что она требует меньше капитала. Чтобы купить 100 акций по 280 р., нужно иметь наготове 28000 р., а чтобы сыграть на разность достаточно иметь несколько тысяч для покрытия разности в десятках рублей по каждой акции. Это влечет к бирже массу лиц, совершенно не знакомых с условиями рынка и потому почти всегда страдающих и наказанных за свою жажду быстрой наживы без всякого труда. Поэтому законодательства относились сначала отрицательно к сделкам на разность, лишая их защиты так же, как и пари, и игру. В последнее время, однако, законодательства под предлогом невозможности отличить сделку на разность от настоящей срочной сделки отказываются от борьбы с биржевой спекуляцией и признают юридическую силу сделок на разность. Так именно отнеслись к вопросу австрийский закон 1875, французский закон 1885 и германский закон 1896 г. В России до 1893 г. действовал п. 2 ст. 2167, т. X, ч. 1, который преграждал возможность срочной сделки, имеющей своим предметом акции. В этом году состоялась отмена этого постановления и введением нового ограничения для золотой валюты (т. X, ч. 1, ст. 14011) снято прежнее запрещение. Однако воспрещение совершать сделки по покупке и продаже на срок золотой валюты, тратт и тому подобных ценностей, писанных на золотую валюту (Улож. Наказ, ст. 11745), получило, с момента перехода России к золотой валюте, совершенно неопределенный смысл.

VII. Усложнением срочных сделок, а иногда и сделок на разность, являются сделки с премий, которые имеют своей целью ограничить риск спекуляции для одной стороны, приобретающей это обеспечение за уплату премии. В противоположность сделкам с премиями, срочные сделки без премий получают название "твердых". Виды сделок с премиями довольно различны по разным биржам.

1. Простая сделка с премией дает уплачивающему премию право к ликвидационному сроку или: а) потребовать от противной стороны исполнения по сделке или b) отступиться от сделки. Премия уплачивается или при заключении сделки или в день, назначенный для исполнения.

2. По сделке, называемой стеллаж, уплачивающий премию приобретает право, но в то же время и обязывается в определенный срок сдать бумаги в качестве продавца по условленной низшей цене, или же принять по условленной высшей цене те же бумаги в качестве покупщика. В этой сделке расчеты одного из контрагентов, уплачивающего премию, строятся на ожидании сильного колебания курса в ту или другую сторону; второй контрагент, получающий премию, наоборот, все свои надежды возлагает на устойчивость курса.

3. Сделкой, называемой обоюдоострая сделка, уплачивающий безусловно премию приобретает право: а) поставить к сроку определенное число акций по высшей условленной цене, или b) потребовать к сроку определенное число акций по низшей установленной цене, или с) совсем отступиться от исполнения. В противоположность стеллажу, здесь премия уплачивается за возможное отступление от одного из двух действий, а не за само право выбора. Это в сущности сочетание стеллажа и простой сделки с премией.

4. Сделка по востребованию состоит в том, что уплачивающий премию приобретает право требовать принятия другой стороной (или передачи, смотря по условию) в любой день до ликвидационного срока. Сделка исполняется не в тот день, когда заявлено было требование, но в ликвидационный срок по курсу дня заявления. Расчет заплатившего заключается в том, чтобы выбрать день, когда благоприятный курс стоит на зените.

5. Сделка кратная дает уплатившему премию право к определенному сроку потребовать от другой стороны принятия (или передачи, смотря по условию) сверх определенного твердо числа бумаг еще некоторого количества, стоящего в кратном отношении к первому, вдвое, втрое, впятеро, по той же цене.

VIII. Указанные различные виды биржевых сделок все более утрачивают свое значение по мере того, как на бирже основную роль начинает играть масса бумаг. Зато все более выдвигается репорт. Репортом называется такая операция, когда одно лицо покупает на наличные известное количество ценных бумаг и одновременно продает те же бумаги тому же лицу по повышенной цене, на срок, обыкновенно непродолжительный. Тот, кто покупает, называется репортером, а продающий становится репортированным (reporte). Разница в цене составляет вознаграждение за пользование чужим капиталом. Функция, выполняемая репортом, двоякого рода.

1. Репорт является средством продлить биржевую спекуляцию, не оправдавшуюся в ближайший срок, но в верности которой спекулирующий уверен. С точки зрения такой цели репорта, последний носит название пролонгационной сделки.

2. Репорт представляет отличное средство помещения капитала на короткий срок, если этот капитал временно не находит прочного помещения. Выгода репорта для репортера очевидна: а) капитал не остается неиспользованным; b) краткосрочность сделки не связывает свободы действий капиталиста; с) полученные в руки бумаги служат верным обеспечением.

Со стороны результата получается впечатление как бы займа под залог. Но это только видимость, хотя ей поддаются и юристы, как, напр., Гольмстен, Очерки, стр. 179; в действительности здесь две сделки (Цитович, Учебник, стр. 254). Залога нет, потому что нет никакого вещного права и объектом второй сделки при исполнении могут оказаться не те же самые вещи, что в первой. Сущность репорта, с юридической стороны, состоит в неразрывности обоих моментов сделки, покупки на наличные и продажи в кредит.

§ 51. БАНКОВЫЕ СДЕЛКИ

Литература: Кауфман, Теория и практика банкового дела, 1873-1877; Ходский, Политическая экономия, стр. 236-297; Бишов, Краткий обзор истории и теории банков, 1887; Судейкин, Операции Государственного Банка, 1888; Цитович, Учебник торгового права, стр. 256-291; Евзлин, Банки и банкирские конторы в России, 1904; Фиске, Современные банки, 1910; Утевский, Оздоровление онкольных операций (Вест. Пр. и Нот., 1912, №44); Лупандин, Городские общественные банки (Вопросы Права, 1912, № 4); Каценеленбаум, Коммерческие банки и их торгово-комиссионные операции, 1912; Эпштейн, Эмиссионные и кредитные банки, 1913.

I. Банки составляют предприятия, имеющие своей задачей посредничество в кредите. Их основной промысел состоит в отдаче в заем под проценты капитала, также занятого возмездно от лиц, располагающих свободными средствами. К этому присоединяется и много других операций, связанных с денежным и кредитным обращением. Эти кредитные предприятия образуют различные виды. 1) По субъекту предприятия различаются банки: а) государственный; b) общественные; с) частные. 2) По организации субъекта частные банкирские предприятия разделяются на: а) банки, если кредитное учреждение организовано на акционерных началах и имеет утвержденный устав (т. XI, ч. 2, Уст. Кред., разд. X, ст. 11), и b) банкирские конторы, принадлежащие единоличным предпринимателям и товариществам, простому или на вере (банкирский дом); банкирские заведения последнего рода подвергаются особому надзору со стороны министра финансов и некоторым ограничениям (Уст. Кред., разд. X, ст. 134-137). 3) С точки зрения назначения, оказываемого кредита различаются: а) ипотечные и мелиоративные банки, оказывающие кредит собственникам недвижимостей; b) торгово-промышленные банки, оказывающие кредит торговым и промышленным предприятиям. 4) По сроку, на который оказывается кредит, различают: а) банки долгосрочного кредита, продолжительность которого обуславливается долгим периодом сельскохозяйственного оборота, и b) банки краткосрочного кредита, рассчитанного на быстрые обороты торговой промышленности.

Первым частным банком у нас явился в 1864 г. С.-Петербургский частный коммерческий банк. В 1872 г. издается уже закон о порядке учреждения и главных основаниях таких предприятий, а в 1888 г. закон о порядке прекращения их действий.

II. Те сделки банка, в которых банк выступает в качестве должника, называются ассивными операциями.

1. На первом месте по значению стоит прием вкладов. Вклады разделяются на: а) вечные; b) срочные и с) бессрочные. Первые из них представляют, с юридической точки зрения, передачу известной суммы денег в собственность банка, с обязанностью последнего уплачивать передавшему проценты пожизненно (физическому лицу) или постоянно (юридическому лицу). Вклады второго и третьего рода, по своей юридической природе, представляют договор займа, основанный на личном кредите, каким пользуется банк в глазах общества. Вклады третьего рода принимают иногда вид вкладов на текущий счет или пассивного текущего счета, который также представляет собой заем со стороны банка у вкладчика. Юридической особенностью этого займа является то, что кредитор (вкладчик) вправе требовать данную им сумму не единовременно, а по частям, в каком угодно размере и в какое угодно время. Срочные вклады всегда процентные. Бессрочные вклады в настоящее время стремятся заменить процентность займа услугами со стороны банка, как, напр., производство платежей по чекам вкладчика. Вклады по востребованию, не отличаясь от бессрочных по юридической природе, отличаются с точки зрения банковой техники: обязанность платить не тотчас, а через несколько дней, дает банку возможность не держать наготове сумм, отказ в которых мог бы нарушить доверие к банку. Особую категорию составляют вклады на хранение, которые по своей юридической природе представляют договор поклажи ценных бумаг за вознаграждение банку.

2. Необходимые банку средства могут быть приобретены путем займа под залог принадлежащих банку ценностей, чаще всего ценных бумаг, а также складочных свидетельств.

3. Увеличение оборотного капитала достигается выпуском банковских билетов, по которым банк обязывается уплатить известную сумму денег предъявителю и по предъявлению.

Ввиду опасности, соединенной с этой эмиссионной операцией, она не дозволена нашим коммерческим банкам.

III. Большим разнообразием отличаются активные операции банка, в которых банк выступает в качестве кредитора.

1. Учет векселей заключается в том, что за переданный ему вексель банк уплачивает вексельную сумму с учетом за досрочное удовлетворение. Лицо, учитывающее вексель, называется дисконтантом.

Учетный процент носит название дисконта, величина которого подвергается колебаниям вследствие различных обстоятельств, в особенности от прилива и отлива капиталов к банкам. Поэтому в банках существуют учетные комитеты, периодически определяющие высоту дисконта для своего банка. Принимая вексель к учету, банк руководствуется доверием к вексельному должнику. Чем больше число лиц, обязанных по векселю, тем сильнее обосновано доверие банка. Сдерживая доверчивость банков, законодательство вмешивается в их практику и обязывает их принимать к учету векселя, имеющие не менее определенного числа вексельных должников. По нашему законодательству, в частных кредитных установлениях не допускается вовсе учет векселей с одной подписью, так называемых соло-векселей (т. XI, ч. 2, Уст. Кред., раз. X, ст. 8). Закон требует, чтобы принимаемый к учету вексель имел, по крайней мере, две подписи (т. X, ч. 2, Уст. Кред., разд. X, ст. 8, разд. XI, ст. 66). Акцептованный переводной вексель не нуждается в посторонних участниках, потому что имеет две подписи: трассанта и акцептанта. Простой же вексель, имеющий только подпись векселедателя, требует, чтобы еще кто-нибудь поставил на нем свою подпись. Частные банки, как и Государственный, принимают к учету только те векселя, которые основаны на торговых сделках. Коммерческие банки не учитывают векселей, срок платежа по которым отстоит далеко от времени учета; у нас этот срок большей частью не превышает 9 месяцев для частных банков, а для государственного банка 6 месяцев. На Западе этот срок короче, - обыкновенно не свыше 3 месяцев. Учетной операции, кроме векселей, подлежат и другие бумаги, напр., варранты, заемные письма.

2. Под именем ломбардной операции понимается отдача денег под залог движимости. Прежде в залог принимались только драгоценные вещи, потом слитки металла, ценные бумаги, а с устройством товарных складов и товары.

3. Важное значение в настоящее время приобретает специальный текущий счет, известный также под именем онкольной (on call) операции. Под обеспечение принятых ценных бумаг банк открывает их собственнику кредит, которым тот пользуется по мере надобности, в определенных пределах, с уплатой процентов лишь с действительно взятых сумм и со времени их взятия из банка. Текучая сумма долга, текучая ценность обеспечения долга и возможность прекращения отношения расчетом во всякое время по требованию того или другого контрагента - таковы характерные признаки специального текущего счета. В случае невозвращения взятых сумм банк сам продает или оставляет за собой ценные бумаги по ближайшему биржевому курсу.

Ввиду сомнений, возбужденных практикой банков, которые не признавали себя обязанными продавать немедленно находящиеся у них процентные бумаги по онкольному счету, Сенат разъяснил, что при неисполнении должником требования, вызванного понижением цен на бумаги, представленныеи им в обеспечение данной ему в заем суммы, и предъявленного ему кредитным установлением - немедленно уплатить долг или представить дополнительное обеспечение, кредитное установление обязано немедленно, т.е. в первый биржевой день, по истечении назначенного должнику срока, продать те бумаги или оставить их за собой по существующей в то время биржевой цене, если только оно не докажет, что оно не могло исполнить свою обязанность без ущерба для интересов обеих сторон (реш. кас. деп. 1910, № 38).

IV. Помимо указанных операций, банк нередко принимает на себя оказание услуг, конечно, за вознаграждение.

1. Банки принимают комиссионные поручения по покупке и продаже ценных бумаг, по оплате денежных документов, по взысканию по векселям (инкассо), по переводу денег из одного места в другое.

2. Банки принимают на себя реализацию займов государственных, общественных и частных (напр., облигаций акционерных товариществ). Содействие банков в этом деле обусловливается ближайшим соприкосновением их к кругу лиц, предъявляющих спрос на ценные бумаги.

3. Банки принимают участие в учредительстве новых, по преимуществу акционерных предприятий. Создавая новое крупное предприятие, банк приобретает в то же время и значительного клиента, не говоря уже о том, что банк может немало заработать на выпускаемых от его имени акциях, если сумеет предварительно поднять их цену выше номинальной.

§ 52. ЧЕКИ

Литература: Бернштейн, К вопросу о чеках (Ж. Спб. Юр. Общ., 1895, XI); Катков, О чеках (Ж. Спб. Юр. Общ., 1896, №1); Студентский, О чеках (Ж. М. Ю., 1898, № 8 и 9); Каминка, Чек (Право, 1907, № 40 и 41); он же, Германский закон о чеках (Право, 1909, № 8); Антошин, Об уплате по поддельному чеку (Право, 1908, № 27); Обст, Чеки и чековое обращение, 1911; Духан, Ответственность банка за случайную уплату по поддельному чеку (Право, 1913, № 38).

I. Чек есть основанное на договоре письменное поручение банку об уплате известной суммы денег предьявителю документа.

Чек развился на почве пассивного текущего счета. Родиной чеков являются Бельгия и Голландия, страной наибольшего их развития Англия. Некоторые законодательства дают постановления о чеках, как, напр., французский закон 1865 г., австрийский закон 3 апреля 1906 г., германский закон 11 марта 1908 г., но во многих странах чековое обращение пока не нормируется законом. В настоящее время намечается тенденция к международному объединению чекового законодательства и Голландия взяла на себя инициативу в этой работе. В России чеки остаются вне законодательного определения. В проекте Гражд. Уложения, в кн. V чекам уже отводится место (633-663), и предусматривается соответствие норм с возможным проектом международного объединения чекового права.

a) Чек есть поручение, даваемое банку его клиентом.

С первого взгляда обнаруживается сходство с переводным векселем. Но различие между ними довольно значительно: 1) вексель не может быть выдан на предъявителя, чек почти всегда на предъявителя; 2) вексель связывает своих надписателей особой солидарной ответственностью, совершенно чуждой чеку; 3) вексель, как орудие кредита, выдается на продолжительный срок не меньше месяца, чек, как исключительное орудие платежа, выдается сроком на несколько дней; 4) вексель имеет широкое обращение, тогда как чек вращается только вблизи своего банка; 5) векселедатель отвечает по векселю, чекодатель по чеку не отвечает.

b) Чек основан на договоре. Без предварительного соглашения банк не может быть обязан исполнять предложения своего клиента. Такой самостоятельный (чековой) договор вытекает из обстановки дела, а чаще всего из выдачи банком клиенту чековой книжки с бланками чеков.

На этом договоре именно и основывается обязанность банка оплачивать чеки, а не на том обстоятельстве, что в банке есть вклад лица, выдающего чеки. Банк может быть должен, но своего долга он не обязан, без особого соглашения, погашать чеками. И, наоборот, банк может не иметь вклада клиента и тем не менее согласиться оплачивать его чеки в пределах открытого ему кредита (напр., по on-call-ной сделке).

c) Приказ имеет всегда письменную форму. Чек должен содержать указание на время выдачи, означение суммы, подпись выдавшего чек. Остальное находит себе место на бланках, заготовляемых банком. Чеки почти всегда выдаются на предъявителя, но ничто не мешает указать имя лица, имеющего получить по чеку.

d) Чековый договор может возникнуть между какими угодно лицами. Но в действительности такие обязательства принимает на себя только банк, потому что чековая операция требует особой техники, доступной только банку.

II. В настоящее время чеки приобрели огромное экономическое значение. Чеки восполняют денежное обращение. Количество требуемых денег уменьшается благодаря тому, что чеки покрывают много сделок, которые иначе потребовали бы массы денежных знаков. С частной точки зрения возможность погашения своих долгов при помощи чеков имеет то удобство, что устраняет необходимость держать дома денежные суммы, избавляет от пересчитывания денег, пересылки, освобождает от соединенного с этим риска. Благодаря этому все свободные суммы бегут из домашних касс в банковые, создавая тем огромные капиталы, способные служить источником производительного кредита.

III. Выдача чека создает отношения между чекодателем и чекодержателем, принимающим чек в погашение своего права требования к первому. Чекодержатель не обязан был принимать такого способа исполнения, но даже если он согласился принять чек, все же от этого не произошло никакой новации, и его право требования по первоначальному основанию остается в силе. Поэтому, если банк оплатил чек, право требования прекращается, если же удовлетворение не последовало, то обратное требование чекодержателя будет основываться не на чеке, а на прежнем праве требования.

Чекодержатель может воспользоваться чеком посредством предъявления его банку или передачи его другому лицу, простым вручением, если чек на предъявителя, надписью, если он именной. Если чекодержатель вовсе не воспользовался чеком, он не теряет этим права требования, послужившего поводом к выдаче чека, но он может встретить со стороны чекодателя возражение, что вследствие непредъявления чека он лишил самого чекодателя возможности получить эту сумму (напр., в случае краха банкирской конторы). С другой стороны, если чекодержатель не получил платежа по чеку по вине чекодателя, напр., в случае выдачи последним чека на сумму, превышающую его вклад или кредит, то он может искать с чекодателя понесенных от этого убытков, напр., когда он благодаря этому остался без денег.

Воронцов-Вельяминов выдал Гордзялковскому чек на банкирскую контору Рабиновича в Бобруйске. Вследствие прекращения платежей со стороны конторы чек остался неоплаченным. Гордзялковский предъявил обратное требование к Воронцову-Вельяминову, который отказался удовлетворить это требование. Сенат высказал, что "обратное требование чекодержателя по чеку от чекодателя может возникнуть только тогда, когда он, потребовав в условленный срок деньги с указанного ему текущего счета, "аковых не получил" (реш. кас. деп. 1900, № 71). Между тем в настоящем случае Гордзялковский мог представить только квитанцию бобруйского агентства Виленского коммерческого банка в принятии чека инкассо. Сенат упустил из виду, что, если право требования, послужившее поводом к выдаче чека, с выдачей чека не прекратилось, то чекодержатель не обязан удостоверять предъявления чека, потому что он вправе был и не предъявлять его. Воронцов-Вельяминов должен был доказывать, что Гордзялковский, не предъявив в срок чека, причинил ему убытки.

IV. Отношение между чекодателем и банком основывается на их соглашении. Банк обязывается оплачивать чеки, выданные согласно договорным условиям. Если в основании договора лежит вклад, то банк может поставить условием, чтобы общая стоимость чеков была всегда ниже вклада на некоторую сумму, напр., рублей на 25-50. В пределах договорной суммы клиент банка может выдавать чеки в любом размере, если опять-таки соглашением не обусловлены круглые суммы или с исключением копеек. Банк, не оплативший чека, согласно с договорными условиями, отвечает чекодателю за все причиненные этим убытки.

Будет ли в основании договора вклад или специальный текущий счет, чекодатель не имеет права собственности на ту сумму, которой располагает. Отсюда следует, что клиент банка ни в коем случае не может нести риска за те суммы, какие находятся у банка на вкладе, потому что право собственности на переданные деньги переходит к банку, а клиент имеет только личное требование.

Киевский купец Моисей Гальперин предъявил к киевскому частному коммерческому банку в 1888 г. иск в размере 850 руб., каковая сумма была списана с его счета банком вследствие оплаты чека с подложной подписью, на украденном у него бланке. Все внимание и суда и судебной палаты было обращено на то, насколько подделка подписи заметна, а следовательно, есть ли со стороны агентов банка упущение. Признав, что подпись была подделана весьма искусно, так что эксперты с трудом отличали ее от настоящей, суд и палата нашли, что упущения со стороны банка не было, а потому похищенная с помощью подложного чека сумма составляет убыток Гальперина. С этим взглядом согласился и Сенат (реш. кас. деп. 1892, № 144, ср. 1912, № 45, а также реш. суд. деп. 1911, № 1022, Право, 1911, № 20), который высказал положение юридически совершенно недопустимое, будто бы банк уплачивает деньги по чекам на том лишь основании, что деньги вкладчиков находятся у него на текущем счету, т.е., в сущности, "по поручению вкладчика распоряжается его деньгами", и что будто бы "кассир, распоряжаясь деньгами хозяина, не может быть привлечен к ответственности за понесенный сим последним случайно убыток, если только кассир исполнял свои обязанности без всякого упущения". Здесь, с юридической точки зрения, все неверно. Хозяином денег, лежащих в кассе банка, может быть признан только банк. Кассиром вкладчика банк может быть назван только с экономической стороны. В действительности весь вопрос был неправильно поставлен. Если поручение по подложному чеку есть "случайный убыток", как это и признал Сенат, то он должен пасть на собственника денег, т.е. на банк. Банк может искать вознаграждения за понесенный убыток со своего клиента, если докажет, что убыток этот был причинен виною клиента, напр., небрежным хранением чековой книжки. Против этого клиент может защищаться указанием на упущение клиентов банка, принявших к оплате чек с подписью, явно не сходной с тем образцом, который имеется у банка.

V. Наконец, выдача чека создает отношение между чекодержателем и банком. В сущности, это отношение не имеет юридического характера, потому что их не связывает ни договор, ни законное предписание.

Чекодержатель должен предъявить чек в течение того, весьма непродолжительного срока, какой указан в самом чеке. Просроченный чек не будет оплачен банком, который в этом случае руководствуется договором с чекодателем. При исчислении срока предъявления не следует принимать в счет день выдачи, потому что чек мог быть выдан и после того времени, в течение которого банк открыт. Так как чек оплачивается немедленно по его предъявлении, то он не нуждается в акцепте.

Банк может уклониться от платежа по различным соображениям: ввиду нарушения чекодателем условий договора, превышения суммой чека суммы вклада, просрочки в предъявлении, сомнения в подлинности чека и т.п. Если отказ банка неоснователен, несогласен с договором, то он отвечает перед чекодателем за причиненные ему убытки. Но банк свободен от всякой ответственности перед чекодержателем, с которым не состоит в каком-либо юридическом отношении. Даже, наоборот, банк отвечает перед чекодателем, если, вопреки сообщенной отмене предложения, удовлетворит чекодателя.

Некоторые стараются обосновать право чекодержателя требовать от банка платежа по чеку, а) Говорят, что выдача чека переносит с чекодателя на чекодержателя право собственности на означенную в нем и хранимую банком сумму денег. Но мы уже убедились, что сам чекодатель никакого права собственности на вклад не имеет, а потому не может и передать его другому. b) Утверждают, что в выдаче чека следует видеть цессию прав, принадлежащих чекодателю по отношению к банку, конечно, в пределах означенной в чеке суммы. Но чекодатель не уступает своих прав, потому что он сохраняет за собой возможность осуществить это право выдачей новых чеков. Притом цедент не отвечает за осуществимость переданного права, между тем и теория и практика признают, что чекодержатель, не получивший удовлетворения от банка, вправе обратиться с требованием платежа к чекодателю. Сенат высказался против допустимости непосредственного иска к банку со стороны чекодержателя (кас. реш. 1905, № 63).

§ 53. ДОГОВОР ТЕКУЩЕГО СЧЕТА

Литература: Студентский, Текущий счет и контокоррент, (Ж. М. Ю., 1896, №8 и 9); Цитович, Учебник торгового права (ст. 281-300); Барац, Текущий счет и контокоррент с точки зрения практики и обычая (Счетоводство, 1888, стр. 115); Ананьин, Необходимы ли в гражданском уложении постановления о контокоррентном договоре (В. Пр., 1900, № 3); Каминка, Контокоррентный счет (Право, 1908, № 17).

1. Договор текущего счета (контокоррентный) является соглашением двух лиц о взаимном открытии кредита по сделкам, заключаемым друг с другом в течение условленного времени.

До настоящего времени контокоррентный договор остается под действием обычного права. Только итал. торгов, кодекс 1882 г. решился подвергнуть его законной регламентации, а герм. торг, уложение дало по его поводу несколько статей. В России законодательство не касается контокоррентного договора, зато судебной практике приходится нередко с ним встречаться. Взгляд судебной практики на сущность контокоррента дан в кас. реш. 1907, № 18.

a) Контокоррентные отношения основываются на договоре. Это не есть особая форма счетоводства, как думали прежде, а особый договор, который вызвал необходимость особого счетоводства.

b) Цель договора - открытие кредита, которое состоит в том, что суммы, следуемые от одного контрагента другому по взаимным сделкам, не уплачиваются немедленно, а остаются в распоряжении обязанной стороны. На такую сумму возникает немедленно долг, который теряет свое прежнее основание. Расчет по каждой сделке заменяется балансированием к установленному сроку взаимных долгов.

c) В основании текущего счета должно лежать начало взаимности - открытие кредита должно быть обоюдно. Каждый из контрагентов отказывается от немедленного требования по каждой совершенной сделке до общего расчета при наступлении срока.

Наша практика признает начало взаимности характерным признаком контокоррентного договора (реш. 4 деп. 1898, № 210; Носенко, Устав торговый, к ст. 606, § I). По этому признаку отличается рассматриваемый договор от иных отношений, носящих в практике то же название: 1) от пассивного текущего счета по вкладам и 2) от активного текущего счета (on call), где кредит открыт только с одной стороны.

д) Кредит открывается по заключенным друг с другом сделкам. От соглашения сторон зависит условиться, какие сделки, совершенные между ними, должны входить в текущий счет. Предположение должно быть на стороне всех торговых сделок, но не гражданских, так как контокоррентный договор по преимуществу торговый.

Если спор возникает по поводу торговой сделки, то должно быть доказано намерение сторон исключить ее из контокоррентного отношения; если дело идет о гражданской сделке, то следует доказать намерение подчинить ее контокорренту.

е) Такое отношение не может продолжаться бесконечно, необходимо установить срок для производства расчета. Чаще всего текущий срок закрывается по истечении года, но бывает нередко и 6-месячный срок.

Если бы стороны не условились относительно срока, то он должен предполагаться согласным с предыдущим, а если контрагенты впервые вступают в подобное отношение - то с обычным в торговом быту.

II. Большое число судебных процессов из-за контокоррента свидетельствует, что этот договор приобрел немалое экономическое значение. Это значение заключается в том, что: 1) суммы, которые должны бы перейти к другому лицу, остаются в распоряжении должника и дают ему возможность пустить их снова в обращение, не опасаясь взысканий; 2) сохраняются непроизводительные расходы на пересылку денежных сумм, а если пересылка заменяется трассированием векселей, то избегается потеря времени на их проверку и устраняется необходимость держать наготове суммы для платежа.

III. Следствием контокоррента является начало нераздельности, в силу которого каждая сделка, заключенная сторонами, является лишь объяснением отдельных статей счета, выраженных в денежных суммах. Сами же статьи, основанные на сделках, впадают в общее течение счета и сливаются с ним в одну массу. Этот результат наступает по всем сделкам, насколько нет противоположного соглашения относительно той или другой заключенной сделки. Нельзя оспаривать права каждой стороны до заключения сделки заявить, что она не согласна включить эту сделку в текущий счет, потому что контокоррентный договор не обязывает контрагентов заключать все необходимые им по торговле сделки непременно друг с другом.

С юридической стороны нераздельность счета объясняется новацией. Каждая сделка теряет свою индивидуальность, обезличивается, превращаясь в статью счета, выраженную цифрой. С новацией соединяется ряд последствий: 1) если обязательство, входя в текущий счет, теряет свою прежнюю юридическую природу, то присоединенные к нему обеспечения, неустойка, поручительство отрываются от него и теряют силу; 2) если по какому-либо обязательству истекает давность раньше закрытия счета, то течение срока приостанавливается ввиду обновления; 3) если включаемое обязательство гражданского характера, то в текущем счете оно заражается общим торговым духом; 4) если обязательство обновилось, то до заключения счета не может быть иска, на нем основанного.

IV. Если желание упростить отношения побуждает отказаться от немедленного требования, то опасение чрезмерно усложнить эти отношения вызывает периодический расчет. Необходимость такого расчета вызывается: 1) наступлением установленного срока; 2) смертью одного из контрагентов; 3) несостоятельностью одного из них.

Расчет совершается составлением счета одной стороной и отправлением его другой. Однако такое одностороннее действие необязательно для другого контрагента, оно имеет значение признания со стороны того, кто его составил. Другой контрагент может или принять или оспорить представленный ему счет.

Эстляндский купец Франц Зиберт и тульский купец Эмилий Вернекинг состояли в контокоррентном отношении с 1862 по 1865 г. В феврале этого последнего года Зиберт, для определения своего положения по делам с Вернекингом, взял у него список со своего текущего у него счета. Этот счет был ему доставлен, за подписью бухгалтера, с остатком в пользу Вернекинга в 10000 р. Зиберт в письме к Вернекингу, выразив желание прекратить с ним контокоррентное отношение, прислал ему 3960 р. 45 к., в какой сумме только и признавал себя должным. Предъявленный к нему со стороны Вернекинга иск в 10000 р., основанный на присланном счете, окружным судом был отвергнут, но судебная палата признала, что контокоррентный счет, представленный стороною, которая вела текущий счет, не может не служить доказательством действительного положения счетов. Сенат отменил решение палаты, признав, что иск об остатке по текущему счету не может быть основан на одностороннем заявлении одного из контрагентов при оспаривании верности его со стороны другого (реш. кас. деп. 1870, № 1012).

Расчет выражается в итоге, называемом сальдо (т. XI, ч. 2 Уст. Торг. ст. 680), который представляет собой долговое обязательство, обоснованное контокоррентным отношением за известный период. В нем сведены окончательно не только суммы обязательств, включенных в текущий счет, но и проценты, начисляемые отдельно по каждой сумме с момента ее включения. Расчет сам по себе имеет своей целью не прекращение, и только упрощение контокоррента, а потому обыкновенно сальдо заносится первой статьей на новый период текущего счета. Слияние в этой статье капитальной суммы и процентов не мешает новому начислению процентов на сальдо.

Такой именно взгляд приведен в реш. 4 деп. 1880, № 1261; Носенко, Сборник, т. V, № 74.

§ 54. ИЗДАТЕЛЬСКИЙ ДОГОВОР

Литература: Катков, Договор авторов с издателями и другими предпринимателями (Ж. Спб. Юр. Общ., 1898, №1); Федоров, Курс торгового права, стр. 827-843; Шершеневич, Авторское право на литературные произведения, 1891.

I. Издательский договор есть соглашение между издателем и автором, в силу которого первый приобретает право и принимает на себя размножить и распространить за свой счет литературное, художественное или музыкальное произведение второго.

Лучшие правила по издательскому договору содержатся в швейцарском обязательственном кодексе 1883 г. и в германском законе 19 июня 1901 г. Наше законодательство давало несколько разрозненных постановлений, притом в смешении с авторским правом. Закон 15 марта 1911 г. об авторском праве отводит издательскому договору свое последнее, седьмое отделение (69565-75, т. X, ч. 1 по прод. 1912).

а) Цель договора - размножение и распространение произведения.

Основным способом размножения является типографское тиснение. Менее важным способом воспроизведения служит литографирование. Зато в художественной и музыкальной области выдвигаются ежедневно все новые средства.

Умножение числа экземпляров является условием распространения, которое, соответствуя имущественным интересам издателя, составляет его право, а соответствуя личным и имущественным авторским интересам, является одновременно его обязанностью.

b) Размножение и распространение совершаются за счет издателя, который принимает на себя риск издания: успех произведения даст ему барыши, неудача сопряжена с убытками для него.

По типографскому договору, напечатание производится за счет лица, сдавшего рукопись к набору, без всякого риска для типографии. Но типографское дело может быть соединено с издательским, и тогда возникает опасность их смешения в вопросе об издании.

c) В силу договора издатель приобретает право распространения лишь на время, определяемое известным сроком или распродажей одного или нескольких изданий. Этим временным характером отличается издательский договор от передачи по договору авторского права.

Предоставив издателю право распространять произведения на одном языке, автор не лишен права заключить новый договор с другим издателем о напечатании и распространении того же сочинения на ином языке (ст. 69575, п. I). Предоставляя издателю право печатать и распространять драматическое произведение, автор сохраняет за собой право разрешать публичное их представление (ст. 69574).

II. На Западе экономическое значение издательского договора осознано лучше, чем в России, где авторы литературных произведений чаще всего сами издают их, с отдачей книготорговцам на комиссию. Выпуск сочинений при помощи издателя представляет для автора те удобства, что: 1) снимает с него риск по успеху издания; 2) дает те средства издания, которыми сам автор редко располагает; 3) устраняет необходимость для автора иметь помещение для склада отпечатанных экземпляров; 4) дает возможность новому сочинению воспользоваться теми способами сообщения о его выходе, которые свойственны коммерческому предприятию и недоступны самому автору. С другой стороны издатель, затрачивая капитал на издание, рассчитывает на больший процент при распродаже, чем тот, на который он может надеяться при комиссионной продаже.

III. Относительно формы договора постановления нового закона отличаются большей ясностью, чем постановления старого: договор об уступке права на издание должен быть изложен на письме (ст. 6958). Это не значит, чтобы договор автора с издателем, заключенный словесно, признавался недействительным. Он только не может быть доказываем свидетельскими показаниями (Уст. гр. суд. ст. 409), но в подтверждение его может быть приводима переписка между контрагентами.

IV. Издательский договор создает для автора ряд обязанностей.

1. На авторе лежит обязанность своевременно доставишь рукопись. если последняя не была передана при самом заключении договора. Умственный труд имеет свои особенности, и срочность работы должна быть сообразована с совокупностью обстоятельств, обусловливающих производительность труда авторов, художников, композиторов.

Иллюстрации к печатающемуся в журнале роману должны быть доставляемы с большей точностью, нежели перевод стихами иностранного писателя, печатающегося собранием сочинений.

2. Автор обязан соблюсти объем сочинения, соответствующий приблизительному тому, который имели в виду стороны при заключении договора. С объемом издатель сообразует издержки, а также успех распространения. Слишком большое сочинение требует больших затрат при воспроизведении и труднее распространяется, чем небольшое. Но возможно, что издатель рассчитывал на объемистый роман или курс, а получил, вместо того, рассказ или конспект.

3. Немалое значение имеет количество экземпляров, какое обязан автор разрешить издателю размножением и распространением. Обыкновенно это предусматривается договором, но возможно и упущение. Средние нормы, принятые в книжной торговле, конечно, различаются по роду произведений; они больше для романса, нежели для оперы, они меньше для ученого исследования, чем для беллетристического произведения. Новый закон, ограждая автора от произвола издателя, устанавливает общую норму, независимо от рода произведения. За отсутствием соглашения относительно числа изданий или количества экземпляров, издатель литературного или художественного произведения имеет право на одно издание в количестве не свыше 1200 экземпляров, издатель же нот - на одно издание в количестве не свыше 200 экземпляров (ст. 69569). Если договор относится не к первому изданию, то автор, предполагается, разрешает количество экземпляров, принятых при предыдущих изданиях.

По германскому закону (§ 5), при отсутствии иных указаний в договоре, издатель вправе отпечатать 1000 оттисков, не считая добавочных (для пополнения дефектов) и бесплатных (для рассылки). По швейцарскому праву издатель сам определяет количество экземпляров, если договором такое не установлено (§ 377).

4. Предоставляя издателю право распространения, автор обязывается воздержаться от распространения того же произведения путем собственного издания или передачи другому лицу прав на издание. Заключение издательского договора не лишает автора принадлежащего ему исключительного права, но только стесняет в осуществлении его, подобно тому, как собственник дома стесняется арендой. Такое ограничение продолжается до условленного времени, и за упущением этого обстоятельства в договоре, до истечения 5 лет с момента совершения сделки (ст. 69571, п. 2), если все издание не успело разойтись раньше. В последнем случае новый закон прямо разрешает автору предпринять новое издание, а чтобы не оставалось сомнения в том, что издание разошлось, закон дает автору право выкупить от издателя оставшиеся нераспроданными экземпляры по цене, назначенной для их продажи при выпуске издания в свет (ст. 69571, п. 1). В нарушение интересов издателя закон дает автору право издать свое произведение до истечения срока издательского договора в полном собрании сочинений. В этом последнем случае требуется соблюдение лишь двух условий: а) со времени появления в свет произведений, представленных издателю, должно пройти не менее 3 лет, если это литературное произведение, и 10 лет, если это музыкальное или художественное произведение, и b) продажа этих произведений не должна производиться отдельно от полного собрания (ст. 69572).

В 1880 г. составитель "Русской хрестоматии" с толкованиями П.Н. Полевой уступил по нотариальному договору Цвылеву за 6390 р. право на издание 1 и 2-й части этого сочинения, причем Цвылев по договору мог воспользоваться своим правом не ранее 1 августа 1883 г. и вправе был уступить свои права другому лицу. В 1882 г. Полевой уступил, также по нотариальному договору, то же сочинение уже в 3 частях "в полную собственность" Полубояринову уже за 10000 р. В 1885 г. Цвылев уступает свои права Павленкову, который в судебном порядке требует уничтожения договора 1882 г., как нарушающего его, издателя, права. Суды и Сенат признали, что договоры 1880 и 1882 гг. не стоят в юридическом противоречии, потому что первый их них имеет своим содержанием издательский договор, а второй - уступку исключительного права (реш. кас. деп. 1892, № 107). Но когда Павленков приступил к изданию первой части хрестоматии, Полубояринов предъявил иск об отобрании у него непроданных еще книг и о взыскании вознаграждения за причиненные убытки. Таковое требование было признано неосновательным.

Автор стеснен в отношении того произведения, распространение которого уступлено им издателю. Полная переделка своего сочинения, дающая возможность видеть в ней нечто новое, освобождает автора от обязанности воздерживаться с распространением. Такова, напр., переделка романа в драму (ст. 69575, п. 2), совершенная переработка ученого исследования, делающая его как бы новым (ст. 69573). Дело суда, взвесив все обстоятельства дела, определить степень новизны спорного издания.

V. Обязанностям автора соответствуют обязанности издателя.

1. Взяв на себя обязательство издать произведение, издатель должен позаботится о своевременности издания. Слишком большое промедление наносит ущерб автору, потому что с этим соединяется отсрочка вознаграждения, а если вознаграждение уплачено, то откладывается возможность повторения издания. По нашему закону, за отсутствием соглашения относительно срока издания, издатель обязан выпустить его в свет в соответствующий обстоятельствам срок и, во всяком случае, не позже 3 лет со дня заключения договора или получения произведения, если оно передано позже (ст. 69568).

2. Произведение должно быть издано в том же самом виде, как оно передано автором, или с теми изменениями, какие пожелает сделать автор. Точное воспроизведение - обязанность издателя. Издатель не вправе без согласия автора, или его наследников, вносить какие-либо дополнения, сокращения и вообще изменения ни в само произведение, ни в заглавие его, ни в обозначение на нем автора, за исключением лишь таких, вызываемых явной необходимостью, изменений, в согласии на которые автор не мог бы "по доброй совести" отказать (ст. 69570).

3. При воспроизведении сочинения механическими средствами тиснения издатель обязан позаботиться, чтобы внешняя форма соответствовала современному уровню типографского и издательского дела. Выпуск книги или нот, набранных неразборчивым шрифтом, на плохой бумаге, с массой опечаток, производит дурное впечатление на читателей, препятствует распространению сочинения. Это задевает не только интересы издателя, но и интересы автора, личные и имущественные. Наш закон возлагает на издателя обязанность издать произведение "в надлежащем виде" (ст. 69565).

4. Издатель обязан сообразоваться с тем, чтобы назначаемая им цена книги не препятствовала распространению книги. Может быть, для издателя выгоднее продать небольшое количество экземпляров по дорогой цене, нежели большое количество по низкой. Но в этом случае интересы издателя способны стать в противоречие с интересами автора.

5. Издателю следует приложить все, свойственное торговым деятелям старание для распространения литературного, музыкального или художественного произведения среди публики. Издатель обязан, как выражается наш закон, принять "все, обычно соблюдаемые меры" к распространению издания (ст. 69565). Он должен произвести обычные публикации, разослать даровые экземпляры, войти в комиссионные сношения с книгопродавцами различных городов, выставить новинку в окнах и витринах.

6. Что касается вознаграждения автора, то оно должно предполагаться, при молчании договора, хотя в практике нашего, мало еще развитого, издательского дела встречаются нередко случаи, когда авторы не только не получают от издателей вознаграждения, но еще сами приплачивают в расходах по изданию. Если издатель обязался уплачивать вознаграждение с проданного экземпляра, то, по требованию автора, он обязан представить ему отчет о количестве проданных экземпляров.

7. Закон рассматривает издательский договор как отношение, основанное всецело на доверии к личности издателя. Поэтому на издателе лежит обязанность личного исполнения заключенного договора. Переуступка приобретенного издателем права другому лицу допускается только с согласия автора или его правопреемников (ст. 69567).

VI. Издатель, охраняя свои права, приобретенные по договору, должен будет направить свою защиту или против посторонних лиц или против самого автора.

1. Защищаясь против посторонних лиц, издатель действует как представитель автора. Однако наш закон наделяет его самостоятельным иском (ст. 69556). Он может преследовать других издателей, не испрашивая на то разрешения автора. Но, конечно, и автор, оставаясь субъектом авторского права, не лишен возможности преследовать тех же правонарушителей.

2. Защищаясь против автора, издатель, как контрагент, мог бы предъявить иск о неисполнении договора. Между тем наш закон ставит его в юридически невозможное положение: издатель пользуется для ограждения своих прав по издательскому договору в отношении автора авторским правом с теми лишь изъятиями, какие установлены в законе или договоре (ст. 69566). Следовательно, издатель становится субъектом авторского права, хотя никакого отчуждения этого права не было, хотя субъектом авторского права остается автор.

VII. Договор между автором и издателем прекращается по следующим основаниям:

1. Обязательственное отношение может быть прекращено по соглашению. Издатель потерял надежду на распродажу оставшихся на складе экземпляров, а в то же время предполагает, что измененное и приспособленное к условиям времени (напр., учебник) произведение способно иметь успех.

2. Прекращает это отношение и распродажа всех экземпляров. С распродажей достигается цель договора. Если издательский договор заключен был на срок, то оставшиеся нераспроданными книги, ноты, рисунки мешают автору до этого момента издать свои сочинения самому или при помощи другого издателя. Закон дает ему право выкупить от издателя оставшиеся экземпляры (ст. 69571).

3. В случае гибели рукописи наступает невозможность исполнения. Если рукопись погибла до вручения ее издателю, автор, смотря по характеру труда, может быть или обязан к выполнению вновь сделанного или же совершенно освобожден от обязательства. Если рукопись погибла у издателя, то он обязывается уплатить условленное вознаграждение. В случае гибели по несчастному случаю склада заготовленного издания издатель вправе и обязан повторить воспроизведение. Такую же невозможность закон видит и в том случае, когда обнаружатся уважительные обстоятельства, вынуждающие автора отказаться от опубликования своего произведения. По заявлению автора и под условием возмещения издателю издержек, понесенных им по изданию, договор прекращается (ст. 69568). Конечно, в случае возражения со стороны издателя, суду придется определить наличность уважительных обстоятельств.

4. Договор по изданию прекращается по заявлению автора, если издания произведения не последует в течение 3 лет со дня заключения договора или получения издателем произведения (ст. 69568).

ОТДЕЛ IV. ВЕКСЕЛЬНОЕ ПРАВО

§ 55. ОБЩЕЕ ПОНЯТИЕ О ВЕКСЕЛЕ

Литература: Мейер, Очерки русского вексельного права, 1857; Миловидов, Вексельное право, 1876; Гурлянд, Юридический Лексикон, 1876, в. 4, стр. 42-122; Цитович, Курс вексельного права, 1887; Барац, Курс вексельного права, 1893; Сорокин, Лекции по вексельному праву, 1896; Розенфельд-Фрейберг, Очерки по вексельному праву, 1895; Федоров, Вексельное право, 1906; Катков, Общее учение о векселе, 1904; Каминка, Вопросы вексельного права в решениях правительствующего сената (Право, 1911, № 19); Гешен, Теория вексельных курсов, 1890; Брандт, Теория вексельного курса, 1892; Гэрцка, Вексельный курс и лаж, 1895; Тэри, Денежное обращение и эмиссионные банки. Вексельные курсы и учет, 1901; Товстолес, К вопросу о безденежности векселей (Ж. М. Ю., 1913, № 5).

I. Вексель есть основанное на договоре и выраженное в письменной, строго определенной форме, одностороннее обязательство уплатить известную денежную сумму.

а) Вексель представляет собой одностороннее обязательство: обязанности векселедателя уплатить денежную сумму не соответствуют какие-либо обязанности векселедержателя, который имеет только право. Если иногда говорят, что векселедержатель обязан протестовать вексель или предъявить его к принятию, то при этом имеют в виду не обязанности, а условия осуществления прав. Вексельное обязательство различается смотря по виду векселя.

1. Простой вексель представляет собой обыкновенное долговое обязательство, облеченное в вексельную форму. Участвуют в нем два лица: векселедатель, лицо, обязанное по векселю, и векселедержатель, лицо, имеющее право по векселю.

2. Переводной вексель, иначе тратта, представляет собой условное обязательство, облеченное в вексельную форму, в силу которого одно лицо, векселедатель (трассант), обязывается уплатить денежную сумму векселедержателю, если платеж не будет произведен третьим лицом, плательщиком (трассантом). Следовательно, это обязательство с отрицательным условием. Технически оно выражается в форме поручения, даваемого векселедателем плательщику.

b) Вексель есть абстрактное обязательство. В противоположность сделкам, в которых обязательство одной стороны обусловливается соответствующим исполнением с другой стороны, напр., покупщик обязан платить потому, что получил от продавца вещь, должник по займу обязан платить потому, что получил от заимодавца деньги, - вексельное обязательство служит само себе основанием: платить нужно потому, что вексель выдан. Однако эта отвлеченность от основания, повлекшего за собой выдачу векселя, не имеет силы против недобросовестного векселедержателя. Должник по векселю может возражать против предъявленного к нему требования со стороны первого приобретателя ссылкой на безденежность, которую, как обстоятельство вневексельное, он может доказывать всеми средствами, хотя бы и свидетелями.

c) Вексельное обязательство основано на договоре, который выражается в соглашении двух лиц выдать и принять вексель. Поэтому вексель, вышедший из рук лица, подписанного векселедателем против его воли, не может быть обращен против него первым приобретателем. То обстоятельство, что вексель находится в руках приобретателя, в связи с принципом, что недобросовестность никогда не предполагается, создает в его пользу законное предположение о состоявшейся правильно выдаче векселя.

Так и решается вопрос ст. 15 и 89 Уст. Векc.: вексель для вступления в силу в отношении к первому приобретателю должен быть выдан ему векселедержателем. В ожидании купца, продавшего товар, покупщик заготовляет вексель, который и кладет в стол. До прихода купца с ним делается удар, и после его смерти судебный пристав находит вексель. Из него не вытекает никаких прав для продавца. То же самое начало проводит закон и в отношении надписателя, обязанности которого обусловливаются выдачей вексельного документа не помимо его воли (ст. 24).

d) В вексельном обязательстве большое значение имеет форма. Она должна быть непременно письменной и притом с соблюдением всех тех указаний, которые законом точно перечисляются. Формальная сторона вексельного обязательства находит себе выражение в том, что все обстоятельства, имеющие значение для вексельного отношения, должны быть указаны в документе, и все обстоятельства, не нашедшие себе места на документе, не могут быть принимаемы во внимание при обсуждении вексельного отношения.

e) Вексельное обязательство всегда имеет денежное содержание, потому что вексель выдвинут потребностью денежного обращения.

Определенность денежной суммы в векселе устраняет возможность присоединения к главному обязательству процентов.

Только итальянский торговый кодекс (§ 333) допускает векселя с товарным содержанием (ordine in derrate). - По Уст. Векc., не имеют значения включенные в вексель условия о платеже процентов (ст. 12). Только англ, право разрешает включать в вексель указание на проценты (§ 9, п. а).

II. Вексель в течение своего довольно продолжительного развития приобретал все большее экономическое значение, а) Первоначально, в период итальянский, он являлся средством перевода денег, в настоящее же время эта его роль весьма ограничена. b) Позднее, в период французский, вексель становится платежным средством, заменяющим другие способы погашения обязательств, так как надежные векселя обращаются в торговом мире, как денежные знаки, с) В новейшее время вексель стал одним из важнейших средств кредита, потому что, благодаря юридическим особенностям вексельного обращения, вексель создает твердую уверенность в получении своевременного удовлетворения. Эта уверенность основывается на абстрактности, на формальности векселя и ответственности надписателей.

Особенно важную роль в качестве платежного средства играют векселя в международной торговле. Взаимная задолженность стран, состоящих между собой в торговых сношениях, вызывает спрос на векселя, которыми, вместо денег, можно было бы покрыть долги по покупке, перевозке, комиссии и иным сделкам. В стране, более задолженной по таким сделкам, спрос на векселя превысит предложение, и их будут уступать только с премией. Следовательно, цена векселя, как платежного средства, может уклоняться от выраженной в нем денежной суммы, однако не дальше стоимости пересылки денег. Цена векселей иностранных, означенная в монетной единице известного государства, называется вексельным курсом.

В вексельном курсе различается: постоянная валюта, т.е. монета, ценность которой в векселе определяется, и переменная валюта, т.е. монета, в которой выражается эта ценность. Согласно распоряжению министра финансов 1888 г., у нас при определении на бирже вексельного курса переменной валютой является русская монета, постоянной - иностранная монета. Поэтому вексельный курс на Берлин выражается: 100 марок - 46 р. 06 к., на Париж: 100 франков - 37 р. 20 к.

Колебания вексельного курса могут обусловливаться и другими причинами, кроме отношения спроса к предложению, и тогда отклонение цены векселя от вексельной цены может превзойти стоимость пересылки денег. Напр., в начале 1903 г., ввиду венесуэльских событий, векселя на Каракас значительно упали в своей цене, так как поколебалась уверенность кредиторов в получении платежей.

III. Много споров возбуждала юридическая природа векселя. Во время господства римских воззрений, в итальянский период, вексель старались подвести под один из договоров, известных римскому праву. Особенно распространен был взгляд на вексель, как на emptiovenditio, т.е. на покупку наличными деньгами отсутствующей монеты. Во французский период, юристы, не сомневаясь в договорном характере векселя, предпочитали видеть в нем своеобразный вид договора.

В первой половине XIX века под влиянием немецкого ученого Эйнерта выдвигается новый взгляд на вексель. Наблюдая платежную функцию векселей, Эйнерт пришел к заключению, что они представляют собой бумажные деньги. В обоих случаях одно основание - доверие к плательщику, купцу или государству. Однако Эйнерт упустил из вида, что деньгами производится платеж независимо от согласия кредитора, а векселями - только с его согласия. Влияние Эйнерта сказалось в том, что, применительно к деньгам, обратили внимание на формальную сторону вексельного обязательства, а также подчеркнули его абстрактный характер.

Вопрос о юридической природе векселя вызвал появление многочисленных теорий, почти исключительно немецкого происхождения. Главным образом спор сосредоточился на том, представляет ли вексель договорное отношение или нет. Во главе сторонников первого воззрения стоял Тель, который считал вексель договорным обещанием, вне всякого основания, дать и взять вексель; вексельный договор и устанавливается, по его мнению, между: а) векселедателем и первым приобретателем; b) надписателем и векселедержателем; с) акцептантом и предьявителем. Защитники противоположного взгляда, с Кунтце во главе, отвергали договорной элемент, указывая на безучастность одной стороны. Обязательство создается односторонней волей должника, независимо от кредитора. С момента написания вексель есть вещь, воплощающая известную ценность и способная к обращению. Эта теория устраняет те стеснения для обращаемости векселя, какие ставит договорная теория, но она, в увлечении интересом оборотоспособности векселя, совершенно пренебрегает интересом самого векселедателя.

В соответствии с договорной теорией стоит ст. 15 устава о векселях, в силу которой вексель для вступления его в силу в отношении к первому приобретателю должен быть выдан ему векселедателем, и ст. 27, гласящая, что выдачей векселя векселедатель принимает на себя ответственность за платеж по оному. Но креационной теории соответствует ст. 24, на основании которой векселедержателю принадлежат все права, вытекающие из векселя, независимо от права по оному предшественника, если он не знал, что вексель выбыл из владения последнего помимо его воли. В итоге можно сказать, что в основе нашего вексельного устава лежит договорная теория, которая уступает место креационной теории, насколько затрагивает интерес добросовестного векселедержателя и стоящего за ним оборота.

На почве этих двух крайних точек зрения создалась масса различных теорий. Дело дошло до теории олицетворения, по которой субъектом права по векселю является не кто иной, как сам вексель.

§ 56. ИСТОРИЧЕСКОЕ РАЗВИТИЕ ВЕКСЕЛЯ

Литература: Осипов, Вексель в его прошедшем и будущем, 1871; Табашников, Прошлое векселя, 1891; Цитович, К истории векселя, 1893 (рецензия); Табашников, По поводу прошлого векселя, 1893 (ответ); Федоров, История векселя, 1895; Нолькен, Объединенные законодательства о векселях в применении в России, 1913; Каминка, Вексельное объединение (Право, 1913, № 33, 35, 36 и отдельно).

I. Родина векселя - Италия. Исходным пунктом его развития являлась острая потребность в размене и переводе денег. В Италии в средние века обращалась масса различных монет. Причины этого явления заключались в том: а) что эта страна на небольшом пространстве соединяла ряд самостоятельных государств, из которых каждое чеканило свою монету; b) что в эту страну стекались отовсюду массами крестоносцы, богомольцы, студенты, приносившие с собою монеты самых отдаленных местностей. Поэтому в Италии более, чем где бы то ни было, встречались затруднения от разнообразия монетных систем. На почве удовлетворения потребности выйти из этих трудностей развился здесь богатый промысел менял (campsores). Эти менялы производили размен из рук в руки, без всякого кредитного момента (cambium manuale). Разменявший деньги вез их с собой в то место, где они ему были нужны для закупки товаров или для проживания.

Однако возить с собой значительные суммы было неудобно, да далеко и не безопасно в те времена, когда даже бароны не отказывали себе в удовольствии пограбить проезжавших. Тогда возникла мысль избежать перевозки денег тем, чтобы за переданную монету меняла не давал немедленно эквивалента, а лишь обещался дать его в установленное время в установленном месте. Это достигалось благодаря филиальным отделениям меняльных контор. Менялы, не имевшие отделений, но принужденные конкуренцией приспособиться к новой сделке, вошли друг с другом в сношения и согласились покрывать взаимно приказы, а потом периодически производить между собой расчеты. В новом виде размен изменял свой характер. За уплаченные деньги давалось обещание впоследствии уплатить эквивалент - момент обязательственный. Исполнение производилось в ином месте, чем заключение - момент пространственной разделенности сделки, - размен превратился в перевод (cambium trajectitium). В удостоверение права получить эквивалент выдавался документ, представляющий собой расписку, в которой указывалось на получение соответствующей ценности (валюты). Плательщиком оказывалось не то лицо, которое получило наличностью деньги и выдало эту расписку. Эта расписка и составляет первоначальный переводной вексель.

Особенное применение получил такой перевод на ярмарках, имевших такое крупное значение в экономической жизни средних веков. Купец, отправлявшийся на ярмарку и не желавший вести с собою денег, должен был знать, может ли он действительно рассчитывать на обещанную в расписке сумму. Без уверенности в получении этих денег купец не мог закупать товаров. Поэтому, хотя по обычаю всех почти ярмарок, платежи производились в самые последние дни, купец немедленно по приезде на ярмарку отправлялся к своему плательщику и, предъявляя расписку, спрашивал, намерен ли тот платить ему. Получив торжественное, хотя и словесное, обещание платить по предъявленному векселю, купец успокаивался и принимался за свои торговые дела. В противном случае, если ему не удалось отыскать деньги иным путем, он принужден был признать свою поездку бесполезной. Так создался на ярмарках вексельный акцепт.

Можно себе представить, какие осложнения способен был произвести отказ платить со стороны лица, уже принявшего вексель. В надежде на платеж купец совершил ряд сделок, которые должны остаться теперь непокрытыми. Ярмарка была сравнительно слишком коротка, а процесс того времени слишком продолжителен, чтобы купец, без риска прожиться, мог надеяться на судебную защиту своих интересов, при обыкновенном порядке. Но интересы купца оказались солидарными с интересами местных правителей, которые покровительствовали торговле и ярмаркам, как источнику своих доходов. Желая устранить возможные от уклонения в платеже затруднения, правители угрожают акцептантам: а) личным задержанием; b) ускоренным вексельным процессом; с) быстрым имущественным исполнением решения. Таким образом создалась формальная вексельная строгость (rigor cambialis).

В таком виде развился вексель в Италии и затем распространился по всей Европе благодаря итальянским же менялам, раскинувшим свою деятельность густой сетью контор по всем странам, особенно через посредство ярмарок, на которых банкирская часть почти всецело была в руках итальянцев.

Вексельная строгость оказалась настолько соблазнительной для простых долговых обязательств, что они стали прикрываться вексельной формой. Но, так как такое вексельное обязательство, получившее впоследствии название простого векселя, носило в себе ростовщический элемент, скрываемый в переводном векселе особой услугой, то ему пришлось выдержать сильную борьбу против церкви, которая, преследуя рост во всех его проявлениях, отвергала простые векселя. Против простых векселей, quae sicca nominantur, направлена была булла папы Пия V super cambiis (1570 г.).

В этот первый, итальянский, период жизни векселя его юридическое обращение определялось всецело почти нормами обычного права. Только в конце этого периода, в XVI веке, появляется первый вексельный устав Болоньи (1569 г.).

На происхождение векселя из размена указывают сами названия его на всех языках: lettera di cambio, lettre de change, bill of exchange, Wechsel. - Может быть, зачатки векселя, обусловленные сходством причин, могут быть замечены и в других странах, но итальянский тип взял верх над остальными, и потому мы должны признать итальянское происхождение векселя, на котором лежит несомненно итальянский отпечаток. Противоположного взгляда Табашников, Прошлое векселя, стр. 56-61. - Некоторые видные ученые, как Гольдшмит и Грюнгут, отстаивают мнение, будто простые векселя более раннего происхождения, чем переводные, и основывают свой взгляд на том, что найденные простые векселя по датам относятся ко времени более раннему (XII век), нежели самые старые известные экземпляры переводных векселей. Но такой случайный факт не в состоянии опрокинуть логического хода развития вексельного института.

II. С XVII века в истории векселя наступает второй период, французский, на долю которого выпало придать векселю обращаемость.

Уже ранее в вексельное отношение вмешалось четвертое лицо, предъявитель. Дело в том, что купец был заинтересован до поездки на ярмарку в том, чтобы знать, принимается ли вексель. Если нет, то незачем ездить и тратить деньги. Ввиду этого купец посылал вексель своему знакомому, живущему там же, где и плательщик, для предъявления векселя к принятию. В случае благоприятного ответа купец спокойно отправлялся в путь. Могло случиться, что по болезни или по иным причинам купцу нельзя было поехать на ярмарку. Не терять же ценность, содержащуюся в векселе? Возможно, что другое лицо, собирающееся на ту же ярмарку, охотно взяло бы этот вексель для себя. Возникает вполне естественная мысль: нельзя ли подставить вместо себя это другое лицо, получив у него ценность векселя? Ответом на этот вопрос явился индоссамент, или передача вексельного права по надписи на обороте документа (in dosso).

Против этого стремления поднялась оппозиция с двух сторон:

а) от сторонников римского права, в уме которых подобная передача не мирилась с римским принципом индивидуальности обязательства;

b) от банкиров, заменивших прежних менял, интересы которых не мирились с возможностью передачи векселей по надписи, чем устранялось несколько их участие в денежных оборотах. Однако и то и другое противодействие векселю удалось преодолеть. Индоссамент был признан во Франции сначала законом 1654 г., а потом торговым уставом 1673 г. Несколько позднее он был принят в лучшем тогдашнем вексельном уставе, лейпцигском, 1682 г. Всеобщее распространение приобрел он благодаря французскому торговому кодексу 1807 г.

Новые идеи медленно пробивают себе путь сквозь сложившиеся воззрения. Далеко еще было до признания передаваемости как свойства векселя. Передача по надписи допускается французским кодексом, лишь при условии согласия векселедателя, выраженного предварительно в самом векселе словами "или кому он принадлежит". Без этой прибавки не могло быть и речи о передачи по надписи. Что касается ответственности надписателей, то каждый из них отвечал только перед тем, кому он сам передал. Дальнейшим шагом явилось допущение обратного требования к любому из надписателей, минуя предшественника, однако с потерей регресса к пропущенным при этом надписателям.

III. С половины XIX века вексель вступает в третий, германский, период своего развития. Этот период открывается изданием общегерманского вексельного устава 1847 г. и характеризуется новым типом, который с того времени быстро вытесняет господствовавший ранее французский тип. Особенности нового векселя сводятся к следующему:

а) В противоположность французскому векселю, не потерявшему связи с распиской менялы и потому требующему указания, по какому основанию он выдан (валюта), - германский вексель является абстрактным обязательством, совершенно оторванным от своего основания.

b) Согласно с подвижностью векселя в обороте, германский вексель предполагается обладающим свойством передаваемости, пока противное не установлено в нем волей векселедателя, тогда как во французском векселе передаваемость устанавливалась только волей векселедателя. с) Ввиду всеобщей судебной реформы, повлекшей за собой сокращение производства, и несоответствия между личным задержанием за долги и современным этическим мировоззрением, - формальная вексельная строгость должна была уступить место материальной вексельной строгости, в силу которой все, указанное в векселе, имеет силу достоверности, и все, не нашедшее себе места на векселе, не имеет значения для вексельного обязательства.

IV. Векселя проникли в Россию через посредство иностранных купцов. В конце XVII века запрещается принимать векселя при платеже таможенных пошлин, в 1711 г. архангельскому вице-губернатору предписывается сообщать в Петербург о вексельном курсе.

В 1729 г. появляется в России первый вексельный устав, иностранное, немецкое происхождение которого обнаруживается не только из рассказов о сочинении его лейпцигским профессором, но и из двойного текста закона, на русском и немецком языках. Этот устав делится на три части: 1) о векселях купеческих; 2) о векселях казенных и 3) вексельные образцы, точное соблюдение которых было обязательно. Главное внимание обращено в уставе на вексель переводной.

Просуществовав сто с лишним лет, этот устав уступил место уставу о векселях 1832 г. Образцом для этого закона послужил вексель французского типа, господствовавший в то время в Европе. Вексель предполагается непередаваемым; валюта составляет существенный элемент векселя, право регресса обусловлено порядком обращения; устанавливая сокращенный вексельный процесс и личное задержание, устав открывает в то же время доступ возражениям, не вытекающим из векселя. Некоторым отступлением от французского образца явилась система совместного изложения правил, относящихся к переводным и простым векселям.

Наконец, 27 мая 1902 г. утвержден новый устав о векселях, являющийся ответом на ожидавшуюся в течение полувека реформу вексельного права. Со времени издания германского устава в наших законодательных сферах был поставлен вопрос о замене французского типа векселей более соответствующим времени германским. Это и сделано новым уставом о векселях, который, в общем, примыкает к германскому законодательству. Главное отступление заключается в системе изложения: в то время как германское право излагает сначала правила о переводных векселях, а потом о простых, наш устав дает на первом месте положения о простых векселях, а на втором уже дополнительно о векселях переводных. Объясняется это тем, что в России, как и в Северо-Американских Соединенных Штатах, во внутреннем обороте господствует исключительно простой вексель. Новый устав о векселях вступил в силу 1 января 1903 г. повсеместно, за исключением Великого Княжества Финляндского и Царства Польского.

V. Начало XX века открыло период в развитии вексельного права - анациональный "чистого" вексельного права. Существующее многообразие вексельных законодательств, сведенное даже к двум основным типам французского и германского, ставит значительные препятствия свободному обращению векселя в международном кредитном обороте. Под влиянием долгих усилий деятелей науки и представителей торгово-промышленного мира Германия и Италия в 1908 г. обратились к Голландии с просьбой взять на себя почин созыва международной конференции для выработки единообразных норм вексельного права. Конференция состоялась в 1910 и 1912 гг., и концепция об объединении была подписана 10/23 июня 1912 г. представителями 29 держав, в том числе и России. Общие начала объединения изложены в концепции и подробно развиты в приложенном к ней общем уставе о векселях переводных о простых. Законодательствам договаривающихся стран предоставлено одобрить концепцию в отношении векселей переводных и простых или только переводных, без права, однако, изменять редакцию одобряемых частей. Таким образом после ратификации национальные вексельные уставы должны будут датъ рядом с собой место надгосударственному международному вексельному праву. Действующему ныне уставу о векселях изд. 1903 г. предстоит замена объединенным законом, но только в отношении переводных векселей (международных и внутренних), так как только при таком условии русская делегация согласилась примкнуть к концепции, которая сохранила за Россией право издать постановления о простых векселях, применительно к нормам общего устава. Но и помимо этих урезок общего устава, на долю национальных уставов остается еще много работы по вопросам, не затронутым международной кодификацией. Сюда, напр., относятся вопросы о вексельной метке, недостатке подписи на векселе, форме поручительства, ярмарочном векселе, сроке продления векселя к платежу, определении праздничных дней и мн. други.

Дальнейшие изменения в международной кодификационной работе предполагается производить путем периодического созыва конференций через пять лет после ратификации общего устава. Ввиду несомненной реализации считавшегося прежде неосуществимым законодательного объединения рождается мысль и о судебном объединении. На самой конференции она была высказана представителем Германии и сформулирована в виде пожелания "установить общин суд для общего права о векселях". См. статью бар. Б. Нольде, Вест. Гр. Права, 1914, № 2.

§ 57. ВЕКСЕЛЬНАЯ ДЕЕСПОСОБНОСТЬ

Литература: Федоров, Вексельное право, стр. 128-152; Чирихин, О вексельной правоспособности, 1882.

I. Под именем вексельной дееспособности следует понимать способность обязываться по векселям посредством выдачи, принятия, поручительства или посредничества. Следовательно вексельная дееспособность является специальной, по отношению к общегражданской дееспособности: можно быть граждански дееспособным и в то же время не обладать вексельной дееспособностью. Вексельная недееспособность не затрагивает, конечно, вексельной правоспособности: малолетний, в имуществе которого может оказаться немало векселей, сам не вправе выдать ни одного.

II. Первоначально в России выдача векселей, как и вообще все их обращение, не подвергалось никаким ограничением со стороны личности обязывающихся по векселям. Но вскоре по издании устава 1729 г. обнаруживается стремление ограничить вексельный оборот кругом участников купеческого сословия. Указами 1740 и 1761 гг. запрещается обязываться по векселям крестьянам, потому что это являлось средством закабаления их купцами, а при императоре Павле I (1800) это запрещение коснулось дворян, потому что личное задержание, соединенное с векселями, "несовместно" с дворянским достоинством. Таким образом в течение первой половины XIX столетия вексель был исключительным достоянием торгующего класса. Закон 3 декабря 1862 г. вывел его из этого тесного круга и сделал общим достоянием всех, кому по закону дозволенно вступать в долговые обязательства; исключения были установлены для лиц духовных, женщин и отчасти крестьян. При составлении последнего вексельного устава снова возник спор об ограничении вексельных должников кругом торгующих, с одной стороны, и об уничтожении указанных исключений - с другой. Примирение состоялось на почве сохранения действующего права. После издания вексельного устава указ 5 октября 1906 г. устранил ограничение вексельной дееспособности для крестьян.

Попытка стеснить вексельную дееспособность оправдывалась тем, что: а) будто бы пользование вексельной формой кредита имело своим последствием задолженность дворянского класса, развитие ростовщичества. Такие аргументы мало говорят в пользу социальной проницаемости их авторов. И то и другое явление имеют гораздо более глубокие корни в общественной жизни, и даже полное отсутствие векселей не устранило бы их действия. Ростовщичество процветает в крестьянском быту без всякого участия векселей. b) Распространение векселей, не основанных на торговых сделках, отражается вредно, говорят, на народном хозяйстве и народном кредите. Ни на то, ни на другое не могут оказывать влияние потребительные векселя при сравнительной ничтожности их. Но векселя и не торговые могут быть связаны с целями производительными. На общественный кредит окажет самое существенное влияние неуверенность принимающего вексель, действительно ли последний имеет торговое обоснование, с) Влиянию векселей неторговых приписывают многочисленные банковские крахи, забывая, что эти крахи вызываются чаще неумеренным представлением торгово-промышленного кредита.

III. По действующему праву (ст. 2) обязываться векселями, как простыми, так и переводными, могут все лица, которым по закону дозволено вступать в долговые обязательства. Из этого общего правила допущен ряд исключений.

1. Лишены вексельной дееспособности лица духовного звания всех исповеданий.

Такое ограничение дееспособности установлено было ввиду несовместимости с духовным званием личного задержания. Но тюремное заключение было отменено в 1879 г. и, казалось бы, нет никаких оснований сохранять указанное ограничение. - Это ограничение относится ко всем вероисповеданиям, как к христианским, так и к нехристианским. В практике, однако, возникло сомнение относительно раввина. Сенат не признал в раввине духовного лица в виду ст. 1083, т. XI, ч. I, обещавшей раввину за беспорочную службу почетные права купца первой гильдии (реш. 4 деп. 1890, № 1869, Гребнер и Д обровольский, №706); ср. нынешний текст ст. 1322 и 1325, по ред. 1899 г. Но едва ли Сенат прав. Ст. 1325-133, не называя раввина духовным лицом, возлагают на него обязанности по исполнению религиозных обрядов (ср. также Городовое Положение ст. 95, прим. 2) Против толкования Сената Нолькен, Устав о векселях, стр. 15, прим. 10. Следует полагать, что такое сомнение не может касаться мусульманского духовенства.

2. Лишены вексельной дееспособности замужние женщины, за исключением тех, которые производят торговлю от собственного своего имени. Векселя, выдаваемые замужними женщинами, получают силу лишь при условии согласия мужа.

Это ограничение совершенно не согласуется с системою имущественной раздробленности, признанной нашим законодательством (т. X, ч. I, стр. 114). Появление его в уставе 1832 г. может быть объяснено, с одной стороны, заимствованием, без всякой критики, от французского права, а с другой - нежеланием подвергать замужних женщин (без согласия мужа) тюремному заключению. Второй мотив отпал с отменою личного задержания. Тем не менее можно понять, для чего понадобилось сохранение случайной ошибки в новом законе, который должен бы отражать современность и целесообразность. Между тем это несчастное ограничение способно возбуждать немало догматических затруднений, а) Прежде всего возбуждается вопрос, должно ли быть выражено это согласие мужа на самом векселе или же оно может быть удостоверяемо обстоятельствами, не нашедшими себе места в документе. Сенат признал, что согласие мужа может быть доказываемо свидетельскими показаниями (реш. кас. деп. 1893, № 3), что совершенно не согласуется с характером векселя. Сенатом признано, что муж, учинив на переводном векселе своей жены подпись об акцепте, тем самым выразил согласие не только на написание его женою векселя, но и на выдачу (реш. суд. деп. 1900, № 609, Гребнер и Добровольский, № 677). Едва ли это направление может быть принято и при уставе, который вводит материальную вексельную строгость, каковая требует, чтобы все обстоятельства, имеющие отношение к вексельному обязательству, были выражены в самом векселе. b) Далее возбуждается вопрос, должно ли согласие мужа быть дано при выдаче векселя или же допустимо и позднейшее согласие? Практика считает безразличным момент согласия мужа. Такова практика по этим вопросам, установившаяся до устава 1902 г. с) Покрывает ли согласие мужа отсутствие условий общегражданской дееспособности? По мнению Сената, в случае выдачи замужней женщиной, прежде достижения совершеннолетия, векселя с подписью на нем мужа о согласии на то, вексель может будь признан недействительным лишь тогда, если со стороны ответчицы будут представлены доказательства, что попечителем при ней состояло постороннее лицо или кто-нибудь из родителей управлял ее имуществом (реш. 4 деп. 1884, № 747; Носенко, Устав о векселях, к ст. 6, §. 9). d) Вполне ли векселеспособна замужняя женщина, ведущая торговлю, или же в пределах своего промысла? Напр., может ли иметь силу вексель, выданный купчихой ювелиру за купленное для выходящей замуж дочери колье? Не зная мотивов, по которым признано необходимым ограничить вексельную дееспособность жены, трудно дать правильный ответ на этот вопрос.

3. Лишены вексельной дееспособности девицы, от родителей не отделенные, хотя и совершеннолетние, за исключением тех, которые производят торговлю от собственного своего имени. Векселя, выдаваемые такими девицами, получают силу лишь при условии согласия родителей.

И это ограничение должно быть признанным крайне неудачным. Помимо вопросов о том, где и как должно быть выражено согласие родителей, в каких пределах расширяется дееспособность торгующих девиц, остается невыясненным вопрос, что следует понимать под девицами неотделенными. Если под неотделенными девицами понимать тех, которым из родительского имения не выделено еще никакой части (т. X, ч. I, ст. 182), то, спрашивается, должны ли остаться навсегда недееспособными девицы, которым нечего выделить из родительского достояния, хотя бы они обладали своим крупным имуществом (так и понимает это постановление практика, см. Носенко, Сборник, т. I, № 23). Имущественная неотделенность, в смысле имущественной невыделенности, совершенно не согласуется с той системой имущественной раздельности, которая признана нашим законодательством в отношениях между родителями и детьми (т. X, ч. I, ст. 191-193). Можно было бы понимать под девицами неотделенными тех, которые живут при родителях (т. IX, ст. 537-545), но обстоятельство это слишком случайно и изменчиво, чтобы на нем можно было строить выводы.

4. Лишены вексельной дееспособности крестьяне, не имеющие недвижимой собственности, если они не взяли промысловых свидетельств. Ограничение вексельной дееспособности не распространяется на крестьян: 1) которые имеют недвижимую собственность, дом, землю, хотя по выкупу надела; или 2) которые взяли на свое имя промысловое свидетельство.

Положение это представляется сомнительным. Указ 5 октября 1906 г., изданный в порядке ст. 87, отменил ограничение, установленное для крестьян в ст. 2 Уст. веке. Но продолжений к уст. Веке, до сих пор не издано, очевидно потому, что указ еще не заменен законом, как это следовало бы по ст. 87. По мнению Каминки, Устав о векселях, стр. 63, и Нолькена, Устав о векселях, стр. 5, действие этого пункта следует считать приостановленным, а не отмененным. Это, конечно, правильно, хотя юридически совсем неясно, но тут дело уже своеобразности русской конституции.

IV. Таким образом, сила векселя обуславливается: а) гражданской дееспособностью и b) вексельной дееспособностью. Векселя, выданные лицами, не обладающими гражданской дееспособностью, напр. малолетними, сумасшедшими, будут ничтожными как обязательства. Векселя, выданные лицами, обладающими гражданской дееспособностью, но лишенными вексельной, будут ничтожны как векселя, но сохраняют юридическое значение как гражданские долговые обязательства.

Этих начал наша практика всегда придерживалась: по отношению к крестьянам реш. кас. деп. 1869, № 923 и 1874, № 729; по отношению к замужним женщинам реш. кас. деп. 1875, № 394, и реш. 4 деп. 1891. Вильсон, Судебная практика, № 7; по отношению к неотделенным девицам реш. 4 деп. 1874, № 400, Носенко, Сборник, т. I, № 23. Надо полагать, что того же направления практика будет придерживаться и при новом уставе, хотя некоторая опасность заключается в ст. 14 при толковании ее а contrario. Значение векселей, выданных членами купеческого семейства,- см. т. IX, ст. 538.

§ 58. СОСТАВЛЕНИЕ ВЕКСЕЛЯ

Литература: Гордон, Составление и протест векселя, 1913.

I. Содержание векселя различается смотря по тому, имеется ли в виду составить простой или переводной вексель. Но тот и другой предполагают непременно письменную форму. Нет векселя-документа, нет и векселя-права. Установленная форма есть сущность вексельного (а не вообще) обязательства, как со стороны письма, так и со стороны содержания, и отсутствие ее не может быть восполнено ни свидетельскими показаниями, ни собственным признанием.

Содержание векселя должно отвечать тем существенным принадлежностям (реквизитам), которые указаны в законе.

К новому вексельному уставу, как и к старому, приложены образцы содержания векселей. Так как на практике возникали сомнения по поводу их значения и высказывалось мнение, будто при составлении векселей нельзя отступать от образцов, новый устав о векселях спешит заявить (ст. 1), что предлагаемые формы только "примерные" и даны лишь "для облегчения" при написании векселей.

II. Для простого векселя, или векселя в собственном смысле слова, законом указаны следующие реквизиты.

В нашем быту, как уже было упомянуто, простой вексель заменил собою заемное письмо и потому получил такое выдающееся значение, какого он не имеет на Западе по сравнению с переводным векселем. Причины тому - преимущества простого векселя перед заемным письмом: а) вексель есть чисто домашний акт, тогда как заемное письмо нуждается в нотариальной явке, под опасением потери законной неустойки и устранения при конкурсе перед другими обязательствами (т. X, ч. I, ст. 2036 и 2039); b) при передаче векселя надписатели все отвечают перед векселедержателем за осуществимость права, тогда как при передаче заемного письма передавший отвечает только за действительность переданного права, но не за его осуществимость (реш. кас. деп. 1880, №38); с) векселедержатель не может встретить возражений, не относящихся к нему лично, а к кому либо из надписателей, тогда как обладатель заемного письма должен быть всегда готов отражать возражения, относящиеся к одному из тех лиц, от которых дошло к нему заемное письмо.

1. Чтобы с первого взгляда узнать в документе вексель, необходима вексельная метка, т.е. наименование документа векселем. Метка противополагается тексту и помещается над ним. В этой метке выражается согласие должника подчиниться действию вексельного права.

Такой же реквизит установлен германским вексельным уставом, §. 4 и итальянским торговым кодексом, §. 251, п. 2. Он чужд французскому и английскому праву. Наша практика при действии старого устава отрицала вексельную силу за обязательством, не обозначенным как вексель (реш. кас. деп. 1890, № 67).

2. Вексель должен указать на имена участников. В простом векселе таких участников два: векселедатель и векселедержатель.

a) Личность векселедателя должна быть выражена в документе посредством подписи, выражающей его волю обязаться (ст. 3, п. 7). Подпись может отвечать или фамилии или фирме. При составлении векселя векселедатель может быт заменен представителем, причем необходимо, чтобы это обстоятельство было очевидно из самого векселя. В случае неграмотности или иной причины, препятствующей векселедателю самому расписаться, подпись делается, по его просьбе, другим лицом под условием нотариального засвидетельствования (ст. 9). Вексель может быть подписан и несколькими векселедателями, однако без всякого дробления между ними вексельной суммы (ст. 10).

Закон допускает назначение векселедателем в простом векселе особого плательщика для учинения платежа по векселю (ст. 8). Сами составители нового устава предвидели, что в этом виде вексель легко может быть принят за переводной. И действительно, если этот плательщик не есть только кассир векселедателя, то нельзя отличить такой вексель от тратты.

b) Вексель должен содержать указание на имя векселедержателя, обозначая его фамилией или фирмой. Закон называет его первым приобретателем (ст. 3, п. 4), очевидно, в отличие от последующих векселедержателей. Но первых приобретателей может быть и несколько, если вексель выдается не одному, а нескольким лицам совместно, без дробления суммы (ст. 10).

Всеми своими постановлениями новый устав, как и старый, устраняет возможность составления векселей на предъявителя, которые не допускаются и западными законодательствами, за исключением английского (§ 7). Проводя последовательно эту мысль, новый устав не допускает, как это делал старый, означения первым векселедержателем в простом векселе самого векселя.

3. Вексель есть денежное обязательство и потому в нем должна быть указана денежная сумма.

Сумма векселя должна быть обозначена прописью, причем не воспрещается означить ее, сверх того, для наглядности, и цифрами. Конечно, при несогласии этих двух способов означения предпочтение должно быть отдано прописному. Если сумма векселя означена прописью несколько раз, но не в одинаковом размере, предпочтение отдается наименьшей сумме (ст. 4).

4. В векселе должно быть указано место составления (ст. 3, п. I). Для простого векселя этот реквизит имеет двоякое значение: а) при действии в пределах России нескольких вексельных уставов место составления определяет форму векселя (ст. 83); b) при неозначении в векселе места платежа место составления определяет, где должен быть произведен платеж (ст. 7).

Трудно понять, почему местом платежа по векселю, по которому таковое не указано, решено считать место составления векселя, а не место жительства векселедателя. Возможно, что вексель составляется в дороге, наскоро - при чем же тут место составления?

5. Вексель должен содержать также и время составления, означенное годом, месяцем и числом (ст. 3, п. 1). Это указание имеет двоякое значение: а) по этому моменту определяется, обладал ли векселедатель гражданскою и вексельною дееспособностью; b) хоть этот момент является исходным при определении срока платежа по векселям, в которых этот срок назначен во столько-то от составления (ст. 5, п. 2).

6. К существенному содержанию векселя относится время платежа, для определения которого существуют различные способы.

Новый вексельный устав исключил один из способов ограничения срока платежа, известных старому уставу (ст. 61), а именно по обычаю. Такой способ имел бы смысл, если бы действительно срок стоял в зависимости от местных обычаев. Но закон сам определял этот срок (15 дней по предъявлении), чем уничтожалось всякое значение обычая. Зато новый устав вводит разновидность ярмарочного векселя (ст. 5, п. 6).

A. Время платежа может быть обусловлено определенным сроком, который указывается или: а) календарным днем, напр. 1 сент. 1913 г., или же b) во столько-то времени от составления (векселя а dato), напр. через три месяца от сего.

B. Время платежа может быть поставлено в зависимость от предъявления, причем срок обуславливается или: а) предъявлением или b) истечением известного времени от предъявления (векселя a viso). Для векселей этого рода допускается назначение в тексте особого срока, до истечения которого вексель должен быть предъявлен к платежу в первом случае, к отметке для предъявления во втором (ст. 6).

C. В России довольно распространен способ определения времени платежа в связи с какой-нибудь ярмаркой, почему такого рода векселя и называются ярмарочными векселями. В этих векселях срок платежа назначается или: а) на такой-то ярмарке или b) на такой-то ярмарке по предъявлению.

Если в векселе указана не только ярмарка, но и срок платежа, то такой вексель не признается ярмарочным (ст. 5), потому что определение срока устраняет обусловленность ярмаркой. Второй вид ярмарочного векселя, составляющий особенность русского законодательства, вызван желанием дать векселедержателю возможность потребовать платежа до окончания ярмарки, если бы явилось опасение, что должник может сбежать, не расплатившись.

7. Вексельное обязательство должно быть написано на гербовой бумаге установленного образца и соответствующего по сумме векселя достоинства.

Этот реквизит содержался и в старом вексельном уставе. Можно было думать, что он не перейдет в новый закон, потому что: а) он не находит себе подобного постановления в западных законодательствах; b) он не соответствует русскому законодательству, которое в иных случаях нарушения гербового устава грозит усиленным штрафом, но не поражает недействительностью самих актов. Исключение этого реквизита и предполагалось. Но министерство финансов настояло на его сохранении ввиду того, что штраф - недостаточная угроза для соблюдения интересов фиска, так как до суда и протеста доходит не более 1 % всех составляемых векселей. - Вексельный налог взимается в размере 15 коп. с каждых 100 руб. суммы векселя, считая неполные сотни за полные, (т. V, Устав Герб. ст. 46), и в размере 10 коп. для векселей менее 50 р. Существует 25 разборов вексельной бумаги применительно к разным суммам векселей.

III. Для векселя переводного, или тратты, законом указаны следующие реквизиты.

1. Тратта должна иметь вексельную метку, выражаемую словами "вексель" или "тратта".

Тратта, предназначенная к более широкому обращению по пространству и по кругу участвующих лиц, нередко составляется в России не на русском языке. Тогда метка должна быть означена соответственным выражением того языка, на котором написана тратта (ст. 9, п. 2): Wechsel по-немецки, lettre de change по-французски, lettera di cambio по-итальянски, bill of exchange по-английски.

2. Тратта должна указать на имена участников, которых здесь три.

a) Личность трассанта должна быть выражена в документе подписью, которая указывает или на фамилию или на фирму (см. 86, п. 9). Тратта может быть подписана несколькими трассантами (ст. 10); представителем трассанта; другим лицом по просьбе трассанта, не способного по безграмотности или по иной причине подписать (с нотариальным засвидетельствованием, ст. 9).

b) Тратта должна содержать указание на имя первого приобретателя ее (ст. 86, п. 5). Таких первых приобретателей может быть несколько, если тратта выдается на имя нескольких лиц совместно без дробления вексельной суммы (ст. 10). Трассант вправе назначить самого себя первым приобретателем (ст. 87, п. 1) если для платежа указано другое место (distantia loci). Простой вексель собственному приказу не допускается.

с) В тратте должен быть указан плательщик по векселю трассат (ст. 86, п. 3). Он обозначается фамилией или фирмой. Трассатов может быть указано несколько (ст. 87, п. 2). Трассатом трассант может назначить самого себя (ст. 87, п. 1).

Непонятно, почему новый устав допустил (ст. 87, п. 1) возможность трассанту назначить самого себя трассатом. С какой бы теоретической точки зрения ни смотреть на тратту, раздельность двух этих лиц составляет ее существенный момент. Трассант, назначивший себя трассатом, с этого времени и безусловно обязан совершенно так, как и по простому векселю. Акцепт уже излишен. Спрашивается, чем же отличается такая тратта от простого векселя?

3. Тратта есть обязательство денежное и потому в ней должна быть указана денежная сумма (ст. 86, п. 6) прописью непременно, а цифрами сверх того, по желанию, причем предпочтение всегда будет отдано сумме, означенной прописью, а если есть несоответствие между означенными несколько раз прописью, то наименьшей по размеру (ст. 4).

4. В тратте должно быть указано место составления ее (ст. 86, п. 1). Этот реквизит соответствует потребности знать, согласны ли содержание и форма тратты предписаниям закона, действующего на месте ее составления.

5. Тратта должна указать на время составления, означаемое годом, месяцем, числом. Это указание имеет двоякое значение: а) по этому моменту определяется, обладал ли трассант необходимою дееспособностью, и b) этот момент является исходным при определении срока платежа по векселям а dato.

6. В тратте должно быть обозначено время платежа, которое может быть сделано различными способами.

A. Время платежа может быть обусловлено определенным сроком, который указывается или: а) календарным днем или b) во столько-то времени от составления (a dato).

B. Время платежа может быть поставлено в зависимость от предъявления. Причем срок обусловливается или: а) предъявлением или b) истечением такого-то времени от его предъявления (a viso).

C. Могут быть ярмарочные тратты, причем срок платежа определяется или: а) просто на такой-то ярмарке или b) на такой-то ярмарке по предъявлению.

7. Означение места платежа составляет реквизит тратты, чуждый простому векселю (ст. 86, п. 8). Если для тратты не назначено особое место платежа, отдельное от местожительства плательщика (домицилированные тратты), то последнее и принимается за место платежа (ст. 87, п. 4).

8. Тратта должна быть написана на установленной гербовой бумаге.

Векселя, написанные за границей и попавшие в обращение в Россию, подпадают вексельному налогу посредством взноса наличных денег в казначейство (т. V, Уст. Герб. ст. 131) или накладыванием гербовых марок с засвидетельствованием гербовых марок у нотариуса (ст. 130). Транзитные векселя, т. е. составленные за границей и подлежащие оплате вне России, облагаются сбором в половинном размере (ст. 132).

IV. Определяя точно содержание векселя, простого и переводного, с положительной стороны, закон определяет его и с отрицательной стороны.

1. В векселе не допускаются никакие оговорки о том, что обязательство платежа дается лишь условно (ст. 11).

В отношении простого векселя это положение не возбуждает никакого сомнения, особенно когда по новому уставу вексель стал абстрактным обстоятельством. Поэтому указание в векселе, что векселедатель обязуется платить, если получит товары, не может иметь юридического значения. Сомнительные вопросы в отношении тратты, которая по существу есть условное обязательство, - трассант обязывается платить, если не за платит трассат, и до установления этого условного факта к трассанту не может быть предъявлено требование. Устав о векселях избегает трудности, характеризуя простой вексель как обязательство (ст. 3, п. 3), а тратту как приказ (ст. 86, п. 4). Но выражение "приказ" не имеет никакой юридической определенности. Приказывать можно тогда, когда приказывающий трассант может воздействовать на волю трассата какими-либо угрозами, но так как этого нет, то и слово "приказ" неуместно. В действительности тратта в переводе на юридический язык читается так: по сему векселю обязуюсь уплатить такую-то сумму денег, если в указанное время, в указанном месте "она не будет уплачена трассатом".

2. В векселе не допускается включение процентов и неустойки (ст. 12).

3. В векселе не допускается оговорка об освобождении векселедержателя от соблюдения какого то ни было из поставленных в вексельном уставе правил (ст. 120), напр. от протеста.

V. Последствием упущения какого-нибудь указания закона относительно положительной или отрицательной стороны содержания векселя является недействительность в первом случае вексельного обязательства, во втором дополнительного условия (ст. 14 и 88, ст. 11 и 12).

Этим положением новый устав о векселях положил конец, надо надеяться, той судебной практике, которая, опираясь на неясный текст ст. 4 старого устава, давала суду возможность в каждом отдельном случае оценивать значение опущения того или другого реквизита, чем совершенно уничтожалось все формальное значение векселя. Неозначение времени, места составления векселя, пропуск валюты, места платежа - все это могло быть, по усмотрению суда, признано существенным или маловажным. Однако старые традиции держатся крепко. На рассмотрении наших судов был следующий вексель: "Я, нижеподписавшийся, 1903 г., по сему векселю повинен заплатить предъявителю двести рублей сроком не ранее 29 июля текущего года. Павел Дмитриев, крестьянин Костромской губ. Чухломского уезда, Калининской волости, дер. Воронина, Семену Матвееву Никону". Настоящий вексель, вопреки ст. 5, не содержит в себе срока платежа, соответствующего одному из указанных в законе способов, потому что нельзя же слова "предъявителю" считать равнозначащими с "по предъявлению". Вопреки той же статьи, допускающей указание срока, не позже которого вексель должен быть предъявлен, настоящий вексель содержит указание на срок, не ранее которого он должен быть предъявлен. Вопреки ст. 3, п. 4 настоящий вексель в своем содержании до подписи векселедателя не заключает имени первого приобретателя, а помещенное за подписью дополнение противоречит ст. 13. Несмотря на такое явное нарушение реквизитов, С.-Петербургский мировой съезд готов был признать в приведенном документе вексель. Только Сенат правильно остановил это направление, противное всему духу вексельного устава (1907, № 114).

VI. С внешней стороны закон предъявляет требование, чтобы всякие поправки, представляющие существенные в содержании его изменения, были оговорены пред подписью векселедателя. В означении вексельной суммы изменений не допускается даже с оговоркою (ст. 13).

§ 59. ИНДОССАМЕНТ

Литература: Катков, Передача векселя по надписи, 1909.

I. Индоссаментом называется передача права, выраженного в векселе, другому лицу по надписи с ответственностью надписателя перед векселедержателем.

Индоссамент, иначе жиро, термин неизвестный новому уставу о векселях, но знакомый старому уставу и хорошо усвоенный нашей практикой.

a) Индоссамент, как передача вексельного права, существенно отличается от цессии, как передачи вообще гражданских прав. Это отличие заключается в том: 1) что надписатель отвечает не только за действительность, но и за осуществимость передаваемого права (ст. 28), тогда как цедент отвечает только за действительность; 2) что против векселедержателя должник не может делать возражений, относящихся к кому-либо из надписателей (ст. 24), тогда как против цессионара допустимы возражения, относящиеся к лицу цедента.

b) Передача имеет своим предметом право по векселю, т.е. право обязательственное, имеющее содержанием обязанность уплатить денежную сумму.

Но так как это право по векселю тесно связано с правом на вексель, то закон и говорит, что первый приобретатель векселя вправе передать его "в собственность" другому лицу (ст. 17).

c) Передача производится по надписи, совершаемой на самом документе. Передача, производимая иным путем, по завещанию, не будет индоссаментом.

d) Индоссамент устанавливает ответственность надписателей перед векселедержателем, которая идет так далеко, что как векселедатель, так и каждый надписатель отвечают перед векселедержателем независимо от того, как дошел к нему вексель.

Для отношений между векселедателем и первым приобретателем, между надписателем и лицом, получившим от него вексель, имеет значение, как вексель вышел из рук векселедателя или надписателя, но для отношения между векселедателем или надписателем, с одной стороны, и добросовестным векселедержателем - с другой, этот вопрос не имеет значения, если они не связаны преемством.

II. Немало сомнений возбуждает юридическая природа индоссамента. Среди французских юристов распространен взгляд на индоссамент как на поручительство: каждый из надписателей ручается за должника. Но поручительство есть дополнительное отношение, зависящее от главного, тогда как ответственность каждого надписателя совершенно самостоятельна. Признание одной передачи недействительною, напр., по сумасшествию надписателя не освобождает от ответственности других - результат необъяснимый, с точки зрения поручительства.

Между германскими юристами распространен более верный взгляд на индоссамент, как на новую выдачу векселя. Лицо, имеющее надобность выдать вексель, но содержанию своему близко подходящий к векселю, которого держателем является он сам, вместо выдачи нового векселя заменяет в принадлежащем ему векселе те части, которые подлежат изменению. Соответствие обнаруживается в сумме, сроке платежа, в лице плательщика (если это тратта). Несоответствие оказывается в лице векселедержателя. В такой замене, устраняющей необходимость выпуска новой ценной бумаги, проявляется юридическая экономия. К этому присоединяется то, что закон все вексельные обязательства, воплощенные в одном и том же вексельном документе, соединяет общей юридической связью, которая заключается в том, что перед держателем векселя отвечают все подписавшие и надписавшие этот документ, хотя он и не состоит с ними в договорном отношении. Только с этой точки зрения на индоссамент, как на совокупность вексельных обязательств, можно объяснить самостоятельную ответственность каждого надписателя, независимую от его предшественника. Согласно с этим взглядом, моментом совершения вексельного договора между надписателем и принимающим от него вексель является вручение документа (ст. 17, 23 и 24).

Эта теоретическая точка зрения имеет подтверждение и в самом законе: ответственность по векселю лежит на всех надписателях, "как если бы каждым из них выдано было самостоятельное на себя обязательство" (ст. 28). Это было высказано и старым уставом: "как бы от каждого из них особый вексель был выдан" (ст. 55).

III. Индоссамент создает весьма важные юридические последствия для участников.

1. Первый приобретатель со времени индоссамента становится, вместо кредитора, каким он был до сих пор, должником, которого обязательство в тратте условно - он отвечает, если от платежа уклонится трассат. Чем большее число раз индоссируется вексель, тем больше должников, ответственных перед векселедержателем.

2. Солидарная ответственность всех надписателей не зависит от недействительности какого-либо из вексельных обязательств. Из круга ответственных лиц выбывает одно лицо, чье обязательство недействительно, не освобождая остальных (ст. 24).

Иван Горожанкин за купленную им у Сергея Карпова, 19 лет, лошадь выдал ему вексель на 300 р., который Карпов по надписи передал купцу Сергею Сазонову, который, в свою очередь, передал его по надписи Алексею Порфирьеву. Не получив удовлетворения от Горожанкина, Порфирьев обратился с требованием к Сазонову, который стал отрицать свою ответственность ввиду того, что вексель дошел к нему по надписи от несовершеннолетнего лица, неспособного без согласия попечителя передавать векселя. Однако суд признал, что недействительность обязательства Карпова не имеет никакого влияния на ответственность Сазонова (ср. Носенко, Сборник, т. V, № 7).

3. Так как индоссамент есть выдача нового векселя, то передача векселя лицом, не обладающим вексельной дееспособностью, создает для него общегражданскую ответственность, т.е. только за действительность, но не осуществимость права.

В конкурсное управление по делам Анны Тихоновой, объявленной несостоятельной должницей, Поплавский представил вексель, выданный полтавским купцом Кановским Анне Тихоновой и переданный последнею Поплавскому. Так как вексель этот был передан Анной Тихоновой, не производившей торговли от своего имени, без согласия мужа, то надпись ее не была признана в силе вексельного обстоятельства, а лишь общегражданского, следовательно, ее ответственность может иметь место только тогда, когда обнаружится, что переданный ею Поплавскому вексель Каповского недействителен. Вне этого она не может быть привлечена к ответственности (реш. кас. деп. 1880, № 38).

4. Природа индоссамента проявляется и в том случае, когда вексель, пройдя через несколько рук, снова возвращается к одному из неописателей (ст. 17). Это лицо не вправе предъявлять требования к надписателям, стоящим ниже его, потому что их ответственность перед ним, как надписателей, погашается их правом по отношению к нему, как векселедержателей (ст. 34).

Вексель, выданный от А первому приобретателю В, прошел через руки С, D, Е, F, оставивших на нем след в виде надписей, и находится в руках М. Если М. передает его D, то ответственными перед D будут, кроме А, еще В и С, но не Е и F. Если вексель перейдет к А, то вексель погашается (ст. 17).

5. Для предоставления надписателю возможности выйти из вексельного отношения установлена в законе особая оговорка, включаемая в передаточную надпись, "без оборота на меня" (ст. 21). По своей юридической природе безоборотная надпись выражает не индоссамент, а цессию. Поэтому такой надписатель, если не отвечает за осуществимость, то во всяком случае ответственен за действительность передаваемого права.

IV. В прежнее время, как мы видели из исторического развития, вексель мог быть передан, если в него была включена оговорка о готовности векселедателя платить не только векселедержателю, но и всякому, кому он прикажет. Передаваемость векселя не составляла его свойства и не предполагалась, пока не была явно установлена. В настоящее же время вексель предполагается передаваемым, пока особой оговоркою это свойство не устранено. По нашему законодательству передаваемость не может быть уничтожена оговоркой, потому что учиненная, вопреки воспрещению, передаточная надпись не имеет силы по отношению с тому, кем передача векселя воспрещена (ст. 22), и этим исчерпывается результат оговорки.

Старый вексельный устав стоял еще на исторической почве и оговорку о передаваемости относил к вексельным реквизитам, хотя наши суды, стараясь приспособить вексельное обращение в России к практике западноевропейской, настаивали на том, что упущение приказа не устраняет передаваемости. Выражения, исключающие на Западе передаваемость: nicht an Order, non a ordre, non all'ordine.

V. Так как индоссамент представляет выдачу нового векселя, то формальная сторона та же, что и при составлении векселя. Индоссамент совершается на самом векселе, посредством надписи. Самое место для надписи отведено на оборотной стороне, откуда самое название индоссамента. Однако закон дозволяет делать первую именную надпись, полностью или отчасти, на лицевой стороне. Если оборотная сторона векселя будет исписана, то новые надписи продолжаются на добавочном (приклеенном) листе таким образом, чтобы первая из новых надписей начиналась в конце оборотной стороны векселя (ст. 19).

Так как закон не предписывает писать текст векселя непременно по-русски, то и надписи могут быть произведены на разных языках. Только надпись должна быть сделана самим надписателем, а если он неграмотен, то с соблюдением тех условий, которые указаны законом для выдачи векселей (ст. 9).

VI. Торговый оборот выработал два вида для передаточной надписи.

I. Наиболее соответствующею сущности индоссамента является именная надпись, потому что она указывает на изменившееся при выдаче нового векселя обстоятельство, т. е. на лицо векселедержателя. При наличности нескольких передаточных надписей все они должны представлять непрерывный ряд, начинающийся надписью первого приобретателя и кончающийся именной или бланковой надписью. Векселедержатель не обязан удостоверяться в подлинности предшествующих надписей.

Закон (ст. 18) не требует при именной надписи ничего, кроме указания на имя векселедержателя и подписи надписателя. Ни время, ни место совершения надписи не обязательны. Спрашивается, как же определить, обладал ли надписатель дееспособностью в момент совершения надписи, соответствует ли совершенная надпись законам того места, где она была произведена? Ведь все обстоятельства, имеющие значение для вексельного обязательства, должны быть указаны в самом векселе.

2. Аномальную форму индоссамента представляет бланковая надпись, которая состоит только из одной подписи надписателя, без указания имени нового векселедержателя, времени и места совершения надписи (ст. 18). При совершении первой бланковой надписи вексель приобретает способность обращаться далее без всяких надписей, как бумага на предьявителя (ст. 18). Лица, передавшие такой вексель без всякой надписи, стоят вне вексельного обязательства, а потому не отвечают перед векселедержателями в порядке вексельном. Каждый приобретатель векселя вправе обратить бланковую на нем надпись в именную обозначением следующего приобретателя векселя (ст. 20).

Несомненно, допущение бланкового индоссамента находится в некотором противоречии с запрещением векселей не предъявителя. Но интересы оборота заставили допустить непоследовательность. Необходимость бланкового индоссамента обнаруживается и в случаях, напр., когда векселедержатель поручает своему доверенному расплатиться векселями за купленные товары, не зная еще, от кого последние будут приобретены; когда векселедержатель посылает вексель к учету, не зная, будет ли вексель учтен этим лицом или банком.

VII. Так как индоссамент представляет собой новую выдачу векселя, то способность к индоссаменту определяется теми же постановлениями, что и способность к выдачи векселя (ст. 2). Однако это положение относится только к настоящему индоссаменту, совершаемому посредством именной или бланковой надписи. Требование вексельной дееспособности излишне в отношении передачи векселя по безоборотной надписи и передачи без надписи векселя, имеющего бланковую надпись, - здесь достаточна наличность гражданской дееспособности.

VIII. Из самого существа индоссамента, как новой выдачи векселя, определяется время передачи. Начальный момент - тот, когда вексель попадает в руки первого приобретателя. Труднее вопрос о предельном моменте: возможна ли передача после срока платежа? Так как индоссамент есть выдача нового векселя, отличающегося от старого только именем векселедержателя, то срок платежа остается в новом векселе тот же, что и в старом. Отсюда вытекает вывод, что индоссамент после срока платежа немыслим, как немыслимо установление обязательства с прошедшим сроком исполнения. По новому уставу, вексель, опротестованный или неопротестованный, может быть передаваем по надписям и после срока платежа, с тем, однако, что надписатели, учинившие такую передачу, не подлежат обратной ответственности (ст. 56), т.е. главному последствию индоссамента.

§ 60. ПРЕПОРУЧИТЕЛЬНАЯ ПЕРЕДАЧА

Литература: Вормс, Препоручительная надпись (В. Пр. и Нот., 1909, № 29 и 31); Бутовский, Что такое препоручительная надпись (Право, 1913, № 23).

I. В отличие от индоссамента, препоручительная передача имеет своей целью предоставить другому лицу осуществление права по векселю в интересах доверителя. Уполномоченный никаких прав на вексель не приобретает - он действует от имени векселедержателя, давшего ему специальное полномочие.

II. Так как все обстоятельства, способные оказать влияние на вексельное отношение, должны найти себе место в самом векселе, то и вексельное полномочие производится особою на векселе надписью. Эта надпись должна содержать: а) полномочие, выражаемое словами "препоручаю получить", "доверяю получить"; b) указание лица уполномоченного; с) подпись векселедержателя.

На векселе, выданном Буринским Петру Савину, последний сделал такую надпись: "По сему моему векселю доверяю получить личному почетному гражданину Александру Яковлевичу Копьеву. Петр Савин". Предъявленный на этом основании Копьевым иск к Буринскому Спб. коммерческий суд в 1886 г. отверг ввиду того, что имеющаяся на означенном векселе передаточная надпись Савина не может быть признана правильной, так как она по своему содержанию не соответствует ни одному образцу полных или неполных передаточных надписей (Вильсон, Судебная практика, № 13). Между тем надпись совершенно правильная - препоручительная. Может быть, суд имел в виду, что Кольев, предъявляя иск на основании такого документа, как доверенный Савина, не предоставил доверенности на ведение дела. Но это совершенно другой вопрос - вопрос процессуальной правоспособности.

III. Лицо, уполномоченное препоручительной надписью, вправе: 1) предъявить вексель к платежу; 2) взыскивать причитающиеся по векселю деньги; 3) передавать вексель другому лицу по препоручительной же надписи; 4) предпринимать все вообще действия, необходимые для охранения прав доверителя (ст. 26). На индоссаменте такая препоручительная передача не дает права уполномоченному, хотя бы он имел доверенность на выдачу векселей.

IV. Так как препоручительная передача не есть самостоятельное вексельное обязательство, как при индоссаменте, то препоручителем может быть и лицо, не обладающее вексельной дееспособностью. Передоверие также не требует вексельной дееспособности от уполномоченного, потому что он при этом не принимает на себя вексельной ответственности. Вопреки общегражданскому праву (т. X, ч. I, ст. 2330), ни смерть препоручителя, ни ограничение его дееспособности, напр. объявление несостоятельным, не прекращают вексельного полномочия (ст. 25).

§ 61. ПРИНЯТИЕ ВЕКСЕЛЯ

I. До предъявления переводного векселя трассату последний может даже и не знать о существовании обязательства, которое ему придется исполнять. Выдача тратты еще не связала его с обязательством. Этой цели приобщения трассата к вексельному отношению и служит принятие или акцепт. Принятие дает векселедержателю задолго до срока платежа основательную уверенность, что тратта будет уплачена, и создает новое ответственное перед ним лицо.

Так как векселедатель в простом векселе обязан безусловно, с момента выдачи, то простой вексель, понятно, не нуждается в принятии. Из переводных векселей принятия не требуют и не допускают векселя со сроком по предъявлению, потому что предъявление к принятию сливалось бы с предъявлением к платежу.

II. Так как предъявление тратты к принятию вызывается интересами самого векселедержателя, то оно необязательно - это право, а не обязанность векселедержателя (ст. 91). Непредъявление не составляет упущения со стороны векселедержателя, которое могло бы вредно отразиться на его правах. Необходимость предъявления существует только для векселей, писанных со сроком во столько-то по предьявлении, но не для привлечения трассата к вексельному обязательству, а для определения срока платежа. В векселях, писанных со сроком по предъявлении, предъявление к принятию сливается с предъявлением к платежу.

По старому уставу, предъявление переводного векселя к принятию было обязательно для векселедержателя (ст. 31), но так как закон не установил никакой санкции этой обязанности, то она и не имела никакого юридического значения.

III. Предъявление тратты к акцепту возможно тотчас после выдачи, однако ярмарочная тратта может быть предъявлена не ранее открытия той ярмарки, которой обусловлен срок платежа (ст. 92, п. 2). Предельное время предъявления к принятию, казалось бы, должен быть срок платежа, так как с этого момента предъявление к акцепту сливается с требованием платежа. Но по новому уставу (ст. 98) акцепт возможен и после срока платежа, притом с теми же последствиями, как если бы тратта была принята до срока платежа.

Место предъявления к принятию определяется местом, указанным при означении в тратте плательщика, а при отсутствии такого указания - в означенном траттой месте платежа (ст. 92, п. 1). Конечно, ярмарочный вексель предъявляется на самой ярмарке. Дело идет не о том, где тратта может быть принята, а где должно быть произведено предъявление к принятию. Трассат может принять где угодно, но непринятие им тратты вне указанного законом места не дает права протестовать.

Тратта может быть предъявлена как самому плательщику, так и предьявителю, уполномоченному обязываться по векселям. С другой стороны, тратта может быть предъявлена не только векселедержателем, но вообще всяким, потому что трассат, принимая вексель, обязывается в отношении не предьявителя, а векселедержателя.

Ввиду этого тратты нередко составляются в нескольких образцах, из которых один посылается для акцепта, а другие пускаются в оборот. Чтобы каждый образец не был признан за самостоятельною тратту, необходимо означить на каждом образце, который он по счету: первый, второй (ст. 115). Отправивший один образец для предъявления к принятию, должен отметить на остальных образцах, у кого отправленный образец находится на хранении (ст. 117). Имеющий в своих руках образец с указанием хранителя вправе потребовать от последнего выдачи ему акцептованного экземпляра, а в случае отказа протестовать (ст. 118).

IV. В настоящее время форма акцепта обязательно письменная и притом на самом предъявленном документе. Согласие трассата принять выражается словами "принять", "акцептовать", но достаточно и одной подписи трассата, которая, очевидно, ничего другого означать не может, как принятие (ст. 94). Тратта должна быть принята безусловно или вовсе не принята, потому что согласие трассата может относиться к тратте в том виде, в каком она пущена в обращение. Всякие условия, поставленные трассатом при принятии, напр., если он получит товар от трассанта, равносильны отказу в принятии (ст. 95). Единственное ограничение, допускаемое в акцепте,- это принятие гратты не в полной сумме. Трассат может также сделать дополнение указанием на место, где будет произведен платеж (ст. 93).

Новый устав дает трассату право еще одного очень важного и совершенно неосновательного изменения содержания тратты: он может назначить от себя особого плательщика (ст. 93). Но это равносильно отказу в акцепте! А между тем предъявитель не вправе протестовать.

Предьявитель не может оставаться долго в неведении относительно того, желает или нет трассат принять тратту. Поэтому закон дает трассату сроку для обдумывания 24 часа, после чего дальнейшее промедление уже признается отказом (ст. 97).

V. Акцепт представляет собой вид вексельного обязательства. Юридические последствия акцепта те же, что и выдачи нового простого векселя. С момента акцепта трассат, превратившись в акцептанта, становится обязанным перед векселедержателем совершенно самостоятельно. Трассат мог уклониться от принятия, ссылаясь на то, что у него нет основания акцептовать вексель трассанта, но акцептант уже не вправе ссылаться ни на какие основания - он сам обязался и безусловно. Единственно возможное с его стороны возражение - это возбуждение спора о подлоге подписи трассанта (но не надписателей). Так как акцепт представляет собою самостоятельное вексельное обязательство, то акцептирующий должен удовлетворять требованиям вексельной дееспособности (ст. 2). В силу того же характера акцепта недостаточно совершения надписи - необходима еще передача акцептованной тратты.

Трассат, учинивший акцепт на нескольких образцах одной и той же тратты, ответствует и по своим акцептам на образцах, не возвращенных при платеже, если он не докажет, что обладатель принятого образца получил уже акцепт и на другом образце или знал об ошибке акцептанта (ст. 116).

Увеличивая число лиц, ответственных по тратте, акцепт нечего не изменяет в положении трассата и надписателей, ответственность которых остается в зависимости от наступления условия, т.е. неплатежа акцептантом в назначенный срок.

IV. Большое значение для трассанта и надписателей имеет непринятие тратты, которое делает вероятным, что обстоятельство, освобождающее их от ответственности, не наступит. Непринятием следует признавать: 1) прямой отказ по отсутствию, с точки зрения трассата, оснований к принятию; 2) условное принятие, которое может быть понято только как отказ в акцепте; 3) частичное принятие, которое составляет отказ в акцепте на остальную сумму; 4) невозможность отыскания трассата в указанном месте, которая внушает основательное опасение, что он не будет найден и к сроку платежа; 5) несостоятельность трассата, лишающая всякой надежды на получение платежа.

Вследствие непринятия тратты векселедержатель становится в трудное положение. Он взял тратту в надежде получить платеж в указанное время от трассата. Теперь эта надежда сильно поколебалась, но срок по обязательству не наступил. Он остается в состоянии неизвестности. Непринятый вексель встретит затруднения или вовсе остановится в своем обращении. Может быть два исхода из затруднительного положения векселедержателя: а) или предоставить ему требовать обеспечения от одного из ответственных перед ним лиц, трассанта или надписателя (система германская): b) или предоставить ему право досрочного удовлетворения от одного из тех же лиц (система английская). Старый устав наш придерживался первой системы (ст. 37), новый устав придерживается второй системы (ст. 97).

Для приобретения права на досрочное удовлетворение векселедержатель должен совершить протест в непринятии тратты (ст. 97). На основании протеста векселедержатель вправе, не ожидая наступления срока платежа, потребовать от трассанта или кого-либо из надписателей удовлетворения (ст. 100, п. 1). Но так как в этом случае векселедержатель получает вексельную сумму ранее установленного срока и так как в современном экономическом быту капитал всегда приносит проценты, то лицо, производящее досрочное удовлетворение, вправе произвести учет оплачиваемой тратты из 6 % годовых (ст. 100, п. 2). Само собой разумеется, что векселедержатель, допустивший акцепт уже после протеста, должен лишится права на досрочное удовлетворение (ст. 100, п. 3).

§ 62. ПЛАТЕЖ ПО ВЕКСЕЛЮ

Литература: Кайтер, К вопросу о праве вексельного должника оспаривать последнюю подпись (Вест. Пр. и Нот., 1913, № 35).

I. Должник по векселю обязан платить только правильному векселедержателю. Легитимация векселедержателя определяет условия, при которых лицо, имеющее в своих руках вексель, признается управомоченным на требование платежа. При этом имеется в виду право, дошедшее по самому векселю, а 1) не право, дошедшее по иному юридическому основанию, напр. по наследованию, и 2) не полномочие на получение по векселю, данное лицом, имеющим право по векселю.

Правильным векселедержателем признается владелец векселя, если он значится в векселе первым приобретателем (ст. 23), которому он был выдан векселедателем (ст. 15), разве бы оказалось, что выдачи на самом деле не было и он об этом знал (ст. 16). Первый приобретатель не может требовать платежа, если вексель (или вексельный банк) был украден или потерян.

Правильным векселедержателем признается владелец векселя, если к нему вексель перешел по передаточной надписи, но с тем, чтобы, при наличности нескольких передаточных надписей, все они имели непривычный ряд, начинающийся надписью первого приобретателя и кончающийся именной или бланковой надписью (ст. 23). Непрерывность надписей должна обнаруживаться из самого содержания надписей, а не из места на документе, где следуют надписи. Ряд надписей не прерывается: а) безоборотной надписью, b) бланковой надписью. Зачеркнутые надписи в счет не принимаются (ст. 19), а потому, если какая-либо надпись кажется зачеркнутой, то правильным векселедержателем должен считаться тот, на имя которого указывает непосредственно предшествующая надпись. Основное условие легитимации векселедержателя заключается в добросовестности приобретения векселя, которая предполагается, пока не оказалось, что вексель выбыл из владения предшественника векселедержателя помимо его воли и векселедержатель об этом знал (ст. 24).

II. Вексель, простой и переводной, может и должен быть представлен к платежу в установленный срок. Он должен быть представлен в это именно время, несмотря ни на какие обстоятельства, способные в других случаях извинить кредитора. Вексель - обязательство строго формальное, точное соблюдение срока интересует, кроме векселедержателя, и других лиц: к этому моменту держат наготове денежные суммы векселедатель и трассат, опасаясь влияния протеста на их кредит. Надписатели по прошествии срока платежа считают себя свободными от ожидаемого обратного взыскания. Запоздалое предъявление векселя к платежу способно запутать все эти правильные, с хозяйственной точки зрения, расчеты. Поэтому требуется точное соблюдение сроков при осуществлении прав по векселю.

Отсюда обнаруживается вся важность, какую имеет исчисление срока платежа по векселям.

Если вексель выдан с определенным календарным сроком, то срок платежа наступает в то число, которое указано.

Если срок платежа назначен без числа "в начале марта месяца", то срок наступает 1 марта; если срок назначен "в середине марта месяца", то срок наступает 15 марта; если срок назначен "в конце марта месяца", то срок наступает 31 марта (ст. 5, в конце).

2. Если вексель выдан со сроком а dato, т.е. во столько - то времени от составления, то исчисление срока производится по следующим правилам: а) при определении времени днями срок наступает в последний из назначенного числа день, причем день составления в счет не полагается; b) при определении времени неделями - в тот день, который по названию соответствует дню написания векселя; с) при определении времени месяцами - в тот день срочного месяца, который по числу соответствует дню составления векселя, а за неимением такого числа в срочном месяце - в последний день этого месяца.

Примеры: а) вексель выдан сроком через сорок дней от сего н датирован 3 января; начиная счет с 4 января, мы находим, что 40 дней истечет 12 февраля, значит 12 февраля и есть день срочный; b) вексель выдан сроком через 6 недель от сего и датирован 3 января, а так как 3 января было в пятницу, то срочный день также будет в пятницу, а именно 14 февраля; с) вексель выдан сроком через три месяца и датирован 31 января: срочный день придется на 30 апреля.

3. Если вексель выдан со сроком "по предъявлению", то срок платежа наступает в день предъявления векселя к платежу.

Старый устав содержит весьма разумное правило, к сожалению, исключенное из нового устава: срок векселя, писанного по предъявлению, считался наступившим не в день предъявления, а в сутки после его предъявления к принятию (ст. 57). Это устраняло страх за наличность кассы, которая может оказаться к концу делового дня ниже вексельной суммы, а взять денег с текущего счета в банке уже поздно. Недобросовестный кредитор может намеренно воспользоваться этой комбинацией, чтобы довести до протеста вексель вполне состоятельного должника.

Для векселей, писанных сроком по предъявлению, с присоединением еще одного срока, до истечения которого вексель должен быть предъявлен к платежу (ст. 6), срочный день наступает, если векселедержатель не предъявляет его в пределах данного ему времени, в последний день этого особого срока (ст. 38, п. 1).

Вексель выдан 3 января по предъявлению с особым сроком в 40 дней, начиная с 4 января векселедержатель может каждый день воспользоваться своим правом. Но 12 февраля последний день его произвола.

4. Если вексель выдан со сроком а viso, т.е. во столько-то времени от предьявления, то срочный день определяется по тем же правилам, какие установлены для векселей а dato. Разница лишь та, что исходным моментом является не составление, а предъявление векселя.

Примеры: а) вексель, выдан по предъявлению через десять дней, предъявление состоялось 6 февраля; начиная с 7-го числа десять дней истекает 16 февраля - это и есть срочный день; b) вексель выдан по предъявлению через неделю, предъявление состоялось 5 февраля, в среду, - срочный день приходится в среду же 12 февраля; с) вексель выдан по предъявлению через месяц, предъявление состоялось 31 января, - срочный день приходится на 28 февраля.

Для векселей, писанных сроком во столько-то от предъявления, с присоединением еще особого срока, до истечения которого вексель должен быть предъявлен для отметки дня предъявления (ст. 6), срочный день наступает в последний день, соответствующий день недели, в соответствующее число месяца, считая от дня предъявления. Если вексель не был вовсе предъявлен в течение условленного времени, то исчисление срока производится с последнего дня, назначенного для предьявления времени (ст. 38, п. 2).

Выдан вексель 3 января но предъявлению в две недели, предъявить не позже трех месяцев. Вексель предъявлен и отмечен 1 марта в субботу - срочный день наступит в субботу 15 марта. Если вексель не был предъявлен в течение всех трех месяцев - срочный день наступает 17 апреля (3 апреля + две недели).

5. Если вексель выдан с ярмарочным сроком, то срочный день наступает, согласно исторической традиции, накануне дня, определенного для закрытия ярмарки, а если ярмарка однодневная, то в самый день ярмарки.

Вексель выдан сроком на Макарьевской ярмарке. Срочный день наступает 25 августа, в последний день официальной ярмарки.

6. Если вексель выдан "по предъявлению на ярмарке", то срочный день совпадает с днем предъявления.

По новому закону векселя сроком на определенный день, а dato и a viso, могут быть предъявлены или в день наступления срока или в один из двух ближайших за тем дней (ст. 41). Это грационные дни для кредитора, взамен, вероятно, грационных дней должника, ныне отмененных.

III. Ранее наступления срока платежа нет обязанности платить ни для векселедателя в простом векселе, ни для акцептанта в переводном. Но нет обязанности и для векселедержателя принимать платеж. По взаимному соглашению платеж, полный или частичный, может состояться и раньше времени.

Новый устав и это называет досрочным платежом (ст. 36), смешивая одним термином и одними статьями (ст. 100) два таких различных представления: досрочный платеж, как последствия соглашения, и досрочный платеж, как последствие непринятия тратты.

IV. Для осуществления права на денежную сумму, выраженную в обязательстве, необходимо предъявление векселя. Право на вексель связано тесно с документом, так что исполнение по векселю возможно только в обмен на документ (ст. 47). Тратта должна быть предъявлена трассату в срок платежа, хотя бы она и не была принята им, если только векселедержатель не получил уже досрочного удовлетворения. Вексель должен быть предъявлен в торговом помещении, напр., в конторе векселедателя и трассата, а если такового не имеется, то в его квартире (ст. 44). Вексель должен быть предъявлен правильным векселедержателем, т.е. лицом, которому вексель был выдан или к которому он дошел по непрерывному ряду надписей, или же вручением, если последняя надпись была бланковая.

Если вексель не был предъявлен к платежу, или хотя и был предъявлен, но предложенная сумма не была принята векселедержателем, то векселедатель (или трассат) имеет право по истечении срока, установленного для учинения протеста, внести сумму в депозит суда (ст. 48, 102, п. 2).

V. В противоположность общему началу гражданского права, что частичное исполнение возможно лишь при согласии кредитора, векселедержатель не вправе отказаться от принятия уплаты части вексельной суммы (ст. 47). Неудовлетворенный в остальной сумме, он только относительно ее и вправе обращаться к ответственным по векселю лицам.

VI. Материальная строгость векселя заключается в устранении влияния всех обстоятельств, которые не нашли себе места в самом векселе. Векселедержатель не должен бояться встретить возражения, которых он не в состоянии предусмотреть. Поэтому ответственное по векселю лицо, к которому обращено вексельное требование, можег защищаться только такими возражениями: 1) которые вытекают из постановлений вексельного устава или 2) которые вытекают из непосредственных отношений должника к векселедержателю (ст. 33). Возражения первого рода могут быть противопоставлены должником каждому на основании содержания векселя и согласно вексельному уставу, напр. вследствие прерванного ряда надписей. Возражения второго рода могут быть противопоставлены должником только данному векселедержателю на основании личных между ними отношений, хотя бы и не обнаруживающихся из содержания векселя, напр. вследствие условленной отсрочки, полученного платежа, заведомой безденежности.

Отсрочка могла быть дана в особом от векселя документе - она обязательна для согласившегося на нее, но не для кого-либо другого. - Векселедержатель мог получить платеж по другому образцу и вторично получить не вправе, хотя всякий другой векселедержатель другого образца может требовать платежа, который для должника окажется вторичным. - Спор о безденежности векселя допустим только против первого приобретателя, против же последующих приобретателей, к которым вексель перешел по правильной надписи, спор допустим тогда лишь, когда приобретший вексель знал при приобретении о его безденежности. Свидетельскими показаниями можно доказывать, что приобретатель знал о безденежности, но не самую безденежность.

VII. Формальный характер вексельного обязательства требует, чтобы доказательство платежа основывалось на самом документе. Если бы вексельный должник произвел платеж, не отобрав самого векселя, он принужден был бы платить вторично добросовестному приобретателю уже оплаченного векселя. Проще всего, конечно, уничтожить оплаченный вексель, но в торговом быту необходимо сохранить его. Возможно наддрать документ и тем самым сделать его негодным к обращению. Но такой прием, практикующийся действительно, не преграждает споров о случайности наддрания, даже злонамеренности. Лучшим доказательством является расписка векселедержателя в получении платежа по векселю, который и переходит в руки оплатившего лица. Однако при частичном платеже вексель остается на руках векселедержателя, с отметкою об уплате, но на этот раз не векселедержателя, а липа, которое произвело уплату (ст. 47).

§ 63. ПОСЛЕДСТВИЯ НЕПЛАТЕЖА

Литература: Григорьев, Вексельный протест в России, его недостатки и необходимость реформы, 1914.

I. Различны могут быть причины неплатежа. 1) Акцептант может отказаться платить, хотя бы он и принял; в таком же положении н векселедатель в простом векселе. 2) Векселедатель и акцептант соглашаются платить только частично. 3) Неплатеж наступает не вследствие отказа, а по невозможности платить, при объявлении векселедателя (в простом векселе), акцептанта (в тратте) несостоятельным должником. 4) Такая невозможность обнаруживается в случае смерти обязанного платить по векселю лица, когда пет никого из наследников, кто мог бы исполнить обязательство.

II. Неплатеж составляет весьма важное обстоятельство в вексельном отношении: им обуславливается ответственность лиц, участвующих в вексельном обязательстве. Официальное удостоверение обстоятельства, влияющего по закону на вексельное отношение, составляет протест. Такими обстоятельствами являются: непринятие тратты и неплатеж как по простому, так и по переводному векселю (ст. 47, 97, а также 38, п. 2). Протест совершается нотариусом, которому векселедержатель представляет вексель в день, указанный законом для требования платежа. В тот же день нотариус, лично или письменно, предъявляет требование о платеже (о принятии) векселедателю или акцептанту. Если до 3 часов следующего дня не состоится акцепт или не наступит платеж, нотариус производит у себя запись в реестре и делает отметку на векселе. Не позднее следующего за совершением протеста дня составляется и самый акт о протесте векселя. Этот акт, вместе с векселем, выдастся лицу, по требованию которого совершен протест. Одновременно с совершением протеста в неплатеже нотариус обязан послать письменное о том извещение тем из ответственных по векселю лиц, адреса которых стали нотариусу известны.

Таков порядок протеста, установленный новым законом (ст. 6772, 111). Следует отметить, что, согласно ст. 68, протест считается совершенным со времени учинения отметки на векселе о произведенной в реестре записи, но в действие протест вступает лишь но составлении акта протеста. Это, с юридической точки зрения, способно вызвать много недоразумений: если протест совершен, факт неплатежа официально удостоверен, то может ли несовершение акта о протесте повлиять уничтожающим образом на права, связанные с протестом?

III. Неплатеж, официально удостоверенный протестом, дает векселедержателю право регресса к надписателям в простом векселе, к надписателям и трассанту в переводном.

a) Порядок регресса в истории изменялся. 1) Первоначально обратное могло быть предъявлено к последнему надписателю, и только в случае неудовлетворения могло быть направлено к надписателъ выше стоящему, так что регресс шел последовательно, поднимаясь со ступени на ступень и не минуя ни одного надписателя. 2) Позднее была допущена возможность для векселедержателя, превращающегося в регредиента, выбрать наиболее надежного, по его мнению, надписателя и, перескочив несколько ступеней, обратиться непосредственно к нему. Зато все надписатели, стоящие ниже избранного, освобождались от ответственности, так что регредиент, не получивший удовлетворения от избранного им надписателя, мог искать платежа только с надписателей, стоящих выше в ряду сделанных надписей. Этого порядка (per ordinem) придерживался наш вексельный устав 1832 г. Наконец, на последней стадии своего развития право регресса может быть осуществлено в отношении каждого из надписателей, независимо от порядка надписей, впредь до полного удовлетворения. Этот порядок (per saltum) принят уставом о векселях 1902 г.

b) Объем регресса не совпадает с первоначальным требованием (ст. 50). Векселедержатель вправе требовать от лица, ответственного передним: 1) вексельную сумму; 2) проценты с вексельной суммы, из 6 % годовых, за время от срока платежа по день удовлетворения;

3) сопряженные с протестом издержки, включая и издержки по извещению ответственных лиц (ст. 72); 4) пеню в размере 0,25 % с общей неуплаченной суммы.

Надписатель, оплативший вексель по требованию векселедержателя, превращается сам в регредиента. Ответственными перед ним являются надписатели, стоящие выше его, но не ниже, а также трассант в переводном векселе. Объем его требования определяется: 1) суммою обратного удовлетворения; 2) 6% годовых от той суммы, считая со дня оплаты по день удовлетворения; 3) пенею в размере 1/4 % с общей суммы (ст. 53).

Возрастание объема регрессной суммы способно заинтересовать ответственных по векселю лиц в скорейшем выкупе векселя, и закон дает им это право. Если регредиент вправе выбрать кого ему угодно из ответственных перед ним лиц, зато и каждое из этих лиц вправе предложить ему удовлетворение, от которого регредиент не может уклониться (ст. 54). Если такое предложение последует от нескольких лиц, то преимущество дается тому из них, чей платеж освободил бы от ответственности наибольшее число обязанных по векселю лиц.

с) Формальная сторона регресса ныне значительно упрощена. Достаточно одного протеста, совершенного против векселедателя и трассата. С неоплаченным векселем и актом протеста в руках регредиент может переходить от одного надписателя к другому, пока не получит удовлетворения. Теперь не требуется совершать протест против каждого надписателя, отказавшего в платеже. Надписатель, к которому предъявлено обратное требование, не обязан платить, не получив в обмен самый вексель, на котором он вправе зачеркнуть как собственную надпись, так и последующих, но не предшествующих надписателей (ст. 52).

IV. Не получив платежа по векселю в срок от векселедателя (в простом векселе) или акцептанта (в переводном), векселедержатель может найти осуществление права различными способами. 1) Он может обратиться к этому лицу с иском и взыскивать с него в судебном порядке то, что тот должен по принятому им на себя обязательству. 2) Он может, в силу вексельного преимущества, предпочесть обратиться к одному из ответственных перед ним лиц. 3) Он может трассировать на одно из ответственных перед ним лиц переводной вексель, сумма которого равнялась бы сумме, на которую он имеет право по обратному требованию. В основание такого обратного векселя (римессы) ляжет акт протеста, о котором трассат будет, конечно, предуведомлен с целью побудить его к акцепту.

Согласно мотивам, приложенным к новому вексельному уставу, в нем обойден молчанием последний способ осуществления права ввиду того, что римессы, известные уставу 1832 г. почти не встречались в практике. Однако ни откуда не следует, чтобы выдача обратных векселей была воспрещена по новому закону.

V. Последствия, какие влечет за собою упущение протеста, могут быть различны. 1) Ввиду строгого формального характера неопротестованный вексель может быть лишен совершенно вексельной силы, с сохранением за ним значения общегражданского обязательства. Такова была точка зрения устава о векселях 1832 г. (ст. 94 и 95). 2) Неопротестованный вексель, не лишаясь совершенно вексельной силы и не превращаясь в общегражданское обязательство, может быть лишен только некоторых преимуществ, присвоенных векселю по сравнению с другими обязательствами. Такова точка зрения устава о векселях 1902 г.

По новому закону упущение протеста векселя влечет за собой: а) отпадение ответственности надписателей, но не векселедателя в простом векселе (ст. 55) и не трассанта в переводном, если только тратта не была акцептована, потому что после принятия трассант приравнивается к надписателям (ст. 103, п. 5); b) потерю права на проценты, начисляемые со дня просрочки, при сохранении права - со дня предъявления иска (ст. 50); с) устранение обязательного обеспечения исков, в котором судья не вправе отказать, когда такое требование основывается на опротестованном векселе (ст. 125 и 595 Уст. Гражд. Суд.); d) недопущение предварительного исполнения, обязательного для суда в случае, когда присуждено взыскание по опротестованному векселю (Уст. Гражд. Суд. по Прод. 1906, ст. 138 и 737);

е) отнесение конкурсной претензии, основанной на векселе, при несостоятельности должника, не к первому роду и второму разряду, куда попадают опротестованные векселя, а ко второму роду и третьему разряду (Уст. Суд. Торг. ст. 488, 489 и 505).

§ 64. ПОСРЕДНИЧЕСТВО

I. Трассант, трассируя переводной вексель, может усомниться, исполнит ли трассат данное ему предложение. Промежуток времени от дня выдачи тратты до срока платежа довольно велик, и к последнему моменту акцептант может оказаться несостоятельным. А может случиться, что он даже не найдет основания принять тратту. То же самое может произойти и в простом векселе: такое сомнение может возникнуть и у каждого из надписателей по отношению к векселедателю. Между тем непринятие или неплатеж способны дурно отразиться на кредите ответственных лиц. Для устранения опасности в векселе назначаются особые лица, посредники, которым вексель должен быть предьявлен "на случай" затруднений, возможных с первоначальным плательщиком, векселедателем или трассатом. С другой стороны, непринятие или неплатеж могут наступить совершенно неожиданно, когда и не возникало никакого сомнения. Если в решительную минуту, когда готовится протест, угрожающий торговому кредиту, явится лицо, желающее вступиться "за честь" кого-либо из ответственных лиц и уплатить векселедержателю, - оно должно быть допущено к платежу, потому что у векселедержателя не может быть интереса уклоняться от удовлетворения. Подобное вмешательство постороннего лица по предварительному указанию или собственному желанию составляет посредничество.

II. Рассмотрим сначала посредничество в принятии, которое, очевидно, может относиться только к траттам.

1. Если посредник был указан в самой тратте трассантом или кем-либо из надписателей, казалось бы, векселедержатель, приняв тратту с посредником "на случай", должен был подчиниться этому вексельному условию и допустить такого посредника к принятию. Но новый устав решает вопрос иначе: векселедержатель волен обратиться к посреднику или уклониться от посредничества "на случай" в принятии (ст. 106). Однако, обратившись к указанному посреднику, векселедержатель лишается права на досрочное удовлетворение (ст. 108), которое составляет последствие непринятия. Посредничество есть то же вексельное обязательство, и посредник должен обладать вексельной дееспособностью.

В данном вопросе новый вексельный устав отступил от лучших образцов законодательных, как германский вексельный устав, § 59, итальянский торговый кодекс, § 272, швейцарское торговое обязательство, § 777, и без всякого основания принял систему английскую.

2. Посредничество "за честь" в принятии должно иметь иное значение, чем посредничество "на случай". Этот посредник, заранее не предусмотренный, может быть, не внушает достаточного доверия. Было бы странно заставлять векселедержателя оказывать кредит человеку, которого он не желает иметь своим должником. Наш закон представляет усмотрению векселедержателя согласиться или нет на акцепт посредника, добровольно вступившегося за честь кого-либо из ответственных лиц. Принятие "за честь" означается надписью на векселе с указанием лица, за честь которого тратта принята.

Таким образом, наш закон не делает различия между посредничеством "на случай" и посредничеством "за честь" в принятии (ст. 106). Однако, когда сам трассат, отказавшийся акцептовать тратту от себя, предлагает свое посредничество за чью-либо честь, то векселедержатель не вправе отклонить это предложение. Это, вероятно, потому, что, принимая вексель, векселедержатель заранее согласился верить этому лицу, которое только выступает в иной роли. Это соображение верно, но его следовало бы иметь в виду и при обсуждении посредничества "на случай".

III. Иной характер носит посредничество в платеже. Здесь предполагается не обязательство, а исполнение. Векселедержатель, которого недоверие к исполнительности посредников могло быть оправдано, не имеет никакого основания уклоняться, когда ему предлагают вексельную сумму сполна.

1. При посредничестве "на случай" неплатеж в срок со стороны векселедателя в простом и акцептанта в переводном векселе обязывает векселедержателя предъявить вексель с актом протеста, в месте платежа, каждому из назначенных посредников. При упущении обращения к ним векселедержатель теряет право регресса (ст. 63). Посредник, по оплате векселя, вступает в права векселедержателя (ст. 64).

2. Посредничество за "честь" кого-либо из ответственных лиц, предполагаемое до или во время совершения или даже после, но только до составления акта протеста, должно быть принято векселедержателем (ст. 66). Уклонение лишает последнего права регресса (ст. 62), исполнение дает посреднику права векселедержателя (ст. 64). Если платеж предлагается несколькими посредниками, то преимущество отдается тому из них, чей платеж освобождает от ответственности наибольшее число лиц (ст. 65).

Посредники не должны быть смешиваемы с поручителями по векселю. Составители нового устава обращают особенное внимание на то, что вексельное поручительство в его новой постановке (ст. 57-59) есть обязательство не акцессорное, а самостоятельное. Но извращать безнаказанно природу института нельзя. В отделке составителей вексельное поручительство действительно не имеет акцессорного характера, но оно не имеет и характера поручительства. Вексельный поручитель ответствует точно так же, как и то лицо, за которое он поручился - таково основное положение, которое сразу ставит вексельного поручителя на одну доску с солидарными векселедателями, предусмотренными ст. 10, или солидарными надписателями (приобретателями), предусмотренными ст. 17. Положение это и неверно, потому что, в силу ст. 73 и 212, для поручителя установлена годичная давность, тогда как для векселедателя или трассата - пятилетняя.

§ 65. ПРЕКРАЩЕНИЕ ВЕКСЕЛЬНОГО ТРЕБОВАНИЯ

Литература: Балицкий, О значении утраты векселя с точки зрения нашего вексельного и гражданского права (Ж. М. Ю., 1913, № 6).

I. Вексельное обязательство обладает рядом особенных последствий, ему свойственных, которые в совокупности придают ему вексельную силу. Ввиду строго формального характера результатом упущения в порядке осуществления прав со стороны векселедержителя является потеря вексельной силы, заключающаяся в том, что от вексельного обязательства отпадают все или некоторые особенности. Такой результат наступает, напр., при передаче векселя лицом, не обладающим вексельной дееспособностью, вследствие упущения протеста, установления посредника. Потеря вексельной силы не обусловлена виною векселедержателя - она наступает, хотя бы упущение произошло под влиянием непреодолимой силы или вообще без его вины (ст. 35). Не следует забывать, что вексель есть воплощение ряда обязательств, векселедателя, трассанта, надписателя, акцептанта, посредника, поручителя, - и каждое обязательство должно быть обсуждаемо отдельно с точки зрения вексельной его силы.

II. Так как осуществление прав по векселю непосредственно связанно с обладанием документом, то ympama векселя должна повлечь за собой потерю вексельного требования. Документ сгорел, потонул или иначе погиб - вексельное требование потеряно. Но документ мог быть потерян или похищен, следовательно он существует, но только находится не в руках субъекта права. Здесь возникает трудная задача предупредить, чтобы платеж не был произведен лицу, недобросовестно приобретшему утраченный вексель, и, с другой стороны, предоставить лицу, утратившему вексель, возможность получить платеж, несмотря на утрату векселя.

Утративший вексель может просить суд о воспрещении векселедателю, если утрачен простой вексель, трассату, если утрачен переводной, производить в срок платеж по такому векселю. Суд, а в крайнем слу чае сам председатель суда, признав представленные объяснения по поводу утраты правдоподобными, постановляет определение о приостановлении платежа в течение года, о чем и сообщается лицу, обязанному платить (ст. 78). Это не мешает обязанному платежом лицу в срок платежа внести вексельную сумму в депозит суда, чтобы освободить себя от этого дела (ст. 79). Если явится лицо, в чьих руках находится вексель, то, по его просьбе, суд назначает заявившему об утрате срок для предъявления иска об истребовании векселя, и, если в назначенный срок такого иска предъявлено не будет, суд отменяет определение о приостановлении платежа до истечения года (ст. 80). Лицо, в чьих руках вексель, может предпочесть положение истца, и закон (ст. 80) предоставляет ему эту возможность, хотя остается не вполне ясным содержание такого искового требования. Независимо от просьбы о воспрещения платежа, лицо, утратившее вексель, может просить суд о разрешении получить платеж по такому векселю, внесенный в депозит суда. Такая просьба может быть удовлетворена только под условием надежного обеспечения (ст. 81).

В случае ложных показаний об утрате неоплаченного векселя виновные подвергаются уголовному взысканию (тюрьма от 1 до 8 месяцев). Предоставленное для получения платежа обеспечение подлежит отмене, если в течение 5 лет со времени срока платежа не будет вовсе предъявлено требования об уплате.

III. На вексельное требование так же разрушительно действует вексельная давность. При той строгости, которая присуща обязательству, невозможно допустить, чтобы лица, ответственные по векселю, находились в течение долгого времени под страхом вексельного требования. Общегражданский срок, 10-летний, представляется слишком продолжительным. Поэтому одни законодательства, сокращая срок-давности для вексельного требования, оставляют в действии общий срок для того же обязательства, как гражданского, а не вексельного обязательства. Так поступал старый устав о векселях (ст. 95). Другие законодательства устанавливают сокращенную давность для вексельного обязательства с устранением действия общего срока давности. Так поступает новый устав о векселях, заявляющий, что пропуск срока для предъявления иска к ответственным по векселю лицам сам собою освобождает от всякой ответственности по векселю тех из сих лиц, в отношении которых срок пропущен (ст. 77).

Составители нового устава исходили из того взгляда, что "сроки для предъявления иска по вексельному требованию не подходят под понятие давности и не должны подчиняться правилам о давности, а суть такие сроки, истечением которых безусловно прекращается самое право." Вопрос о том, прекращает ли давность иск или же само право, - вопрос спорный. Но отсюда еще не следует, чтобы установленные законом сроки не подходили под понятие о давности.

По новому вексельному уставу для вексельных требований определены различные сроки:

1. Самый краткий, 6-месячный срок, установлен для надписателя, обращающегося, по оплате им векселя, регрессивно к предшествующим надписателям (ст. 74). Этот срок считается со дня оплаты векселя регредиентом.

2. Годичный срок установлен для исков векселедержателя к надписателям и поручителям в простом векселе (ст. 73), а в переводном еще к трассанту (ст. 113). Этот срок считается со дня учинення протеста в неплатеже.

3. По истечении трех лет со дня наступления срока платежа по векселю, предъявление исков между надписателямн и к поручителям (ст. 75), а в переводном векселе и к трассанту (ст. 114) не допускается.

4. Срок пятилетний установлен для исков со стороны векселедержателя к векселедателю в простом векселе (ст. 73), к акцептанту и переводном (ст. 112). Срок исчисляется со дня срока платежа.

Течение всех указанных сроков ни в каком случае не приостанавливается. Оно прерывается только: 1) предъявлением иска по векселю: 2) требованием по векселю в конкурсном порядке и 3) заявлением просьбы о привлечении ответственного по векселю лица (ст. 76).

ОТДЕЛ V. МОРСКОЕ ПРАВО

§ 66. ОБЩЕЕ ПОНЯТИЕ О МОРСКОМ ПРАВЕ

Литература: Струкгов, Курс Морского законодательства 1896; Доливо-Добровольский, Закон и обычай в эволюции морского права (В. Пр., 1902., №2); Филиппов, Торговля мореплавание, в. 1, 1906; Федоров, Морское право, 1913.

I. Историческое развитие морского права представляется довольно медленным и связанным с техническими успехами кораблестроения и мореплавания. Достаточность небольших судов для прибрежного плавания создала товарищеское соединение между моряками, из которых одному вручалась роль капитана, для предоставления судна в пользование купца. Могло случиться и иначе: несколько купцов покупали совместно судно для отправки своих товаров, а один их них вел это судно в качестве капитана. Судохозяева, грузохозяева и даже капитан сосредоточиваются в одном лице. Наем судна задолго предшествовал фрахтовому договору. Открытие новых стран в XVI веке потребовало сооружения огромных судов, стоимость которых была по средствам лишь большим компаниям: капитан и матросы из хозяев превратились в наемных лиц. Вместе с тем наем такого судна для перевозки товаров оказался не по силам одному, а не всегда можно было найти товарищей. Кроме того, далекое плавание не позволяло самим грузохозяевам сопровождать свои товары. Явилась необходимость заменять себя особым уполномоченным (суперкарга), а потом вручать свой товар судохозяину, - фрахтовый договор сменил цертепартию. Риск перевозки, вышедшей из пределов прибрежного плавания, заставил переносить страх на других лиц, и тем открылась широкая сфера для применения страхования. Появилось морское страхование на акционерных началах.

Та же техника повлияла и на отношение между судохозяином и служащими на судне. Роли судохозяина и капитана разделились, когда стоимость судна стала значительно превышать те средства, какими располагал человек, имеющий за собою знание морского дела и опытноетъ. Отдаленное плавание и масса неожиданностей, которыми богато морское плавание, принудили предоставить капитану такой объем полномочий, какого не имел ни один доверенный на суше. Сильное повреждение от бури или пиратов могло оставить корабль в каком- нибудь порту без всяких средств для исправления к дальнейшему плаванию. Судохозяин не мог помочь издалека своему корабля. Сама необходимость заставила дать капитану в таком крайнем состоянии право заложить вверенное ему судно без согласия собственника. Появилась бодмерея.

Корабль в море, под управлением наемного капитана, без надзора хозяина, должен был отделиться от остального хозяйственного имущества, которое нельзя было привлекать к ответственности по операциям морским, - образовалось понятие о fortune de mer.

Таковы юридические особенности, появившиеся в морском торговом плавании, создавшие особое торговое морское право. Многое со временем было заимствовано от него сухопутной торговлей (напр., в деле создания), и, наоборот, многое стало терять свою особенность, благодаря опять-таки изменению техники (напр., в полномочии капитана).

II. Внешняя история морского права начинается сборниками морских обычаев, сложившихся частью в границах Средиземного моря, частью у северных берегов Европы. История морского законодательства открывается знаменитым Ordonnance de la marine, 1681 года, область применения которого была много шире области его юридической силы, как закона. В XIX веке, при общей кодификации, морскому праву также было уделено внимание в торговых уложениях. Сходство постановлений по этим вопросам в различных европейских кодексах объясняется тем, что: а) европейские страны долго жили под действием одного и того же обычного права; b) потом подчинились добровольно принципам французского законодательства и, наконец, с) намеренным сближением законодательных норм, потому что всякое уклонение от общепринятых начал в торговом мореплавании наверное обрекает работу законодателя на неудачу.

Хотя уже в договорах с греками встречаются зачатки морского права (I, 8 и II, 9), но, оторванная потом от морских берегов, Россия не могла ни приобщиться к европейскому обычному праву, ни развить свое собственное. Ей удалось пробиться к морю тогда, когда на Западе период обычного права стал уступать место законодательному. При Петре I образцом могли служить только работы ближайших соседей. Устав об эверсах 1720 г., определявший весьма подробно отношения между судохозяином и грузохозяином, явно обнаруживает следы германо-голландского происхождения. Этому закону чужд фрахтовый договор, - он знает только наем судна. Изданный в 1724 г. Морской торговый регламент и устав имеет чисто фискальное значение. Только во второй половине XVIII века, при сближении с Францией в царствование Екатерины II, появляется у нас Устав о купеческом судоходстве 1781 г. Это весьма точное воспроизведение изданного ровно за сто лет французского образца. Отвечавший своему времени, этот устав, представляющий ныне действующее законодательство, значительно уже отстал от движения морского законодательства на Западе за XIX столетие. Только некоторые его части подвергались позднейшему пересмотру, как морское страхование - в 1846 г., корабельная регистрация - в 1865 г. Но и это неспособно удовлетворить современным запросам. В 1909 г. Министерство торговли и промышленности выработало проект уложения о Торговом мореплавании, переработанный в новой редакции 1911 г., но в стадию законодательной обработки он еще не вступал.

III. Морское право, как специальное, имеет свою область применения. Положения морского права применяются в пределах моря - на озера и реки его действие не распространяется.

Такова точка зрения всех законодательств; только итальянское решилось разорвать связь с историческими традициями и дать вместо морского водное право, которому подчиняется плавание по морю и внутренним водоемам, озерам и рекам. Устав о купеческом водоходстве 1881 г. рассчитан был на плавание по рекам, озерам и морям. Только при составлении Свода Законов действие этого пункта было ограничено морской торговлей.

Следовательно, нормы морского права неприменимы у нас к озерам, как бы ни были они велики. Это относится к озерам Ильменю, Чудскому, Ладожскому, хотя последнее тесно связано с морем. Но морское право должно быть распространено на Каспийское море.

С точки зрения физической географии, Каспийское море, отрезанное от океана, есть озеро, а не море. Но с точки зрения исторической и экономической, Каспийское море рассматривалось всегда как море. Поэтому положения морского устава о перевозке, страховании, аварии применимы к отношениям, возникающим на почве плавания по каспийским водам.

С другой стороны следует заметить, что границы применения морского устава расширяются в том отношении, что ему подчиняются и устья рек, впадающих в открытые моря. У нас это обстоятельство имеет значение в виду таких больших рек, как Западная Двина, Нева, Днепр, открывающая доступ в свои устья крупным судам. Сделки, заключаемые во время стоянки этих судов в реках, подлежат действию норм морского устава.

Напр., на Неве у С.-Петербурга стоит пароход, отправляющийся в - Шербург. Договоры о перевозке груза, принимаемого этим пароходом, страхование груза и самого парохода, наем капитана и матросов - все это совершается по морскому уставу.

Постановления второй книги Устава Торгового с 1909 г. распространяются на морские торговые суда под иностранным флагом, за исключением тех случаев, когда данное постановление, по прямому своему смыслу, может иметь применение только к судам, плавающим под русским флагом (ст. 1651 по свод. прод. 1912 г.).

§ 67. МОРСКИЕ ТОРГОВЫЕ ДЕЯТЕЛИ

Литература: Гольдмерштейн, Морское право России, Германии, Франции, Англии и Швеции, 1903; Барон Нольде, Об ограниченной ответственности судохозяев по уставу торговому (Ж. М. Ю., 1908, № 7 и 8).

I. Судохозяин. Под этим именем понимается лицо, обладающее морским судном с целью производства промысла. Этот промысел может заключаться в перевозке товаров или пассажиров, в буксировании, в ловле рыб, тюленей, китов. Чаще всего судохозяин есть вместе с тем и собственник судна. Однако нередки случаи, когда судохозяин нанимает судно, и признак, делающий его, а не собственника судохозяином,- это снаряжение судна, с материальной и личной стороны.

Вопрос о том, кто судохозяин, представляется весьма важным с точки зрения законодательства, дозволяющего только своим подданным быть судохозяевами. У нас право заниматься перевозкой на морских судах предоставляется как русским подданным, так и иностранцам (Уст. Торг, ст. 164). Изъятие установлено лишь для каботажного судоходства, которое возможно лишь для русских подданных (ст. 165). Под каботажем понимается перевозка из одного русского порта в другой, хотя бы и лежащий на другом море, напр. из Петербурга в Одессу (ст. 165).

Как всякий хозяин торгового предприятия, судохозяин обязан отвечать за действия своего доверенного, капитана, всем своим имуществом и непосредственно. Однако, ввиду невозможности для судохозяина следить за действиями капитана, исторически установилось ограничение этой ответственности пределами ценности судна, находящегося в распоряжении капитана, и суммою фрахта за данный рейс (fortune de mer). Наше законодательство допускает такую ограниченную ответственность судохозяина, но не для всех вообще действий капитана, а только для действий, обнаруживающих его умысел или неосторожность. Следовательно, по сделкам, заключенным конторой или самим капитаном, судохозяин отвечает всем своим имуществом. Льготная ответственность судохозяина выражается в его праве: уступить взыскателям судно и фрахт или предложить денежную сумму, равную стоимости судна и фрахта (ст. 241).

Сверх того, ответственность судохозяина за такие действия капитана субсидиарна: судохозяин отвечает только в случае несостоятельности капитана, к которому прежде всего иск и должен быть предъявлен. Если же вред причинен посторонним лицам виною самого судохозяина - то ответственность, притом неограниченная, падает на судохозяина.

Для доставки в Керчь двух барж, принадлежащих Посохову, Общество Пароходства по Дону, Азовскому и Черному морям назначило пароход "Марусю". В виду уже крымских берегов, в 7 час. утра от сильного, посвежевшего ветра, с огромным волнением, надорвало буксир. Направиться в пролив оказалось невозможным, потому что от сильной качки трюмный груз дал движение и грозил пробить переборку. Капитан решил встать на якорь и через рупор передал на баржи свое распоряжение. Но на баржах, вследствие бури, поняли приказ отдать не якорь, а буксир: баржи распалились и потерпели крушение. Было установлено, что такой пароход, как "Маруся", не в состоянии был выполнить данное ему назначение, особенно в осеннюю погоду, что капитан указывал на недостаточность одного буксира. Сенат признал, что при таких условиях иск может быть предъявлен непосредственно к Обществу, минуя капитана (Вильсон, Судебная практика, № 204).

Ограниченная ответственность ценностью судна применяется, по закону, в отношении вознаграждения служащим на корабле, так что с гибелью последнего судохозяин освобождается от обязанности выдать заслуженную, но еще не полученную, плату матросам, капитану.

Это несправедливое постановление (ст. 284 и 285) является отзвуком весьма отдаленного времени, а ныне совершенным анахронизмом.

II. Капитан. Капитаном называется то лицо, которому вверяется управление морским судном. Деятельность его носит двойственный характер: а) технический, как лица, обладающего специальными знаниями по судоводительству в море; b) юридический, как доверенного при совершении юридических сделок.

Техническая сторона деятельности капитана, от которой зависят не только имущественные интересы судохозяина и грузохозяев, но и жизнь всех находящихся на судне, стесняет свободу выбора капитана. Капитаном может быть только: а) русский подданный; b) достигший совершеннолетия; с) имеющий диплом на звание судоводителя; d) обладающий установленным плавательным цензом (по прод. 1912, ст. 175 и 184).

Дипломы на звание судоводителя (капитана и штурмана) выдаются на основании испытания, которое производится в особых комиссиях, учреждаемых при мореходных учебных заведениях или в ближайших к ним портовых городах (Уст. Торг. ст. 190 и 191).

Юридическая сторона деятельности капитана, заключающего сделки от имени судохозяина, ставит его в положение приказчика. Отношение между судохозяином и капитаном определяется договором личного найма, совершаемым в письменной форме (ст. 209), притом - в двух образцах (ст. 214).

1. На капитане лежит обязанность составить команду вверенного ему судна. Капитан сам нанимает помощника, боцмана, плотника, кашевара и матросов в таком числе, в каком признает это нужным (ст. 243). Следовательно, капитан отвечает перед судохозяином за достаточность и опытность своей команды, и, наоборот, с него слагается ответственность, если судохозяин решил сократить или изменить состав команды.

2. При отправлении судна капитан обязан произвести самый тщательный осмотр судна, вверенного его попечению (ст. 216). Упущение в этом отношении создает для него, как специалиста, ответственность перед судохозяином. Под его же наблюдением производится нагрузка судна, и он обязан следить не только за правильным распределением груза, но вместе с тем, чтобы, с одной стороны, судно не было перегружено, а с другой - чтобы оно не было лишено необходимого для равновесия балласта.

3. На обязанности капитана лежит ведение корабельных книг. Под наблюдением капитана ведется на русском языке судовой журнал или ежедневная запись всем происшествиям, случившимся с судном в море или в порте. Этот журнал служит часто единственным доказательством фактов, не имеющих посторонних свидетелей (ст. 168).

4. Капитану вменяется в строгую обязанность личное присутствие на судне при входе в гавань и выходе, при нагрузке и разгрузке. В момент крайней опасности от него требуется хладнокровие выше обычного уровня, свойственное морякам. Он должен оставаться все время на судне, пока спасаются другие, и самому сойти последним (ст. 220). Если в минуту опасности капитан покинет судно, ему грозит тяжелое уголовное наказание (Улож. Наказ, ст. 1225-1227).

5. В силу особых условий плавания на морских водах на морском торговом судне издавна установилась строгая дисциплина. Власть капитана над корабельной командой, в силу закона, конечно, а не договора, является весьма широкой и ранее 1904 г. доходила до права телесного наказания.

6. В противоположность другим приказчикам, которых вознаграждение зависит от указания его в договоре, вознаграждение капитана предполагается само собою (Уст. Торг. ст. 205), хотя бы оно не было указано в договоре. Если размер его не определен соглашением, он определяется обычною высотою такой платы. Это вознаграждение может состоять или из определенного жалования или из участия в прибыли.

III. Корабельная команда. Этим понятием означается совокупность всех тех лиц, услуги которых необходимы для успешного плавания судна в море. В состав команды входят: помощник, боцман, машинист, кочегар, плотник, матросы. В состав команды не входят: доктор, повар, лакей, обязанности которых не связаны непосредственно с движением судна.

На каждом судне, кроме капитана, должны быть помощники в определенном числе (ст. 183), которые подчинены одному только капитану. На обязанности помощника лежит содействие капитану в его технической и юридической деятельности (ст. 270).

Вследствие парового двигателя среди состава морского экипажа видное место заняли судовые механики, должности которых могут быть занимаемы только лицами, приобретшими дипломы на это звание (по прод. 1912, ст 1951). Такие дипломы могут получить только русские подданные, достигшие совершеннолетия и выдержавшие специальное испытание (1922).

Матросы, которых закон наш называет водоходцами, нанимаются не иначе, как по письменному договору, составляемому в двух образцах, с явкой нотариусу или маклеру (ст. 243). Для каботажного плавания установлена упрощенная форма - посредством выдачи расчетных листов (ст. 248). Чтобы не задерживать отправление судна, закон дает капитану право вытребовать через полицию матроса, не являющегося в течение 3 суток по совершении договора, а с другой стороны, освобождает матроса от задержания по требованию кредиторов (ст. 254 и 256). Вознаграждение матросам назначается: а) за время; b) или за целый рейс или с) в виде доли участия в прибыли. До окончания плавания матросы не вправе требовать платы. Зато в интересах остающейся семьи закон настаивает, чтобы при самом заключении договора матросу был выдан задаток (ст. 247, п. 2 и 252) в размере месячного жалования, если плата определена по времени, и четверти, если плата определена за рейс. Полученная в задаток сумма пользуется той привилегией, что не подлежит взысканию кредиторов (ст. 256). Право матроса на вознаграждение не теряется ни в каком случае, даже если бы корабль остался. Болезнь матроса, принужденного по этой причине остаться в каком-нибудь промежуточном порту, не лишает его права на плату. Только в случае своевольного оставления судна матрос теряет не только всю заработанную плату, но и все оставленное на корабле имущество, которое поступает в пользу судохозяина (ст. 261). По окончании плавания матрос вправе требовать от капитана выдачи ему свидетельства в безупречном поведении и знании дела.

IV. Лоцманы. В море судно ведет капитан или штурман, а в особо опасных местах, в проливах, в устьях рек, как, напр., у нас в Еникольском проливе или при входе в устье Днепра, на помощь ему для проводки судов являются лоцманы. Лоцман, приглашаемый только для определенной задачи - провести судно по опасному месту, не входит в состав корабельной команды.

Приглашение лоцмана зависит от усмотрения капитана. Если он, понадеявшись на себя, посадил судно на мель или ударил о камень, то ответит за непринятие обычных мер предосторожности. Если же судно ведет лоцман - с капитана слагается ответственность за избранный путь, но, однако, не за управления судном (ст. 359). Он не отвечает даже за выбор лица (culpa in eligendo), потому что лоцманы образуют особые общества (ст. 323-351), каждый член которого должен обладать знанием местности, и за вину каждого отвечает все общество лоцманов. Вознаграждение лоцманов производится по таксе (ст. 312).

Право требовать удовлетворения за убытки, причиненные кораблю и грузу неумелым лоцманом, принадлежит только судохозяину и его представителю, капитану, но не грузохозяевам. Последние имеют ответственным перед собою лицом только судохозяина и капитана, которые не вправе ссылаться на вину лоцмана, они могут лишь переложить убыток на лоцманское общество.

Кошелева предъявила иск в 706 руб. 18 коп. Петербургско-Волжскому пароходству за гибель ее груза, взятого к доставке в С.-Петербург. Ответчик предъявил отвод ввиду того, что убыток причинен был присяжным лоцманом, принадлежащим к обществу, учрежденному для провода судов в порожистых и затруднительных местах реки Свири. Так как закон устанавливает ответственность лоцманского общества только перед судохозяином, то судохозяин, в данном случае пароходное общество, учрежденное для водяного сообщения между Кронштадтом и верховьями Волги, продолжает нести ответственность перед грузохозяевами за доставку груза по назначению (реш. кас. деп. 1885, № 38).

Лоцман отвечает лишь за вред, причиненный тою опасностью, в предупреждение которой он и был приглашен. Если же судно, которое он ведет, потерпит вред от несчастного случая, стоящего вне зависимости от знания лоцманом местности, то ответственность падает на капитана, остающегося в присутствии лоцмана распорядителем судна.

Датский купеческий пароход "Олаф", состоявший под командою капитана Юргенсона и с портовым лоцманом, столкнулся с броненосцем "Александр II" у С.-Петербурга. Было установлено, что причиной столкновения явилось то, что "Олаф" шел по фарватеру, приближаясь к паровому судну, полным ходом, тогда как по правилам обязан был убавить ход (Уст. торг. ст. 391), и не держался в безопасном расстоянии от военного судна, как это требуется законом (ст. 400). Так как столкновение произошло независимо от особенностей фарватера и за соблюдением всех правил, установленных на случай встречи судов, должен был иметь надзор сам капитан, то реш. 2 Общ. Собр. Сената удовлетворен иск морского ведомства в 3410 руб. 85 коп. к капитану Юргенсону за причиненные броненосцу повреждения (Вильсон, Судебная практика, № 218).

§ 68. МОРСКИЕ СУДА

Литература: Лыкошин, Больные вопросы торгового судоходства (Ж. М. Ю., 1902, №6).

1. Морские суда, служащие средством осуществления промысла судохозяина, отличаются от иных судов не размерами и устройством, а только назначением. Морским судном должно быть признаваемо такое, которое предназначено для торгового мореплавания.

В средние века морские суда были принимаемы за недвижимость. Этот обычный взгляд встретил отпор со стороны французского морского устава 1681 г. С того времени все законодательства считают своим долгом указать, что морское судно есть движимость. Так поступает и наше законодательство (т. X, ч. 1, ст. 401). Конечно, с точки зрения физической природы морское судно есть движимость. Но если принять во внимание: а) что морское судно рассматривается как продолжение отечественной (по флагу) территории; b) что укрепление прав на морское судно совпадает с порядком прав укрепления на недвижимости (морская ипотека), окажется, что средневековый взгляд не был лишен оснований и что с юридической точки зрения морские судна ближе к недвижимостям, чем к движимостям.

Морское судно есть составная вещь. Вопрос о том, из каких частей образуется состав судна и каковы принадлежности этой вещи, имеет значение при переходе права собственности на судно, при страховании, при определении объема ответственности судохозяина ценностью судна. Следует предполагать, что все, находящееся на судне и внесенное в его инвентарь, принадлежит к составу судна, - заинтересованный должен доказать противное. Судно становится самостоятельной вещью только с того момента, когда собраны все его составные части.

По домашнему акту Титов продал Соловьеву пароход, приобретенный первым от механика Аллей, от которого должен быть, по сборке, принять в будущую навигацию. Между тем до принятия парохода судебный пристав обратил взыскание на этот пароход по требованию взыскателей с имущества Титова, Соловьев утверждал, что право собственности принадлежит ему в силу договора купли-продажи. Противники же утверждали, что предметом купли-продажи может быть только наличное имущество (т. X, ч. I, ст. 1384), а пароход еще не собран и потому мог быть предметом не купли-продажи, а только запродажи, если бы в данном случае была соблюдена форма, установленная законом для этого договора. Сенат, признав совершенно неправильно, будто Титову уже принадлежало право собственности на непринятый еще пароход, решил дело в пользу кредиторов Титова (реш. кас. деп. 1871, № 68). Непонятно, в каком порядке производил взыскание судебный пристав.

II. К принадлежностям морского судна относятся следующие корабельные документы (ст. 166).

1. Корабельная крепость, которую обязан иметь судохозяин для каждого судна. Крепость есть акт, удостоверяющий право собственности на судно (ст. 103). Он составляется при постройке судна и подписывается представителем завода, на котором строилось судно, с привлечением к подписи двух свидетелей. Следовательно, это документ частного характера.

2. Патент на плавание под русским флагом, если только налицо все условия, выставляемые законом для приобретения этого права.

До недавнего времени наше законодательство было весьма снисходительно к приобретению права на русский флаг. Но по закону 6 июня 1904 г. положение изменилось. Считается русским только такое торговое мореходное судно, которое принадлежит: 1) единоличному собственнику или общим хозяевам, если все они состоят в русском подданстве; 2) товариществам полному или на вере, если все товарищи, а в товариществе на вере, сверх того, и все вкладчики, состоят в русском подданстве; 3) акционерному товариществу, если все их акции или паи именные и принадлежат русским подданным, и притом правление предприятия находится в пределах России, а члены правления состоят в русском подданстве (Прод. 1912, т. XI, ч. 2, Уст. Торг. ст. 1221).

3. Судовая роль или список служащих на корабле с указанием условий договора найма, заключенного с каждым из них.

4. Мерительное свидетельство, удостоверяющее вместимость судна. Необходимость такого свидетельства оправдывается не только фискальными, но и частноправовыми интересами. При отдаче судна в нем невозможно ожидать, чтобы стороны производили каждый раз измерение, - от этого избавляет их мерительное свидетельство.

Измерение производится по системе Мурсома при портовых таможнях корабельными смотрителями (ст. 108-121). Для согласования измерения русских судов с иностранными русское правительство заключило ряд конвенций с другими государствами о взаимном признании измерений.

5. Мореходное судно по построении должно быть освидетельствовано в отношении прочности и годности. Освидетельствование производится корабельными маклерами. Паровые котлы подвергаются предварительному испытанию. На основании осмотра и выдается удостоверение об освидетельствовании судна. На корме крупными буквами, светлой краской по темному полю, выставляется название судна, которое не может быть впоследствии ни в коем случае изменяемо (ст. 134).

III. Морские судна представляют настолько значительную имущественную ценность, что создается интерес знать в точности, кому принадлежит судно в данный момент и нет ли у кого вещных прав на это судно. Этой цели служит корабельная регистрация или морская ипотека, построенная по образцу поземельной и с тем же юридическим значением.

В России по закону 1865 г., при каждой портовой таможне должны бы вестись корабельные списки. Все морские суда, поднимающие более 10 ластов (1230 пуд.), подлежат обязательному внесению в эти списки. Для внесения в список необходимо представить корабельные документы. На отведенном судну листе означаются: 1) имя или фирма и местожительство хозяина; 2) название и род судна; 3) размер и вместимость его; 4) время и место постройки (ст. 127). Название судна, выставленное на корме, с этого времени не подлежит уже изменению.

В таком виде регистрация не имеет большой цены. Судохозяева мало побуждаются ко внесению судов в списки и ничем - к исключению из списка погибших или пришедших в негодность. Поэтому в списках означены: а) не все суда и b) суда несуществующие, а этим подрывается все значение регистрации. Вообще вся корабельная регистрация у нас еще только на бумаге.

IV. В связи с регистрацией на Западе находится порядок совершения сделок с морскими судами. Так как право собственности на судно признается за тем, чье имя значится в книгах, как собственника, то купля-продажа переносит право собственности только с момента записи. Право залога устанавливается с момента укрепления и продолжается лежать на судне до момента исключения в книгах.

Русское законодательство не выработало частноправовой стороны регистрации морских судов. Купля-продажа морского судна, как движимости, может быть совершена и словесно. Для перенесения права собственности нужна только передача корабельной крепости с надписью продавца, кому, когда и за сколько продано судно (ст. 150). Для залога морского судна закон не устанавливает правил, а потому вступают в силу нормы общегражданские, по которым заклад движимости сопровождается передачей вещи кредитору.

Благодаря этому судохозяин, обладающий огромной ценностью в виде судна, не может пользоваться реальным кредитом. Кому нужно брать у судохозяина судно, которое необходимо ему для его промысловой деятельности? А в то же время кредитор, оставивший судно у судохозяина, ничем не обеспечен в том, что должник снова не заложит это же судно другому лицу, которому и передаст его или просто продаст. Отсутствие морского кредита гибельно отражается на интересах русского торгового мореплавания.

§ 69. ДОГОВОР МОРСКОЙ ПЕРЕВОЗКИ

I. Для перевозки грузов морем существует два договора, юридическая природа которых совершенно различна: 1) договор цертепартии и 2) фрахтовый договор. Первый есть договор имущественного найма, в силу которого судохозяин, за вознаграждение, предоставляет во временное пользование грузохозяина: а) все помещение; b) или некоторую часть или с) определенное место в данном судне, отправляющемся по известному направлению. Второй есть договор перевозки, в числу которого судохозяин, за вознаграждение, обязывается доставить на своих судах принятый от грузохозяина товар в определенное место назначения к известному сроку.

Исторически договор цертепартии предшествует фрахтовому, но по своему значению в настоящее время много уступает ему. Наше морское законодательство сложилось в то время, когда цертепартия имела большее значение, чем фрахтовый договор. Поэтому хотя оно различает эти два договора (Уст. Торг. ст. 376, Уст. Коне. ст. 49, п. 7), но главное внимание уделяет цертепартии. Надо удивляться, как мало сознала это различие судебная практика. Между тем юридические отношения, возникшие из того и другого договора, совершенно различны. Чтобы оттенить эти различия, дальнейшее изложение будет иметь в виду параллельное действие обоих договоров.

II. Оба договора заключаются, с одной стороны, грузоотправителем, с другой - судохозяином или его представителем, капитаном. По всей обстановке дела капитан предполагается уполномоченным на совершение договоров, составляющих сущность перевозочного промысла.

Но сам капитан обязан каждый раз испрашивать согласие судохозяина на сделку (ст. 373). Это устарелое положение следует иметь в виду капитану и обезопасить себя особой доверенностью.

Тот и другой договор облекается непременно в письменную форму. Акт, удостоверяющий заключение договора цертепартии, носит также название цертепартии; акт, удостоверяющий заключение фрахтового договора, носит название коносамента. Договор цертепартии совершается в двух образцах, один для грузохозяина, другой для капитана; фрахтовый в одном, выдаваемом грузоотправителю.

Название цертепартия (ст. 377) - средневековое и происходит от старинного обычая разрывать надвое акт договора, чтобы каждому контрагенту дать по части (charte-partie), соответствующей одна другой. Коносамент, называемый грузовой росписью (ст. 383), - французского происхождения (connaissement), и указывает на знание контрагентами, что сдано и что принято для перевозки. Коносамент есть удостоверение о принятии капитаном, в силу договора, груза на судно с целью перевозки в другое место. Коносамент дает право на получение груза, но не определяет принадлежности груза обладателю документа.

Содержание того и другого акта не одинаково: а) в цертепартии должно быть обозначено имя судна и его вместимость, потому что нанимается всегда индивидуально определенное имущество, для коносамента это указание несущественно, потому что хозяину безразлично, на каком судне будет доставлен его груз. b) Для договора цертепартии важно, кто будет вести корабль, и потому грузохозяину необходимо указать в акте имя капитана, замена которого другим дает ему право отступить от договора; при фрахтовом договоре имя капитана не интересует грузохозяина, перед которым судохозяин, не доставивший товара, не вправе оправдываться неопытностью капитана. с) Вместимость судна весьма важна для цертепартии, потому что с вместимостью нанятого судна сообразует грузохозяин количество доставляемого груза; в коносаменте излишне указание вместимости, потому что, если вместимость одного судна ниже веса и объема принятого груза, последний должен быть доставлен на других судах, d) Договорный акт должен содержать имя получателя (адресата), так что по законодательству как цертепартия, так и коносамент не могут быть составлены на предъявителя, е) Для обоих актов важно указание времени нагрузки и разгрузки. f) В обоих актах должно быть указано вознаграждение, в одном случае за пользование помещением, в другом за исполнение перевозки, g) Для коносамента чрезвычайно важно точное указание принятого груза, которого хозяин не увидит до сдачи, для цертепартии это не так важно, потому что он может еще заменить один товар другим и заполнить только часть нанятого помещения.

Место совершения договора при фрахтовой сделке совпадает с местом принятия груза. При цертепартии место совершения договора может далеко не совпадать с местом нагрузки. Время совершения фрахтового договора есть время принятия груза, время совершения договора цертепартии может задолго предшествовать нагрузке.

III. В том и другом договоре обязанности судохозяина представляют некоторое отличие.

1. Для своевременного отправления судохозяин, заключивший договор цертепартии, обязан к условленному сроку доставить нанятое судно, снабженное всем необходимым для плавания, к месту, где с удобством могла бы быть произведена нагрузка. Может ли судно быть поставлено у самой пристани или далеко от пристани - это зависит от местных условий. Несомненно, что издержки по нагрузке падают на самого грузохозяина. Иначе при фрахтовом договоре: принятый груз должен быть доставлен, а доставка без нагрузки невозможна, - поэтому следует, за отсутствием иного условия при совершении договора, издержки по нагрузке отнести за счет грузохозяина. Только при цертепартии грузохозяин имеет право на пеню за каждый день промедления в отправлении судна (ст. 392); во фрахтовом договоре грузохозяин не вправе претендовать на промедление, если груз доставлен вовремя.

Капитан судна "Евангелистрия" заключил 12 января 1881 г. в Одессе договор цертепартии с купцом Саксаганскнм на перевозку груза соли из Акмечети в Одессу, около 22000 пудов. В договоре определено, что судно должно быть доставлено в Акмечет для нагрузки после 24 января с первым попутным ветром. По причине покрытия одесского рейда льдом "Евангелистрия" пришла в Акмечет только 2 марта, груза не получила и, простояв там до 21 марта, вернулась обратно в Одессу без груза. Камбосели, судохозяин, предъявил иск к Саксаганскому об уплате вознаграждения в размере 1210 р. Против этого грузохозяин предъявил встречный иск в размере 1710 р., слагающийся из: а) 400 р. задатка; b) 650 р. неустойки и с) 660 р. убытков, происшедших от границы в продажной цене соли. Сенат признал, что просрочка в доставлении судна давала право Саксаганскому отступиться от договора, о чем он и должен был немедленно известить судохозяина. Молчание же его, не дающее судохозянну возможности распорядиться судном, может быть истолковано только как желание продолжить действие договора (Носенко, Сборник, т. V, № 86).

2. Отправившись, судно должно идти к месту назначения с обычной для этого судна (при цертепартии), для этого рода судов (при фрахтовом договоре) поспешностью. Задержка в пути по обстоятельствам, не зависящим от вины капитана, напр. вследствие бури, не создает ответственности судохозяина за просрочку. Когда повреждения судна окажутся настолько значительными, что оно не в состоянии продолжать рейс, закон не запрещает капитану нанять другое судно для доставки груза. На кого же падают вызванные перегрузкой излишние расходы? Если усложнение произошло по вине капитана, расходы падают на судохозяина; если помимо его вины, то при цертепартии в них должен принять участие и грузохозяин, при фрахтовом договоре - это убыток судохозяина. Судно не должно без крайней необходимости заходить в порты, не предусмотренные договором или расписанием.

Пароход Добровольного флота "Саратов" принял в С.-Петербурге по пяти коносаментам от торгового дома "Бр. Петрококино" 485 бочек коровьего масла для доставления в Константинополь. Пароход, проходя Константинополь, не выгрузил здесь товара и отправился в Одессу, оттуда в Севастополь, снова в Одессу, выгрузил здесь масло и отправил его с другим пароходом в Константинополь. Торговый дом предъявил иск в 846 р. 80 к. за расходы, понесенные им по страхованию товара во время излишних рейсов. Здесь несомненно фрахтовый договор. Если бы в нем был указан срок доставки, то излишние рейсы не имели бы никакого значения, пока доставка не просрочена. Но так как в данном случае никакого срока не указано, то вступает в силу обычный, который и совпадает с первым прибытием парохода в Константинополь. По вине Добровольного флота страхование товара должно было продолжиться свыше срока, на какой рассчитывал грузохозяин (реш. Спб. ком. суда 1893. Вильсон, Судебная практика, № 200).

3. При фрахтовом договоре судохозяин принимает груз на свое хранение. Он должен сдать его таким, каким принял. Его ответственность за гибель или повреждение груза может отпасть только тогда, Когда им будет доказано, что несчастный случай с грузом произошел не по его вине. Иначе при цертепартии: отдавая судно в наем и обязываясь передвинуть судно к установленному месту, судохозяин предоставляет грузохозяину самому наблюдать за своим товаром в отведенном ему помещении. Ответственность судохозяина за гибель или повреждение груза может иметь место только тогда, когда грузохозяин докажет вину капитана или корабельной команды.

4. По прибытии судна в место назначения должна произойти разгрузка, которая, как при цертепартии, так и при фрахтовом договоре, должна падать на счет грузохозяина (получателя). При фрахтовом договоре груз сдается тому, кто предъявил коносамент. При цертепартии грузохозяин, сопровождающий товар сам или через доверенное лицо, должен возможно скорее очистить судно. Для разгрузки судно должно подойти настолько близко, насколько это возможно по местным условиям.

Хотя в коносаменте было сказано: "с выгрузкой в С.-Петербурге или так близко, как пароход может подойти", и по осадке судно действительно не могло подойти к портовой таможне, так что пришлось выгрузить мрамор на Гутуевском острове, в Новом Порту, но капитан после этого взялся доставить груз дальше и испортил его. Очевидно, фрахтовый договор был выполнен в момент выгрузки мрамора на остров и капитаном был заключен новый договор (Вильсон, Судебная практика, № 197).

IV. Обязанности грузохозяина также будут несколько отличаться, смотря по тому, вытекают ли они из договора цертепартии или фрахтового.

1. При договоре цертепартии, в силу которого нанят был целый корабль или часть его, грузохозяин обязан своевременно доставить груз, чтобы не задержать отправления судна. Некоторое время судно ждет груза безвозмездно - этот период бесплатного простоя. После этого наступает ожидание, вознаграждаемое посуточной платой, - период платного простоя (ст. 401). Продолжительность того и другого периода определяется договором, а за его молчанием - обычаем. По прошествии простойного времени судно отправляется в путь с грузом других лиц, а судохозяин не теряет права получить плату по договору "как будто бы товары отвезены были" (ст. 403). Доставлен должен быть тот самый груз и в том самом количестве, какой условлен был при назначении помещения. Но закон не мешает грузохозяину передать свое право по найму другому лицу (ст. 404).

Грузохозяин обязан начать нагрузку, когда судно совершенно готово к принятию груза и отправлению. Нанятый для перевозки хлеба в Гулль пароход "Салерно" пришел в одесский порт с грузом угля и 8 ноября 1888 г. начал выгружаться, а с 3 декабря, одновременно с выгрузкой, началась и нагрузка. Когда 18 декабря нагрузка хлеба окончилась, пароход пробовал выбраться из порта, но это ему не удалось по причине льда, и он должен был простоять в Одессе до 18 января. Судохозяин, считая, что задержка парохода произошла от медленной нагрузки, потребовал от грузохозяина возмещения убытков. Экспертами было установлено, что ко времени окончания разгрузки, 7 декабря, оставалось ненагруженными 11387 четвертей, которые, при средней работе, могли бы быть нагружены в 5 дней, т. е. к 12 декабря, когда пароход еще свободно мог выйти из порта. Ответчик возражал, что хотя он начал грузить во время разгрузки, но он был обязан приступить к нагрузке только со времени окончания разгрузки и, следовательно, он все равно не успел бы закончить нагрузку к 18 декабря. Сенат отверг это возражение, признав, что ответчик, приступив к нагрузке раньше времени, лишил сам себя права оправдываться этим обстоятельством (реш. 2 общ. собр. 1893, № 15, Гребнер, № 124).

2. Вознаграждение, которое грузохозяин обязывается заплатить судохозяину, называется фрахтом. В договоре цертепартии это вознаграждение определяется чаще всего по времени, и тогда начальным моментом следует признать предоставление судна в распоряжение грузохозяина, а предельным моментом - окончание выгрузки. В договоре фрахтовом вознаграждение определяется по весу или по объему (предметы громоздкие). Судохозяин или капитан вправе требовать вознаграждения при самом отправлении. Если состоялось соглашение об уплате фрахта при сдаче груза, то капитан может не допустить разгрузки, пока не будут погашены все причитающиеся судохозяину платежи. На грузе лежит залоговое право, на Западе - по закону, у нас - по обычаю.

На пароходе "Ринальдо" торгового дома "Бр. Супичич" доставлены были, по четырем коносаментам, 2002 ящика с апельсинами и лимонами из Мессины в Одессу купцу Котронео. В таможню, куда поступил этот груз, было сделано заявление судохозяина о невыдаче груза ввиду недоплаты 200 р. по одному коносаменту. Таможня, признавая залоговое право судохозяина, ходатайство это удовлетворила. Котронео тогда предъявил к бр. Скупичич иск в размере стоимости всего товара, которого он не мог получить. Сенат, рассматривающий это дело, признал за судохозяином право залога на груз, но лишь в пределах, соответствующих его претензиям, и потому возложил ответственность на судохозяина за убытки, причиненные грузохозяину задержкой без необходимости всего груза (реш. 4 деп. 1880, № 1354, Носенко, Сборник, т. V, № 87).

§. 70. АВАРИЯ

Литература: Пергамент, Ответственность за вред и убытки, причиненные столкновением судов (Ж. М. Ю., 1898, №2); Добровольский, Морская авария, 1900; Гасман, Несколько слов о морском протесте (Право, 1903, № 20); Таннебаум. Об аварии, 1913.

I. Исторически понятие об аварии складывалось постепенно по экономическому признаку - появлению убытков, которые не могли быть Заранее предусмотрены. Сюда вошли убытки, причиненные судну или грузу бурей, посадкой судна на мель, нападением пиратов, пожаром, столкновением с другим судном. Сюда же отнесены были портовые расходы, которые в доброе старое время не всегда могли быть заранее определены. Главный вопрос, возникавший во всех этих случаях,- на кого падает расход, на одного ли судохозяина, на одного ли грузохозяина, или на обоих вместе. Этот вопрос и придал видимое единство аварии. С течением времени, соединенные в одно общим именем аварии, различные случаи издержек подверглись юридическому анализу, при свете которого обнаружилось, что распределение убытков во всех случаях имеет в основе различные принципы и не находится никакого основания для образования какого-то особого института.

II. Наше законодательство, оставаясь на исторической почве, признает четыре вида аварии.

1. Малая авария образуется из портовых расходов, вызываемых входом в порт и выходом из него: различные установленные сборы, плата лоцманам, наем людей и шлюпок для буксирования и т.п. Уплачивает эти расходы судохозяин в силу того, что вообще всякий хозяин несет расходы по имуществу. Никакой юридической особенности в малой аварии не замечается.

В настоящее время эти расходы потеряли характер неожиданности. Зная их заранее, судохозяин включает их в сумму фрахта, перелагая на грузохозяина эти необходимые издержки, оплачиваемые им. Новейшее морское законодательство на Западе игнорирует этот вид аварии. Однако наш закон распределяет портовые расходы между судохозяином и грузохозяевами из которых первый платит 1/3, вторые 2/3 (ст. 440). Это следует иметь в виду грузохозяевам.

2. Частная авария создается теми убытками, которые происходят вследствие действия сил природы или неосмотрительности человека и причиняются судну или грузу. Таковы случаи, когда корабль станет гнить или груз повредится от своего свойства, потеряется канат, парус, якорь, падет скот, выпадет за борт тюк и т.п. Важно, чтобы этот убыток: а) не был причинен грузохозяином судохозяину или наоборот; b) не был намеренно создан в общем интересе. Здесь каждый несет сам свои убытки (ст. 443) по принципу casum sentit dominus. Следовательно, и здесь нет никакой особенности в юридическом отношении.

3. Авария взаимного вреда составляет убытки, причиненные столкновением судов. Юридический принцип, лежащий в основании этого вида аварии, заключается в обязанности каждого возместить вред, причиненный другому его виной.

В виду этого новейшие законодательства исключают этот случай из разряда аварий и подчиняют его общегражданским началам.

4. Общая авария составляет убытки, причиненные пожертвованием одних вещей для сохранения остальных, ввиду общей опасности, которая создается каким-нибудь чрезвычайным событием. Тогда возбуждается вопрос, кто несет убытки, понесенные одним из участников, но вызванные интересом всех. Убытки распределяются между всеми, выигравшими от пожертвования. Распределение убытка между судохозяином и грузохозяином представляет действительно некоторые особенности, разрешаемые на основе юридического принципа, в силу которого никто не должен обогащаться за чужой счет. Общая авария представляет специальное применение этого принципа.

a) Убытки создает пожертвование одними вещами для спасения остальных. Вред причиняется намеренно, а не случайно: срубленная в бурю мачта дает место общей аварии, мачта же, сломленная бурей, есть частная авария; товары, выброшенные за борт, составляют пожертвование, необходимое для общего спасения, товары же, снесенные волною, не что иное, как случайность, порождающая частную аварию.

b) Пожертвование производится ввиду общей опасности, угрожающей как судохозяину, так и грузохозяевам. Если выбрасывается несколько штук больного скота, чтобы не заразить прочий перевозимый скот, принадлежащий разным отправителям, общей аварии нет, потому что здесь не было никакой опасности для судохозяина.

Очевидно, убыток в настоящем случае должен быть распределен между всеми отправителями скота по общему началу о необогащении за чужой счет - и все же этот случай не подойдет под общую аварию в виду положительных постановлений закона.

c) Пожертвование называется опасным событием. Это или действие сил природы, как буря, подводные камни, мели, огонь, или сил человеческих, как преследование военного судна, пиратов.

d) Пожертвование произведено для спасения остальных вещей. Если эта цель не достигнута, спасения не наступило, нет и общей аварии, потому что нет обогащения одних за счет других. Судно получило пробоину; решено выбросить часть груза, чтобы поднять пробоину выше уровня воды; волны, однако, залили водой отверстие и судно затонуло - общей аварии нет.

II. Обратимся к рассмотрению оснований и порядка расчета по общей аварии.

1. Понесенные от общей аварии убытки распределяются между судохозяином и грузохозяином по следующим основаниям: а) оценка товаров, принесенных в жертву (по оценке места назначения), оценка расходов, необходимых для того, чтобы привести потерпевшее судно в прежнее состояние (за вычетом изношенности судна) - составляют активную массу аварии. b) Стоимость судна и стоимость всего бывшего на суде груза, как погибшего, так и сохранившегося, - составляют пассивную массу аварии (контрибуционный капитал). Сравнение активной массы с пассивной определяет пропорциональное отношение и долю убытка, падающую на каждого из участников.

Практика значительно упростила те сложные (и даже неверные) расчеты, которые предлагает закон (ст. 445 и 463). Пример того, как исчисляет доли убытка практика, можно видеть на следующем случае (Гребнер, т. II, № 149). Принимая величину подлежащего распределению убытка в 26.816 р. 40 к. (активная масса) контрибуционный капитал в 874.988 р. 26 к., стоимость груза в 592.554 руб. 56 коп., стоимость парохода в 282.433 р. 70 к., распределение убытка произведено следующим образом: <...>

Самый порядок производства аварийного расчета поставлен в русском законодательстве крайне неудовлетворительно. Составление расчета есть дело диспашеров - специалистов, облеченных должностным характером. По прибытии в место назначения капитан обязан немедленно произвести у нотариуса морской протест, т.е. официально засвидетельствовать происшедшее, а потом обратиться к диспашеру. Для производства расчета закон дает диспашеру 6-недельный срок. Если при этом стороны возбудят спор, то он разрешается особым посредническим судом, избираемым лицами, возбуждающими спор. Решение этого посреднического спора прекращает всякие споры. Только в случае злоупотреблений по должности со стороны диспашера может быть принесена жалоба в суд. Таким образом общие суды устранены от судебного дела, которое на Западе представляется их усмотрению.

Акт, содержащий расчет по аварии, за подписью диспашера, называется диспашей.

IV. Вред, причиняемый судами друг другу при столкновении, создает ответственность по аварии взаимного вреда. Обсуждая эти случаи по общим началам гражданского права, следовало бы обязать каждое судно к возмещению тех убытков, какие причинены ему. Однако законодательство наше содержит несколько уклонений от общих начал.

1. С точки зрения юридической можно говорить об аварии взаимного вреда только тогда, когда налицо вина со стороны которого- либо из столкнувшихся судов. Но наш закон признает аварию взаимного вреда и там, где столкновение (свалка) вызвано случаем, помимо чьей-либо вины, напр., сильная буря бросает одно судно на другое. Правда, закон разрешает этот случай с юридической стороны совершенно правильно: каждый несет сам свой убыток.

Из общего правила, выраженного в ст. 471 и 483, закон делает ничем не оправдываемые исключения: а) для случаев, когда судно, сорванное ветром с якоря, навалится на другое судно в рейде и в свалке причинит ему повреждение, половину которого и возмещает (ст. 478) и b) для случаев, когда, спасаясь от бури, судно войдет полным ходом в гавань и при этом причинит повреждение другому судну, которому и уплачивает половину убытков (ст. 477).

2. Когда в происшедшем столкновении виновны обе стороны, то каждый несет сам весь причиненный ему убыток (ст. 483), тогда как следовало бы ожидать, что убытки должен возместить тот и в том размере, в каком кто причинил их.

Пароход Русского общества Пароходства и Торговли "Царь" шел из Одессы в Константинополь в апреле 1888 г. и ранним утром в сильный туман увидел неожиданно перед собою пароход Бр. Майерс "Пинигет". Произошло столкновение, причем у "Царя" были поломаны подшкиперная каюта, жилой кочегарский кубрик, снесены лодки и трап, "Пинигет" же был перерезан пополам, отчего он и затонул. Очевидно, что количество убытков, понесенных тем и другим пароходами, далеко не одинаковы. Но, принимая в соображение, что оба парохода шли слишком быстро для такого сильного тумана, что они не давали достаточно часто свистков, что они не остановили своевременно машин и не дали заднего хода, - суд присудил каждого судохозяина нести самому принесенный ему убыток (реш. 4 деп. 1883, № 802, Гребнер. № 140).

3. Ответственность судохозяина субсидиарная: вопреки общим началам гражданского права, устанавливающим ответственность хозяина за действия своих агентов, он отвечает только тогда, когда окажутся несостоятельными капитан и корабельная команда.

§ 71. ВОЗНАГРАЖДЕНИЕ ЗА ПОМОЩЬ ПРИ КОРАБЛЕКРУШЕНИЯХ

Литература: Липский, Награда за спасение погибающих при кораблекрушении (Ж. М. Ю., 1896, № 6).

I. В противоположность аварии, имеющей дело с повреждением судна, понятие о кораблекрушении характеризуется таким состоянием судна, при котором оно не в состоянии выполнить далее своего назначения без постороннего содействия.

Пароход "Товарищ" был застрахован в "Русском Ллойде". Попав на подводные камни, он потерпел крушение и впоследствии был снят посредством механического крана, присланного от механического общества, и введен в Неву. Страховое общество, принявшее пароход на страх от кораблекрушения, но не от повреждения, отказалось платить страховую сумму, находя, что в данном случае не было кораблекрушения, когда пароход оказался в состоянии войти в Неву. Сенат, однако, пришел к тому заключению, что понятие о кораблекрушении не предполагает полной негодности судна или невозможности исправить его, потому что при современной технике могут быть подняты и совершенно затонувшие суда, что понятие о кораблекрушении характеризуется тем, что судно не в состоянии выйти из затруднения собственными средствами (Носенко, Сборник, т. II, № 72).

В противоположность остальным положениям морского права, применяемым исключительно к морскому сообщению, постановление нашего законодательства о помощи при кораблекрушении относится и к сообщению по внутренним водам.

Таково ясное постановление ст. 505. Но, с другой стороны, не следует упускать из виду, что в этой статье речь идет о крушении корабля и судна. Недалеко от Козьмодемьянска разбился плот елового леса Зварыкина. Крестьяне деревни Филиппова и села Пустынки, переловив бревна, часть их оставили у себя, как награду за спасение при крушении. Сенат опроверг это соображение, указав, что лесной плот никак не может подходить под понятие судна (реш. кас. деп. 1883, № 83).

II. Оказываемая в таких случаях помощь может состоять в содействии снятию судна с мели, в поднимании его из воды, а при полном крушении - в перевозке на берег судна и груза, в охранении их от непогоды и расхищения, наконец в спасении людей и доставлении им всего необходимого на первое время. Помощь может быть оказана полицией, пограничной стражей, частными лицами.

В прибалтийских губерниях прибрежные помещики издавна организовали эту помощь в виде особых приспособлений, почему закон и уделяет им особое внимание (ст. 508 прим., 522 и 523).

III. Все, способствовавшие спасанию судна и груза, сбережению и охранению спасенного, получают право на вознаграждение при двух условиях: а) если своевременно объявили о замеченном несчастье кому следует и b) если не присвоили себе ни малейшей доли спасенного. Величина вознаграждения разница, смотря по степени отдаленности места крушения от берега (от 1/4 до 1/6 ценности спасенного). Следующая в награду сумма распределяется следующим образом: две доли выдаются участвовавшим в спасении, каждому в равной части, все равно, будут то частные лица или чины полиции; одна доля отдается сберегавшим спасенное до составления описи, также поровну; последняя доля предоставляется тому, кто распоряжался при спасении и сбережении корабля, груза и людей (ст. 521). Право требовать вознаграждения за спасение обеспечивается правом публичной продажи соответствующей части спасенного (ст. 533).

В связи с рассматриваемыми постановлениями стоят правила о находке выброшенных на берег вещей, когда хозяин их неизвестен. Такие вещи должны быть переданы полиции (а не объявлены только полиции, как по общим правилам о находке), нашедший же имеет право на вознаграждение в размере 1/4 стоимости найденного (а не одной третьей пс общим правилам о находке). Таковы постановления, выраженные в ст. 516, 527, 528 Уст. Торг.

§ 72. БОДМЕРЕЯ

Литература: О. Пергамент, Договор бодмереи по русскому праву, Право, 1903, № 22; Федоров, Морское право, 233-245.

I. Бодмереей называется договор займа под заклад судна или груза, совершаемый капитаном в случае крайней необходимости, обнаружившейся во время пути.

Бодмерея представляет два различных типа. Один выработался в северной Германии в средние века; он представляет заем с вещным обеспечением, имеющий целью помочь капитану, оказавшемуся в чужой стране в затруднении, чаще всего вследствие аварии, и без всяких средств. Это тип англо-германский. Другой тип имеет своим родоначальником foenus nauticum и задается целью снабдить судохозяина капиталом при отправлении груза в далекие страны. Этот тип господствует в романских законодательствах Франции, Италии, Испании. Русское законодательство стоит ближе к англо-германскому типу (ст. 429 и 563, п. 3 и 4).

a) Бодмерея по своей природе представляет договор займа. Поэтому, за недостатком специальных постановлений о бодмерее, к этому отношению должны быть применяемы общие положения о договоре займа с закладом движимости (ст. 432).

b) Бодмерея представляет договор займа, обеспеченный закладом. Предметом заклада является прежде всего судно, и только в том случае, когда под заклад судна нельзя найти необходимой суммы, закон дозволяет капитану прибегнуть к закладу груза, всего или части (ст. 430).

За отсутствием вещевого обеспечения, заем, совершенный капитаном для необходимого исправления судна под личный кредит свой или судохозяина, не будет бодмереей.

c) Бодмерея есть договор займа под заклад судна или груза, совершаемый капитаном. Капитан участвует в договоре как представитель судохозяина на основании особого на то полномочия, отсутствие которого за границей может быть выполнено разрешением русского консула (ст. 68 Уст. Конc.).

По самой цели бодмереи, требование особого полномочия совершенно неуместно, но оно категорически высказано законом. По бодмерейской записке, совершенной 21 января 1875 г., капитан Рихтер занял у банкира Арло в Константинополе 3000 фунтов стерлингов под заклад управляемого Рихтером парохода "Москва", причем срок уплаты по займу обусловлен был временем и продолжительностью рейса из Константинополя через Одессу в Триест или Марсель. Между тем, по прибытии парохода в Одессу, заграничный рейс был совершенно отменен. Тогда Арло предъявил иск к Рихтеру в Одессу с обращением взыскания на заложенное судно. Сенат признал, что капитан вправе совершить договор бодмереи на основании общего полномочия, на основании только того, что он капитан, управляющий заложенным судном (реш. 4 деп. 1877, №6, Носенко, Сборник, т. I, № 288). Это решение не на основании смысла закона, а по принципу целесообразности.

d) Договор бодмереи, совершаемый капитаном под заклад судна или груза, заключается в случае крайней необходимости. Таковы, напр., случаи, когда во время пути окажется крайний недостаток жизненных припасов, когда снасти или машины окажутся негодными для дальнейшего плавания. Крайняя необходимость налицо, когда капитан не в состоянии продолжать рейс за отсутствием денежных средств.

II. Совершая договор бодмереи, капитан должен соблюдать форму договора, какая установлена законом в месте заключения сделки. Всюду форма бодмереи письменная. У нас акт бодмереи есть бодмерейное письмо, составляемое нотариальным или домашним порядком. Оно должно содержать указание на: а) имена капитана и заимодавца; b) величину занимаемой суммы; с) предмет заклада; d) срок платежа.

III. Юридические последствия бодмереи вытекают из того, что она составляет вид договора займа с закладом движимости.

1. Как закладная, бодмерейное письмо не способно у нас к свободному переходу из рук в руки по надписям.

Это основывается на ст. 1678, т. X, ч. 1. Напротив, по западным законодательствам акт бодмереи может переходить по надписи со всеми последствиями индоссамента (франц. торг, код., §313, герм. торг, улож., § 687, итал. торг, код., § 592).

2. Хотя договор совершает капитан, но, так как он действует в качестве представителя судохозяина, казалось бы, иск может быть представлен только к тому, кто стал субъектом права и обязанности по этой сделке. Но закон (ст. 433) предлагает кредитору обращаться с иском к капитану, хотя взыскание может обратить на судно, т.е. на имущество судохозяина.

3. Собственники товаров, заложенных капитаном и послуживших предметом взыскания со стороны кредитора, имеют право обратиться к капитану, а субсидиарно и к судохозяину, с требованием возмещения потерянной ценности.

§ 73. ДОГОВОР МОРСКОГО СТРАХОВАНИЯ

Литература: Вицын, Договор морского страхования, 1865; Федоров , Морское право, 246 - 343.

1. Договор морского страхования представляет собою договор, в силу которого одно лицо (страховщик) за вознаграждение (страховую премию) обязывается возместить ущерб, какой может понести имущество другого лица (страхователя) от какой-либо морской опасности.

Морское страхование является видом вообще страхования и притом, с исторической точки зрения, первоначальным, который послужил образцом для других форм страхования. По своей природе морское страхование не должно ничем отличаться от сухопутного и слияние их - вопрос времени. В нормировании морского страхования со стороны русского законодателя нельзя не заметить той особенности, что договор этот определяется: а) волей контрагентов; b) русскими законами и с) за молчанием последних иностранными законами (Уст. Торг. ст. 561). Воля контрагентов чаще всего выражается в согласии подчиниться так называемым Гамбургским правилам (см. Гессен, Устав торговый, приложение). Сенат, впрочем, отверг силу Гамбургских правил, для замены десятилетней давности сокращенной пятилетней, применительно к § 163 этих правил, отпечатанных, как основания договора, на обороте полиса (реш. суд. деп. 1911, Право, 1911, № 48).

a) Хотя в виде общего правила закон утверждает, что объектом страхования могут быть всякие вообще предметы, отправляемые морем из одного порта в другой (ст. 558), однако в некоторых случаях сам закон признает возможным страховать не предметы, а ожидаемые виды. Таково страхование фрахтовой суммы, страхование прибыли, ожидаемой от товаров (ст. 563, п. 6 и 7).

b) Страхование направлено к возмещению ущерба, могущего наступить впоследствии. Поэтому недействительно страхование судна или груза: 1) когда они находятся уже вне опасности, напр., судно вошло уже в порт, или 2) когда опасаемое событие уже наступило, напр., судно погибло (ст. 564).

Сторонам не воспрещается согласиться о действительности договора, независимо от того, погиб ли в момент соглашения корабль или нет (ст. 568, п. 6).

с) Морское страхование имеет в виду возмещение ущерба, которым грозят морские опасности. Это вообще все случаи, причиняющие крушение, вред судну или грузу воздействием сил природы, как буря, мели, подводные камни, туманы, а также сил человека, как неумелость своего капитана, злонамеренность и неосторожность иных капитанов, неопытность лоцманов. Морские опасности начинают угрожать с того момента, как судно приготовилось к отплытию.

Поэтому, если товар, сложенный на берегу в ожидании парохода, на котором он должен быть отправлен, погибнет от наводнения, то это не будет действие морской опасности. Точно так же, если судно, поставленное в доки для починки, сгорит - морской опасности нет.

II. По нашему законодательству, совершение договора морского страхования должно происходить в письменной форме. Сделка заключается между страховщиком с одной стороны, судохозяином или его представителем, капитаном, грузохозяевами - с другой. Акт, удостоверяющий совершенную сделку, называется морским полисом. Помимо предмета страхования, имен контрагентов и предусматриваемой опасности, договор должен установить срок своего действия. В этом отношении различается: 1) страхование на известное время, обозначаемое или: а) предельным днем (напр. до 1 ноября 1904 г.) или b) истечением определенного времени (напр. на три месяца), и 2) страхование на известный рейс (напр. от Одессы до Владивостока). Последний способ представляется наиболее соответствующим условиям морского плавания.

III. Из договора морского страхования возникают обязанности страхователя.

1. Страхователь обязан уплатить страховую премию, если таковая не была уплачена при заключении договора. Увеличение риска, происшедшее уже по заключении договора, напр. объявление войны, не дает права требовать повышения премии. Она не должна бы и уменьшаться. Но закон наш допускает в некоторых случаях уменьшении премии: а) если страхование было заключено "туда и обратно", а обратный рейс не состоялся, или судно возвратилось без груза; b) когда страхование заключено было отдельно на разные порты, а судно отправляется только в некоторые из намеченных мест.

Ст. 547 Уст. Торг., гласящая, что "корабль или груз не состоят на ответственности страховщика, пока вся плата за прием за страх или часть оной, по условиям полиса, не получена страховщиком и не сделано о том расписки в полисе", находится в полном противоречии со страховой практикой.

2. Когда судохозяин или грузохозяин получил уведомление о происшедшем несчастии, он обязан сообщить о том страховщику, не позже как через три дня, если иной срок не установлен договором (ст. 578). Точно так же страхователь должен быть уведомлен о существенных изменениях в условиях плавания, напр., когда, вследствие аварии, пришлось перегрузить товары на другое судно.

IV. Еще важнее вытекающие из договора морского страхования обязанности страховщика.

1. Страховщик обязан возместить ущерб, причиненный имуществу страхователя морским событием. Его ответственность отпадает, если причиною несчастия является умысел самого страхователя. Некоторое сомнение допускает тот случай, когда вред причинен действиями капитана или лиц корабельной команды, которые являются доверенными и служащими судохозяина. Закон наш признает, что страховщик вправе не платить за убыток, причиненный кораблю или грузу небрежением капитана или матросов.

Если это постановление (ст. 589) может быть признано справедливым (до известной степени) по отношению к судохозяину, который принужден нести сам последствия неудачного выбора капитана, то грузохозяину этот упрек никоим образом не может быть поставлен. Для него действия капитана и лиц корабельной команды являются так же непредусмотренными, как и явления природы. Однако точный смысл закона не оставляет сомнений.

Ответственность страховщика отпадает в тех случаях, когда происшедший вред может быть поставлен в причинную связь со свойствами застрахованного предмета. Страховщик не отвечает за старые паруса, не выдержавшие легкого ветра, за деревянную или медную обшивку, прослужившую долее положенного ей времени, за утечку, усушку, лом и раструску груза, не превышающие 10 %.

2. Объем ответственности страховщика стоит в зависимости от размера причиненного вреда. Размер убытков отличается особенно смотря по тому, имела ли место оптовая пропажа или произошло повреждение. Под именем повреждения понимается частичная утрата ценности товара вследствие уменьшения количества или порчи его качеств. В отношении судна повреждение будет тогда, когда корабль не потерял способности продолжать плавание. Оптовая пропажа имеет место в следующих случаях: 1) когда корабль взят неприятелем; 2) потерпел крушение; 3) стал на мель и притом повредился; 4) сделался неспособным к плаванию от бури; 5) задержан другой державой; 6) погиб груз или испорчен до того, что убыток составляет по крайней мере 3/4 ценности (ст. 581).

Различие объема ответственности страховщика в том и другом случае состоит в платеже полной страховой суммы при оптовой продаже и за действительно понесенные убытки при повреждении. Оценка повреждения производится по следующим основаниям. В отношении судна обращается внимание на то, чтобы повреждения его не доставило выгоды судохозяину. Поэтому, когда нет еще года от постройки потерпевшего корабля, а канаты и паруса впервые употребляются, убыток удовлетворяется, по оценке, полностью. Когда же прошло более года от постройки судна, из суммы, следуемой на покрытие повреждения, исключается 1/3 часть, принимаемая за разность между старыми и новыми частями исправленного судна или принадлежностей его (ст. 582).
В отношении поврежденных товаров производится оценка убытков посредством вычета из рыночной цены их в месте назначения, цены, вырученной от аукционной продажи в том или ином месте, когда обстоятельства заставили поспешить с продажей в ближайшем порте, не доходя до места назначения (ст. 582 и 583).

3. Способ удовлетворения понесенного страхователем убытка принадлежит выбору страховщика. К исполнению своей обязанности ему предоставляется двоякий путь: 1) или уплатить полную страховую сумму и оставить за собой спасенные остатки судна или груза (абандон); 2) или заплатить только убыток, оставляя спасенное в руках страхователя (ст. 587).

4. Закон устанавливает срок удовлетворения, обязательный для страховщика. Для удовлетворения оптовой продажи дается три месяца, если несчастие произошло в иной части света (ст. 581). Этот срок исчисляется со дня получения известия. Если же корабль пропал без вести, сроки удваиваются, но при этом они исчисляются или со дня последнего известия или со дня отправления корабля. Что же касается судна или товаров, то срок удовлетворения стоит в зависимости от производства расценки аварии и наступает немедленно после ее окончания.

V. Договор морского страхования может быть прекращен по воле одной или обеих сторон, в силу наступления обстоятельств, предусмотренных полисом или иных.

К особенностям морского страхования относится возможность прекращения договора односторонней волей страхователя (ristorno). Притом: а) когда ответственность страховщика не начиналась и назначенным рейд отменен, страхователь за отступление теряет лишь 0,5 % страховой премии (ст. 596); b) когда же морские убытки начали уже состоять на ответственности страховщика, страхователь, требующий прекращение договора, имеет право на соответственное понижение премии, достигаемое взаимным соглашением или определением суда (ст. 597).


Впервые опубликовано: Казань, 1898.

Габриэль Феликсович Шершеневич (1863-1912) русский юрист, цивилист, профессор Казанского и Московского университетов, депутат I Государственной Думы.


Вернуться в библиотеку

На главную